pagina 1 van 8 - NOB aanslag nog niet is verlaagd tot nihil. Par. 2.9.4 van de notitie vermeldt...

Weekblad voor Fiscaal Recht, Nederlands verdragsbeleid vanuit het perspectief vande dga

Nederlands verdragsbeleid vanuit het perspectief van de dga

SamenvattingDe auteur bespreekt de onderdelen van de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 die van direct belang zijn voor

de directeur-grootaandeelhouder (ab-voorbehoud, ab-dividend, dividenduitkering door VBI aan ab-houder, tbs-

vordering, afgezonderd particulier vermogen, pensioenen en lijfrenten). Voorts gaat hij in op compartimentering.

Vindplaats: WFR 2011/554 Bijgewerkt tot: 01-01-2011

Auteur: Prof. mr. dr. P.G.H. Albert [1]

1. Inleiding

De redactie heeft mij verzocht de restonderwerpen van de Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2011 te bespreken

(hierna: de notitie); dat zijn die onderwerpen die niet door de andere auteurs worden behandeld (inwonerschap,

antimisbruikbepalingen, verdragsinterpretatie en de vraag met welke staten Nederland verdragen sluit). De

beschikbare ruimte laat niet toe aan alle restonderwerpen aandacht te besteden. Ik heb mij daarom beperkt tot

die onderwerpen die van direct belang zijn voor de directeur-grootaandeelhouder

(aanmerkelijkbelangvoorbehoud (hierna: aanmerkelijk belang: ab), ab-dividend, dividenduitkering door

vrijgestelde beleggingsinstelling (hierna: VBI) aan ab-houder, tbs-vordering, afgezonderd particulier vermogen,

pensioenen en lijfrenten). Voorts ga ik in op compartimentering. Andere onderwerpen blijven onbesproken, zoals

het vervallen van het hoogleraren- en sporters/artiestenartikel en (winsttoerekening aan) vaste inrichtingen. [2]

2. Relevantie van de notitie

Hoewel deze relativerende woorden mij wellicht niet in dank worden afgenomen, lijkt het praktisch belang van de

notitie mij gering. In de praktijk gaat het immers om het belastingverdrag dat in het concrete geval van

toepassing is. De notitie zal bij de uitleg van dat verdrag geen rol spelen. Ook leent de notitie zich niet voor

toepassing van het vertrouwensbeginsel. Voorts ligt het niet voor de hand dat belastingplichtigen bij

voorgenomen handelingen rekening zullen houden met hetgeen in de notitie staat. De notitie geeft immers enkel

in abstracte zin aan - conceptverdragsteksten ontbreken - welk onderhandelingsresultaat Nederland nastreeft bij

het sluiten van nieuwe verdragen. Wat is dan het nut van de notitie? De notitie " beschrijft de kerninzet van het

Nederlandse fiscale verdragsbeleid en de wijze waarop aan deze kerninzet invulling kan worden gegeven ",

aldus het slot van par. 1.1. [3] Bestudering van die "kerninzet" kan uit wetenschappelijk oogpunt interessant zijn.

3. Taalgebruik

De hiervoor gecursiveerde zinsnede maakt duidelijk dat we te maken hebben met een beleidsdocument.

Daarmee bedoel ik dat van de lezer het nodige doorzettingsvermogen wordt verwacht. Immers, een scribent die

zich iets meer bekommert om zijn lezers, zou veertien van de negentien woorden in de gecursiveerde zin

geschrapt hebben: De notitie " beschrijft het Nederlandse fiscale verdragsbeleid ". Ter illustratie van het feit dat

de auteur(s) van de notitie het de lezer bepaald niet gemakkelijk maken, citeer ik het beleidsuitgangspunt dat op

blz. 79 staat: [4] "In overleg met het ministerie van Buitenlandse Zaken heeft het Ministerie van Financiën ervoor

gekozen om op fiscaal gebied in te zetten op een integrale benadering waarbij zowel de nationale als de

internationale factoren die hogere belastinginkomsten door ontwikkelingslanden belemmeren, centraal staan."

Dan nu naar de inhoud.

4. Aanmerkelijkbelangvoorbehoud (art. 13, par. 5, NSV) [5]

Een inwoner (natuurlijk persoon) van het buitenland die een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland

gevestigde vennootschap, is in Nederland buitenlands belastingplichtig (art. 7.5 Wet IB 2001). Naar nationaal

recht heft Nederland bij vervreemding van het aanmerkelijk belang 25% inkomstenbelasting over het

Kluwer Navigator documentselectie

©2014 Kluwer. Alle rechten voorbehouden.

pagina 1 van 8

08-12-2014https://navigator.kluwer.nl/scion/secure/ctx_1125478/dps/downloadDocuments?reque...

verkoopresultaat (overdrachtsprijs -/- verkrijgingsprijs). Zoals bekend, wordt in belastingverdragen de

