Position Paper: Algemeen Verplichtgesteld Bedrijfstakpensioenfonds

Tekst van een voorontwerp Algemeen Verplichtgesteld Bedrijfstakpensioenfonds en toelichting op dat voorontwerp

14 oktober 2016

1

Aan de inhoud van deze uitgave is de uiterste zorg besteed. Bij vragen over de inhoud van deze uitgave nodigen wij u uit om met ons contact op te nemen. Wij hopen dat deze uitgave de gebruiker tot nut zal zijn. Amsterdam, oktober 2016 Albert van Marwijk Kooy t: 020 6789 201 e: marwijkkooy@vandoorne.com

Friso Foppes t: 020 6789 444 e: foppes@vandoorne.com

Jorn de Bruin t: 020 6789 237 e: bruin@vandoorne.com

Sijbren Kuipert: 020 6789 627 e: kuiper@vandoorne.com

Desiree van der Veer t: 020 6789 369 e: veer@vandoorne.com

Ylse Oosterheertt: 020 6789 260 e: oosterheert@vandoorne.com

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag zonder voorafgaande toestemming van Van Doorne NV worden verveelvoudigd of openbaar gemaakt. Voor zover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16h Auteurswet 1912 en het Besluit van 27 november 2002, Stb. 2002, 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (Postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Hoewel aan de inhoud van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteurs geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolledigheden, noch voor de gevolgen hiervan.

2

POSITION PAPER ALGEMEEN VERPLICHTGESTELD BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS TOELICHTING

1 Inleiding

1 . 1 In de pensioensector is al jaren een consolidatieslag gaande. Met name ondernemingspensioenfondsen zijn door middel van een juridische fusie opgegaan in andere fondsen of hebben de opgebouwde pensioenaanspraken middels collectieve waardeoverdracht overgedragen naar andere pensioenuitvoerders. De verwachting is dat op korte termijn het aantal (ondernemings)pensioenfondsen verder zal afnemen als gevolg van de introductie van het algemeen pensioenfonds ("APF"). De Nederlandsche Bank heeft de eerste APF'en inmiddels een vergunning verleend.1

1 . 2 Ook verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen hebben behoefte aan consolidatie. Vooral kleinere bedrijfstakpensioenfondsen zien de uitvoeringskosten oplopen en ondervinden bemensingsproblemen. Als gevolg zetten zij - net zoals de kleinere ondernemingspensioenfondsen - vraagtekens bij hun zelfstandig bestaansrecht. Daarbij speelt mee dat De Nederlandsche Bank ("DNB") kleinere bedrijfstakpensioenfondsen dwingt om na te denken over hun toekomst.2 Het aantal verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vertoont de afgelopen jaren dan ook een gestage daling: van 78 in 2006 naar 55 verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen in het tweede kwartaal van 2016.3

1 http://www.dnb.nl/nieuws/dnb-nieuwsbrieven/nieuwsbrief-verzekeren/nieuwsbrief-verzekeren-juni-2016/dnb343143.jsp.

2 F. van Alphen, ‘Veel kleine bpf’en studeren op fusie, maar wachten voorlopig af’, PensioenPro 29 april 2015. 3 http://www.dnb.nl/statistiek/statistieken-dnb/financiele-instellingen/pensioenfondsen/register/index.jsp.

0

200

400

600

800

1000

1200

Aantal pensioenfondsenBron: Centraal Bureau voor de Statistiek

3

1 . 3 Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen hebben echter vooralsnog geen toegang tot het APF.4 Dit terwijl verplichtstellingen op dit moment slechts kunnen gelden ten aanzien van deelneming in bedrijfstakpensioenfondsen. Sociale partners hadden al niet de mogelijkheid om deze verplichtstelling aan te laten vragen voor een verzekeraar of premiepensioeninstelling. Bij consolidatie van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds is bovendien complicerend dat de verplichtstelling tegelijkertijd met de fusie of collectieve waardeoverdracht moet plaatsvinden. Daarnaast spelen dekkingsgraadverschillen verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen parten (zoals dit ook bij andere pensioenfondsen geldt). Met de beperkt beschikbare opties en de beperkte speelruimte binnen die opties is het voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen dus lastiger om te consolideren dan voor andere pensioenuitvoerders.

1 . 4 Vanuit de pensioensector zijn diverse voorstellen gedaan om consolidatie van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen (op relatief eenvoudige wijze) mogelijk te maken. Aan elk voorstel kleven naast de evidente voordelen echter ook nadelen die maken dat de voorstellen het (nog) niet gehaald hebben. Hieronder bespreken wij zes voorstellen. Daarbij geven wij aan welke voordelen aan elk voorstel worden toegekend, maar ook welke bezwaren aan elk voorstel zijn verbonden. Daarnaast vestigen wij nogmaals de aandacht op een nieuw voorstel dat naar onze mening vele voordelen kent en slechts beperkte nadelen.

1 . 5 Dit nieuwe voorstel noemen wij het algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds ("AVBPF").5 In essentie is dit een APF dat enkel openstaat voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen maar wat functioneert zoals een APF. Het nieuwe voorstel sleutelt niet aan de bestaande verplichtstellingssystematiek:6 er blijft sprake van een verplichtgestelde uitvoerder in plaats van een verplichtgestelde regeling. Ons voorstel is dan ook een oplossing voor in elk geval de korte termijn, namelijk totdat de door Staatsecretaris Klijnsma aangekondigde loskoppeling tussen verplichtstelling en bedrijfstakpensioenfonds (als die al lukt, zie hierna) gerealiseerd is.7 Gelet onder andere

4 Kamerstukken II 2014/15, 34117, 3, p. 2, 6-7, 17, 25.

5 Dit voorstel is in soortgelijke zin kort aan de orde gekomen tijdens de afsluitende discussie van het VULA congres 'Nieuwe

modaliteiten voor pensioenuitvoering' op 2 maart 2016. Zie ook http://pensioenpro.fd.nl/nieuws/726422-1603/verplicht-algemeen-bedrijfstakpensioenfonds-als-snelle-oplossing-voor-kleine-bpfen. 6 Zoals vastgelegd in de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 en lagere regelgeving.

7 Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en de bijlagen bij dit kamerstuk, m.n. de kabinetsreactie van 16 november 2015 op het

door SEO verrichte onderzoek 'Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregelingen en het algemeen pensioenfonds' uit september 2015.

45

50

55

60

65

70

75

80

85

2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016

Aantal verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen Bron: Centraal Bureau voor de Statistiek

4

op het verzoek van werknemersverenigingen8 om voornoemde loskoppeling te bezien in het kader van de brede toekomstdiscussie over de verplichtstelling maar ook vanwege de complexiteit van de voorgestane wijziging en de politieke gevoeligheid daarvan, verwachten wij dat deze loskoppeling pas op zijn vroegst over een aantal jaren tot stand zal kunnen komen (zoals gezegd: als het al lukt). Die tijd is veel fondsen echter niet gegund. Daarom is een tijdelijk alternatief voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen noodzakelijk. Denkbaar is voorts, afhankelijk van het verloop en de inhoud van de beoogde totale stelselherziening, dat de tijdelijkheid uitloopt op een oplossing voor onbepaalde tijd.

Leeswijzer

1 . 6 In hoofdstuk 2 analyseren wij zes bestaande voorstellen die gedaan zijn door verschillende partijen uit de pensioensector. Vervolgens gaan wij in hoofdstuk 3 in op ons voorstel van het AVBPF. Wij sluiten af met een conclusie in hoofdstuk 4. Daarna volgt als bijlage ons voorstel voor de beperkte wijzigingen die de wetgever in de pensioenwetgeving zou moeten doorvoeren om het AVBPF mogelijk te maken.

2 Analyse bestaande voorstellen

Voorstel 1: APF mimic en coöperatie

2 . 1 Twee partijen introduceerden het idee van de "APF mimic".9 Een APF mimic is een samenwerkingsvorm voor pensioenfondsen. De samenwerkende pensioenfondsen blijven elk afzonderlijk bestaan en werken op diverse vlakken samen. Het voorstel gaat uit van een samenwerking die is georganiseerd in een nieuwe entiteit die zich bezighoudt met het poolen van diverse werkzaamheden, zoals bestuur en administratie. Hiermee bereikt de APF mimic schaalvoordelen en verlichting van de bestuurlijke lasten. Daarnaast behoudt elk pensioenfonds de eigen identiteit, blijven de vermogens afgescheiden, is geen weerstandsvermogen vereist en kunnen de fondsen mogelijk de btw-vrijstelling voor collectief vermogensbeheer blijven toepassen.10 Bovendien kan elk fonds de samenwerking beëindigen.

