Werknemersparticipaties Seminar13 september 2011

Overzicht juridische vormen van werknemersparticipaties13 september 2011mol@benvalor.com

Voordelen werknemersparticipaties in/na economische crisis

Overzicht

Bonussen / tantièmes Stock Appreciation Rights (SARs) Opties op aandelen Winstbewijzen Certificaten op aandelen Aandelen

Stock Appreciation Rights (SARs)

Bonus gekoppeld aan de waarde van de uitstaande aandelen In economische zin vergelijkbaar met optie, maar uitkering niet in

aandelen maar in contanten Fiscaal behandeld als bonus Vooral geschikt voor beursgenoteerde ondernemingen

Opties op aandelen

Recht op het verkrijgen van een aandeel tegen vooraf overeengekomen prijs (de uitoefenprijs)

10 jaar geleden hét instrument voor werknemersparticipaties Tegenwoordig minder populair, vanwege fiscale behandeling

Winstbewijzen

Effecten die aanspraak geven op uitkering van een deel van de vennootschappelijke winst en/of het liquidatiesaldo

Contractuele aanspraak, maar uitkering vindt plaats na winstbepaling Statutaire grondslag vereist, maar uitgifte hoeft niet via notaris Zeer flexibel: geen inbreng vereist, overdraagbaarheid kan geheel

worden uitgesloten, geen stem-, vergader- of informatierechten, etc. Fiscaal in beginsel behandeld als aandelen Kritiek op winstbewijzen van aantal schrijvers Toepassing ten onrechte zeer beperkt: zeer flexibel en lage

uitvoeringskosten

Certificaten van aandelen

Contractuele vorderingsrechten jegens stichting administratiekantoor (STAK)

Bewilligde vs. niet-bewilligde certificaten Nieuw BV-recht: (i) certificaten met of zonder vergaderrechten

op grond van statuten; (ii) registratie Veel gebruikt instrument bij werknemersparticipaties

Aandelen

Werknemer als aandeelhouder Na invoering nieuw BV-recht: stemrechtloze aandelen Stemrechtloze aandelen: wel vergaderrechten, winstrechten en recht

van enquête; frustratie besluitvorming mogelijk Statutenwijzigingen die afbreuk doen aan specifieke rechten

stemrechtloze aandeelhouders behoeven instemming vergadering van stemrechtloze aandeelhouders (tenzij bij uitgifte voorbehouden)

Dwingendrechtelijke beperkingen op grond van het vennootschapsrecht

bonus/tantième SARs opties winstbewijzen certificaten aandelen

Werknemersparticipaties Seminar Arbeidsrechtelijke aspecten variabele beloning

13 september 2011Concetta Allegra, allegra@benvalor.nl

Arbeidsrechtelijke aspecten van variabele beloning

Vormen variabele beloning Arbeidsrecht: weinig tot niets geregeld over loonvormen, art. 7:617 BW,

open normen zoals goed werkgeverschap, eisen redelijkheid en billijkheid en onvoorziene omstandigheden

Partijen vrij afspraken hierover te maken

Variabele beloning

Echter, waarom dan toch zo veel discussie? Wijzigingsvraagstukken Overgang van onderneming Wn werkt minder bijv. door schorsing of zwangerschapsverlof Einde dienstverband

Arbeidsvoorwaarde vs. discretionaire beloning Veelal is discretionaire beloning minder discretionair, kan verworven

recht worden

Variabele beloningRelevantie onderscheid o.a. het wijzigen van beleid/ niet (meer) uitkeren van variabele

beloning via de art. 7:613 BW- problematiek. - Ktr. Dordrecht 19 augustus 2010, JAR 2011/45: jaarlijkse gratificatie geen

arbeidsvoorwaarde- Ook Hof Amsterdam 9 november 2010 , JAR 2011/12: drie jaar lang

ongewijzigde eindejaarsuitkering geen verworven recht. Hoger beroep ktr. Amersfoort 20 mei 2009, JAR 2009/150

overgang van onderneming: uitgangspunt verkrijger neemt arbeidsvoorwaarden 1 op 1 over. Ook bijvoorbeeld aandelenopties, winstdeling, bonusregeling?

- Ktr. Amsterdam 2 november 1999, JAR 2000/1 (Boelsums/Amvest)- Ktr. Amsterdam 10 november 2008, JAR 2008/302 (Arends e.a./Donnelly

en ING). (Hoger beroep loopt)

Variabele beloning

Werkvermindering/afwezigheid, bijv. zwangerschaps- en bevallingsverlof en daaraan gerelateerde ziekte: Hof Amsterdam 27 april 2010, LJN BM 2034 en CBG 19 mei 2011, JAR 2011/155. Schorsing: Hof Amsterdam JAR 2010/211.

