Raad vanState

201107058/1/V2. Datum uitspraak: 3 augustus 2011

AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak met toepassing van artikel 8:54, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht op het hoger beroep van:

appellant,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen, van 20 juni 2011 in zaak nrs. 11 /18393 en 11/18396 in het geding tussen:

de vreemdeling

en

de minister voor Immigratie en Asiel.

201107058/1/V2 2 3 augustus 201 1

1. Procesverloop

Bij besluit van 30 mei 2011 heeft de minister een aanvraag van de vreemdeling om hem een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen, afgewezen. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 20 juni 2011, verzonden op dezelfde dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 27 juni 2011, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2 . 1 . Hetgeen in het hogerberoepschrift is aangevoerd en aan artikel 85, eerste en tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 voldoet, kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 9 1 , tweede lid, van deze wet, met dat oordeel volstaan.

2.2. Het hoger beroep is kennelijk ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.3. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

201107058 /1 /V2 3 3 augustus 2011

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. P.A. Offers, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.E.E. Wolf f , ambtenaar van staat.

w . g . Offers w .g . Wolff lid van de enkelvoudige kamer ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 3 augustus 2011

238 . Verzonden: 3 augustus 2011

Voor eensluidend afschrift, de secretaris van de Raad van State,

mr. H.H.C. Visser

27/06 2011 16:54 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren ©0007/0012

(

* * * * * J

V f .

"A

fr ^ 3-J

& ? * # • « » - .• .'• .

§sf-...

s«?

VS.'-

Ul * f & * f Y

\ M vV

RECHTBÏNKJS^GHAVENHAGE ^•^$? i r J ft

NevenzjttmgSpaats ^utphen

Secto^Bestuursre^ht yooafenrngeDxeplifer

Rfifms £WB l W 3 9 3 en AWB 11/183§6

: • ^ ; m : w l ä î ™ t M i â ^ ^ ; ^ 1 • i • . .'••••:'.',.••• 2-•"•">"*• i. V'. v ' ' •'•••'; •:-"-;--.'' '•"•'•• '••'•'H^'J-.-.

......gebÖrsSoS •,;;.--.',. /..'''/.'C.rV . ..'.;-• •,"..,-,: '/.'-.."• ,. .••/.•. .-. ' '^ .i:.'S":-ï.'-, . ' ?.^^&êa^^s^sa^ça^i^^ .;' ;;:W :•• • • '••••••'•' ' -%/"--\ '

.• /.^-numtt^ï •':..;.-'.•.• s..-:-'.:':!:-•' vy£tóoej&^ :'"'V--^'™'';.'T;' .'•'".'• ".'.'•'*' •''\'K^-v' V'

gén^hïijraè^ ^ .... *•*>••.- :• '-v>:if-.Ä«.*:V: • ' ' ' - i . 1 1 - - . . 1 , 1 ' - : ;!• ' . * • • ' ' ' - . ' : • > . ' • • • ' • • " . ' . . . . ' - ' • • . ' • ' • ' . •

- , - - . . ; v ' ' * r : i! : - ^ / ~ v t ^ f : r " ; , . - : ! ; , , - ^ . i Ä " . . . . ; . . - : ; . * • - . . . . w . • • - . . . , . . • n ^ " , , t . , . - 4 * . ; . * . ! . . . . _ • _ . . . . _ , . . • , . . « . - . . . . - • • • • • • • - / . . . . . . • « . , - ; * • • -

eritr" : "'"'---" ' • ' • ' " '

de ÄIMster voor Immigratie en Asiel • verwéArtiEr, . ' ' • ' • " ' ' , gernachtigoè: mr. M.S.Veld, werkzaam bij de IND. .

I* Prpçesyierïoùp,

Bij bes|M$yani;3p meï 20t 1 heeg vereerder in het aanrrffilttótniin de aanvraag yaq eiser ötn v^riénuïg van^n y ^ tijd afgewezen.

:'Ëïs^<nëefij^^ . ieefe'fè^ade^zaa^^^ ••.,-,v-v •J---i^ ••/•-.. v^^l '^S^IPvÄ^-Ä^^ :;:"^" ""•'•'• "T ''riéfeyet30^f|:^r^^id:té^^ ' ^ë i i^ ï^b^ige^ 'v- i^ .nt-v'-•>'•';-'• -*;

•:V^T':>-" • . • ? ^ ' : ? • ; • • > . : . • ; • . - : . • : • • ' : • ; • . ' • • ' • . - . • • - • ' t f - ; : •'•••-.'.'