Nederlandse heffingsbevoegdheid beperkt, waarbij de beperking per verdrag verschilt. Wat is het Nederlandse

verdragsbeleid op dit punt? Om die vraag te kunnen beantwoorden, kan men niet volstaan met kennisneming

van de notitie. Ook de oudere verdragsnotities moeten worden geraadpleegd. Dan blijkt dat er onderscheid

wordt gemaakt tussen enerzijds emigranten en anderzijds personen die nooit in Nederland hebben gewoond (of

Nederland al meer dan tien jaar geleden metterwoon hebben verlaten). Voor ab-houders die nooit in Nederland

hebben gewoond, streeft Nederland niet naar handhaving van de heffingsbevoegdheid, of anders gezegd, doet

Nederland (conform art. 13 OESO-modelverdrag) volledig afstand van zijn heffingsbevoegdheid ten gunste van

de woonstaat. "De achterliggende gedachte daarbij is het streven van Nederland - als land waar geïnvesteerd

wordt - om te bewerkstelligen dat de buitenlandse investeerder met betrekking tot zijn investering in Nederland

niet anders behandeld wordt dan wanneer hij in zijn eigen woonstaat zou investeren." [6]

Voor emigranten streeft Nederland wel behoud van zijn heffingsbevoegdheid na. Het verdragsbeleid voor

emigranten is (in tegenstelling tot het verdragsbeleid voor ab-houders die nooit in Nederland hebben gewoond)

in de loop der tijd gewijzigd. Tot de introductie van de conserverende aanslag (1 januari 1997) wilde Nederland

zijn ab-claim alleen behouden bij een vervreemding binnen vijf jaar na emigratie. Nederland behield daarbij ook

heffingsbevoegd over de waardestijging die na emigratie was opgetreden (zie art. 13, vijfde lid, NSV). Sinds de

invoering van de conserverende aanslag streeft Nederland een andere bepaling na dan die van art. 13, vijfde lid,

NSV. Vanaf 1 januari 1997 is het Nederlandse streven erop gericht de conserverende aanslag te innen, indien

de emigrant zijn ab-pakket binnen tien jaar na emigratie verkoopt. De (nationale) heffingsbevoegdheid over de

waardestijging van de ab-aandelen die na emigratie optreedt, geeft Nederland prijs. Dit laatste (het afstand doen

van de heffingsbevoegdheid over waardestijgingen na emigratie) zou blijken uit par. 4.3.3 Notitie verdragsbeleid

1998 [7] (maar dat lees ik er niet in). [8] Een motivering voor deze terugtred is niet gegeven.

Uit de notitie blijkt dat Nederland na de wijziging per 1 januari 1997 wederom een aanpassing voorstaat van het

verdragsbeleid ten aanzien van emigrerende ab-houders. Wat die wijziging precies inhoudt, is moeilijk te

zeggen. De tekst van de notitie is vaag. Ik citeer (par. 2.9.3): "Momenteel stelt Nederland in onderhandelingen

een ab-voorbehoud voor dat nog meer dan in het verleden is toegesneden op de emigratieheffing. Deze sluit

rechtstreeks aan bij de emigratieheffing, bevat geen gedetailleerde beschrijving meer van de

aanmerkelijkbelangvereisten (...). De aanmerkelijkbelangbepaling wordt daarmee aanzienlijk vereenvoudigd. (...)

Met het aanmerkelijkbelangvoorbehoud beoogt Nederland ter verduidelijking neer te leggen dat aan de

voormalige woonstaat het heffingsrecht wordt toegewezen met betrekking tot de in de binnenlandse periode

aangegroeide waarde van de hiervoor benoemde vermogensbestanddelen. Hierop wordt echter een

uitzondering gemaakt, indien vaststaat dat de andere verdragsstaat de waardeaangroei van dergelijke

vermogensbestanddelen effectief niet in de belastingheffing betrekt. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om de

situatie dat de andere verdragsstaat een zogenoemd territoriaal belastingstelsel heeft. In een dergelijke situatie

streeft Nederland naar het opnemen van een onbeperkt heffingsrecht voor de bronstaat, zodat Nederland zijn

heffingsmogelijkheden die de buitenlandse belastingplicht biedt ten aanzien van de waardeaangroei van deze

vermogensbestanddelen volledig kan effectueren."

De beleidswijziging die uit het bovenstaand citaat duidelijk wordt, is dat als de ab-houder emigreert naar een

land dat geen ab-heffing kent, Nederland (bronstaat) zijn ab-heffing niet wil opgeven. [9] Een motivering

ontbreekt waarom Nederland in dat geval méér belasting wil heffen dan de conserverende aanslag. De beoogde

wijziging lijkt mij in strijd met de volgende opmerking uit par. 2.2.1 van de notitie: "Behoudens gevallen van

misbruik is er in beginsel geen reden waarom een belastingvrijstelling verleend door de feitelijke vestigingsstaat

zou moeten leiden tot een uitbreiding van het heffingsrecht van de bronstaat. Dat zou waarschijnlijk ook niet

sporen met de bedoeling die de feitelijke vestigingsstaat heeft met het verlenen van de vrijstelling." Kennelijk ziet

de staatssecretaris een emigratie naar een land zonder ab-heffing als misbruik.