2 . 2 In vergelijkbare zin is voorgesteld om pensioenfondsen te laten samenwerken via een coöperatie. De samenwerkende fondsen zijn in dat geval lid van de coöperatie. Verder vertoont het coöperatie-voorstel grote gelijkenissen met de APF mimic.11

2 . 3 Hoewel de APF mimic en de coöperatie bepaalde voordelen kennen, zijn aan beide voorstellen min of meer dezelfde nadelen verbonden. Tenzij anders aangegeven, bespreken we hierna alleen de APF mimic maar geldt het besprokene evenzo voor de coöperatie.

2 . 3 . 1 Elk pensioenfonds blijft verantwoordelijk voor zijn eigen beleid en zal moeten zorgdragen voor een beheerste en integere bedrijfsvoering van het eigen fonds

8 Brief van 18 januari 2016 van de FNV, CNV en VCP aan de voorzitter en de leden van de Vaste Commissie voor Sociale

Zaken en Werkgelegenheid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal: https://www.fnv.nl/site/nieuws/nieuwsberichten/1155265/1156210/brief-fnv-cnv-vcp-pensioenregelingen 9 www.pensioenweblog.nl/een-apf-voor-pensioenfondsen-2/.

10 Als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel i, sub 3, van de Wet op de omzetbelasting 1968. De exacte reikwijdte van deze

vrijstelling is onduidelijk. De Hoge Raad zal hierover binnen afzienbare tijd arrest wijzen. De Conclusie AG dateert van 23 februari 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:91). 11

R.M.J.M. de Greef, 'Coöperatief pensioenfonds als alternatief naast het algemeen pensioenfonds', PensioenMagazine 2016/2.

5

(zie de artikelen 34 en 143 Pensioenwet). Het bestuur van elk betrokken fonds moet ondanks de samenwerking en pooling periodiek toetsen of die aansluiting nog steeds voor het fonds de beste keuze is. Onduidelijk is of keuzes die binnen de APF mimic gemaakt worden, bindend kunnen zijn voor de deelnemende pensioenfondsen. Binding staat mogelijk op gespannen voet met de wettelijke verplichting voor een pensioenfonds om in control te zijn.12

2 . 3 . 2 In het verlengde daarvan rijst de vraag of keuzes die door het bestuur van de APF mimic worden gemaakt unanimiteit of (gekwalificeerde) meerderheid vergen.

a ) Bij unanimiteit is het lastig om besluiten te kunnen nemen en mist de samenwerkingsvorm doortastendheid en slagvaardigheid.

b ) Bij een meerderheid geeft een samenwerkend fonds alsnog autonomie prijs. In dat geval is het voordeel ten opzichte van een APF beperkter. Bovendien zou besluitvorming met gewone meerderheid impliceren dat een samenwerkend pensioenfonds een keuze kan worden opgedrongen die niet in het belang van dat fonds is. Dat staat op gespannen voet met het vereiste van beheerste bedrijfsvoering. Dat zou voorkomen kunnen worden wanneer een pensioenfonds bedingt het recht te hebben om beslissingen van de APF mimic waarvan een samenwerkend fonds vindt dat die niet in haar belang is, niet zal opvolgen of - nog verdergaand - om bij dergelijke beslissingen direct uit de APF mimic te kunnen stappen.13

2 . 3 . 3 De mogelijkheid om beslissingen van de APF mimic niet op te volgen en om eenvoudig in en uit te stappen biedt flexibiliteit. Deze aspecten veroorzaken echter ook onzekerheid en dat maakt dat tot op zekere hoogte sprake is van "los zand". Een dergelijke samenwerking zal niet snel in schaalvoordeel resulteren.

2 . 3 . 4 Daarnaast blijft elk pensioenfonds afzonderlijk in stand en dient het derhalve organen te bemensen. Uit verschillende onderzoeken volgt dat de consolidatie in de pensioensector mede is ingegeven omdat het voor veel kleine fondsen niet eenvoudig is geschikte personen te vinden om zitting te nemen in de fondsorganen.14

2 . 3 . 5 Indien de samenwerkende pensioenfondsen werkzaamheden uitbesteden aan de coöperatie, mogen bestuurders van de coöperatie niet ook zitting hebben in het bestuur van de afzonderlijke pensioenfondsen.15 Het verbod op personele unies staat hieraan in de weg. Dit betekent dat alsnog een dubbele bestuurslaag ontstaat wat de gewenste efficiëntie beperkt en de al bestaande bemensingsproblemen verder vergroot.

2 . 3 . 6 Indien er geen werkzaamheden worden uitbesteed aan de APF mimic en bovendien de samenwerkende fondsen niet gebonden zijn om beslissingen die

12

Vgl. artikel 143 PW. 13 Ook is denkbaar dat besluiten die het eigen fonds aangaan instemming van het fonds vereisen. Ook dat vermindert echter de slagkracht van een APF mimic. 14 Zie onder meer Inventarisatie Principes voor goed pensioenfondsbestuur (rapport van 19 maart 2009), Den Haag: SER 2009. 15

Zie artikel 20 lid 2 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen en apf.pwc.nl/apf#!/blog-jan-meijer-coperatie-alternatief-apf.

6

worden genomen en keuzes die worden gemaakt door de APF mimic op te volgen, dan fungeert de APF mimic in feite als niets meer dan een overlegorgaan met twijfelachtige kostenreductie en twijfelachtige toegenomen slagkracht. Het is dan ook geen volwaardig alternatief in de consolidatieslag die gaande is.

2 . 3 . 7 Tot slot merken wij op dat in het verleden al twee coöperaties zijn gelanceerd.16 Beide waren niet succesvol, één coöperatie ging zelfs failliet. Deze coöperaties leken wel anders gepositioneerd: zij boden met name bestuursondersteuning, terwijl de gedachte achter de APF mimic en de nu voorgestelde samenwerking binnen een coöperatie is dat zij meer bieden.

Voorstel 2: Verplichte regeling in plaats van verplichte uitvoerder

2 . 4 In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en het Ministerie van Financiën heeft SEO onderzoek verricht naar de mogelijke aanpassing van de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds waardoor ook een APF een verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregeling kan uitvoeren.17 De aanpassing houdt in dat de verplichtstelling alleen ziet op de pensioenregeling en niet langer op de verplichtgestelde deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds als uitvoerder van die regeling.

2 . 5 Het verplichtstellen van de regeling, in plaats van de uitvoerder, is vergelijkbaar met de systematiek van de Wet verplichte beroepspensioenregeling18 en komt vermoedelijk tegemoet aan mogelijke Europeesrechtelijke bezwaren.19 Vanuit dogmatisch perspectief lijkt ons een dergelijke aanpassing in elk geval denkbaar. Zij vertoont raakvlakken met de eerder door Van Marwijk Kooy (hoofd van ons Sectorteam Pensioen) gepropageerde bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst, te sluiten door sociale partners en verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.20

2 . 6 Implementatie van deze wijziging van de verplichtststellingssystematiek lijkt echter niet op korte termijn haalbaar nu de staatssecretaris dit thema wil bespreken in het kader van de brede discussie over de toekomst van het pensioenstelsel.21

2 . 6 . 1 Het wijzigen van de verplichtstellingssystematiek vergt een ingrijpende wijziging van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 ("Wet BPF 2000"). Dat kost tijd. Daarnaast zal sociale partners en verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen tijd gegund moeten worden om zich voor te bereiden op deze stelselwijziging. Door het verplichtstellen van de regeling in plaats van de uitvoerder loopt dit voorstel – zoals eensgezind is

16 De Pensioengroep Zuid Hoorn en de Pensioencoöperatie. 17

Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlage SEO Economisch Onderzoek, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioen-regelingen en het algemeen pensioenfonds, Amsterdam: 2015. 18

Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlage SEO Economisch Onderzoek, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioen-regelingen en het algemeen pensioenfonds, Amsterdam: 2015. 19

HvJ EU 17 december 2015, ECLI:EU:C:2015:821 (UNIS). Zie daarover I. Witte, 'Transparantie vereist bij bindende aanwijzing uitvoerder in een cao', TPV 2016/12, en voorts H. van Meerten alsmede I. Witte, 'Reactie: Transparantie vereist bij bindende aanwijzing uitvoerder in een cao', TPV 2016/25. 20

A.G. van Marwijk Kooy, 'Bedrijfstakpensioenregelingen en onderbrenging: de Pensioenwet nader beschouwd', TPV 2013/52. 21 Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 3, p. 7.