2. ÖVerwie figien;

271 tndiën'de'voorziënmgénrèc een voorlopige Voorziening1 van oordeel is dat haaer bnderzoék redelijkerwijs niet kan bijdragen aa'nde beoordeling vaille zaa^kahhy-; ingevolge^artikel 8:86 vani.dèAlgemene wet . bestuursrecht (Awb), onmiddellijk uitspraak doen in de bij dë rechtbank aanhangige hoofdzaak. Van deze bevoegdheid wordt in dit geval gebruik gemaakt

' 27/06 20,11 16:56 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren

Reg.nrs.: AWB 11/18393 en AWB U/18396.

2.2 Ingevolge artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden, indien naeen geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan. Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, de aanvraag, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb, afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking.

2.3 De voorzieningen rechter stelt; vast dat eiser eerder, namelijk op 31 mei2009,een' aanvraag heeft ingediend om verlening van een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. : Deze aanvraag is bij besluit van 8 maart 2010 door verweerder afgewezen. Bij.uitspraak van 2 december 201Ö (ÂWB 10/11830) heeft deze rechtbank, nevenzittingsplaats Assen, het daartegen ingediende beroepongegrond verklaard: Bij uitspraakvan 17februari 2011 (zaak nr. 201012805/1/V1) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Daarmee is het besluit van 8 maart 2010 in rechte onaantastbaar geworden.

2.4 ; Gelet op het vorenstaande is thans sprake van een herhaalde aanvraag in de zin van artikel 4:6; eerste lid, van de Awb;

2.5 ; Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meerdeuitspraak van 6 maart 2008 (LJN: B.C7124), vloeit voort dat, indien na een eerdere afwijzende beslissing een materieel, vergelijkbare beslissing wordt genomen, voorshands moet worden aangenomen dat het in die uitspraak uiteengezette beoordelingskader in de wegstaat aan een rechterlijke toetsing van dat besluit, als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien en vóórzover door de . vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, dan wel uit het aldus door hem aangevoerde kan worden afgeleid dat zich een voor riem relevante wijziging van het recht voordoet, kunnen dat besluit; de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand ïs gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden voordoen als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het Europees Hof vbor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 19 februari 1998 (zaak rir, 145/1996/764/965, UN: AG8817; Bahaddar tegen Nederland);

Onder nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden moeten worden begrepen feiten of omstandigheden die na de eerdere beslissing zijn voorgevallen of die niet vóór die beslissing konden en derhalve, gelet op artikel 31, eerste lid van de Vw 2000, behoorden te worden aangevoerd, alsmede bewijsstukken van reeds eerder gestelde feiten of omstandigheden die niet vóór het nemen van het eerdere besluit konden en derhalve, gelet op laatstgenoemd artikel, behoorden te worden overgelegd. Is hieraan voldaan, dan is niettemin geen sprake van feiten of omstandigheden die een hernieuwde rechterlijke toetsing . . rechtvaardigen, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd aan het eerdere besluit kan afdoen.

2.5.1 Volgens artikel 32, tweede lid, aanhef en onder b, van de richtlijn 2005/85/EG van 1 december 2005 betreffende minimumnormen voor de procedures in de lidstaten voor de toekenning of intrekking van de vluchtelingenstatus van de Raad van de Europese Unie

. (hierna: de Procedurerichilijn), voor zover thans van belang, kunnen de lidstaten een specifieke procedure zoals bedoeld in het derde lid toepassen wanneer een persoon een volgend asielverzoek indient nadat een beslissing is genomen over het vorige verzoek.

©0008/0012

2

27/06 20.11 16:58 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren 1^0009/0012

Regjirs;:AWB 11/18393 en AWB.il/18396. ' ; 3

Volgens het derde lid, voor zover thans van belang, moeteen volgend asielverzoek eerst .aan een voorafgaand onderzoek worden.onderworpen om uit te maken of er, na de in het tweede lid, onder b, bedoelde beslissing inzake dit verzoek, nieuwe elementen of bevindingen aan de. orde zijn of door de asielzoeker zijn voorgelegd in verband met de behandeling van de vraag of hij voor erkenning als vluchteling in aanmerking komt overeenkomstig richtlijn 2004/83/EG.