5. Aanmerkelijkbelangdividend (art. 10 NSV)

De in Nederland verschuldigde dividendbelasting (15%) - en de eventueel additioneel verschuldigde

inkomstenbelasting (10%) - verlaagt de conserverende aanslag (art. 26, vierde lid, IW 1990). Nederland blijkt

ernaar te streven om over ab-dividend 25% in plaats van 15% te kunnen heffen, althans zolang de



pagina 2 van 8


conserverende aanslag nog niet is verlaagd tot nihil. Par. 2.9.4 van de notitie vermeldt namelijk het volgende: "In

verdragsrelaties streeft Nederland sinds 1997 naar het opnemen in het dividendartikel van een speciale bepaling

voor aanmerkelijkbelangdividend die Nederland toestaat zijn nationale inkomstenbelastingtarief toe te passen.

Het buiten toepassing stellen van het gebruikelijke tarief voor portfoliodividend van 15% betekent dat Nederland

ook in verdragsrelaties bij uitkering van aanmerkelijkbelangdividend zijn nationale tarief voor inkomen uit

aanmerkelijk belang van 25% kan toepassen. Van deze mogelijkheid wordt alleen gebruikgemaakt voor zover er

nog een bedrag op de conserverende aanslag openstaat. Wordt binnen de tienjaarstermijn een dividend op de

aanmerkelijkbelangaandelen uitgekeerd, dan geeft een dergelijke bepaling in het dividendartikel Nederland meer

ruimte om de in de conserverende aanslag begrepen aanmerkelijkbelangclaim te realiseren. Het gaat dus om

een flankerende maatregel ten opzichte van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud in het vermogenswinstartikel."

Het Nederlandse streven om 25% belasting te mogen heffen over ab-dividend zolang de conserverende aanslag

nog niet is verlaagd tot nihil, lijkt in de praktijk moeilijk te realiseren. Althans veel van de verdragen die na 1

januari 1997 zijn gesloten, bevatten geen regeling voor ab-dividend. Bij wijze van voorbeeld noem ik de

verdragen met Portugal (1999), België (2001), Oostenrijk (2001), Indonesië (2002), Polen (2002) en het

Verenigd Koninkrijk (2008). Een verdrag dat wel een specifieke regeling voor ab-dividend bevat, is het verdrag

Nederland-Zwitserland 2010. [10] Art. 10, negende lid, van dat verdrag bepaalt het volgende: "Het eerste, tweede

en achtste lid beletten Nederland niet op een natuurlijke persoon voordat deze persoon ophield inwoner van

Nederland te zijn, zijn nationale belastingwetgeving met betrekking tot de zogenoemde conserverende aanslag

die aan deze natuurlijke persoon is opgelegd, toe te passen in verband met een aanmerkelijk belang in een

lichaam. De vorige zin is uitsluitend van toepassing voor zover het gehele bedrag van de aanslag of een deel

ervan nog openstaat." De redactie van de geciteerde bepaling vind ik enigszins ongelukkig. De in de eerste zin

opgenomen zinsnede "met betrekking tot de zogenoemde conserverende aanslag die aan deze natuurlijke

persoon is opgelegd" kan volgens mij beter vervallen. Nederland heft namelijk 25% belasting over ab-dividend,

ongeacht of er een conserverende aanslag is opgelegd. [11]

6. Dividenduitkering door een vrijgestelde beleggingsinstelling in de zin van art. 6a Wet VPB 1969

In dit onderdeel komt de vraag aan de orde of Nederland een buitenlandse (in een verdragsland wonende) ab-

houder in een Nederlandse VBI in de heffing van inkomstenbelasting kan betrekken voor het dividend dat de VBI

uitkeert. [12] Het dividendartikel in belastingverdragen gaat uit van een dividenduitkering door een vennootschap

die inwoner is van de ene staat (Nederland), aan een aandeelhouder die inwoner is van de andere staat (het

buitenland). Bij de parlementaire behandeling van art. 6a Wet VPB 1969 heeft de staatssecretaris opgemerkt dat

een VBI niet als verdragsinwoner kan worden aangemerkt, omdat een VBI niet aan vennootschapsbelasting is

onderworpen. [13] Die constatering heeft vermoedelijk tot gevolg dat het dividend van een VBI niet onder het

dividendartikel kan worden geschaard, omdat het dividend niet wordt uitgekeerd door een (fiscale) inwoner van

Nederland. Dat zou óf betekenen dat het dividend onder het saldoartikel valt (dat de heffingsbevoegdheid

doorgaans exclusief aan de woonstaat van de aandeelhouder toewijst) óf dat Nederland op grond van HR 28

februari 2001, nr. 35 557 (Drielandenpuntarrest), BNB 2001/295 sowieso niet mag heffen over het dividend. [14]

Wellicht om de Nederlandse heffingsbevoegdheid veilig te stellen, blijkt Nederland er in

verdragsonderhandelingen naar te streven de VBI als verdragsinwoner aan te merken (par. 2.2.1 van de notitie).