7

aangegeven door de werknemersverenigingen22 – vooruit op de te voeren brede discussie over de verplichtstelling.

2 . 6 . 2 Er is discussie gaande over de vraag of een marktverstorend effect zou ontstaan doordat APF'en die verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregelingen mogen uitvoeren, profiteren van een door de overheid verleende verplichtstelling.23 Hiermee wordt immers een zekere schaalgrootte en financiële draagkracht gegarandeerd, waardoor het APF de uitvoering van andere onverplichte regelingen goedkoper kan aanbieden.24 Dit risico lijkt ons op het eerste gezicht beperkt, nu uitvoering van een door de overheid verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregeling voor alle APF'en openstaat. Het voorgaande vraagt evenwel om een visie op mededinging in de pensioensector, die nu nog (grotendeels) ontbreekt.

2 . 6 . 3 Bij een verplichtgestelde pensioenregeling in plaats van een verplichtgestelde deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds kan de uitvoering van de regeling van tijd tot tijd aan een andere pensioenuitvoerder worden overgedragen. Dit zorgt voor discontinuïteit van de uitvoering van de pensioenregeling en leidt ertoe dat – in elk geval in theorie – de deelnemers om de paar jaar een nieuwe uitvoerder kunnen krijgen.25 Zo'n overgang levert in het algemeen veel gedoe op, en regelmatige wisseling lijkt dus minder wenselijk. Dit risico speelt nu ook bij verplichtgestelde beroepspensioenregelingen, maar materialiseert zich zelden. Bovendien is dit geen nadeel dat alleen speelt in het kader van APF'en, maar ziet het op alle mogelijke pensioenuitvoerders.

2 . 7 Zoals de auteurs van het rapport zelf al aangeven zitten er behoorlijk wat haken en ogen aan dit voorstel. Deze haken en ogen staan aan snelle invoering van een verplichte regeling in de weg. Reden waarom voor nu een praktische en snel in te voeren oplossing nodig is.

Voorstel 3: Regulier APF openstellen voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen

2 . 8 Tijdens de consultatiefase26 en parlementaire behandeling27 van het Wetsvoorstel Algemeen Pensioenfonds hebben diverse partijen herhaaldelijk bepleit om het APF in zijn huidige vorm open te stellen voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Met deze openstelling zouden ook verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen toegang krijgen tot deze consolidatiemogelijkheid. Staatssecretaris Klijnsma heeft verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen echter bewust uit het Wetsvoorstel Algemeen Pensioenfonds

22

Brief van 18 januari 2016 van de FNV, CNV en VCP aan de voorzitter en de leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Tweede Kamer der Staten-Generaal: https://www.fnv.nl/site/nieuws/nieuwsberichten/1155265/1156210/brief-fnv-cnv-vcp-pensioenregelingen. 23

Zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 2014/45, 34 117, nr. 9, p. 31, Kamerstukken I 2014/15, 34 117, nr. 6, p. 5, Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlage SEO Economisch Onderzoek, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregelingen en het algemeen pensioenfonds, Amsterdam: 2015, p. VI en Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. 38. 24

Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlage SEO Economisch Onderzoek, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioen-regelingen en het algemeen pensioenfonds, Amsterdam: 2015, p. 36-37. 25

Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlage SEO Economisch Onderzoek, Verplichtgestelde bedrijfstakpensioenrege-lingen en het algemeen pensioenfonds, Amsterdam: 2015. p. 40-41. 26

Zie onder andere de consultatiereacties op het voorontwerp van de Wet algemeen pensioenfonds van VNO-NCW; VBC Notarissen; Pensioenfederatie; FNV, CNV en MHP; AZL; Clifford Chance; PGGM; Pensioenfonds Zorg en Welzijn; PMT, PME en MN; Towers Watson; Montae alsmede de reactie van Van Doorne en voorts de consultatiereacties op het voorontwerp van Besluit Algemeen Pensioenfonds van FNV, CNV en MHP; Vereniging van Pensioenjuristen; en de Pensioenfederatie. 27

Zie onder andere: Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 17 (amendement Lodders/Vermeij), Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. D en bijlagen, Kamerstukken I 2015/16, 34 117, nr. G.

8

gehouden.28 Staatssecretaris Klijnsma, daarbij gesteund door de Raad van State, heeft daarvoor meerdere redenen aangevoerd.

2 . 8 . 1 Ten eerste meent Staatssecretaris Klijnsma – en met haar de Raad van State – dat door openstelling van het APF voor een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds een marktverstorend effect ontstaat. Een APF dat verplichtgestelde pensioenregelingen uitvoert kan profiteren van de door de overheid verleende verplichtstelling en bijbehorende schaalgrootte en financiële draagkracht.29 In het verlengde daarvan ligt dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen die afgescheiden vermogens mogen aanhouden, makkelijker andere ondernemingen en bedrijfstakken vrijwillig zouden kunnen laten aansluiten. Dit geldt zowel voor de grote als de kleine verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Grote bedrijfstakpensioenfondsen hebben dit evenwel niet nodig om zelfstandig te kunnen blijven voortbestaan.30 Door het verbod op ringfencing voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen in te trekken verdwijnt de prikkel tot terughoudendheid met het uitvoeren van zoveel mogelijk pensioenregelingen, aldus Klijnsma. Wij kunnen tot op zekere hoogte meekomen in deze redenering.

2 . 8 . 2 Ten tweede heeft Staatssecretaris Klijnsma aangegeven slechts het APF te willen openstellen voor de uitvoering van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregelingen, dus nadat de hierboven beschreven “verplaatsing” van de verplichtstelling tot stand is gekomen. Als gezegd wil Staatssecretaris Klijnsma die verplaatsing in dit stadium niet verder agenderen maar daartoe pas over te gaan in het licht van de brede discussie over de verplichtstelling.31 Dit is nodig omdat zowel Staatssecretaris Klijnsma als de Raad van State in het kader van Europees mededingingsrecht vraagtekens zetten bij de rechtvaardiging van het bestaan van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen bij het wegvallen van het verbod op ringfencing. Staatssecretaris Klijnsma en de Raad van State vragen zich af of voldoende solidariteitskenmerken resteren indien niet langer sprake is van één financieel geheel.32 Ook het verplaatsen van de verplichtstelling van het niveau van het fonds naar het niveau van een collectiviteitkring zou volgens de Raad van State de koppeling tussen de verplichtstelling en solidariteit verstoren.33 Van de laatste twee punten zijn wij overigens niet overtuigd. Zolang sprake is van de juiste wettelijke waarborgen die ervoor zorgen dat het bestaande collectief één-op-één overgaat naar de collectiviteitkring en ook borgen dat het fonds slechts verplichtgestelde bedrijfstakregelingen of daarmee samenhangende regelingen uitvoert, blijft de solidariteit intact.

2 . 8 . 3 Tot slot geldt het nadeel genoemd in 2.6.3 bij dit voorstel in gelijke mate: er kan discontinuïteit ontstaan op het gebied van de pensioenuitvoerder.

28 Kamerstukken I 2014/45, 34 117, nr. 9, p. 30-32. 29

Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 3, p. 6-7. 30

Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 35, p. 3. 31 Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 3, p. 7. 32

Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 35, p. 2. 33

Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 38, p. 9.