Volgens het vierde lid wordt het verzoek verder behandeld overeenkomstig hoofdstuk H, indien na het in het derde lid bedoelde voorafgaande onderzoek nieuwe elementen of bevindingen aan de orde zijn of door de asielzoeker zijn voorgelegd die de kans aanzienlijk groter maken dat de. asielzoeker voor erkenning als vluchteling in aanmerking komt krachtens richtlijn 2004/83/EG. , *

Voljgens het vijfde lid kunnende lidstaten overeenkomstig;hunnationale wetgeving een -hernieuwd verzoek verder behandelen wanneer er andere redenen zijn om een procedure te heropenend

Volgens het zesde lid kunnen de lidstaten besluiten het verzoek enkel verder te behandelen, indien de betrokken asielzoeker buiten zijn toedoen de in het derde, vierde en vijfde Hd beschreven situaties in het kader van de vorige procedureniet kon doen gelden, in het

. bijzonder door zijn.recht op een daadwerkelijk rechtsmiddel krachtens artikel 39 uit te oefenen. • . . - " • . - •

2.6 Bij het besluit van 8 maart 2010 in de vorige procedure, gelezen in samenhang met • het voornemen jn die procedure, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiser toerekenbaar geen documenten met betrekking tot zijn reisroute heeft overgelegd. Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat van eisers asielrelaas geen positieve overtuigingskracht uitgaat en dat niet aannemelijk is dat eiser een praktiserend lid is van de. Bundu dia Kongo (hierna: BDK) dan wel dat hij of zijn vader problemen zou hebben ondervonden met de autoriteiten in zijn land vanwege zijn gestelde lidmaatschap, zoals hij heeft verklaard. Daarbij heeft verweerder onder meer in aanmerking genomen dat eiser het Frans noch het Kikongo machtig was.

2.7 . Aan de onderhavige aanvraag.heeft eiser de volgende documenten.ten grondslag gelegd: 1. een verklaring van dhr. van 12 maart 20.11 (zowel i n getypte versie

als in een geschreven versie; voorzien van vertaling); 2. drie kopieën van identiteitskaarten met stempels van de BDK (voorzien van vertaling); 3. twee berichten van herkenning met stempels van de BDK (voorzien van vertaling); 4. een kopie van een brief van de commissaris van de poïitie.dhr. Léon Kasyi Munganga,

van 19 mei 2011; . ' . ' . • • . 5. documentatie met betrekking tot de beslissing in de vorige asielprocedure.

Eiser heeft voorts verklaard dat hij opnieuw een asielaanvraag heeft ingediend om zijn herkomst aan te tonen..Hij stelt wel degelijk Kikongo en Frans te spreken. Wat het Kikongo . betreft heeft hij aangegeven dat hij het standaard Kikongo spreekt en dat hij, als hem werd gevraagd of hij het Kikongo sprak, dacht dat daarmee het Kimanianga werd bedoeld. Voorts heeft hij verklaard dat hij via DocuCongo informatie heeft gekregen van BDK. Hij wil aantonen dat hij wel degelijk lid is geweest van de BDK. Voorts heeft eiser in de zienswijze (onder meer) aangevoerd dat de BDK een al in 2008 verboden kerkgenootschap is en dat, als

27/06 2011 16:59 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren 100010/0012

Reg.nrs.: AWB 11/18393 en AWB 11/18396 4

hij inderdaad behoort tot de BDK, het gevaar, voor schending van artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). voor de hand ligt. -

2.8 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van nieuwe feiten of veranderde omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van de Awb, nu eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de stelling dat hij wel degelijk Kikongo en Frans spreekt niet reeds in de vorige procedure haar voren had kunnen brengen. Hetzelfde geldt voor de overgelegde documenten. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de stukken genoemd onder 1,2. en 4 op verzoek van eiser zijn opgesteld. Niet valt in te zien dat eiser dergelijke documenten niet tijdens de eerdere procedure had kunhen overleggen. De stelling dat de betreffende informatie moeilijk te verkrijgen is, doet daar niet aan af, nu eiser er uiteindelijk wel in is geslaagd én gesteld noch gebleken is dat hij in de vorige procedure een poging heeft ondernomen dergelijke documenten te verkrijgen. Het feit dat hij tijdens de vorige procedure minderjarig was, kan evenmin tot een ander oordeel leiden, reeds nü eiser ID die procedure werd bijgestaan door een gemachtigde en het handelen en nalaten van die gemachtigde voor rekening en risico van eiser komen. ..