Einde dienstverband: Apart bijv. opties vorderen? Hoge Raad 11 juli 2008, JAR 2008/203 + ktr. Adam 20 januari 2010, JAR 2010/57Bonus, opties etc. verdisconteerd in B-factor? Hof Amsterdam 10 maart 2009, JAR 2009/106.

Tips

Nauwkeurige formulering in clausules arbeidsovereenkomsten dan wel regelingen omtrent variabele beloning;

Uitvoering praktijk aansluiten bij formulering beleid Betrek variabele beloning in vaststellingsovereenkomst/ontbinding bij

rechter Schorsing: let op hoor & wederhoor

Een fiscale blik op werknemersparticipatiesMichiel Groenland, 13 septemer 2011groenland@benvalor.com

Agenda

Waarom moet dat fiscale toch altijd zo ingewikkeld? Het spanningsveld: flexibiliteit én minimale belastingdruk Werknemersparticipatie = waarderingskwestie Winstbewijzen: het ei van Columbus? Voorbeeld participatiestructuur (personeelsfonds) Het maaiveld en lucratief belang

Waarom moet dat fiscale toch altijd zo ingewikkeld?

Het spanningsveld: flexibiliteit én minimale belastingdruk Actief arbeidsinkomen > 52% in box 1 versus passief

beleggingsinkomen 1,2% (30%) in box 3 (box 2: 25%) Streven om participatie in beleggingssfeer te krijgen:

investering als vereiste / geen “loterij zonder nieten” Ruim loonbegrip in art. 10 LB: “al hetgeen uit (vroegere)

dienstbetrekking wordt genoten” En expliciet: aandelenopties, vertrekvergoedingen, pensioenen,

wat niet eerder belast en ruimhartige rechtspraak Aandelenoptie uit de gratie / SAR interessant alternatief Wijziging voorwaarden: stamrecht? (Hof Arnhem 23-6-2011)

Werknemersparticipatie = waarderingskwestie

Certificatenplan; creëren interne (incourante) markt Participatiefonds (hefboom mogelijkheden) Hoe krijgt werknemer de participatie in bezit?

Toekenning om niet of lagere prijs (deels) belast Aankoop, al dan niet met lening werkgever onbelast

WAARDERINGSKWESTIE Diverse waarderingsformules op basis van economische waarde,

APV (adjusted present value) DCF (discounted cash-flow), rentabiliteit, intrinsiek, rendement, correctiemechanismes

In alle gevallen subjectief én “garbage in = garbage out” Waardedrukkend effect voorwaarden: verplichte levering tegen

lagere waarde (HR 29-03-2002 en Hof Den Haag 13-03-2003) Marktwaarde bij exit

Winstbewijzen: het ei van Columbus?

Winstbewijzen met statutaire grondslag: aandelen look-a-like, maar zonder dwingendrechtelijke bepalingen boek 2 BW

Winstrechten = tegenprestatie en daarmee aftrekbaar / belast Winstbewijs: aanmerkelijk belang (> 5% jaarwinst en/of > 5%

liquidatiesaldo) / deelnemingsvrijstelling (meetrekregeling) Voordeel tov aandelen in flexibiliteit winstbestemming zonder

direct in soortaandelen te vervallen Opties op winstbewijzen vallen niet onder AB-definitie, maar

wel onder LB-definitie aandelenoptierecht (art. 10a LB) Waardering winstbewijzen op basis van winstverwachting Conclusie: winstbewijzen bieden mogelijkheid om spanning

tussen flexibiliteit en minimale belastingdruk te verminderen

Voorbeeld Participatiestructuur (personeelsfonds)

Uitkeringen personeelsfonds onbelast mits:

In afgelopen 5 jaar door bij fonds betrokken werknemers evenveel of meer bijgedragen (uit netto loon) dan werkgever;

Géén aanspraak individuele werknemer op uitkeringen;

Uitkeringen niet ter zake van ziekte, invaliditeit, bevalling, adoptie of overlijden.

Fantastische structuur, maar wel een bijzondere proeve van solidariteit, zeker als het om wezenlijke belangen gaat.

Personeels- fonds

Lening / hefboom

<50%

> 50%

werkgever

Geen Nederland zonder maaiveld: lucratief belang en excessieve beloningen

Excessieve beloningen: vuistregel: het maaiveld zit (in 2011) m.b.t. SAR’s (geen aftrek), ontslagvergoedingen (30%) en dotatie eindloonpensioen (15%) op salarissen van € 522.000

Vanaf 2009 oppassen met lucratief belang, belast in box 1: Naar objectieve maatstaven een beloningsoogmerk Kwalificerend vermogensrecht of kwalificerende schuld

“hefboomaandelen” < 10%, met preferentie van > 15% dividend/jaar “vermogensrechten die, gelet op feiten en omstandigheden,

economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen”

In parlement toegezegd dat werknemersparticipaties en reële bedrijfsopvolgingen er niet onder vallen.

Echter, aan toezeggingen in het parlement valt geen vertrouwen te ontlenen indien de wet duidelijk is.