9

Voorstel 4: Amendement Lodders/Vermeij – fusie met afgescheiden vermogens

2 . 9 Lodders en Vermeij hebben tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel Algemeen Pensioenfonds een amendement ingediend op grond waarvan verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen kunnen fuseren zonder één financieel geheel te vormen.34 Lodders en Vermeij constateerden dat een fusie onder het huidige recht geen reële optie is voor bedrijfstakpensioenfondsen wanneer de dekkingsgraden uit elkaar lopen. Bij een gewone fusie treedt dan een subsidiëring op van de deelnemers van het ene fonds naar de deelnemers van het andere fonds. Het doorvoeren van een eenmalige korting of verhoging ten tijde van de fusie kan deze effecten (eenmalig) compenseren, maar niet geheel wegnemen. Lodders en Vermeij stellen daarom voor om bij een fusie van verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen afgescheiden vermogens mogelijk te maken.

2 . 1 0 Het voordeel van dit voorstel is dat het weinig wetswijzigingen vereist en uitgaat van een bekende rechtsfiguur. Klijnsma en de Raad van State oordeelden echter dat er ook veel nadelen aan verbonden zijn, waardoor dit voorstel uiteindelijk via een novelle uit de Wet Algemeen Pensioenfonds is gehaald. De nadelen die Klijnsma en de Raad van State noemden, beschrijven wij hieronder.

2 . 1 0 . 1 De nadelen op het gebied van marktverstoring (zie 2.8.1) en mededinging (zie 2.8.2) gelden bij dit voorstel op vergelijkbare wijze, aldus Klijnsma. Wij verwijzen naar het bovenstaande.

2 . 1 0 . 2 Een nadeel dat specifiek voor dit voorstel geldt, is dat een fusie waarbij een fonds ontstaat met afgescheiden vermogens minder waarborgen biedt in vergelijking met een APF. Het APF kent een vergunningsplicht, een verplicht weerstandsvermogen, vereisten omtrent governance en medezeggenschap per collectiviteitkring en vermogensscheiding tussen pensioenvermogens onderling en het weerstandsvermogen. Bij het amendement Lodders/Vermeij zijn al deze waarborgen niet ingebouwd. Klijnsma geeft – onzes inziens: terecht – aan dit ongewenst te vinden, zeker nu Lodders/Vermeij de fusie met afgescheiden vermogens presenteren als permanent alternatief en niet als tijdelijke oplossing.35

Voorstel 5: Fusie met tijdelijk afgescheiden vermogens

2 . 1 1 Klijnsma opperde in juni 2016 de gedachte dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen waartussen een duidelijke samenhang bestaat, kunnen fuseren waarbij tijdelijk sprake kan zijn van afgescheiden vermogens.36 Het doel van deze tijdelijke scheiding is dat de dekkingsgraden naar elkaar toe kunnen groeien, waarmee een drempel voor fusie wegvalt. De fuserende fondsen mogen alleen een financiële afscheiding creëren voor de gehele fondsvermogens. Het financieel afscheiden van delen van deze vermogens is niet toegestaan. Klijnsma gaf aan niet te willen dat vrijwillige aansluitingen plaatsvinden zolang de fondsvermogens nog afgescheiden zijn.

2 . 1 2 Klijnsma acht het in dit kader kennelijk van groot belang dat bepaalde waarborgen van het APF ook gelden voor fuserende verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen met tijdelijk afgescheiden vermogens. Deze waarborgen moeten onder meer kruissubsidiëring voorkomen. Klijnsma denkt hierbij aan de volgende waarborgen: vergunningsvereiste,

34

Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 17. 35

Kamerstukken II 2014/15, 34 117, nr. 35, p. 3. 36

Kamerstukken II 2015/16, 32 043, nr. 328, p. 6-7.

10

weerstandsvermogen, goederenrechtelijke scheiding van vermogens, rangregeling en afspraken over kosten die in de uitvoeringsovereenkomst kunnen worden opgenomen.

2 . 1 3 Klijnsma kiest met dit voorstel voor een mengvorm tussen het derde en vierde hierboven besproken voorstel. Deze mengvorm biedt het voordeel dat geen ingrijpende wetswijzigingen nodig zijn en marktverstoring voorkomen wordt. Wel kent Klijnsma’s insteek naar onze mening enige beperkingen:

2 . 1 3 . 1 Alleen verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen waartussen een duidelijke samenhang bestaat, zouden gebruik mogen maken van de mogelijkheid van afgescheiden vermogens. Onduidelijk is echter wat een 'duidelijke samenhang' inhoudt. Indien dit begrip een beperkte uitleg kent, kunnen veel kleine verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen vermoedelijk geen gebruik maken van dit voorstel, terwijl juist voor kleine fondsen een snelle consolidatiemogelijkheid noodzakelijk is. Wij kunnen ons echter voorstellen dat Klijnsma het vereiste van 'duidelijke samenhang' uiteindelijk laat vervallen.

2 . 1 3 . 2 Klijnsma maakte (nog) niet duidelijk hoe de dekkingsgraden na de fusie naar elkaar toegroeien. Het bestuur zal hiertoe kennelijk maatregelen moeten nemen, maar de vraag is of deze maatregelen effectief zullen zijn en of deze in het voordeel zijn van het gehele deelnemersbestand. Het is de vraag hoe deze maatregelen zijn te verenigen met het streven van het bestuur naar maximale stijging van de dekkingsgraden van beide afgescheiden vermogens.

2 . 1 3 . 3 De gefuseerde fondsen mogen tijdelijk afgescheiden vermogens aanhouden. Onduidelijk is hoelang 'tijdelijk' is. Indien de dekkingsgraden nooit (nagenoeg) gelijk zijn, blijven de afgescheiden vermogens in dat geval bestaan? Ook is onduidelijk of de vermogensscheiding moet worden opgeheven op het moment dat de dekkingsgraden nagenoeg gelijk zijn.

2 . 1 3 . 4 Een fusie van twee verschillende verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen leidt – in elk geval uiteindelijk – tot ofwel uitvoering van verschillende pensioenregelingen binnen één vermogen ofwel uitvoering van één en dezelfde pensioenregeling voor twee verschillende bedrijfstakken met ieder eigen wensen en eigen actuariële kenmerken.

a ) Wanneer sprake is van (ten minste) twee pensioenregelingen, die uitgevoerd worden binnen één vermogen, heeft dit als nadeel dat kruissubsidiëring van de ene bedrijfstak aan de andere bedrijfstak niet valt te voorkomen (zie 2.16 hieronder). Er zal in dat geval altijd een netto-betalende bedrijfstak zijn. Dat is goed voor de solidariteit, maar kan ook leiden tot doorgeschoten solidariteit.

b ) Wanneer sprake is van de uitvoering van één en dezelfde pensioenregeling voor twee verschillende bedrijfstakken, valt kruissubsidiëring evenmin te voorkomen. Artikel 8 Wet Bpf 2000 verergert dit effect mogelijk omdat het bij uitvoering van één pensioenregeling dwingt tot het heffen van één doorsneepremie. Harmonisering van beide pensioenregelingen tot één pensioenregeling vergt bovendien de betrokkenheid van sociale partners. Nadien zijn wijzigingen slechts door te voeren als de sociale partners van beide

11

bedrijfstakken daarmee akkoord zijn. Daarmee dreigt het gevaar dat bedrijfstakken minder op hen toegesneden pensioenregelingen krijgen.37

Voorstel 6: Fusie zonder afgescheiden vermogens

2 . 1 4 Een ander voorstel neemt fusie zonder afgescheiden vermogens als oplossing. In dat geval vormt het vermogen van beide fuserende bedrijfstakpensioenfondsen na de fusie één groot financieel geheel. Zoals bij voorstel 4 geconstateerd, kunnen in dit geval de deelnemers van het fonds met de hogere dekkingsgraad benadeeld worden doordat kruissubsidiëring plaatsvindt.

2 . 1 5 Twee bekende vormen van kruissubsidiëring zijn: (i) voor de deelnemers van het fonds met de hogere dekkingsgraad daalt de indexatieruimte en (ii) bij een korting profiteren de deelnemers van het fonds met de lagere dekkingsgraad doordat het gefuseerde fonds ook een korting toepast bij de deelnemers die afkomstig zijn van het fonds met de hogere dekkingsgraad. Beide vormen van kruissubsidiëring zouden (deels) kunnen worden tegengegaan, bijvoorbeeld door te werken met gedifferentieerde toeslagverlening door het aanhouden van een indexatiedepot voor een specifieke groep begunstigen en gedifferentieerde kortingen.38

2 . 1 6 Hoewel dit voorstel praktisch is, is het naar onze mening niet zaligmakend.