2.9 . Voorts dient te worden beoordeeld of hetgeen eiser heeft aangevoerd in het kader van artikel 3 van het EVRM maakt dat het bestreden besluit toch dient te worden getoetst. Dienaangaande wordt hét volgende överwogeri. •

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat, ook indien de desbetreffende vreemdeling stelt dat bij gedwongen terugkeer naar zijn land van herkomst het risico bestaat opeen met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing, moét worden voldaan aan de in het nationale recht neergelegde procedureregels. Slechts onder bijzondere feiten en omstandigheden, als bedoeld in rechtsoverweging 45 van het arrest van het EHRM van 19 februari 1998 in de zaak Bahaddar tegen Nederland, kan noodzaak bestaan om deze regels niet tegen te werpen: In dat geval kan het besluit van gelijke strekking, ondanks het ontbreken van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en een voor de desbetreffende vreemdeling relevante wijziging van het recht, worden getoetst door de bestuursrechter, voor zover deze feiten en omstandigheden daartoe nopen (zie onder meer de.

. uitspraak van de Afdeling van 8 mei 2007 in zaak nr. 200702283/1, JV 2007/294). Dat . betekent niet dat bij de beoordeling of sprake is van evenbedoelde bijzondere feiten èn omstandigheden ter toetsing staat of verweerder zich op góéde gronden op het standpunt heeft gesteld dat het beroep van de desbetreffende vreemdeling op artikel 3 van het EVRM faalt. Aari die toetsing van hét standpunt van verweerder komt de rechter eerst toe, nadat hij tot het oordeel is gekomen dat de feiten en omstandigheden die de desbetreffende vreemdeling in het kader van artikel 3 van het EVRM heeft aangevoerd, in het licht van de beoordeling in de eerdere procedure en het bepaalde in artikel 13 van hetEVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat de wijze waarop hij het besluit van gelijke strekking naar nationaal recht dient te beoordelen, er aan in de weg staat dat een reëel risico op een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling of bestraffing in de beoordeling van het beroep wordt betrokken (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 april 2009 in zaak nr. 200806071/1,

• www.raadyanstate.nl).

Dat volgens eiser gevaar voor schending van artikel 3 van het EVRM voor de hand ligt als hij inderdaad behoort tot de BDK biedt geen grond voor het oordeel dat dit ten aanzien van hem het geval is.

Hamerslag en van Haren

Reg.nrs.: AWB U/.I8393 en AWB 11/1.8396 . . . . '• . • 5.. .

2.10.. Eiser heeft voorts aangevoerd dat artikel 4:6van de'Awb wat betreft het begrip 'nieuwe elementen en bevindingen' een onjuiste implementatie is van artikel 32van de -Procêdurerichtiijn. EU-rechtelijke; interpretatie vian dit begrip wijst er volgens eiser op dat ook nieuwe bevindingen als in de onderhavige zaak, namelijk nieuwe inzichten met belrekking tot zijn beheersing van het Kikongo én Frans, wel onder de EU-rechtelijke definitie kunnen vallen, ook al. is hier volgens verweerder geen sprake van nieuwe feiten óf omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van deAwb.

2.10.1 De voörzienihgehrechter verwijst met verweerder haar de uitspraak van de Afdeling van 7-jüli 2010<zaak nr. 2Ö090779671/V2, UN: BN11631- JV 2010/323); Daarin heeft de Afdeling overwogen dat, in zoverre de bestuursrechter, indien na een eerder afwijzend besluit eenbesluit van gelijke strekking wordt genomen, volgens voormeld beoordelingskader de beoordeling dient te verrichten of in de bestuurlijke fase nieuw

. gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, van strijd met de specifieke procedure, beschreven in artikel 32, tweede en derde lid, van de Procedurerichtlijn geen sprake is, aangezien die procedure er toe strekt dat een onderzoek wordt verricht om uit te maken of er nieuwe elementen of.bevindingen aan de orde zijn, welk onderzoek met ;

voormelde door de bestuursrechter te verrichten beoordeling vergelijkbaar is. Anders dan eiser stelt heeft de Afdeling zich aldus wel uitgelaten over de verhouding tussen de toetsing aan artikel 4:6 van deAwben.het begrip 'nieuwe elementen en[bevindingen*.

Voorts is het gevolg dat door dit beoordelingskader wordit verbonden aan het ontbreken van . nieuw gebleken feiten of veranderde prristandigheto-rianielijk dat in zoverre geen