Dit lijkt te zijn gerealiseerd in het verdrag met Panama van 6 oktober 2010. Art. 4, tweede lid, van dat verdrag

bepaalt namelijk: "Een persoon, niet zijnde een natuurlijke persoon, die zijn plaats van oprichting of zijn plaats

van leiding in een Verdragsluitende Staat heeft, wordt geacht aldaar aan belasting onderworpen te zijn mits de

door die persoon verkregen inkomsten ingevolge de belastingwetgeving van die Staat behandeld worden als de

inkomsten van die persoon en niet als de inkomsten van zijn rechthebbenden, leden of participanten."

7. Terbeschikkingstellingsvordering (art. 3.92 Wet IB 2001; art. 11 en 13 NSV)

Een vordering die een ab-houder op zijn ab-vennootschap heeft (tbs-vordering), valt in box 1 (art. 3.92 Wet IB

2001). Dat betekent dat een zakelijk te achten rente (ongeacht de vraag of die rente betaald of overeengekomen

is) wordt belast tegen het progressieve tarief, evenals een waardestijging van de vordering (in dat geval zal er

sprake zijn van een turbovordering). Of een waardedaling van een onzakelijke tbs-vordering in box 1 aftrekbaar



pagina 3 van 8


is, is nog niet duidelijk. [15] Wat is het Nederlandse verdragsbeleid ten aanzien van de voor- en nadelen die met

een tbs-vordering worden behaald? De notitie vermeldt enkel het volgende (par. 2.9.3): "Schuldvorderingen

worden overigens nog steeds onder het ab-voorbehoud gebracht. Ook over schuldvorderingen die onder de

terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, moet immers bij emigratie worden

afgerekend, tenzij buitenlandse belastingplicht ontstaat." [16] De laatst geciteerde zin is taalkundig juist, maar

misleidend, omdat de suggestie wordt gewekt dat er na emigratie in sommige gevallen géén buitenlandse

belastingplicht ontstaat voor de tbs-vordering. Een tbs-vordering - een vordering van een ab-houder die in het

buitenland woont, op zijn in Nederland gevestigde ab-vennootschap - behoort volgens mij altijd tot het voorwerp

van buitenlandse belastingplicht (art. 7.2, tweede lid, onderdeel c, jo. derde lid, tweede volzin, Wet IB 2001). [17]

Afrekening bij emigratie (art. 3.61 Wet IB 2001) is daarom naar mijn mening nimmer aan de orde.

Dan blijft de eerst geciteerde zin over: "Schuldvorderingen worden overigens nog steeds onder het

aanmerkelijkbelangvoorbehoud gebracht." Er zijn inderdaad verdragen waarin de tbs-vordering onder art. 13,

vijfde lid, "NSV nieuw" valt (zie bijvoorbeeld art. 13, par. 5, verdrag Nederland-België 2001). Dat heeft tot gevolg

dat Nederland zijn nationale heffingsbevoegdheid kan verwezenlijken bij vervreemding van de tbs-vordering

(turbovordering), op voorwaarde dat er nog een bedrag openstaat van de conserverende aanslag voor de

fictieve ab-winst bij emigratie. Aflossing van de tbs-vordering (turbovordering) valt naar mijn mening niet onder

art. 13, vijfde lid, omdat aflossing geen vervreemding is. Dat betekent in het algemeen dat Nederland zijn

heffingsbevoegdheid niet kan realiseren bij aflossing van de tbs-vordering (omdat het voordeel onder het

restartikel valt, dat de heffingsbevoegdheid doorgaans exclusief aan de woonstaat toewijst).

In verdragen waarin het ab-voorbehoud conform het nieuwe verdragsbeleid is versimpeld, is het de vraag of

Nederland nog heffingsbevoegd is over de vervreemdingswinst van een tbs-vordering. Zo'n vereenvoudigd ab-

voorbehoud treffen we aan in het verdrag Nederland-Zwitserland 2010. [18] Art. 10, zesde lid, van dat verdrag

bepaalt het volgende: "Het vijfde lid belet Nederland niet op een natuurlijke persoon, voordat deze persoon

ophield inwoner van Nederland te zijn, zijn nationale belastingwetgeving met betrekking tot de zogenoemde

conserverende aanslag die aan deze natuurlijke persoon is opgelegd, toe te passen in verband met een

aanmerkelijk belang in een lichaam. De vorige zin is uitsluitend van toepassing voor zover het gehele bedrag

van de aanslag of een deel ervan nog openstaat." Het lijkt mij twijfelachtig of de vervreemding van een tbs-

vordering onder het geciteerde zesde lid kan worden gebracht, omdat er voor de tbs-vordering geen

conserverende aanslag is opgelegd. Overigens staat er niets in de memorie van toelichting dat erop wijst dat het

zesde lid ook voor tbs-vorderingen zou moeten gelden. [19] Dat zou betekenen dat de woonstaat (Zwitserland)

exclusief heffingsbevoegd is (art. 13, vierde lid).

Wat betreft de rente op een tbs-vordering het volgende. Nederland streeft naar exclusieve woonstaatheffing over

rente in belastingverdragen (par. 2.8.1 van de notitie). Dit is bijvoorbeeld verwezenlijkt in het verdrag Nederland-

Zwitserland 2010. Dat heeft tot gevolg dat Nederland de rente op een tbs-vordering niet in de heffing kan

betrekken.

8. Afgezonderd particulier vermogen (art. 2.14a Wet IB 2001)

Met ingang van 1 januari 2010 worden de bezittingen en schulden van een stichting of trust voor de heffing van

inkomstenbelasting toegerekend aan een natuurlijke persoon (veelal de oprichter van die stichting of trust), mits

die stichting of trust als een afgezonderd particulier vermogen (hierna: APV) in de zin van art. 2.14a, tweede lid,

Wet IB 2001 kan worden aangemerkt. Dat is het geval als de stichting of trust een particulier belang beoogt. Het

APV-regime is ingevoerd als antimisbruikwetgeving. Dat neemt niet weg dat het APV-regime voor

belastingplichtigen positieve kanten kan hebben. De inwoner van Nederland die zijn vermogen inbrengt in een

stichting, verricht geen vervreemding voor de inkomstenbelasting en geen schenking voor de SW 1956 (art.

17a). Daarom kan het APV-regime gebruikt worden als instrument om familiekapitaal bijeen te houden.

Punt 2.5 van de notitie vermeldt over APV's het volgende: "Nederland schenkt tijdens onderhandelingen

aandacht aan de interactie tussen de Nederlandse regeling voor APV's en het fiscale stelsel van de

verdragspartner." Het lijkt mij inderdaad noodzakelijk dat Nederland de verdragspartner op de hoogte stelt van

het APV-regime. Het is namelijk goed denkbaar dat het APV-regime emigrerende Nederlanders in staat stelt

buitenlandse inkomstenbelasting en successierecht te ontgaan. Een eenvoudig voorbeeld ter toelichting. X



pagina 4 van 8


draagt kort voor zijn emigratie zijn spaardeposito's over aan een Nederlandse stichting (APV). Voor de

Nederlandse inkomstenbelastingheffing worden de deposito's, ook na emigratie, aan X toegerekend. Die

toerekening sorteert geen effect, omdat er geen buitenlandse belastingplicht bestaat voor de deposito's. Als het

buitenland de deposito's niet aan X toerekent, zal het buitenland (de inkomsten uit) de deposito's niet in de

heffing kunnen betrekken.

Meer in zijn algemeenheid kan de transparantie van het APV voor de Nederlandse inkomstenbelasting in

grensoverschrijdende situaties tot verrassende uitkomsten leiden, althans als het buitenland het APV als fiscaal

eigenaar van het vermogen ziet en niet, zoals Nederland, de natuurlijke persoon (de oprichter van het APV).

Wellicht dat daarom in punt 2.5 van de notitie tevens het volgende staat: "Nederland is bereid ter verduidelijking

een verdragsbepaling op te nemen over de behandeling van inkomensbestanddelen in relatie tot APV's indien

de verdragspartner daarom verzoekt."

9. Pensioenen (art. 18 NSV)

Het verdragsbeleid ten aanzien van pensioenen is in de loop der tijd gewijzigd. De notitie uit 1998 vermeldde:

"(...) gaat vooralsnog ook het Nederlandse verdragsbeleid in beginsel uit van een woonstaatheffing voor

pensioentermijnen betaald in de particuliere sfeer. Overigens streef ik in verdragsrelaties - anders dan in 1987 -

voor particuliere pensioenen niet zonder meer een onverkorte woonstaatheffing na. Ik meen dat onder bepaalde

omstandigheden als inbreuk op die woonstaatheffing een bronstaatheffing op zijn plaats is (zie het onderdeel

"anti-ontgaansmaatregelen met betrekking tot arbeidsinkomsten en pensioenen" hierna)." Thans blijkt Nederland

altijd bronstaatheffing na te streven, ook bij afwezigheid van misbruik (afkoop). Par. 2.91 van de notitie vermeldt:

"Nederland streeft naar het overeenkomen van bronstaatheffing voor gefacilieerd opgebouwde pensioenen -

zowel voor reguliere pensioenuitkeringen als voor afkoopsommen van pensioenen - onafhankelijk van de fiscale

behandeling van de pensioenen in de (nieuwe) woonstaat van de pensioengerechtigde." Een verdrag waarin dit

streven gerealiseerd is, is het verdrag met Panama van 6 oktober 2010. Art. 17, eerste lid, van dat verdrag luidt

als volgt: "Pensioenen, lijfrenten en andere soortgelijke beloningen, afkomstig uit een Verdragsluitende Staat en

betaald aan een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat mogen in de eerstbedoelde Staat worden belast.

De voorgaande volzin is eveneens van toepassing op uit hoofde van de wetgeving van een Verdragsluitende

Staat inzake sociale zekerheid betaalde pensioenen en overige uitkeringen."

10. Lijfrenten

Uit de notitie blijkt niet dat Nederland voor lijfrenten, net als voor pensioenen, onverkorte bronstaatheffing

nastreeft. Ik veronderstel dat dit wel de bedoeling is, omdat ik geen relevant verschil zie tussen pensioen en

lijfrente. Immers, de opbouw wordt op vergelijkbare wijze gefacilieerd. Premies voor lijfrenten die dienen ter

compensatie van een pensioentekort zijn - onder bepaalde voorwaarden - aftrekbaar in box 1 (als uitgaven voor

inkomensvoorzieningen). Tot en met 2007 moest de lijfrente worden bedongen van een

levensverzekeringsmaatschappij. Met ingang van 1 januari 2008 is de "lijfrentespaarrekening" geïntroduceerd

(art. 3.126a Wet IB 2001). [20] Een lijfrentespaarrekening houdt in dat de bedragen die een belastingplichtige

overmaakt naar een geblokkeerde bankrekening - onder voorwaarden - aftrekbaar zijn als lijfrentepremie. De

periodieke opnamen van die bankrekening (vanaf doorgaans 65 jarige leeftijd) is vervolgens, net als een lijfrente,

in box 1 belastbaar (art. 3.100). Wanneer de belastingplichtige op het moment van de opnamen in het buitenland

woont, komt de vraag op onder welk verdragsartikel die opname (c.q. de geblokkeerde bankrekening) valt. Het

Nederlandse standpunt is dat de opname voor verdragstoepassing onder het begrip lijfrente valt. [21] Omdat

civielrechtelijk sprake is van een spaarsaldo (en niet van een overeenkomst van levensverzekering), is het niet

zeker dat het buitenland de Nederlandse opvatting zal volgen. In de notitie wordt dan ook opgemerkt (par.

2.11.4): "Teneinde onduidelijkheid met betrekking tot de verdragskwalificatie van lijfrentespaarrekeningen,

lijfrentebeleggingsrechten en stamrechtuitkeringen zoveel mogelijk te voorkomen, streeft Nederland ernaar in

zijn belastingverdragen steeds het begrip "lijfrente" te definiëren overeenkomstig de definitie van dat begrip

onder de Wet IB 2001, waarvan de uitkeringen tot het belastbare inkomen uit werk en woning behoren." Ik weet

niet of er al verdragen zijn waarin dit streven is gerealiseerd. In ieder geval niet in de verdragen met het

Verenigd Koninkrijk (2008), Zwitserland (2010) en Panama (2010).



pagina 5 van 8


11. Compartimentering

In de notitie wordt met geen woord over compartimentering gerept. Niettemin komt het nogal eens voor dat een

belastingverdrag vervangen wordt. Denk bijvoorbeeld aan het verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 2008, dat -

wat betreft Nederland - met ingang van 1 januari 2011 het verdrag uit 1980 vervangt. Laten we eens aannemen

dat een inwoner van het Verenigd Koninkrijk (natuurlijke persoon X, die nooit in Nederland heeft gewoond) sinds

1990 alle aandelen bezit in een BV die feitelijk in Nederland is gevestigd. [22] De bezittingen van de BV bestaan

uitsluitend uit in Nederland gelegen (verhuurde) onroerende zaken. Als X de aandelen in 2012 verkoopt, mag

Nederland op grond van art. 13, vierde lid, verdrag uit 2008 zijn ab-claim realiseren. Onder het verdrag uit 1980

was Nederland niet heffingsbevoegd geweest. De vraag is of Nederland de gehele waardestijging van de

aandelen in 2012 in de ab-heffing mag betrekken, dan wel slechts de waardestijging die na 1 januari 2011 is

opgetreden (de inwerkingtreding van het nieuwe verdrag).

Tijdens de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk 2008

heeft Minister van Financiën De Jager gezegd dat hij ondanks HR 12 juli 2002, nr. 36 954, BNB 2002/402, geen

reden ziet tot compartimentering. [23] Een motivering waarom BNB 2002/402 niet van toepassing is, geeft de

minister niet. Ik denk dat er wel argumenten zijn waarom er niet gecompartimenteerd hoeft te worden (hoewel

compartimentering naar zijn aard niet onredelijk is). Die argumenten bestaan uit de combinatie van:

1. het feit dat de motivering van de Hoge Raad om in de casus van in BNB 2002/402 tot compartimentering over

te gaan, was toegesneden op een overdracht van hoofdhuis naar vaste inrichting (welke overdracht hier niet aan

de orde is); [24] en

2. dat het aannemelijk lijkt dat het vermogenswinstartikel (art. 13 OESO-modelverdrag) geen

compartimenteringsbedoeling heeft. [25]

Compartimenteringskwesties doen zich niet alleen voor bij het sluiten van een nieuw verdrag.

Compartimenteringskwesties kunnen ook voortvloeien uit een wijziging in het nationale recht. Een voorbeeld

biedt HR 5 december 2008, nr. 43 722, BNB 2009/199. In dit arrest ontving belanghebbende, inwoner van

Duitsland, pensioen van de Stichting Pensioenfonds ABP, een privaatrechtelijke rechtspersoon. Het pensioen

was opgebouwd in de periode dat het ABP nog een publiekrechtelijke rechtspersoon was. In geschil was of

belanghebbendes pensioen onder art. 12, eerste lid, verdrag Nederland-Duitsland 1959 viel (particulier

pensioen; woonstaatheffing) of onder het tweede lid (overheidspensioen; bronstaatheffing). De Hoge Raad

overwoog: "Zoals volgt uit evenvermeld arrest BNB 1995/117 is aan het vereiste van artikel 12, lid 2, van het

Verdrag dat de Staat of een publiekrechtelijke rechtspersoon of instelling "betaalt", voldaan voor zover het

pensioen is opgebouwd in overheidsdienst. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om terug te komen van deze

uitleg, die, zoals uit het eerderbedoelde arrest ook volgt, mede verband houdt met voorwerp en doel van artikel

12, lid 2, van het Verdrag." De Hoge Raad besliste dus tot compartimentering en hechtte meer belang aan de

strekking dan aan de tekst van de toepasselijke verdragsbepaling.

Tot slot vraag ik aandacht voor de compartimenteringsbepaling van art. 1, vijfde lid, onderdeel b, Wet DB 1965.

Uit die bepaling vloeit voort dat een VBI dividendbelasting moet inhouden op de uitkering van winstreserves die

zijn ontstaan in de pre-VBI-periode. De vraag is of Nederland zijn heffingsrecht over winstreserves uit de pre-

VBI-periode onder belastingverdragen mag effectueren. Volgens de tekst van het verdrag zal dat (op een enkele

uitzondering na) niet mogen, omdat de VBI geen verdragsinwoner van Nederland is op het moment dat de VBI

de winstreserves uitkeert, zodat het dividendartikel aan bronstaat Nederland geen heffingsbevoegdheid toewijst.

[26] De staatssecretaris is evenwel van mening dat Nederland zijn heffingsrecht over winstreserves uit de pre-

VBI-periode onder belastingverdragen mag uitoefenen. [27] In BNB 1976/110, BNB 1987/131, BNB 1991/312,

BNB 1995/117 en BNB 2001/353, ziet de staatssecretaris een aanwijzing dat compartimentering voor

verdragstoepassing geboden is. Ik vind het standpunt van de staatssecretaris pleitbaar. Op het moment dat de

winstreserves werden opgebouwd, was de vennootschap onderworpen aan vennootschapsbelasting en dus

verdragsinwoner. Als de winstreserves vervolgens tot uitkering komen, zijn die (naar analogie van BNB

1995/117) afkomstig van een verdragsinwoner. Dat de vennootschap op het tijdstip van betaling door een

subjectieve vrijstelling geen verdragsinwoner meer is, doet daar niet aan af. Of het standpunt van de



pagina 6 van 8


staatssecretaris voor de Hoge Raad standhoudt, zal de toekomst moeten leren.

Voetnoten

Voetnoten

[1] Directeur Bureau Vaktechniek Belastingadviseurs van Baker Tilly Berk NV en hoogleraar internationaal

belastingrecht aan Universiteit Nyenrode.

[2] Hierop zal ik ingaan in TFO-special nr. 115 ("Fiscale winstbepaling bij vaste inrichtingen") die omstreeks 1

juli 2011 zal verschijnen.

[3] V-N 2011/12.4, blz. 8.

[4] V-N 2011/12.4, blz. 74.

[5] Nederlands Standaardverdrag 1987.

[6] Aldus de notitie verdragsbeleid uit 1998, V-N 1998/22.3, blz. 1997.

[7] V-N 1998/22.3, blz. 1997.

[8] In de nota naar aanleiding van het verslag van wetsvoorstel 28 259 (goedkeuringswet verdrag Nederland-

België 2001), merkt de staatssecretaris op "dat het, overeenkomstig het gestelde in paragraaf 4.3.3 van

de notitie "Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)

recht)" (Kamerstukken II 1997/98, 25 087, nr. 4), niet de bedoeling is van Nederland om meer

heffingsrechten te claimen dan tot het bedrag waarnaar de conserverende aanslag is opgelegd." (NV,

Kamerstukken II, V-N 2002/40.1, blz. 3851).

[9] Hetzelfde geldt voor ab-dividend. Als het buitenland ab-dividend niet in de heffing betrekt, wil Nederland

het ab-dividend tegen 25% kunnen belasten (par. 2.9.4 van de notitie).

[10] Op 14 oktober 2010 is wetsvoorstel 32 536 tot goedkeuring van het belastingverdrag met Zwitserland bij

de Tweede Kamer ingediend ( NTFR 2010/2623, V-N 2010/61).

[11] De tekst van art. 10, elfde lid, verdrag Nederland-Panama 2010 komt mij beter voor: "Niettegenstaande de

bepalingen van het eerste, tweede en tiende lid, mogen dividenden en uitdelingen op winstbewijzen

betaald door een lichaam dat krachtens de wetgeving van een Verdragsluitende Staat inwoner van die

Staat is, aan een natuurlijke persoon die een inwoner van de andere Verdragsluitende Staat is en die,

nadat hij niet langer inwoner van de eerstgenoemde Staat is, wordt belast over de waardevermeerdering

van aandelen, winstbewijzen, callopties en het vruchtgebruik op aandelen en winstbewijzen van en

schuldvorderingen op een lichaam ter zake van het tijdvak waarin die natuurlijke persoon inwoner van de

eerstgenoemde Staat was, in overeenstemming met de wetten van die Staat ook in die Staat worden

belast, evenwel uitsluitend gedurende een tijdvak van tien jaar na de emigratie van de natuurlijke

persoon."

[12] Voor forfaitaire voordelen in de zin van art. 4.14 Wet IB 2001 geldt hetzelfde als voor dividend, ervan

uitgaande dat forfaitaire voordelen op grond van de dividenddefinitie in het verdrag als dividend mogen

worden beschouwd.

[13] MvT, algemeen deel, par. 2.5, Kamerstukken 30 533, V-N 2006/28.3, blz. 9.

[14] De vraag of deze conclusie ook geldt voor dividenden die afkomstig zijn uit winstreserves uit de pre-VBI-

periode komt in de laatste paragraaf aan de orde ("Compartimentering").

[15] A-G Niessen, nr. 10/03654, vindt van niet; in NTFR 2011/198 heb ik betoogd dat de afwaardering wel in

box 1 aftrekbaar is.

[16] Zie art. 3.61 jo. 3.95 en art. 7.2, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 2001.

[17] Zie P.G.H. Albert, "Grensoverschrijdende aanmerkelijkbelangvordering", WFR 2002/1086. Zie onderdeel 4

in combinatie met de latere wijziging van art. 7.2, derde lid, tweede volzin, Wet IB 2001 (bij wet van 11

december 2002, Stb. 2002, 613 (V-N 2003/3.5)).

[18] Op 14 oktober 2010 is wetsvoorstel 32 536 tot goedkeuring van het belastingverdrag met Zwitserland bij

de Tweede Kamer ingediend ( NTFR 2010/2623; V-N 2010/61).



pagina 7 van 8


[19] Goedkeuringswet verdrag Nederland-Zwitserland 2010, Kamerstukken 32 536, V-N 2010/61.3, blz. 33.

[20] Ook het "lijfrentebeleggingsrecht" werd ingevoerd. Hiervoor geldt mutatis mutandis hetzelfde als voor de

"lijfrentespaarrekening".

[21] NV, Kamerstukken II, 30 432, V-N 2007/9.4, blz. 33.

[22] Vergelijk T. Bender en S. Kamman, "Het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk 2008", WFR

2011/344, onderdeel. 4.2, die bijna hetzelfde voorbeeld behandelen voor de heffing van

vennootschapsbelasting.

[23] In NV, Kamerstukken II 32 145, V-N 2010/28.11, blz. 48, staat het volgende: "Voorts vragen deze leden of

het aandelenbelang, dat in geval van vervreemding leidt tot voordelen die ter heffing aan Nederland zijn

toegewezen op grond van artikel 13, vierde lid, verdrag, bij inwerkingtreding van het Verdrag tegen

waarde in het economische verkeer gewaardeerd mag worden. Hierbij verwijst de NOB naar een arrest

van de Raad van 12 juli 2002 (nr. 36 954, BNB 2002/402). Vooralsnog zie ik in verband met genoemd

artikel 13, vierde lid, geen reden voor compartimentering. Evenals Nederland, heft het VK slechts zeer

beperkt over vermogenswinsten van niet-inwoners behaald met zogenoemde onroerend

goedvennootschappen. Mocht er in de praktijk dubbele heffing ontstaan, dan voorziet het verdrag in artikel

25 in de mogelijkheid tot onderling overleg."

[24] Zie P.G.H. Albert, "Compartimentering, een belangrijke vorm van overgangsrecht", NTFR 2002/1541.

[25] Zie F.G.F. Peters, De aanmerkelijkbelangregeling in internationaal perspectief (FM nr. 123), blz. 236,

Deventer: Kluwer 2007.

[26] Zie onderdeel 6 Dividenduitkering door een VBI.

[27] MvA, Kamerstukken I, 30 533, V-N 2007/25.25, blz. 72.



pagina 8 van 8


pagina 1 van 8 - NOB aanslag nog niet is verlaagd tot nihil. Par. 2.9.4 van de notitie vermeldt...

Documents

Transcript of pagina 1 van 8 - NOB aanslag nog niet is verlaagd tot nihil. Par. 2.9.4 van de notitie vermeldt...