2 . 1 6 . 1 Gedifferentieerd korten is mogelijk,39 maar kent grenzen. Gedifferentieerd korten kan bijvoorbeeld alleen wanneer het fonds als geheel in onderdekking verkeert. Uit de wetsgeschiedenis van de Pensioenwet volgt namelijk dat wanneer ten aanzien van één pensioenregeling een tekort ontstaat, dat tekort moet worden aangevuld vanuit de totale reserves van het fonds. Het fonds moet in dat geval kruissubsidiëring toepassen.40 Het gefuseerde fonds kan gedifferentieerd korten dus niet toepassen om korting bij alle deelnemers te voorkomen. Dit betekent dat fuseren zonder afgescheiden vermogens geen aantrekkelijke oplossing is voor fondsen met een verschil in dekkingsgraden, waarbij geldt dat hoe groter het verschil is, hoe lastiger het zal zijn dit verschil te compenseren.

2 . 1 6 . 2 Gedifferentieerde toeslagverlening is eveneens mogelijk, mits juist gemotiveerd. Maar voor de langere termijn – wanneer het indexatiedepot niet langer toegestaan is – geldt dat toeslagverlening slechts toekomstbestendig mogelijk is, hetgeen een minimale dekkingsgraad van 110% vereist.41

2 . 1 6 . 3 Daarnaast draagt het onderscheid maken naar deelnemersbestand per bedrijfstak het risico in zich dat sprake is van een niet-toelaatbaar onderscheid, zeker wanneer inmiddels sprake is van één pensioenregeling. In dat laatste geval verplicht artikel 8 Wet Bpf 2000 het fonds overigens ook te werken met één doorsneepremie.

37

Daarbij merken wij evenwel op dat pensioenregelingen in de afgelopen jaren, mede als gevolg van wijzigingen in het Witteveenkader (de fiscale facilitering) eenvormiger zijn geworden. Volkomen identiek zijn ze overigens zeker niet. 38 E. Lutjens, 'Ook zonder ringfencen is fusie van pensioenfondsen mogelijk', TPV 2016/11. 39

Rb. Amsterdam 17 november 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:9710, PJ 2015/160. 40

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3 p. 71 en 252 en Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 24, p. 71. 41 Artikel 15 lid 2 van het Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen en brief van Staatssecretaris Klijnsma aan de Stichting van de Arbeid d.d. 27 oktober 2015.

12

2 . 1 6 . 4 Korting en toeslagverlening zijn slechts twee aspecten waarbij kruissubsidiëring zich kan manifesteren. Wanneer bijvoorbeeld de levensverwachting van begunstigden in de ene bedrijfstak harder stijgt dan de levensverwachting van de begunstigden in de andere bedrijfstak, vindt ook kruissubsidiëring plaats. Ook delen de bedrijfstakken arbeidsongeschiktheidsrisico’s.

2 . 1 7 Fuseren leidt tot één financieel geheel. Onder de bestaande regelgeving kunnen de consequenties daarvan niet (geheel) voorkomen worden. Een fusie heeft derhalve wel degelijk consequenties voor de deelnemers van de fuserende fondsen en de betrokken werkgevers.

Voorstel 7: Algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (AVBPF)

2 . 1 8 Ons voorstel gaat uit van een APF dat enkel openstaat voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Deze bijzondere variant van het APF kan bestaan naast het gewone APF. In het volgende hoofdstuk beschrijven wij in meer detail de vormgeving van het AVBPF. Daarbij benoemen we tevens de voor- en nadelen van dit voorstel.

3 Algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

3 . 1 Het AVBPF functioneert hetzelfde als een regulier APF. De vergunningsplicht, het weerstandsvermogen, het bestuur en de samenstelling daarvan, medezeggenschap per collectiviteitkring en afgescheiden vermogens: het werkt allemaal op dezelfde wijze. De bestaande regels voor het APF gelden dus in beginsel ook voor het AVBPF.42 Het grote verschil met het reguliere APF is dat het AVBPF enkel openstaat voor de uitvoering van pensioenregelingen zoals uitgevoerd door verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen (daaronder begrepen dus eventuele vrijwillige regelingen, mits die slechts betrekking hebben op de bedrijfstak waarvoor ook de verplichtstelling geldt).

3 . 2 Dit voorstel sleutelt niet aan de verplichtstelling: er blijft sprake van een verplichtgestelde uitvoerder in plaats van een verplichtgestelde regeling. Ons voorstel is dan ook te beschouwen als een praktische en weinig ingrijpende oplossing, in elk geval voor de periode tot de aangekondigde loskoppeling tussen bedrijfstakpensioenfonds en verplichtgestelde pensioenregeling tot stand is gekomen, maar mogelijk voor langere tijd. Wij verwachten immers dat de loskoppeling van de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenregeling en het bedrijfstakpensioenfonds ingewikkeld is en mogelijk jaren op zich zal laten wachten, als het al lukt. Als gezegd, die tijd is veel bedrijfstakpensionfondsen niet gegund en daarom is een tijdelijk alternatief noodzakelijk.

3 . 3 Hieronder lopen wij diverse deelonderwerpen na die wij bespraken bij de analyse van de andere voorstellen. Wij gaan in op (i) de verplichtstelling, (ii) vrijwillige aansluiting, (iii) consolidatie met afgescheiden vermogens, (iv) governance, (v) marktverstoring en (vi) solidariteit.

42 In aangehecht wetsvoorstel hebben wij opgenomen dat de volgende aspecten van de APF-wetgeving niet gelden voor het AVBPF: (i) voorwaarden bij beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst, (ii) bepalingen die zien op ondernemingen, groepen van ondernemingen en de Wet verplichte beroepspensioenregeling, (iii) mogelijke scheiding van de vrijwillige regeling en de basispensioenregeling en (iv) overgangsrecht voor zover dit ziet op multi-ondernemingspensioenfondsen en pensioenfondsen die geen stichting zijn.

13

Verplichtstelling

3 . 4 In dit voorstel behoeft de verplichtstelling weinig wijziging. De verplichtstelling blijft verbonden aan de pensioenuitvoerder en niet aan de pensioenregeling. De systematiek van de Wet Bpf 2000 blijft dus gelijk.

3 . 5 De cruciale wijziging die nodig is, is dat de Wet Bpf 2000 bepaalt dat de Minister op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds of een collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds verplicht kan stellen (artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000).

3 . 5 . 1 Om deze wijziging te bewerkstelligen is enkel een wijziging in artikel 1 van de Wet Bpf 2000 (definities) nodig en de toevoeging van een nieuw artikel 1a dat de artikelen uit de Wet Bpf 2000 van overeenkomstige toepassing verklaart op een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds. Wij verwijzen naar de bijlage.

3 . 5 . 2 Daarnaast voegen wij aan artikel 13 Wet Bpf 2000 (Vrijstelling) een lid toe dat bepaalt dat wanneer een (algemeen verplichtgesteld) bedrijfstakpensioenfonds een onafhankelijk bestuur heeft en dit bestuur een vrijstelling verleent, het belanghebbendenorgaan van de relevante collectiviteitkring een adviesrecht heeft. Dit voorkomt dat de paritaire vertegenwoordigers geen enkele invloed hebben op het verlenen van vrijstellingen. Deze wijziging hangt niet direct samen met de instelling van het AVBPF: wij menen dat dit al had moeten gelden voor het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds met een onafhankelijk bestuur.

3 . 6 De verplichtstellingssystematiek wijzigt dus niet. De wetgever kan de door ons voorgestelde wijziging doorvoeren zonder nu een bredere discussie over de verplichtstelling te voeren. Doordat de verplichtstelling gekoppeld blijft aan de uitvoerder in plaats van de regeling doen de bezwaren zoals die door Klijnsma en de Raad van State zijn geuit ten aanzien van die loskoppeling niet terzake.