rechterlijke toetsing kan plaatsvinden van het besluit, dè motivering ervan en de wijze waaróp het tot stand is gekomen - niet in strijd met artikel 32* vierde lid, van de Procedurerichtlijn, aangezien uit laatstgenoemd artikellid voortvloeit dat, bij het ontbreken van nieuwe elementen of bevindingen, geen verdere behandeling hoeft plaats te vinden, i n het licht van artikel 32; tweede, derde en vierde lid, van de Procedurerichtlijn behoeft voormeld beoordelingskader derhalve geen aanpassing, overigens daargelaten de vraag of deze artikellederi ook van toepassing zijn op een rechterlijke procedure. Voorts heeft eiser geen feiten aangedragen.op grond waarvan in dit geval dient te worden aangenomen dat voormeld beoordelingskader zodanig wordt toegepast dat het.met de Procedurerichtlijn .- . beoogde resultaat niet wordt bereikt. De enkele stelling dat de gestelde nieuwe inzichten met betrekking tot zijn beheersing van het Kikongo en Frans wel onder de definitie van artikel 32, derde lid, van.de Procedurerichtlijn zouden kunnen vallen, is daartoe onvoldoende. Gezien het vorenstaande is voormeld toetsingskader onverkort van toepassing.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, ziet de rechtbank geen aanleiding om prejudiciële vragen te stellen over het begrip 'niéuwe elementen en bevindingen' als bedoeld in artikel 32

. van de Procêdurerichtiijn.

2.11 Ter zitting heeft eiser het aanbod gedaan nog enkele onvertaalde, met-authentieke documenten te overleggen, waaronder een getuigenverklaring met betrekking tot het overlijden van zijn vader en documenten met betrekking tot zijn schooltijd. De rechtbank heeft eiser ter zitting niet in de gelegenheid gesteld die stukken te overleggen en ziet evenmin aanleiding het onderzoek te heropenen om eiser alsnog die gelegenheid te bieden, nu de documenten - daargelaten of ze tijdig zijn aangeboden - geen nova zijn, reeds omdat ze niet authentiek zijn. De documenten rechtvaardigen derhalve geen hernieuwd rechterlijk oordeel.

• 27/06 2011 17:01 FAX 020 6267093

/OB 20,1.1,17:02 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren 2(0012/0012

Reg.nrs.: AWB11/18393 en.AWB 11/18396

2.12 De voorzieningenrechtér concludeert dat geen plaats is. voor een verdere rechterlijke toetsing van het bestreden besluit.

2.13 Het beroep is ongegrond. Er is daarom geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening.

2.14. . Voor een veroordeling in proceskosten bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De voorzieningenrechtér:

ten aanzien van de hoofdzaak:

- verklaart het beroep ongegrond;

ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening:

. : Wijst het verzoek af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.H.T. Rademaker. De beslissing is in tegenwooj van de griffier in hét openbaar uitgesproken op 20 juni 2011.

Rechtsmiddel Tegen de uitspraak in de hoofdzaak kan binnen één week na de dag van verzending hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de.Raad van State, onder vermelding van "Hoger beroep vreemdelingenzaken", postbus 16113, 2500 BC Den Haag.

Afschrift verzonden op: 2 0 JUNI 201!

P-Sfe«*»,*«

27/06 2011 16:48 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren 1^0001/0012

H a m e r s l a g s^} v a n H a r e n Advocaten

PER FAX: 070 36 51 380

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

Postbus 16113

2500 BC DEN HAAG

onze referentie: 04050652

RAAD VAM STATE INGEKOMEN

2 7. JUN 2011

2AAKMR.2TH ) f > AAN:

S »

BEHANDELD: DD: PAR:

mr R. J. Hamerslag mr FX.M. van Haren mr S J). Lugt mr A.C.M. Nederveea mr I. J.M. Oomen mr A.M.J.M. Louwerse mr K.E. Geertsema mr N.C. Blomjous mr S. Wieriak

in samenwerking met n r H.M. Brink

A m s t e r d a m , 2 7 j u n i 2 0 1 1

HOGER BEROEP VREEMDELINGENZAKEN ASIEL

AC Ter Apel zaak, appellant zit in vreemdelingenbewaring.

Hierbij verklaar ik, mr. F.L.M, van Haren, advocaat te Amsterdam, dat ik door appellant

bepaaldelijk ben gevolmachtigd tot het instellen van het hoger beroep tegen de beslissing

van de rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Zwolle van 20 juni 2011, AWB 11 /

18393 /18396, met het recht van substitutie bij het optreden in rechte. Appellant en be­

langhebbende is , geboren op Kongolese, IND-nummer

0905.31.1011 , V-nummer in vreemdelingenbewaring in het detentiecen­

trum Zeist. Hij kiest woonplaats aan het Damrak nr. 89-1 te Amsterdam (1012 LP), ten

kantore van mr. F.L.M, van Haren. Voor wat betreft de griffierechten wijs ik u er uitdruk­

kelijk op dat ons kantoor een rekening-courantovereenkomst gesloten heeft met uw afde­

ling.

Appellant heeft op 20 mei 2011 een (herhaalde) aanvraag tot verlenen van een verblijfs­

vergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. Bij beschikking van 30 mei 2011 heeft

verweerder de asielaanvraag afgewezen. Bij uitspraak va 20 juni 2011 heeft de rechtbank

het beroep ongegrond verklaard. Appellant kan zich niet verenigen met de genoemde uit­

spraak van de rechtbank en komt daarom tegen deze beslissing in hoger beroep. Voor de

kosten van rechtsbijstand is een toevoeging aangevraagd bij de Raad voor Rechtsbijstand

te Amsterdam.

Damrak 89-1,1012 LP Amsterdam, Postbus 3269, 1001 AB Amsterdam 1 Tel: 030-5353171, Fax: 020-6267093

27/06 20,11 16:49 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren lg]ODD*/uDiu

Hainerslag^van Haren Advocaten

Appellant verzoekt om in gelegenheid te worden gesteld om een mondelinge toelichting

te geven op het hoger beroepschrift.

Grief 1

Ten onrechte overweegt de rechtbank zoals geformuleerd in rechtsoverweging 2.8.

In de zienswijze in de eerste procedure heeft de gemachtigde van appellant al aangevoerd

dat appellant zowel het Kikongo als het Frans beheerst, waarbij is opgemerkt dat hij de

Franse taal moeilijk vindt. Desondanks overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.6

dat verweerder heeft aangenomen dat eiser noch bet Frans noch het Kikongo machtig

was. Het gehoor nieuwe feiten en omstandigheden heeft plaats gevonden met behulp van

een tolk Kikongo, en daarin is ook uitgelegd het verschil tussen het ceremoniële (oude)

Kikongo en het Staats Kikongo. Ook in het beroep in de eerste procedure heeft de ge­

machtigde aangevoerd dat eiser zowel het Frans als het Kikongo machtig is. Onder deze

omstandigheden kan het eiser niet worden tegengeworpen dat hij in de eerste asielproce­

dure niet reeds door het gebruik van een tolk Kikongo tijdens het eerste of nader gehoor

de IND heeft overtuigd van het gegeven dat hij wel het Frans en het Kikongo beheerst.

In de beschikking van 31 mei 2011 gaat verweerder ervan uit dat de kwestie van het niet

(voldoende) beheersen van de talen en Frans en Kikongo en het gegeven dat namens eiser

is aangevoerd, dat hij deze talen beheerst, in de eerste procedure al door de rechtbank is

beoordeeld, en dat deze gegevens daarom nu stuiten op de werking van artikel 4:6 Awb,

maar de rechtbank is er in de hier bestreden uitspraak van uit gegaan dat appellant het

Kikongo noch het Frans machtig was en dat eiser eerder had moeten laten weten dat hij

deze talen wél beheerst. Ten opzichte van de beoordeling door de rechtbank is het gege­

ven, dat appellant deze talen wel beheerst, een novum, dan wel tenminste een nieuwe be­

vinding, zoals bedoeld in artikel 32 Procedure richtlijn. Gezien de hier boven aangegeven

gang van zaken kan in redelijkheid het zesde lid van artikel 32 PR niet worden tegenge­

worpen. Het is hier toch niet door toedoen van appellant, dat de rechtbank ervan is uitge­

gaan dat hij het Frans en het Kikongo niet beheerst.

2

27/06 2011 16:50 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren ifijuuus/uui;:

Hamerslag XWan Haren Advocaten

Grief 2

Ten onrechte overweegt de rechtbank in rechtsoverweging 2.9 dat geen grond aanwezig is

voor het oordeel dat appellant behoort tot de BDK en om die reden gevaar voor schending

van artikel 3 EVRM voor de hand ligt.

Toelichting:

Alhoewel de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging het rechterlijk toetsingskader uit­

eenzet conform de wijze waarop uw Afdeling die voorschrijft sinds ABRvS 9 april 2009,

geeft de overweging van de rechtbank geen blijk van de toepassing van dit toetsingskader.

De rechter dient immers te beoordelen of de feiten en omstandigheden (in casu: hei ge­

vaar dat appellant loopt als lid van de BDK), in het licht van de beoordeling in de eerste

asielprocedure en het bepaalde in artikel 13 EVRM, zodanig zwaarwegend zijn, dat de

wijze waarop de rechter het besluit van gelijke strekking naar nationaal recht dient te be­

oordelen, er aan in de weg staat dat een reëel risico op een met artikel 3 EVRM strijdige

behandeling of bestraffing in de beoordeling van het beroep wordt betrokken. Door

slechts te stellen dat er geen grond is voor het oordeel dat appellant behoort tot de BKD

geeft de rechtbank onvoldoende blijk van een toetsing waarbij de zwaarwegendheid van

de feiten en omstandigheden wordt betrokken.

Appellant heeft immers aangetoond dat er wel degelijk grond is om aan te nemen dat

appellant lid is van de BKD, in weerwil van de bestuurlijke beoordeling en rechterlijke

toetsing die is uitgevoerd in de eerste asielprocedure. Op grond van de jurisprudentie van

het EHRM dienen formele gronden zoals het te laat indienen van bewijs, niet de materiële

werking van artikel 3 EVRM te beperken. De rechtbank verwijst op dit punt terecht naar

het arrest v. Nederland r.o.45 e.v. Eiser wijst in aanvulling hierop naar het ar­

rest Hilal v. UK (EHRM 6 maart 2001, Appl. No. 45276/99), in welk arrest later aange­

dragen bewijs wel degelijk een rol speelt in de inhoudelijke beoordeling van het 3 EVRM

risico. Voorts dient de verwijzing van uw Afdeling naar artikel 13 EVRM thans op basis

van de jurisprudentie van het EHRM gelezen worden in het licht van de zaak M.S.S. v.

België en Griekenland (21 januari 2011, appl. No. 30696/09). Op grond van artikel 13

EVRM moet sprake zijn van ' arguable claim'. Appellant meent dat hij met de

3

27/utj zuil lb:51 MA Uüü 6267U93 Hamerslag en van Haren i£|0UU4/uuiz

Hamerslag: X^-van Haren Advocaten

aangedragen feiten en omstandigheden voldoet aan het vereiste van een arguable claim in

de zin van artikel 13 EVRM. Op grond van het arrest M.S.S. volgt uit artikel 13 EVRM

eveneens dat het in de eerste plaats aan de nationale autoriteiten is om de aanvraag en

documenten van appellant te beoordelen. Op grond van artikel 13 EVRM dient in de

nationale procedure een effectieve garantie aanwezig te zijn dat appellant beschermd is

tegen uitzetting naar zijn land van herkomst (zie paragraaf 298). Door te weigeren de

documenten van appellant te betrekken in het rechterlijk oordeel, is in onderhavige zaak

geen sprake van een dergelijke effectieve garantie in de zin van artikel 13 EVRM. Dit

terwijl niet in geding is dat een lid van de Bunda Dia Kongo een gevaar loopt op onmen­

selijke behandeling dan wel foltering in de zin van artikel 3 EVRM bij terugkeer naar

Congo. De strikte toepassing van artikel 4:6 Awb levert derhalve in onderhavige procedu­

re een schending van artikel 13 jo. 3 EVRM op.

Grief 3

Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o.2.10.1 dat uw Afdeling zich heeft uitgelaten

over het begrip * nieuwe elementen en bevindingen' in de zin van artikel 32 van de Pro­

cedurerichtlijn, waardoor de Procedurerichtlijn in casu geen invloed heeft op het rechter­

lijk toetsingskader.

Toelichting:

De rechtbank verwijst naar uw uitspraak van 7 juli 2010 (200907796) om te onderbouwen

dat u een standpunt heeft ingenomen over-de verhouding tussen de toetsing aan artikel 4:6

Awb en het begrip ' nieuwe elementen en bevindingen'. In de genoemde uitspraak van 7

juli 2010 is echter niet duidelijk of uw strikte interpretatie van ' nieuwe feiten en omstan­

digheden' strookt met de EU-rechtelijke definitie ' nieuwe elementen en bevindingen'. In

het beroepschrift is betoogd dat u in uw uitspraak weliswaar stelt dat sprake is van een

zelfde beoordelingskader onder artikel 4:6 Awb en artikel 32 Procedurerichtlijn, maar de

Afdeling laat zich niet uit over betekenis van " nieuwe elementen en bevindingen" in ver­

houding tot de Nederlandse interpretatie (door met name de Afdeling). EU-rechtelijke

interpretatie van dit begrip wijst er op dat ook nieuwe bevindingen als in onderhavige

4

" 27/06 2011 16:52 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Ilaren ©10005/0012

Hamerslag ^ v a n Haxen Advocaten

zaak, namelijk nieuwe inzichten van de Minister mbt de beheersing van het Kikongo en

Frans van verzoeker, wel onder de EU rechtelijke definitie kunnen vallen, ook al voldoet

deze omstandigheid volgens u niet aan artikel 4:6 Awb. Gewezen wordt op de noot van