3 . 7 Handhaving van de bestaande koppeling van de verplichtstelling aan de uitvoerder in plaats van de regeling voorkomt ook dat discontinuïteit ontstaat op het gebied van de pensioenuitvoerder. De deelnemers worden eenmalig geconfronteerd met een wijziging van de uitvoerder, namelijk wanneer het verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten overdraagt aan een AVBPF en een collectiviteitkring ontstaat. Bij omvorming van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds in een AVBPF (een technische variant van vorming van een APF) is er feitelijk zelfs geen nieuwe uitvoerder.

3 . 8 De Raad van State heeft in reactie op het amendement Lodders/Vermeij aangegeven dat het vanuit mededingingsrechtelijk perspectief niet zonder meer voor de hand ligt dat de solidariteitskenmerken op het niveau van de collectiviteitskring worden georganiseerd, terwijl de verplichtstelling op fondsniveau gehandhaafd wordt. Dit vormde een bezwaar tegen het amendement Lodders/Vermeij. De Raad van State gaf direct daarop volgend aan dat wanneer de verplichtstelling en solidariteit op het niveau van de collectiviteitkring worden georganiseerd, dat een minder vergaande inbreuk vormt op de vrije mededinging.43 Wij zijn van mening dat wanneer verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen opgaan in een eigen kring van een AVBPF, de voordien bestaande solidariteit volledig gehandhaafd blijft. Om die reden zien wij ook vanuit

43

Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 38, p. 9.

14

mededingingsrechtelijk oogpunt geen bezwaar tegen de voorgestelde wijziging van de Wet Bpf 2000.

3 . 9 Het feit dat een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds kan opgaan in een eigen collectiviteitkring maakt dat bij deze wijze van consolidatie geen sprake is van dekkingsgraadverschillen. Juist deze dekkingsgraadverschillen maken het voor pensioenfondsen op dit moment lastig om te fuseren. Hoe dient dit dekkingsgraadverschil immers overbrugd te worden nu korten in beginsel slechts als ultimum remedium is toegestaan en het verlenen van toeslagen in principe aan wettelijke beperkingen is onderworpen?

Vrijwillige aansluiting

3 . 1 0 Op het gebied van vrijwillige aansluiting hoeft de wetgever evenmin systematische wijzigingen door te voeren. Ondernemingen die al vrijwillig zijn aangesloten bij een verplicht bedrijfstakpensioenfonds kunnen met dat bedrijfstakpensioenfonds toetreden als vrijwillig aangeslotenen tot het AVBPF. De deelnemers behorend bij de vrijwillig aangesloten ondernemingen zitten in dezelfde collectiviteitkring als de deelnemers die onder de verplichtstelling vallen. Het blijft dus één groot collectief dat als geheel in één collectiviteitkring zit.

3 . 1 1 Uiteraard kunnen nieuwe bedrijfstakken – zonder eigen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds – toetreden tot een nieuwe of reeds bestaande collectiviteitkring van een AVBPF. Het georganiseerde bedrijfsleven binnen de desbetreffende bedrijfstak zal voldoende representatief moeten zijn om een verplichtstelling te verkrijgen. Dit voorstel tornt niet aan de representativiteitstoetsing: deze zal identiek zijn voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en voor collectiviteitkringen van een AVBPF. Aangezien deze representativiteit niet eenvoudig te bewerkstelligen is, is de toegang tot het vehikel AVBPF via deze route niet eenvoudig te verkrijgen. Zo wordt voorkomen dat het AVBPF een geduchte concurrent wordt van gewone APF'en, premiepensioeninstellingen en verzekeraars.

3 . 1 2 Gelet op de aandacht die er in het verleden was voor de mogelijkheden tot vrijwillige aansluiting bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen en de discussie over marktverstoring, staan wij onderstaand nader stil bij de vrijwillige aansluiting van een onderneming bij een collectiviteitkring van een AVBPF.

3 . 1 3 Voor ondernemingen die zich vrijwillig willen aansluiten bij een collectiviteitkring van een AVBPF geldt dat zij in een al bestaande collectiviteitkring komen: voor deze ondernemingen kan het AVBPF geen separate collectiviteitkring creëren. Een onderneming die zich vrijwillig wil aansluiten bij een verplichtgestelde collectiviteitkring moet dus verplicht risico's delen met de overige partijen in de desbetreffende collectiviteitkring en raakt de invloed op de eigen pensioenregeling (nagenoeg volledig) kwijt. De collectiviteitkring mag immers slechts verplichtgestelde basispensioenregelingen uitvoeren en geen andere basispensioenregelingen. De inhoud van de verplichtgestelde basispensioenregeling wordt bepaald door de sociale partners, betrokken bij de desbetreffende bedrijfstak(ken). Het feit dat een voormalig bedrijfstakpensioenfonds is opgegaan in een AVBPF laat de bestaande drempel (de genoemde verplichte risicodeling en het gebrek aan invloed op de inhoud van de pensioenregeling) voor vrijwillige aansluiting bij een verplichtgestelde uitvoerder derhalve in stand. Ondernemingen zullen dus niet eerder geneigd zijn zich vrijwillig aan te sluiten bij een collectiviteitkring van een AVBPF dan nu bij verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen het geval is.

15

3 . 1 4 Bovendien menen wij dat de artikelen 121 en 121a van de Pensioenwet een voldoende waarborg bevatten om ongebreidelde uitbreiding collectiviteitkringen van een AVBPF te voorkomen.

3 . 1 4 . 1 Vrijwillige aansluiting buiten de statutaire werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds is op grond van de Pensioenwet slechts mogelijk als:

a. de werkgever ten minste een gelijke loonontwikkeling heeft als de betreffende bedrijfstak en de werkgever deelneemt in de sociale fondsen van dezelfde bedrijfstak;

b. er sprake is van een groepsverhouding tussen de werkgever die zich vrijwillig wil aansluiten en een werkgever die onder de werkingssfeer valt; of

c. dit aansluitend gebeurt aan een periode waarin de werkgever wel onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds viel.

3 . 1 4 . 2 Van criteria b en c kan slechts in een beperkt aantal situaties gebruik worden gemaakt. Hoewel een groepsverhouding in theorie eenvoudig te creëren is, zullen (commerciële) afwegingen er aan in de weg staan om een groepsverhouding op te zetten als het enkele doel is om vrijwillig aan te mogen sluiten bij een collectiviteitkring van een AVBPF.

3 . 1 4 . 3 Voor ondernemingen is het relatief makkelijker om van criterium a van artikel 121 en artikel 121a van de Pensioenwet te vallen. Dit geldt met name bij bedrijfstakken waarin de loonontwikkeling lager is dan in de branche van de betreffende onderneming die vrijwillig wil aansluiten. In dat geval is het ten minste volgen van de loonontwikkeling geen zware verplichting. Aan de andere kant: niemand kent de toekomstige loonontwikkelingen. Bovendien geeft een onderneming met een vrijwillige aansluiting een deel van haar vrijheid op. Daarnaast is de onderneming gehouden bijdragen te voldoen aan de sociale fondsen in die bedrijfstak terwijl de uitkeringen van die sociale fondsen de vrijwillig aangesloten onderneming waarschijnlijk niet of nauwelijks zullen baten. De sociale fondsen zullen de ontvangen gelden enkel inzetten voor de bedrijfstak, waar de vrijwillig aangesloten onderneming logischerwijs buiten zal vallen. De onderneming zal de bijdragen aan de sociaal fondsen dan mogelijk moeten beschouwen als weggegooid geld.

Consolidatie met afgescheiden vermogens

3 . 1 5 Het AVBPF biedt verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen de mogelijkheid om te consolideren zonder direct één financieel geheel te moeten vormen. Dit voorkomt kruissubsidiëring en grote wijzigingen in de doorsneepremie. Het deelnemersbestand en het vermogen blijven per afgescheiden vermogen immers gelijk. Bovendien speelt – als gezegd – het issue van ongelijke dekkingsgraden geen rol bij een opgaan van een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds in een collectiviteitkring van een AVBPF (tenzij meerdere verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen willen opgaan in één en dezelfde collectiviteitkring).

3 . 1 6 In reactie op voorstellen 3 en 4 hebben Staatssecretaris Klijnsma en de Raad van State vraagtekens gezet bij de rechtvaardiging van de verplichtstelling als het verbod op ringfencing zou wegvallen (zie 2.8.2). Zij vragen zich af of voldoende solidariteitskenmerken resteren als niet langer sprake is van één financieel geheel. Wij zien op dit punt echter geen issue in geval van een AVBPF.

16

3 . 1 6 . 1 De invoering van het AVBPF tast de bestaande solidariteit niet aan. Het huidige collectief binnen een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds blijft bij elkaar. Dit geldt ook voor de vrijwillig aangesloten ondernemingen. Wij zien derhalve geen scheiding van "goede risico's" en "slechte risico's" binnen een (bestaand) bedrijfstakpensioenfonds, zoals de Raad van State signaleert.44 Het collectief blijft onveranderd. Nieuwe collectiviteitkringen binnen een AVBPF kunnen alleen ontstaan door collectieve waardeoverdracht of fusie door een bestaand bedrijfstakpensioenfonds of door het bewerkstelligen van een nieuwe verplichtstelling.

3 . 1 6 . 2 Geheel los daarvan menen wij dat bij het wegvallen van het verbod op ringfencing voldoende solidariteitskenmerken overeind blijven. In de arresten van het Hof van Justitie (Brentjes, Drijvende Bokken en Albany) zijn de volgende kenmerken genoemd: doorsneepremie, het verbod op medische keuring, voortzetting pensioenopbouw met premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid, indexatie en het principe "geen premie, wel pensioen". Deze kenmerken bestaan ook bij een AVBPF, hoewel enige discussie bestaat omtrent de houdbaarheid doorsneepremie en Klijnsma reeds heeft aangegeven deze op termijn te willen afschaffen.45

3 . 1 6 . 3 Overigens merken wij op dat het verbod op ringfencing nog niet in de pensioenwetgeving was opgenomen op het moment dat het Hof van Justitie de drie bekende arresten wees (anno 1999). Het verbod op ringfencing kwam pas in 2007 in de Pensioenwet. Dit kenmerk heeft het Hof dus niet kunnen meewegen bij de beslissing omtrent de toelaatbaarheid van de verplichtstelling.46 Het wegvallen van het verbod op ringfencing zou ons inziens dan ook geen gevolgen moeten hebben zolang de bestaande feitelijke solidariteit niet wordt aangetast.

Governance

3 . 1 7 Het voordeel van een APF is dat er slechts één bestuur is. Dit bestuur is verantwoordelijk voor alle collectiviteitkringen die onder het APF vallen. Dit zou in gelijke zin moeten gelden voor het AVBPF. Dit is ons inziens een groot voordeel ten opzichte van het APF mimic en de coöperatie waarbij het verbod op personele unies vooralsnog in de weg staat aan consolidatie op het gebied van bestuur.

3 . 1 8 Net zoals bij een APF, kan een AVBPF gebruik maken van alle vijf de bestuursmodellen. Een AVBPF kan dus een paritair samengesteld bestuur hebben, maar kan bijvoorbeeld ook kiezen voor een onafhankelijk bestuur. Dat laatste zou met name handig kunnen zijn wanneer het AVBPF een relatief groot aantal collectiviteitkringen heeft.

3 . 1 9 De Wet Algemeen Pensioenfonds voorziet in medezeggenschapsorganen per collectiviteitkring en biedt de mogelijkheid van een collectief belanghebbendenorgaan. De medezeggenschap per collectiviteitkring - al dan niet in enige mate geconsolideerd - zien

44

Kamerstukken II 2015/16, 34 117, nr. 38, p. 2. 45 Kamerstukken II 2014/14, 32 043, nr. 263. Zie ook: M. van der Poel, 'De houdbaarheid van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen en beroepspensioenregelingen', Publicaties van het Expertisecentrum Pensioenrecht, Vrije Universiteit Amsterdam 2013-1, P. van der Lee, ‘De doorsneepremie moet blijven’, P&P 2014/2; T. Uçar, ‘De doorsneepremie revisited’, PensioenMagazine 2014/17; P. Akkermans, ‘Wat te doen? Een reactie op het CPB-rapport over de doorsneepremie’, PensioenMagazine 2014/59; en M. Swalef, B. Çobanoglu en D. Kok, ‘Algemeen: Van doorsneepremie naar een pensioen op maat’, P&P 2015/5. 46 R.H. Maatman en A. Steneker, 'Ringfencing van pensioenvermogens', Netspar Economische Adviezen, Tilburg: 2009.

17

wij als een voldoende waarborg voor juiste weging van de belangen van alle deelnemers, slapers en pensioengerechtigden.47 Dit geldt zeker in vergelijking met de voorstellen die fusie als uitgangspunt nemen voor consolidatie van bedrijfstakpensioenfondsen. Na een fusie is er immers geen verantwoordings- of belanghebbendenorgaan per voormalig bedrijfstakpensioenfonds, maar is er slechts één medezeggenschapsorgaan voor het gehele gefuseerde fonds.

3 . 2 0 Het intern toezicht is – net zoals bij een APF – georganiseerd op fondsniveau.

Marktverstoring

3 . 2 1 Het grote voordeel van de beperkte toegang tot en activiteiten van een AVBPF is dat het op korte termijn een consolidatiemogelijkheid voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen biedt, zonder dat daarbij een marktverstoring optreedt. De verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen gaan namelijk niet de vrije markt op maar kunnen zich enkel wenden tot een AVBPF. Daarnaast is de markt van AVBPF'en gesloten: er is slechts toegang voor verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Er vindt dan ook zowel vanuit de verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen als het AVBPF geen concurrentie plaats met andere pensioenuitvoerders. In essentie wordt de bestaande status quo gehandhaafd.

3 . 2 2 Introductie van het AVBPF creëert een alternatief naast de enige andere optie die verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen nu hebben, ervan uitgaande dat de sociale partners de verplichtstelling in stand willen laten. In dat geval is de enige nu bestaande optie dat verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen opgaan in andere grotere (verwante) verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen, mits dekkingsgraadverschillen geen parten spelen. Die laatsten worden ook wel magneetfondsen genoemd. Het creëren van een nieuw alternatief voor de kleinere verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen lijkt ons in ieders belang: er moet immers iets te kiezen zijn of - in geval van (te) grote onderlinge dekkingsgraadverschillen - een enige keuze zijn.

3 . 2 3 Wij menen dat het AVBPF in beginsel ook open zou moeten staan voor Stichting Pensioenfonds ABP. De verplichtstelling van ABP is echter veel gedetailleerder vastgelegd (in de Wet Privatisering ABP) dan de verplichtstellingen op grond van de Wet Bpf 2000. Bovendien bevat de Wet Privatisering ABP aanvullende waarborgen die maken dat een sector niet uit ABP kan vertrekken zonder effectuering van een collectieve waardeoverdracht.48 Om de focus op het AVBPF te houden, hebben wij wijziging van de Wet Privatisering ABP niet opgenomen in aangehecht wetsvoorstel.

3 . 2 4 Op termijn zou een beperkt marktverstorend effect kunnen optreden wanneer de loskoppeling van de verplichtstelling tussen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en pensioenregeling tot stand is gekomen. Denkbaar is dat de (dan: voormalige) AVBPF'en vervolgens de markt op mogen gaan om ook niet verplichtgestelde pensioenregelingen uit te voeren. AVBPF'en zijn dan mogelijk beter toegerust om de markt te betreden dan de huidige verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen. Of dit risico zich materialiseert, hangt met name af van het antwoord op de vraag hoe het Nederlands pensioenstelsel er in de toekomst zal gaan uitzien. Maar dan nog geldt dat het risico dat op termijn een marktverstorend effect optreedt, inherent is aan een markt die onderhevig is aan consolidatie. Dit risico speelt bovendien ook bij de andere genoemde voorstellen een rol.

47 Wij menen echter dat onvoldoende waarborgen bestaan voor met name de slapers en gepensioneerden om te bewerkstelligen dat de collectiviteitkring het APF of het AVBPF verlaat. De Wet Algemeen Pensioenfonds voorziet ons inziens onvoldoende in exit-mogelijkheden. Zie www.vandoorne.com/kennisdeling/Publicaties/2015-q12/het-wetsvoorstel-apf-2.0/. 48 Vgl. artikel 22 lid 3 alsmede artikel 23 lid 2 Wet Privatisering ABP.