Marcelle Reneman in de JV 2010/323, en op H. Battjes in ' European Asylum Law and

International Law' (Den Haag: 2006, p. 338-339): op grond van artikel 32 lid 3 gaat het

om nieuwe elementen en bevindingen die na de eerdere beslissing door de asielzoekers

zijn 'voorgelegd'. Niet wordt vereist dat de elementen en bevindingen na het eerdere be­

sluit zijn 'opgekomen'. Voorts wordt gewezen op artikel 4 van de Definitierichtlijn, waar­

in ook het begrip 'elementen' wordt gehanteerd. Artikel 4 Definitierichtlijn heeft het over

elementen waarover de asielzoeker beschikt (' at his disposal' art. 4 lid 2) en die nodig

zijn voor de staving van het asielverzoek ('are needed tot substantiate', artikel 4 lid 1) en

relevant zijn voor de staving van het asielverzoek (artikel 4 lid 5 sub b). Wat onder ' in het

bezit', 'nodig' en ' relevant' moet worden verstaan, is thans nog onduidelijk ,en leent zich

voor - EU rechtelijke - interpretatie.

In dit verband behoort de rechter de toepassing van artikel 4:6 Awb te toetsen aan het EU-

rechtelijke effectiviteitsbeginsel. Door de onmogelijkheid in onderhavige zaak de nieuwe

elementen en bevindingen te laten toetsen, zowel door rechter als bestuur, wordt een EU

recht ineffectief gemaakt, hetgeen in strijd is met het effectiviteitsbeginsel. Het EU recht

dat in casu ineffectief wordt gemaakt is het recht op asiel (artikel 18 EU Handvest van de

grondrechten) en het verbod op refoulement (Artikel 19 EU Handvest van de grondrech­

ten). In dit verband meent appellant dat in casu sprake is van strijd met artikel 47, het

recht op een effectief rechtsmiddel.

Volgens het EU recht behoort in asielzaken de procedure "in alle gevallen met oplettend­

heid en voorzichtigheid worden uitgevoerd, aangezien de integriteit van de mens en de

individuele vrijheden, zaken die behoren tot de fundamentele waarden van de Unie, in het

geding zijn" (HvJ arrest Salahadin Abdulla C-l 75/08, par. 89-90, JV 2010/123).

Grief 4

Tot slot geeft rechtsoverweging 2.10.1 ten onrechte geen blijk van toetsing aan artikel 32

zesde lid van de Procedurerichtlijn.

5

27/06 2011 16:53 FAX 020 6267093 Hamerslag en van Haren lélOOOb/uuii;

Hamerslag ^C\ van Haren Advocaten

Toelichting

Appellant heeft in beroep voldoende aangetoond en onderbouwd dat het niet aan appel­

lant te wijten is dat de nieuwe elementen en bevindingen niet in de eerste asielprocedure

aan de orde zijn gekomen. Het feit dat appellant Kikongo spreekt en Frans, is immers in

de eerste asielprocedure uitgebreid naar voren gebracht, maar door verweerder genegeerd.

De bestuurlijke bevinding dat het lidmaatschap van de BDK beheersing van de Kikongo

taal en de taal Frans impliceert, is gedaan door verweerder. Derhalve is op grond van arti­

kel 32 lid 6 een hernieuwde beoordeling van de asielaanvraag gerechtvaardigd. Ook heeft

appellant zeer duidelijk gemaakt, dat de door hem uiteindelijk na tussenkomst van Docu

Congo in het geding gebrachte documenten en gegevens, niet rechtstreeks voor appellant

bereikbaar en beschikbaar waren en zijn. Het gegeven, dat deze documenten en gegevens

niet eerder zijn ingebracht in de asielprocedure, kan niet worden aangemerkt als een om­

standigheid die zich "door toedoen" van appellant heeft voorgedaan. De formulering

"buiten toedoen" in het zesde lid van artikel 32 PR is duidelijk anders dan de formulering

"eerder in het geding had kunnen en derhalve had moeten brengen", zoals de Afdeling

artikel 4:6 Awb heeft ingevuld en geeft veel minder ruimte om nieuwe elementen en be­

vindingen buiten een materiële toets te houden van de herhaalde aanvraag.

Petitum

Verzocht wordt om

- om het hoger beroep gegrond te verklaren,

- de beslissing van de rechtbank van 20 juni 2011 te vernietigen,

- de beslissing van de Minister van 30 mei 2011 te vernietigen,

- althans de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, en

verweerder in de proceskosten te veroordelen.

Gemachtigde,

. F.L.M, van Haren

6