18

Het door de Autoriteit Consument & Markt uitgeoefende concentratietoezicht kan – indien dat op dat moment nodig blijkt te zijn – uitkomst bieden.

Solidariteit

3 . 2 5 Een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds dat opgaat in een AVBPF kan een eigen collectiviteitkring vormen. Hierdoor blijft de bestaande solidariteit gehandhaafd. Er ontstaat geen solidariteit met een nieuwe groep deelnemers en werkgevers. Dit kan als voordeel gelden ten opzichte van fusie waarbij - direct of na verloop van tijd - één groot collectief ontstaat (zie 2.13 en 2.16.4).

3 . 2 6 Eventueel kan een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds opgaan in een reeds verplichtgestelde collectiviteitkring. In dat geval zullen verschillende bedrijfstakken risico's gaan delen. Het AVBPF biedt sociale partners in dit kader echter een keuze. Die aanvullende risicodeling – en dus bredere solidariteit – komt slechts tot stand als sociale partners daar expliciet voor kiezen.

Voorontwerp

3 . 2 7 In ons streven het AVBPF op de kortst mogelijke termijn mogelijk te maken, hebben wij een voorontwerp Wetsvoorstel AVBPF geschreven. U treft dit voorontwerp in de bijlage bij dit position paper. Wij hopen dat dit voorontwerp de aanzet kan zijn voor het wetsvoorstel.

4 Conclusie

4 . 1 Het AVBPF biedt voor kleine verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfondsen die willen consolideren uitkomst.

4 . 2 De invoering van het AVBPF vergt slechts een beperkt aantal wetswijzigingen die eenvoudig kunnen worden doorgevoerd.

4 . 3 Een bredere discussie over stelselwijzigingen is niet nodig.

4 . 4 Dit maakt dat de wetgever het AVBPF op korte termijn kan invoeren.

***

Namens het Sectorteam Pensioen van Van Doorne N.V. Friso Foppes, Desiree van der Veer, Jorn de Bruin

Ten overvloede: genoemde advocaten hebben dit voorstel op eigen titel geschreven en expliciet niet op verzoek van één (of een aantal) van Van Doorne’s cliënten of relaties.

19

POSITION PAPER ALGEMEEN VERPLICHTGESTELD BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS

VOORSTEL VAN WET

Artikel I

De Pensioenwet wordt als volgt gewijzigd:

A

Artikel 1 wordt als volgt gewijzigd:

1. In alfabetische volgorde wordt de volgende definitie ingevoegd, luidende: - algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds: een pensioenfonds dat een of meer

pensioenregelingen uitvoert waarin de deelneming verplicht is of was gesteld als bedoeld in artikel 1a, tweede lid en artikel 2, eerste lid, van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 uitvoert en daarvoor een afgescheiden vermogen aanhoudt per collectiviteitkring;

2. De definitie van uitvoeringsreglement komt te luiden: - uitvoeringsreglement: a. de door een bedrijfstakpensioenfonds of een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

opgestelde regeling met betrekking tot de verhouding tussen pensioenuitvoerder en werkgever; b. de door een pensioenuitvoerder opgestelde regeling inzake de uitvoering van de

pensioenovereenkomsten met zijn werknemers; c. de door een algemeen pensioenfonds opgestelde regeling inzake de uitvoering van een

beëindigde pensioenregeling of beroepspensioenregeling als bedoeld in artikel 23a of artikel 4a, derde lid, van de Wet verplichte beroepspensioenregeling;

B

Na artikel 1 wordt een artikel ingevoegd, luidende: Artikel 1a. Algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

1. Waar in deze Pensioenwet algemeen pensioenfonds staat wordt daarvoor mede gelezen: algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

2. Het voorgaande lid geldt niet voor de artikelen 25, eerste lid, onderdeel h, 100, derde lid, vanaf puntkomma, 102, vijfde lid, 117, vijfde lid en 220a, negende en tiende lid.

C

Aan artikel 2 wordt een lid toegevoegd, luidende: 13. In het tweede lid, onderdeel a, wordt voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen:

collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

D

Aan artikel 3 wordt een lid toegevoegd, luidende: 3. In het eerste en tweede lid wordt voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen: collectiviteitkring

van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

E

In artikel 23 wordt, onder vernummering van het derde lid tot het vierde lid, na het tweede lid een lid ingevoegd, luidende: 3. In het vorige lid wordt voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen: algemeen verplichtgesteld

bedrijfstakpensioenfonds.

20

F

Aan artikel 25 wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. In het tweede lid, onderdeel e, wordt voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen:

collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

G

Aan artikel 103 wordt een lid toegevoegd, luidende: 5. In het eerste lid wordt voor de tweede maal dat bedrijfstakpensioenfonds gebruikt is, mede

gelezen: collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

H

Aan artikel 111 wordt een lid toegevoegd, luidende: 4. In het tweede en derde lid wordt voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen: collectiviteitkring

van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

I

Artikel 118, vierde lid komt te luiden: 4. Het eerste lid is niet van toepassing op een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een

algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

J

Artikel 119, vierde lid komt te luiden: 4. Het eerste lid is niet van toepassing op een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een

algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

K

Artikel 120, vierde lid komt te luiden: 4. Het eerste lid is niet van toepassing op een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds en een

algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

L

Na artikel 122 worden drie artikelen ingevoegd, luidende:

Artikel 122a. Vrijwillige aansluiting bij een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

Een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds kan een uitvoeringsovereenkomst sluiten met een werkgever die niet onder de werkingssfeer van een collectiviteitkring van het algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt, maar die zich op vrijwillige basis bij een collectiviteitkring van het algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds wil aansluiten, indien: a. de loonontwikkeling bij deze werkgever ten minste gelijk is aan die in een bedrijfstak waarin de

betreffende collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds werkzaam is en de werkgever deelneemt in de sociale fondsen van dezelfde bedrijfstak;

b. er sprake is van een groepsverhouding tussen de werkgever die zich vrijwillig wil aansluiten en een andere werkgever die onder de werkingssfeer van de collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt; of

c. dit aansluitend gebeurt aan een periode waarin de werkgever wel onder de werkingssfeer van de collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds viel.

21

Artikel 122b. Uitbreiding werkingssfeer algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

Artikel 122a is van overeenkomstige toepassing bij uitbreiding van de werkingssfeer van een collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds met een bedrijfstak of deel van een bedrijfstak waarbij deelneming aan de collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds voor in die bedrijfstak werkzame personen niet verplicht is gesteld.

Artikel 122c. Beëindiging verbondenheid met groep Indien een onderneming niet langer deel uitmaakt van een groep die valt onder de werkingssfeer van een collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds, kan dit algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds blijven optreden als pensioenuitvoerder voor deze onderneming, tenzij de onderneming onder de werkingssfeer van een andere collectiviteitkring van een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds of een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds valt.

Artikel II De Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 wordt als volgt gewijzigd: A

Artikel 1 wordt als volgt gewijzigd:

1. In onderdeel l wordt de punt vervangen door: ; 2. Twee definities worden toegevoegd luidende: k. algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds: het algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpen-

sioenfonds, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet; l. collectiviteitkring: de collectiviteitkring, bedoeld in artikel 1 van de Pensioenwet.

B

Na artikel 1 wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 1a. Algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds

1. Het bepaalde in deze Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 is van overeenkomstige toepassing op een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

2. In afwijking van het eerste lid wordt voor de artikelen 1 onderdeel i, 2, eerste lid, en 8, derde en vierde lid, voor bedrijfstakpensioenfonds mede gelezen: een collectiviteitkring in een algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.

C Aan artikel 13 wordt een lid toegevoegd, luidende:

4. Indien het bedrijfstakpensioenfonds een onafhankelijk bestuur heeft, stelt het bedrijfstakpensioenfonds het belanghebbendenorgaan in de gelegenheid advies uit te brengen over een voorgenomen besluit tot het verlenen en intrekken van vrijstellingen van de verplichtstellingen. Artikel 115c, derde en vijfde lid, is van overeenkomstige toepassing.

Artikel III

De artikelen van deze wet treden in werking op een bij koninklijk besluit vast te stellen tijdstip.

Artikel IV

Deze wet wordt aangehaald als: Wet algemeen verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds.