OVERZICHT VAN HET

BURGERLIJK RECHT

Prof. dr. Rogier de Corte

BOEK IV.PROCES & BEWIJS

TITEL I.PROCESRECHT

211

HOOFDSTUK I.Begrip

587. Men kan stellen dat elk materieel recht zijn geëigend formeel rechtheeft. Zo is er materieel en formeel privaatrecht, strafrecht, publiekrecht entuchtrecht.Het privaatrechtelijk procesrecht is het geschillenrecht m.b.t. het privaat-recht. In tegenstelling met materieel recht heeft het niet tot voorwerp deaanspraken van burgers onderling toe te kennen, te wijzigen of vast teleggen. Materieelrechtelijke vragen zijn: welke zijn de voorwaarden om tehuwen? Wie kan erven? Wanneer moet ik schadevergoeding betalen? ... Hetformeel privaatrecht regelt daarentegen conflicten naar aanleiding van detoepassing van het materieel recht. Het compenseert het verbod van'eigenrichting'

Indien een partij meent recht te hebben op de betaling van �10.000,- uithoofde van lening ten aanzien van een andere partij (materieel recht), danregelt het procesrecht hoe de uitlener de ontlener kan verplichten terug tebetalen indien deze weigert (formeel recht).

Het materieel strafrecht is de rechtstak waarin de misdrijven wordenbeschreven en de strafmaat wordt aangeduid. Het is terug te vinden in hetStrafwetboek (Sw). Het formeel strafrecht regelt de wijze waarop demisdrijven worden opgespoord, vervolgd en berecht. Het voorziet tevens inde nodige instellingen en uitrusting om deze taak waar te maken.

Wanneer een feit een diefstal uitmaakt, staat in het materieel strafrecht.De wijze waarop een diefstal wordt opgespoord, de ondervraging van deverdachten geschiedt, hoe de huiszoeking enz. wordt verricht, alsmede dewijze waarop een verdachte zich kan verdedigen, wordt in de strafrechts-pleging uitgewerkt.

Het publiekrechtelijk procesrecht wordt meestal �Geschillen van Bestuur� genoemd; het is hetformeel recht waarin de overheid partij is met betrekking tot haar optreden als overheid. Dezegeschillen worden gevoerd hetzij voor de gewone rechter (bijv. de overheidsaansprakelijkheiduit onrechtmatige daad), hetzij voor de administratieve rechters (bijv. de annulatie van eenadministratieve rechtshandeling bij de Raad van State).Het publiekrechtelijk procesrecht is minder ver geëvolueerd dan het privaatrechtelijk enstrafrechtelijk procesrecht.Het tuchtrechtelijk procesrecht is het formeel recht m.b.t. de toepassing van het tuchtrecht.Hier zijn slechts enkele algemene beginselen geformuleerd.

1 Wat o.m. betekent dat de Belgische rechtsorde geen bindende inhoudsbepaling van dezebegrippen kan opleggen.2 In het arrest Aerts van 30 juli 1998 (NJB 1998, 1567) besliste het EHRM dat in die zin art.682 Ger. W. het art. 6 EVRM schendt, omdat geen rechtsbijstand voor cassatie in civielezaken werd verleend daar het advies van de advocaat van cassatie negatief was.3 Paul LEMMENS, Geschillen van burgerlijke rechten en verplichtingen, Kluwer Antwerpen,1989, 300 p.

212

HOOFDSTUK II.Kenmerken

588. De fundamentele uitgangspunten van elk procesrecht zijn in wezengelijk: deze regels hebben betrekking op [1] de toegang tot de rechter [2] opde persoon/instelling van de rechter en [3] op de rechtspleging.

Afdeling 1. Toegang tot de rechter

589. Noch de Belgische Grondwet, noch het EVRM, noch het Bupo bepalenexpliciet dat burgers het recht hebben zich tot de rechter te wenden, m.a.w. inteksten is er geen grondrecht m.b.t. tot de toegang tot de rechter. Het EHRMheeft nochtans dit recht als een evident uitgangspunt van art. 6 erkend, m.n.dat elke burger het recht heeft zich tot de rechter te wenden voor:a. het beslechten van burgerlijke geschillen enb. het beoordelen van de gegrondheid van een strafvervolging tegen hem.Deze beide begrippen (burgerlijke rechten, strafvervolging) zijn verdragsau-tonome begrippen1.Elke nationale wetgever kan nochtans de toegang tot de rechter regelen, ditnoemt men het bepalen van toelaatbaarheidsvereisten. In het Ger. W. is ditvoor de civiele rechter op algemene wijze geregeld in de art. 17-18 Ger. W.�Voorwaarden van de rechtsvordering�. Deze voorwaarden mogen nochtansniet zo streng zijn dat ze in feite de toegang tot de rechter uitsluiten2.Tot het beginsel van het recht op toegang moet ook het verbod van rechts-weigering worden gerekend3.

Afdeling 2. De rechter

564. Niet alleen kan het recht op toegang tot de rechter als een grondrechtworden omschreven, ook ten aanzien van de rechter zelf zijn, zowel in deBelgische Grondwet als in het EVRM, fundamentele regels bepaald: [1] derechterlijke functie wordt door de wetgever gecreëerd, [2] de rechter moetonafhankelijk zijn en [3] de rechter moet onpartijdig zijn.

590. Door wetgever opgericht � Art. 146 G.W. bepaalt dat geen rechts-

1 Bij de Grondwetswijziging van 20 november 1998.2 In het arrest Vermeulen van 20 februari 1996 besliste het EHRM dat de aanwezigheid vanhet parket-generaal bij de beraadslaging van het Hof van Cassatie, zelfs in burgerlijke zakenwaar het O.M. een eigen en onafhankelijke plaats inneemt, er een schijn van afhankelijkheidkan ontstaan.

213

college of met rechtspraak belast orgaan kan worden opgericht dan door ofkrachtens een wet.Los van deze grondwettelijke regel, kan uit de rechtspraak van het EHRMworden afgeleid dat het wezen van een rechterlijke instantie niet toelaat datde rechter onder de discretionaire bevoegdheid van de uitvoerende machtvalt.

591. Onafhankelijk � Art. 151 G.W. bepaalt

«De rechters zijn onafhankelijk in de uitoefening van hun rechtsprekendebevoegdheden.».

Deze tekst werd slechts in een zeer laat stadium in de G.W. ingevoegd, m.n.bij de oprichting van de Hoge Raad voor de Justitie, n.a.v. de Dutroux-perikelen1. Voordien garandeerde enkel art. 6 EVRM de verplichting van eenonafhankelijke rechter aan de partijen, samen met enkele verspreidebepalingen in het Ger. W.Deze onafhankelijkheid heeft in hoofdzaak betrekking op de verhoudingtussen de rechterlijke macht en de buitenwereld: een rechter mag nooitinstructies kunnen krijgen met betrekking tot de behandeling van een zaakvan iemand anders. De schijn van afhankelijkheid volstaat2.Het feit dat lekenrechters, zoals in de rechtbank van koophandel en dearbeidsrechtbank, deel uitmaken van een rechtscollege, is niet noodzakelijkeen schending van het onafhankelijkheidsbeginsel.

592. Onpartijdig � Onpartijdigheid daarentegen heeft eerder betrekkingop de houding en het gedrag van de rechter tijdens het geding m.b.t. hetgeschil: hij mag niet bevooroordeeld zijn. Deze onpartijdigheid heeftbetrekking zowel op het persoonlijk gedrag van de rechter (subjectievepartijdigheid: een rechter die zijn mening over een conflict reeds heeftbekend gemaakt) als de eerder structurele onpartijdigheid (wanneer eenmagistraat eerst als lid van het O.M. de zaak behandeld heeft kan hij die zaakniet meer als zetelend magistraat behandelen). Justice must not only be done,justice must also be seen to be done.

1 Deze verdragsrechtelijke bepaling heeft België verplicht zijn wetgeving in strafzaken aan tepassen door de invoering van art. 21ter Voorafgaande Titel Sv. Wanneer in strafzaken deredelijke termijn overschreden is, kan de strafrechter twee zaken doen ofwel een straf uitspre-ken die lager is dan het wettelijk minimum ofwel volstaan met een schuldverklaring.

214

Afdeling 3 De procedure

593. Ook ten aanzien van het verloop van de procedure zijn er een aantalfundamentele regels die dienen nageleefd te worden: [1] het beginsel van defair trial, [2] openbaarheid, [3] het recht op een uitspraak binnen eenredelijke termijn, [4] een (beperkt) recht van dubbele aanleg, [5] het rechtvan cassatietoezicht en tenslotte [6] de verplichting om de vormen na televen.

594. Fair trial � Art. 6.1 EVRM garandeert elke burger het recht op eeneerlijk proces. Dit betekent dat zelfs indien in een bepaald land de rechteralle wettelijke regelen heeft nageleefd, het EHRM kan oordelen dat er tochgeen eerlijk proces is geweest. Het Hof beoordeelt de procesgang in feite entrekt hieruit de conclusie. Een dergelijke beslissing is derhalve zeer sterk aande feiten gebonden. Zo controleert het Hof of de partijen gelijk wordenbehandeld (arrest Vermeulen), of de partijen zich voor de rechter hebbenkunnen verdedigen, of de rechter de vragen van partijen heeft beantwoord, ...

595. Redelijke termijn � Een burger heeft niet alleen het recht zich toteen rechter te richten, de rechter mag daarenboven niet weigeren eenuitspraak te verlenen (verbod van rechtsweigering), daarenboven moet destaat haar rechtspraak zo organiseren dat er binnen een redelijke termijn uit-spraak wordt gedaan. De redelijke termijn wordt in concreto beoordeeld1.

596. Openbaarheid � De rechtspraak dient in de openbaarheid teverlopen. Hierbij moet een onderscheid gemaakt worden tussen de openbaar-heid van de behandeling (art. 148 G.W. en art. 6.1 EVRM) en de openbaar-heid van de uitspraak (art. 149 G.W.). De pers speelt als controlerende factoreen zeer belangrijke rol.

597. Dubbele aanleg � Het recht op dubbele aanleg betekent dat iedereende plano het recht krijgt om een zaak tweemaal voor de rechter behandeld tezien: een eerste maal voor de rechter in eerste aanleg en, indien hij niettevreden is met de uitspraak, opnieuw voor een rechter in hoger beroep.In de strafrechtspleging is het recht op dubbele aanleg een fundamenteel

1 EVRM: art. 2, § 1, Zevende Protocol luidt: �Eenieder, die door een rechtbank schuldigbevonden werd aan een misdrijf, heeft het recht om de vaststelling van zijn schuld of zijnveroordeling, voor herziening te onderwerpen aan een hogere rechtbank�. Weliswaar staat detweede paragraaf enige uitzonderingen toe (�lichte misdrijven�, �als de wet het zo voorziet��)maar de grondregel is duidelijk: de dubbele aanleg is volgens het mensenrechtenverdrag weldegelijk een essentieel bestanddeel van een democratische rechtstaat. 2 Ministers of magistraten die vervolgd worden, worden in beginsel berecht voor het hof vanberoep. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep mogelijk.3 Art. 616 Ger. W.: «Tegen ieder vonnis kan hoger beroep worden ingesteld, tenzij de wetanders bepaalt.»4 Cass. 3 oktober 1983, Arr. Cass. 1983-84, 1225 De vonnissen van de vrederechters en politierechtbanken beneden de �1.240,- en de vonnis-sen van de rechtbanken van eerste aanleg en de rechtbanken van koophandel beneden de�1.860,-.6 Behoudens in de gevallen van openbare orde, waar middelen ambtshalve kunnen wordenopgeworpen.

215

recht dat in het EVRM is erkend1. In België bestaan er twee belangrijkeuitzonderingen: [1] uitspraken van het hof van assisen zijn niet vatbaar voorhoger beroep en [2] in geval van voorrang van rechtsmacht2.Voor het burgerlijk recht is dubbele aanleg3 geen algemeen rechtsbeginsel4

en is het ernstig de vraag of dit uitgangspunt een goed uitgangspunt is. Derechtsbedeling en het vertrouwen in justitie zouden er alleen kunnen bijwinnen wanneer vooral zou geïnvesteerd worden in de kwaliteit van derechtspraak in eerste aanleg. Dan zou men kunnen overwegen om van hetrecht om hoger beroep aan te tekenen een uitzondering te maken.In het huidige procesrecht zijn er reeds beperkingen op de dubbele aanleg,behoudens voor de sociaalrechtelijke geschillen5.

598. Cassatietoezicht � Cassatietoezicht betekent dat elk vonnis of arrestdat niet meer vatbaar is voor hoger beroep, door één van de partijen aan decontrole van het Hof van Cassatie kan onderworpen worden.Dit rechtsmiddel is geen derde aanleg, immers het Hof van Cassatieonderzoekt de zaak niet ten gronde, zoals de rechter in hoger beroep. Het Hofonderzoekt enkel of de rechter in zijn uitspraak [1] het recht correct heefttoegepast [2] en de vormen heeft nageleefd.Het Hof van Cassatie beantwoordt alleen de middelen die de partijen in hetcassatieverzoek opnemen6.In strafzaken en in fiscale zaken kan elke partij en elke advocaat cassatiebe-roep aantekenen, terwijl in de andere zaken de partijen een beroep moetendoen op een advocaat bij het Hof van Cassatie.

599. Formalisme � Het procesrecht impliceert dat structureel steeds tweepartijen tegenover elkaar staan �met getrokken zwaarden�. Vandaar dat despelregels die de partijen moeten naleven voor de rechter vooraf duidelijk

216

moeten vastliggen: de kennis van de voorafbestaande �gevechtsregels� vormtvoor elk van de partijen de grootste garantie voor een goed procesverloop.Het is op basis van deze spelregels immers dat de rechter één van de partijenin het gelijk stelt.Deze formele regels zijn echter niet willekeurig, maar moeten precies degrondbeginselen garanderen/concretiseren die eigen zijn aan het procesrecht:voor het strafrecht is dit het recht van verdediging en voor het burgerlijkrecht het recht op tegenspraak. Ook de rechter moet alle procesregelsnaleven, zijn gedrag moet ook voorspelbaar zijn voor partijen.Bij het niet-naleven van de voorgeschreven vormen kan het derhalvegebeuren dat bijv. de strafrechter een verdachte moet vrijspreken ondanks dezekerheid dat hij bepaalde feiten heeft gepleegd.In het burgerlijk recht kan het zijn dat het verzoek van een partij wordtafgewezen wegens een vormverzuim. De rechter hoeft dan niet noodzakelijkde grond van de zaak te onderzoeken. Dit zal bijv. het geval kunnen zijnwanneer een dagvaarding volstrekt nietig is.Het omgaan met formalisme is nochtans een tweesnijdend zwaard: langs deene kant maakt het doen naleven van de gestelde vormveisten een garantie uitvoor de burger, anderzijds kan het blind toepassen van formalisme leiden totmaatschappelijk onaanvaardbare gevolgen.

1 Het enige middel tegen een vonnis is een rechtsmiddel.2 Het is een tussenvonnis wanneer, alvorens recht te doen, de rechter een voorafgaandemaatregel beveelt om de vordering te onderzoeken of de toestand van de partijen te regelen(art. 19 Ger. W.).

217

HOOFDSTUK III.Het vonnis

600. Begrip � De rechterlijke uitspraak of het vonnis is de rechtshandelingvan een rechter waarbij de rechten van de twistende partijen wordenvastgesteld of waarbij uitspraak wordt gedaan over de strafvordering tegeneen verdachte. Het vonnis is als handeling de emanatie van de soevereineoverheid: de rechterlijke macht.In die zin is elk vonnis bekleed met het gezag van rechterlijk gewijsde: watde rechter heeft vastgesteld is de rechterlijke waarheid. Door uitspraak tedoen heeft de rechter daarenboven zijn rechtsmacht uitgeput: hijzelf kan opde zaak niet meer terugkomen1.

601. Soorten � De beslissingen van de rechtbanken worden vonnissengenoemd, die van de hoven arresten. De beschikkingen van de voorzittersvan de rechtbanken, zetelend in kort geding, worden bevelschriften ofbeschikkingen genoemd (art. 1041 Ger. W.).Het vonnis is een eindvonnis2 wanneer de rechtsmacht van die rechter overeen geschilpunt ten gronde uitgeput is.

602. Basisregels � De Grondwet en het Gerechtelijk Wetboek bevattenverschillende bepalingen m.b.t. het uitspreken van de vonnissen en arresten.A. Verbod van rechtsweigering. De rechter moet in ieder geval recht spreken.Er bestaat immers rechtsweigering wanneer de rechter weigert recht tespreken onder enig voorwendsel, zelfs in geval van het stilzwijgen, deonvolledigheid of de duisterheid van de wet (art. 5 Ger. W.). De rechter isalsdan strafbaar (art. 258 Sw.).B. Individuele beslissing. De rechter moet uitspraak doen bij wijze vanindividuele beslissing. In geen geval mag de rechter uitspraak doen bij wegevan algemene en als regel geldende beschikking (art. 6 Ger. W.).C. Geen precedent. De rechter mag zich niet bindend steunen op anderevonnissen en arresten, zelfs niet op de arresten van het Hof van Cassatie. Ditbeginsel vormt een bewuste keuze van de wetgever, m.n. het verwerpen vande precedentenrechtspraak. Zelfs indien het Hof van Cassatie met betrekkingtot een bepaald rechtspunt een vaste rechtspraak heeft ontwikkeld, dan nogmag een Belgisch rechter in zijn vonnis niet stellen: �... in concreto dient derechtsnorm als volgt uitgelegd te worden .... daar het Hof van Cassatie het zo

218

besliste�. De rechter moet zelf beslissen dat volgens hem de wet zo is; bijzijn overtuiging mag hij wel de uitspraken van de andere rechters latenmeespelen. Dit beginsel komt thans in conflict met de rechtsstructuur van dearresten van het Arbitragehof, het Hof van Justitie en het Benelux-Gerechts-hof die rechtstreeks bindend zijn.D. Gemotiveerd. De Grondwet bepaalt dat elke rechterlijke uitspraak metredenen omkleed moet zijn (art. 149 G.W.), terwijl het Gerechtelijk Wetboekde rechter verplicht de argumenten van de partijen in zijn vonnis te beant-woorden. De controle op de naleving van de motiveringsverplichting is eenvoorname taak van het Hof van Cassatie.

603. Gezag van gewijsde � Elke rechterlijke uitspraak is bekleed met het�gezag van gewijsde�, een begrip dat verwijst naar het soevereiniteitsaspectvan de uitspraak.Elke rechterlijke beslissing heeft gezag van gewijsde vanaf de uitspraak; ditgezag van gewijsde blijft bestaan zolang de beslissing niet ongedaan isgemaakt (art. 26 Ger. W.). Het gevolg van het gezag van het rechterlijkgewijsde is:a. dat de rechter zijn rechtsmacht heeft uitgeput. In het Belgisch recht kaneen rechter nooit zelf terugkomen op een door hem gedane uitspraak;b. dat de uitspraak de juridische waarheid vormt en als zodanig moetaanvaard worden.

604. Kracht van gewijsde � Het gezag van gewijsde moet onderscheidenworden van het kracht van gewijsde. Kracht van gewijsde betekent dat eenrechterlijke beslissing niet meer vatbaar is voor verzet of hoger beroep (art.28 Ger. W.).

1 Een serie uitvoeringsbesluiten van 20 december 1999 verschenen in het B.S. van 30 decem-ber 1999.2 PB.L nr. 26 van 31 januari 2003

219

HOOFDSTUK IV.Rechtshulp

Afdeling 1. Begrip

605. Grondrecht � Art. 23 G.W. voert pas in 1994 het grondrecht opjuridische bijstand in. De concrete invulling van dit grondrecht is geschiedbij de wet van 23 november 1998 op de juridische bijstand, waar in elkgerechtelijk arrondissement een Commissie Juridische Bijstand wordtopgericht. Deze wet is volledig in werking getreden op 31 december 19991.De EG-richtlijn nr. 2002/8 van 27 januari 2003 tot verbetering van detoegang tot de rechter bij grensoverschrijdende geschillen2 verplicht deEuropese lidstaten tegen uiterlijk 30 november 2004 de nodige maatregelenin hun eigen wetgeving in te schrijven.

606. Begrip � Onder rechtshulp verstaat men het geheel van feitelijke enjuridische voorzieningen tot het bekomen van juridische basisinformatie, denodige bijstand om beslissingen te kunnen nemen die de juridische sfeerbeïnvloeden en om de toegang tot het gerecht voor elke burger zo grootmogelijk te maken. In feite komt het neer op het nemen van maatregelenwaardoor personen, die uit hun aard of door bepaalde situaties in een groteprocesongelijkheid staan, betere kansen te geven.Deze maatregelen kunnen zeer divers zijn:� het stimuleren van het rechtsbewustzijn bij bepaalde bevolkingsgroepen;� het in groep waarnemen van belangen die individueel niet te behartigenzijn;� het informeren;� het nemen van alle maatregelen waardoor de burger op een effectieve wijzeeen laagdrempelige toegang tot justitie bekomt.

607. De concrete regeling is uitgewerkt in Boek IIIbis van het GerechtelijkWetboek in de art. 508/1 tot 508/23, waar het onderscheid wordt gemaakttussen de eerstelijns en de tweedelijnsrechtshulp. Er werd een CommissieJuridische Bijstand opgericht om de rechtshulp te coördineren.

1 De erkenning gebeurt door de minister van justitie.

220

Afdeling 2. Commissie Juridische Bijstand

608. In elk gerechtelijk arrondissement wordt een Commissie JuridischeBijstand opgericht. Deze Commissie heeft rechtspersoonlijkheid en heeft alsopdracht het organiseren van de eerstelijnsrechtshulp, het verspreiden vaninformatie voor de zwakste groepen en de coördinatie tussen de organisatiesvoor juridische bijstand.De commissies zijn paritair samengesteld, voor de helft uit advocaten envoor de andere helft uit vertegenwoordigers van het OCMW en erkendeorganisaties voor rechtshulp.De commissies krijgen een subsidie van de federale overheid op basis vaneen aantal objectieve criteria: bevolking, aantal vonnissen van de jeugd-rechtbank...

Afdeling 3. Eerstelijnsrechtshulp

609. Onder juridische eerstelijnsrechtshulp wordt verstaan het geven vanpraktische inlichtingen, een eerste juridisch advies of een verwijzing naareen gespecialiseerde dienst.De eerstelijnsrechtshulp wordt verzorgd door de advocatuur en doororganisaties voor juridische bijstand, die erkend zijn, in overleg met deCommissie Juridische Bijstand, meestal in de justitiehuizen1.Behoudens wanneer kosteloosheid toegestaan is, moet een vast bedrag van500-fr worden betaald.

Afdeling 4. Tweedelijnsrechtshulp

610. Onder juridische tweedelijnsbijstand wordt verstaan het verlenen vaneen omstandig juridisch advies en de bijstand in een procedure of een geding.Te dien einde wordt door de Orde van Advocaten zelf in elk arrondissementeen Bureau voor Juridische bijstand ingesteld (art. 508/5 Ger. W.). De doorde advocaten kosteloos verrichte prestaties worden door de overheid vergoedop basis van een puntensysteem met omslag.

Afdeling 5. Rechtsbijstand voor de rechter

611. Rechtsbijstand voor de rechter bestaat erin degenen die niet over hetnodige inkomen beschikken om de eigenlijke proceskosten (gerechtsdeur-waarder, rolstelling, ....) geheel of ten dele te betalen financieel tegemoet tekomen door ze vrij te stellen van het betalen van bepaalde kosten.

221

Indien rechtsbijstand wordt verleend betekent dit:� het ontslaan van de betaling van zegel-, registratie-, griffie-, en uitgifte-rechten en van de andere kosten welke de rechtspleging meebrengt;� het toekennen van de kosteloze tussenkomst van openbare en ministeriëleambtenaren onder de bij de wet bepaalde voorwaarden, zoals gerechtsdeur-waarder enz.

612. Met het oog op het verlenen van rechtsbijstand bestaat er bij elkejurisdictie (uitgezonderd de vrederechter) een speciaal bureau, m.n. hetBureau voor rechtsbijstand.

TITEL II.DE RECHTER & ZIJN MEDEWERKERS

223

HOOFDSTUK I.Rechterlijke macht - Grondwettelijke macht

613. Derde macht � De derde grondwettelijke macht, m.n. de rechterlijkemacht, wordt gevormd door de hoven en rechtbanken, d.w.z. door demagistraten: rechters en raadsheren en de leden van het openbaar ministerie.Hoewel art. 40 G.W. de leden van het O.M. niet vermeldt als onderdeel vande rechterlijke macht, wordt hun statuut geregeld in Titel III, Hoofdstuk IV.De rechterlijke macht (art. 144-159 G.W.).De rechterlijke macht wordt uitgeoefend in naam van de natie en niet namensde Koning; enkel de uitvoering van de rechterlijke beslissingen geschiedtnamens de Koning (art. 40 G.W.). In tegenstelling met de andere grondwette-lijke machten beschikt de rechterlijke macht niet over een begrotingsautono-mie.

614. Taak � De taak van de rechterlijke macht is [1] de geschillen tebeslechten met betrekking tot de burgerlijke en politieke rechten en [2] destraffen uit te spreken tegen degenen die de strafwetten overtreden.

615. Onafhankelijkheid � Zoals de andere staatsmachten geniet derechterlijke macht daarom zelfstandigheid en onafhankelijkheid. Het zgn.beginsel van de �scheiding van de machten� heeft in hoofdzaak tot doel deonafhankelijkheid van de rechterlijke macht te verzekeren. De rechterlijkemacht is in een democratie immers de ultieme beveiliging van de burgertegen de willekeur van de overheid.Om de rechterlijke macht tegen beïnvloeding van de uitvoerende macht tebeschermen bepaalt de Grondwet voor de beroepsmagistraten het volgende:� de rechters worden voor het leven benoemd; zij zijn onafzetbaar. Geenrechter kan van zijn betrekking ontzet, noch geschorst worden tenzij door eenvonnis. De overplaatsing van een rechter kan slechts geschieden door eennieuwe benoeming en met zijn toestemming (art. 152 G.W.);� de wedden van de leden van de rechterlijke orde worden bij wet vastgestelden niet door de regering (art. 154 G.W.);� geen rechter mag van de regering enig bezoldigd ambt aanvaarden, tenzijhij het kosteloos waarneemt en behoudens de gevallen van onverenigbaar-heid bij de wet bepaald (art. 155 G.W.).

616. Vergeten macht � Na de grote hervorming van het gerecht door dewet van 10 oktober 1967 is de belangstelling voor het rechterlijk beleid,zowel van parlement als van regering, bijna 30 jaar naar de achtergrondverdwenen. De rechterlijke macht zelf was niet uitgerust om in te spelen opde sterke maatschappelijke verschuivingen en er waren geen organen

1 Isabelle DUPRÉ, �De Hoge Raad voor de Justitie�, R.W. 1998-99, 1507-15272 Met uitsluiting van elke tuchtrechtelijke bevoegdheid.

224

aanwezig die namens de rechterlijke macht konden spreken.Op het einde van de jaren 90 komt het disfunctioneren van het gerecht doorgebrek aan organisatie en middelen duidelijk op de voorgrond. Twee nieuweinstellingen moeten de motor vormen voor een dynamischer opstelling vande rechterlijke macht: de Hoge Raad voor de Justitie en de AdviesraadMagistratuur.

617. Hoge Raad voor de Justitie � A. Hoge Raad. Door de grondwets-wijziging van 20 november 1998 wordt in art. 151 G.W. de Hoge Raad voorde Justitie ingevoerd1. Deze raad bekleedt in het constitutioneel recht eenheel bijzondere plaats. Hij maakt geen deel uit van één van de staatsmachtenen wordt door geen enkel van de machten gecontroleerd. De rechterlijkemacht is niet onderworpen aan de Hoge Raad.

618. B. Bevoegdheid. De bevoegdheid van de Hoge Raad omvat enerzijds deaanwerving en bevordering van magistraten en anderzijds de controle op dewerking van het gerecht.I. Aanwerving magistraten. De Hoge Raad draagt de kandidaturen bij deminister van justitie voor tot de benoeming van rechters en tot de aanwijzingvan korpschefs. Hij staat in voor de organisatie van het examen van beroeps-bekwaamheid en het vergelijkend examen dat toegang verleent tot degerechtelijke stage en staat eveneens in voor de vorming van de rechters envoor de opstelling van de standaardprofielen voor de korpsoversten.II. Controle. De Hoge raad geeft adviezen over de werking van justitie, heefthet algemeen toezicht en bevordert de interne controle en ontvangt enonderzoekt alle klachten m.b.t. de werking van het gerecht2.

619. C. Samenstelling. De Hoge Raad is op een dubbel paritaire wijzesamengesteld. Hij bestaat uit 44 leden, waarvan 22 behoren tot het Neder-landstalig en 22 tot het Franstalig college. Elk college bestaat uit 11rechtstreeks verkozen magistraten en uit 11 leden aangewezen door deSenaat. De Hoge Raad wordt om de 4 jaar vernieuwd.

620. Adviesraad magistratuur � De wet van 8 maart 1999 richt eenAdviesraad van de magistratuur op. De bedoeling is om via deze adviesraadeen representatief orgaan op te richten voor de magistratuur. Deze adviesraadzal zich in het bijzonder bezig houden met het statuut en de rechten van demagistraten en hun werkomstandigheden.

225

HOOFDSTUK II.Hoven en rechtbanken

Afdeling 1. Geen eenheid van rechtsmacht

621. In het oorspronkelijk ontwerp van Gerechtelijk Wetboek dat aan degrondslag van de hervorming van 1967 lag, werd door Charles VANREEPINGHEN, koninklijk commissaris voor de gerechtelijke hervorming, bijK.B. aangeduid, de eenheid van rechtsmacht betracht: in elk arrondissementwerd er één arrondissementsrechtbank ingericht, waar alle zaken in eersteaanleg zouden behandeld worden ongeacht of het ging om burgerlijke,sociale zaken of handelszaken.Om politieke redenen en ingevolge de druk van allerhande belangengroepen,is de eenheid van jurisdictie niet kunnen verwezenlijkt worden: de arrondis-sementsrechtbank werd gesplitst in drie autonome rechtscolleges: derechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank en de rechtbank van koop-handel, elk met haar eigen bevoegdheid. Om de bevoegdheidsconflicten op telossen tussen die drie rechtscolleges werd een vierde rechtscollege opgericht,m.n. de arrondissementsrechtbank.Ondertussen zijn er ook te veel arrondissementen, waardoor er te kleinerechtbanken bestaan.

Afdeling 2. Alleenzetelend rechter

622. Voor de vredegerechten en de rechtbanken van eerste aanleg geldt inbeginsel dat de rechter alleen zetelt, dus niet in college. Ingevolge hungemengde samenstelling (beroeps- en lekenrechters) zetelen de rechtbankenvan koophandel en de arbeidsgerechten niet met een alleenzetelend rechter,behoudens in kort geding.Het hof van beroep zetelt in beginsel met drie raadsheren (uitzonderlijk metéén raadsheer).Het Hof van Cassatie zetelt in de regel met vijf raadsheren.

Afdeling 3. Vredegerecht

623. Organisatie � In ieder gerechtelijk kanton is er een vredegerecht datkennis neemt van de burgerlijke en de handelsgeschillen. In totaal zijn er 187

1 Wet van 25 maart 1999 op de hervorming van de gerechtelijke kantons. Bij wet 12 augustus2000 werd de inwerkingtreding uitgesteld tot 1 september 2001. Bij arrest van het Arbitrage-hof nr. 130/2000 van 6 december 2000 werden enkele bepalingen vernietigd. Een aantalbepalingen werden nadien gecorrigeerd bij wet van 27 april 2001.2 Wanneer de waarde van de eis niet bepaald is en deze niet uitsluitend tot de bevoegdheidvan de rechtbank van eerste aanleg of de rechtbank van koophandel behoort, kan de eis naarkeuze van de eiser gebracht worden voor de rechtbank van eerste aanleg of de rechtbank vankoophandel naargelang van het geval, of voor de vrederechter (art. 592 lid 1 Ger. W.). Maarde verweerder kan de verwijzing vragen naar een andere rechtbank (art. 592 lid 2 en 3).

226

vredegerechten1.In ieder vredegerecht is er een vrederechter. Hij is een voor het levenbenoemde beroepsrechter. De vrederechter houdt steeds zitting als alleenze-telend rechter en er is geen openbaar ministerie.

624. Bevoegdheid � De materiële bevoegdheid van de vrederechter,m.a.w. welke zaken de vrederechter mag behandelen, wordt in drie grotecategorieën ingedeeld: de algemene bevoegdheid, de bijzondere bevoegdheiden de exclusieve bevoegdheid.A. Algemene bevoegdheid. De algemene bevoegdheid van de vrederechter ishet beoordelen van alle geschillen waarvan het bedrag �1.860,- niet over-schrijdt. Dit geldt voor de burgerlijke en voor handelszaken (art. 590 lid 1Ger. W.)2.B. Bijzondere bevoegdheid. Men spreekt van een bijzondere bevoegdheidwanneer de vrederechter kennis neemt van eisen omwille van de inhoud vanhet geschil, ongeacht het bedrag, ook boven �1.860,- dus. Dit is o.m. hetgeval voor de huurcontracten, de erfdienstbaarheden, de echtelijke proble-men vóór de inleiding van de echtscheiding, met inbegrip van alimentatie; degeesteszieken; ...C. Exclusieve bevoegdheid. Men spreekt van een exclusieve bevoegdheidwanneer de vrederechter bij uitsluiting van de andere rechters bevoegd is. Ditis het geval voor verzegeling (art. 595-597 Ger. W.), voor onteigening tenalgemene nutte en voor voogdij en adoptie.

625. Rechtsmiddelen � Tegen de vonnissen uitgesproken door devredegerechten kan hoger beroep worden aangetekend wanneer de waardevan de vordering hoger is dan �1.240,- Indien het geschil tussen handelaarswas, wordt hoger beroep aangetekend bij de rechtbank van koophandel, zoniet bij de rechtbank van eerste aanleg.

626. Algemene vergadering vrederechters � Art. 340 en volg. Ger. W.richt in elk rechtsgebied van het hof van beroep een algemene vergadering opvan alle vrederechters en politierechters van dat rechtsgebied.

227

Afdeling 4. Arrondissement

627. In ieder gerechtelijk arrondissement is er een politierechtbank, eenrechtbank van eerste aanleg, een arbeidsrechtbank, een rechtbank vankoophandel en een arrondissementsrechtbank (art. 73 Ger. W.). Er zijn 27gerechtelijke arrondissementen. Niet alle arrondissementen zijn eentalig.

1 Tegen de strafrechtelijke vonnissen kan steeds in hoger beroep worden gegaan, tegen deburgerlijke uitspraken alleen als het geschil hoger is dan �1.240,-.2 De correctionele rechtbank telt één of meerdere kamers voor snelrechtspraak.

228

A. Politierechtbank

628. Organisatie � A. Plaats. Politierechtbanken worden mits enkeleuitzonderingen opgericht op het niveau van het gerechtelijke arrondissement.Er zijn 32 politierechtbanken in het totaal.B. Leden. Ze bestaan uit beroepsrechters voor het leven benoemd.C. Kamers. Elke politierechtbank bestaat uit één of meerdere burgerlijke enstrafrechtelijke kamers.D. O.M. Het openbaar ministerie wordt waargenomen door de procureur deskonings.

629. Bevoegdheid � De in 1994 vernieuwde politierechtbanken behoudenhun aloude bevoegdheid m.n. de berechting van de overtredingen, zijnde delichtste misdrijven. Daarnaast wordt de politierechtbank nu reëel deverkeersrechter. Aan de politierechtbank wordt de beslechting van hetvolledige verkeerscontentieux opgedragen, zowel het strafrechtelijk gedeelteals het burgerlijk gedeelte, zoals de vergoeding van de verkeersslachtoffers.

630. Rechtsmiddelen � Tegen de vonnissen van de politierechtbank kanalleen hoger beroep1 worden aangetekend bij de rechtbank van eerste aanleg,zodat een geschil i.v.m. het verkeer in beginsel niet meer voor het hof vanberoep kan gebracht worden.

B. Rechtbank van eerste aanleg

631. Organisatie � A. Leden. In elk gerechtelijk arrondissement is er eenrechtbank van eerste aanleg. Ze bestaat uitsluitend uit beroepsmagistraten dievoor het leven zijn benoemd. Binnen elke rechtbank is er een voorzitter, diede leiding heeft van de rechtbank en zitting houdt in kort geding, één of meerondervoorzitters, die de voorzitter in zijn taak bijstaan en rechters.Tussen de rechters worden er enkelen benoemd tot onderzoeksrechter,beslagrechter en rechter in de jeugdrechtbank.

632. B. Afdelingen. De rechtbank van eerste aanleg is ingedeeld in drie ofvier afdelingen: een afdeling voor burgerlijke zaken, de burgerlijke rechtbankgenoemd, een afdeling voor strafzaken, de correctionele rechtbank2 genoemden een afdeling voor jeugdzaken, de jeugdrechtbank genoemd en in 5rechtbanken van eerste aanleg een afdeling voor fiscale zaken.

1 Behoudens diegene die tot een exclusieve bevoegdheid van een ander rechtscollege behoren.2 Hiervoor is de beslagrechter bevoegd.

229

633. C. Kamers. Naargelang de behoefte van de dienst wordt de rechtbankingedeeld in kamers (10, 20 kamers, ...). Elke kamer hoort dan tot één van deafdelingen en wordt belast, volgens het intern reglement, met een bepaaldsoort van zaken. Dit laat een specialisatie toe binnen elke rechtbank.In iedere rechtbank van eerste aanleg is er een bureau voor rechtsbijstand,een kort geding, een raadkamer, één of meer beslagrechters en onderzoeks-rechters.Wanneer een kamer zitting houdt, bestaat die kamer uit één of uit drierechters. In de regel worden alle zaken behandeld door een kamer met éénrechter. In bepaalde gevallen kan hiervan worden afgeweken: [1] partijenkunnen steeds een verwijzing vragen naar een kamer met drie rechters, [2]terwijl sommige zaken steeds aan een kamer met drie rechters moetenonderworpen worden, bijv. hoger beroep tegen vonnissen van de vrederech-ter en politierechtbank (art. 92 Ger. W.).De jeugdrechtbank, de onderzoeksrechter, de beslagrechter, het kort geding,het bureau voor rechtsbijstand en de raadkamer zijn steeds alleenzetelenderechters.

634. D. Openbaar ministerie. Bij de rechtbank van eerste aanleg wordt hetambt van openbaar ministerie uitgeoefend door de procureur des konings.

635. Bevoegdheid � A. Volheid van bevoegdheid. Het uitgangspunt is datde rechtbank van eerste aanleg een betrekkelijke volheid van materiële be-voegdheid heeft. Dit betekent dat alle zaken voor de rechtbank van eersteaanleg mogen gebracht worden1, dus ook die zaken waarvoor een andererechter bevoegd is. De rechtbank zelf kan zich in beginsel niet zelf onbe-voegd verklaren, alleen de tegenpartij kan de onbevoegdheid opwerpen (art.568 Ger. W.).B. Algemene bevoegdheid. De rechtbank van eerste aanleg heeft eenalgemene bevoegdheid voor eisen waarvan de waarde het bedrag van�1.860,- te boven gaat.C. Exclusieve bevoegdheid. De rechtbank van eerste aanleg neemt daarenbo-ven bij uitsluiting van de andere rechtbanken kennis van zekere eisenongeacht het bedrag: de eisen betreffende de staat van personen (bijv. eenbetwisting van vaderschap); alle betwistingen in verband met de tenuitvoerlegging van vonnissen en arresten2; de echtscheiding; eisen totexequatur (uitvoerbaarverklaring) van beslissingen in burgerlijke zakengewezen door buitenlandse rechters (art. 570 Ger. W.); eisen in tuchtzaken

1 Maar hoger beroep inzake geschillen tussen kooplieden betreffende handelingen die de wetals daden van koophandel aanmerkt, of inzake wisselbrieven, wordt gebracht voor de recht-bank van koophandel (art. 577 lid 2 Ger. W.).

230

tegen notarissen en gerechtsdeurwaarders (art. 571 Ger. W.); inzake directebelastingen, ...D. Hoger beroep. De rechtbank van eerste aanleg neemt kennis van het hogerberoep tegen vonnissen door de vrederechter1 en de politierechtbankgewezen (art. 577 Ger. W.).E. Jeugdzaken. Als jeugdrechtbank treedt zij op in zaken die de jeugd-bescherming betreffen en beoordeelt zij ook de strafbare feiten gepleegddoor jeugdige delinquenten van minder dan 18 jaar.F. Fiscale zaken.

636. Rechtsmiddelen � Tegen de beslissingen van de rechtbank vaneerste aanleg, geveld in eerste aanleg, is hoger beroep mogelijk bij het hofvan beroep indien het voorwerp van de vordering een waarde vertegenwoor-digt van ten minste �1.860,-.

C. Arbeidsrechtbank

637. Organisatie � A. Leden. De arbeidsrechtbank bestaat uit twee soortenmagistraten: uit beroepsmagistraten (rechters in de arbeidsrechtbank): hetzijn voor het leven benoemde juristen en uit lekenrechters (rechters insociale zaken): het zijn werkgevers, werknemers of zelfstandigen die tijdelijkals magistraat optreden.Het korps van de beroepsrechters bestaat uit een voorzitter, die de leidingheeft van de arbeidsrechtbank en zitting houdt in kort geding; één of meerondervoorzitters, die de voorzitter bijstaan en rechters in de arbeidsrecht-bank.

638. B. Kamers. De arbeidsrechtbank bestaat uit twee of meerdere kamers,zetelend in zaken met betrekking tot het sociaal recht en het socialezeker-heidsrecht. In iedere arbeidsrechtbank is er ook een bureau voor rechtsbij-stand (art. 86 Ger. W.). Er is eveneens een kort geding ingericht.Bij elke terechtzitting van de arbeidsrechtbank is de kamer gemengdsamengesteld: zij bestaat uit één beroepsmagistraat, voorzitter, en tweebijzitters, lekenrechters. Welke lekenrechters zitting houden, wordt bepaalddoor het onderwerp van het geschil.

639. C. Openbaar ministerie. Gelet op de bijzondere taak van de arbeids-rechtbank berust het ambt van openbaar ministerie bij een auditeur, die

231

optreedt onder het toezicht en de leiding van de procureur des konings (art.152 Ger. W.).

640. Bevoegdheid � De arbeidsrechtbank neemt in eerste aanleg kennisvan de eisen in zaken uit het sociale contentieux, ongeacht de omvang vanhet bedrag. Het betreft zowel betwistingen van het individueel als het collec-tief arbeidsrecht als betwistingen m.b.t. de sociale zekerheid.

641. Rechtsmiddelen � Tegen alle vonnissen van de arbeidsrechtbank ishoger beroep bij het arbeidshof mogelijk, ongeacht het bedrag van devordering.

D. Rechtbank van koophandel

642. Organisatie � A. Algemeen. De rechtbank van koophandel bestaat,net zoals de arbeidsrechtbank, uit twee soorten magistraten: beroepsrechters,(rechters in de rechtbank van koophandel), het zijn voor het leven benoemdejuristen en lekenrechters, (rechters in handelszaken), het zijn leken,handelaars en bedrijfslui, die tijdelijk een rechterlijke functie waarnemen.Het korps van de beroepsmagistraten bestaat uit een voorzitter, die de leidingvan de rechtbank van koophandel heeft en zitting houdt in kort geding; één ofmeer ondervoorzitters, die de voorzitter bijstaan en rechters in de rechtbankvan koophandel.Het korps van de lekenrechters bestaat uit rechters in handelszaken, die uithun midden een voorzitter kiezen.

643. B. Kamers. De rechtbank van koophandel bestaat uit twee of meerkamers, waartussen de zaken verdeeld worden volgens hun inhoud. Eenspecialisatie binnen de rechtbank is dus mogelijk.Bij elke terechtzitting van de rechtbank van koophandel is de kamergemengd samengesteld, vermits zij bestaat uit één beroepsmagistraat,voorzitter, en twee bijzitters, lekenrechters. Er is in die rechtbank van koophandel een bureau voor rechtsbijstand (art. 86Ger. W.) en een kort geding. Daarenboven heeft de voorzitter van derechtbank een specifieke bevoegdheid inzake handelspraktijken (stakings-rechter).

644. C. Openbaar ministerie. Het ambt van openbaar ministerie wordt,indien vereist, waargenomen door de leden van het auditoraat onder deleiding en het toezicht van de procureur des konings.

645. Bevoegdheid � A. Algemene bevoegdheid. De rechtbank van

1 Of wanneer de verweerder koopman is.

232

koophandel neemt kennis van de eisen tussen kooplieden1 en het bedrag�1.860,- te boven gaat (art. 617 lid 1 Ger. W.).B. Bijzondere bevoegdheid. Zelfs wanneer partijen geen handelaar zijn,nemen de rechtbanken van koophandel kennis van de geschillen m.b.t. eenvennootschap tussen vennoten, beheerders, enz.C. Exclusieve bevoegdheid. De rechtbank van koophandel is exclusiefbevoegd:� inzake faillissement en gerechtelijk akkoord. Wat de faillissementen betreftmoet het evenwel gaan om eisen en geschillen die rechtstreeks zijn ontstaanuit het faillissement;� inzake de vordering tot staking wegens oneerlijke handelspraktijken. Dezebevoegdheid werd toevertrouwd aan de voorzitter van de rechtbank.D. Hoger beroep. De rechtbank van koophandel neemt kennis van het hogerberoep tegen beslissingen van de vrederechter, inzake geschillen tussenkooplieden voor daden van koophandel en omtrent geschillen betreffendewisselbrieven (art. 577 lid 2 Ger. W.).

646. Rechtsmiddelen S Tegen een vonnis van de rechtbank van koophan-del in eerste aanleg gewezen kan hoger beroep worden aangetekend bij hethof van beroep indien de waarde van de betwisting hoger is dan �1.860,-

E. Arrondissementsrechtbank

647. Organisatie � De arrondissementsrechtbank bestaat uit de voorzittervan de rechtbank van eerste aanleg, de voorzitter van de arbeidsrechtbank ende voorzitter van de rechtbank van koophandel. De arrondissementsrecht-bank wordt afwisselend voorgezeten door één van de voornoemde magistra-ten, telkens voor een gerechtelijk jaar (art. 75 Ger. W.).Het openbaar ministerie wordt waargenomen door de procureur des konings.

648. Bevoegdheid � Bij de hervorming in 1967 is men er niet in geslaagdop het niveau van het arrondissement een eenheidsrechtscollege te installe-ren. Zo zijn er vijf concurrerende rechtscolleges: de vrederechter, depolitierechtbank, de rechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank en derechtbank van koophandel. Het was dan ook volstrekt noodzakelijk eenrechtscollege op te richten om de bevoegdheidsgeschillen op te lossen, zoweldeze naar de inhoud als de territoriale.De arrondissementsrechtbank heeft tot taak de bevoegdheidsgeschillen op telossen in eerste en laatste aanleg, zelfs bij verstek.

1 Een procesakte waarin onvertaalde citaten voorkomen in een andere taal dan de procestaalkan nietig worden verklaard, zie bijv. een arrest met een Frans citaat zonder Nederlandseweergave: Cass. 15 februari 1993, R.W. 1992-93, 1340.

233

649. Rechtspleging � Een bevoegdheidsgeschil wordt steeds aanhangiggemaakt door een beslissing van een rechter. Dit kan op twee wijzen.Wanneer de rechter meent ambtshalve een exceptie van onbevoegdheid temogen opwerpen, doet hij hierover zelf geen uitspraak, maar verzendt hij dezaak meteen naar de arrondissementsrechtbank. Wanneer één van de partijende onbevoegdheid opwerpt, verzendt de rechter de zaak enkel naar dearrondissementsrechtbank indien de eiser erom verzoekt, zo niet beslechthijzelf het bevoegdheidsincident.Tegen de beslissingen van de arrondissementsrechtbank staat alleen voorzie-ning in cassatie open door de procureur-generaal bij het hof van beroep.Na een beslissing van verwijzing door de arrondissementsrechtbank naar eenandere rechter is de aangewezen rechtbank niet meer gerechtigd zich onbe-voegd te verklaren en zet deze rechtbank de zaak gewoon verder.

650. Rechterlijke bevoegdheid � A. Onderscheid. Het probleem van derechterlijke bevoegdheid moet onderscheiden worden in de materiëlebevoegdheid en territoriale bevoegdheid.De materiële bevoegdheid, de bevoegdheid ratione materiae of de volstrektebevoegdheid, is de bevoegdheid die bepaald is door het onderwerp en dewaarde van de eis of de hoedanigheid van de partijen (art. 9 Ger. W.). Viaeen materieelrechtelijke bevoegdheidsverdeling kan aan een inhoudelijketaakverdeling tussen de rechters gedaan worden. Hierdoor ontstaat een grote-re efficiëntie en specialisering. Zo komen bijv. alle faillissementen uitslui-tend voor de rechtbank van koophandel.De territoriale bevoegdheid of bevoegdheid ratione loci is de bevoegdheiddie aan de rechter toebehoort voor een bepaald territorium of rechtsgebied(art. 10 Ger. W.). Is het de rechtbank van eerste aanleg te Gent of te Brusseldie bevoegd is? Het doel is in de mate van het mogelijke de partijen eenrechter te geven van dezelfde streek, vertrouwd met de leefwereld van derechtzoekende. Deze territoriale indeling speelt een belangrijke rol, rekeninghoudend met de taalgrens en dus de taal van de rechtspleging1. Zo is de vraagwelke vrederechter bevoegd is, die van Aalst of van Arlon, voor de gebruiktetaalregeling van het grootste belang. Een rechterlijke beslissing is steedsuitvoerbaar over het gehele Belgische grondgebied.

651. B. Materiële bevoegdheid. In beginsel wordt de materiële bevoegdheidd.w.z. de verdeling volgens de inhoud, bepaald door de eis, zoals door deeiser geformuleerd. Drie aspecten kunnen een rol spelen: het onderwerp vande eis (echtscheiding, faillissement, ...), de waarde van de eis (�1.000,-

234

�10.000,- ...) of de hoedanigheid van partijen (handelaar, niet-handelaar) (art.9 Ger. W.).

652. C. Territoriale bevoegdheid. De hoofdregel die de territoriale bevoegd-heid van de rechter beheerst, is de woonplaats van de verweerder. NaarBelgisch recht moet de verweerder gedagvaard worden voor de rechter vanzijn woonplaats. Deze regel is in beginsel van aanvullend recht, d.w.z. dat departijen in een overeenkomst van deze wettelijke regeling kunnen afwijken.Dit noemt men bevoegdheidsovereenkomsten. Bevoegdheidsovereenkomstenkunnen afzonderlijke overeenkomsten zijn of bedingen die voorkomen inalgemene voorwaarden. De rechter kan in principe deze onbevoegdheid nietambtshalve opwerpen.Deze basisregel kent 2 uitzonderingen: één van dwingend recht en één vanopenbare orde:� bepaalde territoriale bevoegdheidsregels zijn van dwingend recht, zo isbijv. de vrederechter van de laatste echtelijke verblijfplaats bevoegd bijgeschillen tussen echtgenoten. De partijen kunnen er slechts van afwijkennadat het geschil ontstaan is. De rechter kan deze bevoegdheidsbepalingenslechts bij verstek ambtshalve opwerpen;� enkele regels betreffen de openbare orde (faillissement, beslag, fiscalezaken): partijen kunnen er niet van afwijken, de rechter moet desnoodsambtshalve de onbevoegdheid opwerpen.

Afdeling 5. Rechtsgebied

653. Aantal � Voor elk rechtsgebied is er één hof van beroep en éénarbeidshof (art. 101-104 Ger. W.). Sinds 1974 zijn er voor heel België 5hoven van beroep en arbeidshoven, nl.: het hof van beroep te Brussel, met alsrechtsgebied de provincies Vlaams-Brabant, Waals-Brabant en het BrusselsHoofdstedelijk Gewest; het hof van beroep te Gent, met als rechtsgebied deprovincies West- en Oost-Vlaanderen; het hof van beroep te Antwerpen, metals rechtsgebied de provincies Antwerpen en Limburg; het hof van beroep teLuik, met als rechtsgebied de provincies Luik, Luxemburg en Namen en hethof van beroep te Bergen, met als rechtsgebied de provincie Henegouwen.

A. Hof van beroep

654. Organisatie � A. Leden. Het korps van het hof van beroep bestaat uiteen eerste voorzitter, één of meer kamervoorzitters en raadsheren in het hofvan beroep. Het zijn allen beroepsmagistraten.

655. B. Kamers. Het hof van beroep is ingedeeld in verschillende kamers.Een aantal van die kamers behandelen de burgerlijke en de handelszaken,

1 Art. 109bis Ger. W. bepaalt daarnaast nog in een aantal gevallen waarin andere kamers metéén raadsheer zitting kunnen hebben.2 Ingevolge de grondwetswijzigingen van 12 en 17 juni 1998.

235

andere kamers behandelen de correctionele zaken en weer andere dejeugdzaken.De kamers van het hof van beroep houden in beginsel zitting met drie1

magistraten; het is immers een rechtscollege dat in beginsel in hoger beroepuitspraak doet. De kamers voor jeugdzaken in het hof van beroep houdenechter altijd zitting met één raadsheer.In ieder hof van beroep is er een kamer van inbeschuldigingstelling en eenbureau voor rechtsbijstand (art. 105 Ger. W.). Er is geen kort geding in hogerberoep.

656. C. Openbaar ministerie. Bij het hof van beroep wordt het ambt vanopenbaar ministerie uitgeoefend door de procureur-generaal bij het hof vanberoep onder het gezag van de minister van justitie. Hij wordt bijgestaandoor zijn advocaten-generaal en substituten procureur-generaal.De procureur-generaal bij het hof van beroep oefent de strafvordering nietmeer uit. De uitoefening ervan, zowel in eerste aanleg als in graad van hogerberoep, is toevertrouwd aan de procureur des konings. De procureur-generaaloefent enkel de strafvordering uit in geval van voorrang van rechtsmacht(strafzaken tegen rechters en ministers).

657. Bevoegdheid � Het hof van beroep neemt kennis van het hogerberoep tegen de beslissingen in eerste aanleg gewezen door de rechtbank vaneerste aanleg of door de rechtbank van koophandel; tegen de uitspraken ineerste aanleg gewezen door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanlegof door de voorzitter van de rechtbank van koophandel en tegen beslissingenvan de 5 rechtbanken van eerste aanleg die bevoegd zijn inzake directebelastingen.De hoven van beroep zijn in eerste en laatste aanleg bevoegd voor destrafrechtelijke berechting van de ministers en van de magistraten (art. 103en 125 G.W.)2.

658. Rechtsmiddelen � Tegen de arresten van het hof van beroep kanuiteraard geen hoger beroep meer worden aangetekend, omdat het reedsuitspraken zijn in graad van hoger beroep en naar Belgisch recht kan menslechts eenmaal in hoger beroep gaan. Tegen de arresten van de hoven vanberoep kan wel een cassatievoorziening worden ingesteld.

1 Brabant heeft drie hoven van assisen: één te Brussel voor het hoofdstedelijk arrondissement,één te Leuven voor Vlaams-Brabant en één te Nivelles voor Waals-Brabant.

236

B. Arbeidshof

659. Organisatie � A. Leden. Het arbeidshof bestaat uit twee soortenraadsheren, m.n. de beroepsmagistraten (de raadsheren in het arbeidshof),het zijn voor het leven benoemde juristen en de lekenmagistraten (raadshe-ren in sociale zaken), het zijn tijdelijk benoemde magistraten.Het korps van de beroepsmagistraten bestaat uit een eerste voorzitter,kamervoorzitters en raadsheren in het arbeidshof.

660. B. Kamers. Het arbeidshof bestaat uit verschillende kamers, waaraan degeschillen volgens hun inhoud worden toegewezen.Een kamer wordt steeds voorgezeten door de beroepsrechter, een raadsheerin het arbeidshof, met twee raadsheren in sociale zaken. Het arbeidshof bezitdus een gemengde structuur.In ieder arbeidshof is er een bureau voor rechtsbijstand.

661. C. Openbaar ministerie. Bij het arbeidshof wordt het ambt vanopenbaar ministerie waargenomen door de advocaat-generaal van hetarbeidsauditoraat-generaal onder leiding en toezicht van de procureur-generaal. (art. 145 Ger. W.).

662. Bevoegdheid � Het arbeidshof neemt in hoger beroep kennis van devonnissen uitgesproken door de arbeidsrechtbanken en door de voorzittersvan de arbeidsrechtbanken (art. 607 Ger. W.).

663. Rechtsmiddelen � Tegen de arresten van het arbeidshof kanuiteraard geen hoger beroep worden aangetekend, omdat het reeds uitsprakenzijn in graad van hoger beroep en naar Belgisch recht kan men slechtseenmaal in hoger beroep gaan. Tegen de arresten van de arbeidshoven kanwel een cassatievoorziening worden ingesteld.

Afdeling 6. Assisenhof

664. Rechtscollege � Het hof van assisen is in tegenstelling met de andererechtscolleges geen bestendig rechtscollege: het wordt enkel samengesteldindien er zaken te berechten zijn.In elke provincie worden assisen gehouden1, het zetelt in de hoofdplaats vande provincie, behoudens in Limburg waar het in Tongeren zetelt.

1 Drukpersmisdrijven die ingegeven zijn door racisme en xenofobie zijn onttrokken aan hethof van assisen en kunnen voor de gewone correctionele rechtbank worden gebracht. Dezeregeling is ingevoerd door de grondwetswijziging van 7 mei 1999.2 De arresten kunnen geconsulteerd worden op http://www.cass.be/

237

665. Samenstelling � Het hof van assisen is samengesteld uit tweeverschillende componenten: rechters (de zetel) en juryleden.A. Zetel. Het rechtscollege zelf bestaat uit een voorzitter, raadsheer in het hofvan beroep en twee assessoren, rechters uit de rechtbank van eerste aanlegvan de zetel waar assisen worden gehouden.B. Jury. De jury bestaat uit door het lot aangewezen burgers. Er zijn steeds12 effectieve juryleden en enkele plaatsvervangende gezworenen.De jury beslist zonder deelname van de zetel over de schuldvraag.C. Openbaar ministerie. Bij het hof van assisen wordt het ambt van openbaarministerie uitgeoefend door de procureur des konings.

666. Bevoegdheid � Het hof van assisen is bevoegd voor enkele specifiekemisdrijven. Op de eerste plaats voor de berechting van alle misdaden.Misdaden zijn de zwaarste misdrijven, ze zijn strafbaar met criminelestraffen, d.w.z. meer dan 5 jaren gevangenisstraf. Op de tweede plaats is hethof van assisen bevoegd voor de berechting van de politieke misdrijven entenslotte is het assisenhof ook bevoegd voor de berechting van de persmis-drijven1 (art. 150 G.W.).

667. Rechtsmiddelen � Er is geen hoger beroep mogelijk tegen een arrestvan een assisenhof. Enkel de voorziening in cassatie staat nog open.

Afdeling 7. Militaire rechtscolleges

668. Voorheen bestonden de militaire rechtscolleges uit de krijgsraden ineerste aanleg en het Krijgshof te Brussel in hoger beroep. Deze rechtscolle-ges bestaan uit militairen, bijgestaan door magistraten.Bij de grondwetswijziging van 17 december 2002 werd lid 1 van art. 157G.W. gewijzigd en bepaalt thans: �er zijn militaire gerechten, wanneer destaat van oorlog ... is vastgesteld�.Dit impliceert dat in vredestijd de militaire gerechten werden afgeschaft.Deze bepaling van de Grondwet is in werking getreden op 1 januari 2004.

Afdeling 8. Hof van Cassatie2

669. Organisatie � A. Rechtscollege. Voor heel België is er één Hof vanCassatie. Het houdt zitting te Brussel. Het is het hoogste rechtscollege. Het

238

Hof van Cassatie bestaat enkel uit beroepsmagistraten: een eerste voorzitter,voorzitters en raadsheren in het Hof van Cassatie. Het Hof van Cassatie telt30 leden: 15 Nederlandstaligen en 15 Franstaligen, de eerste voorzitter envoorzitter in begrepen.

670. B. Kamers. Het Hof van Cassatie bestaat uit drie kamers: de eerstekamer neemt kennis van de voorzieningen in burgerlijke zaken en handelsza-ken, de tweede kamer neemt kennis van de voorzieningen in criminele,correctionele en politiezaken, en de derde kamer neemt kennis van devoorzieningen in zaken gewezen door de arbeidshoven.Elk van deze kamers bestaat uit een Nederlandstalige en een Franstaligeafdeling.Elke kamer houdt zitting met 5 raadsheren, de voorzitter daarin begrepen. Inde gevallen bij de wet bepaald worden de arresten gewezen door 3 raadshe-ren.In het Hof van Cassatie is er een bureau voor rechtsbijstand.Soms zetelt het Hof in voltallige zitting, dit is met 9 raadsheren (art. 131 Ger.W.), soms in verenigde kamers, dit is met ten minste 11 leden en steedsoneven in aantal (art. 134 Ger. W.) en soms in algemene vergadering ( art.348 Ger. W.).

671. C. Openbaar ministerie. Bij het Hof van Cassatie wordt het ambt vanopenbaar ministerie uitgeoefend door de procureur-generaal bij het Hof vanCassatie, die rechtstreeks onder het gezag staat van de minister van justitie(art. 142 Ger. W.).De procureur-generaal wordt bijgestaan door advocaten-generaal, van wie deoudst benoemde de titel voert van eerste advocaat-generaal. Het parket-generaal bestaat uit 13 leden.De procureur-generaal bij het Hof van Cassatie oefent de strafvordering nietuit.

672. D. Referendaris. Er zijn vooralsnog 15 referendarissen.

673. E. Advocaten bij het Hof van Cassatie. Behoudens in strafzaken en inbelastingzaken kan een cassatieberoep niet worden ingediend indien het nietis ondertekend door een advocaat bij het Hof van Cassatie. Een advocaat bijhet Hof van Cassatie is, naast zijn hoedanigheid van advocaat, ministerieelambtenaar.

674. Taak � Het Hof van Cassatie is het hoogste rechtscollege, dat erprincipieel voor moet zorgen dat over geheel het grondgebied de wet én goedén eenvormig wordt toegepast. Het verbreekt daarom de arresten, of de inlaatste aanleg gewezen vonnissen, die de wet schenden en verwijst de zaak

1 Dit kan alleen voor de strafrechtspleging.

239

doorgaans naar een ander hof of rechtbank om opnieuw beslecht te worden(art. 608 en volg. Ger. W.).

675. Het Hof van Cassatie neemt kennis van de voorzieningen tegenbeslissingen van de hoven en rechtbanken in laatste aanleg gewezen in omhet even welke zaak (art. 609, 1� Ger. W.):� bij overtreding van de wet;� wegens schending van substantiële1 vormen of vormen op straffe vannietigheid voorgeschreven;� wanneer uit die beslissing een blijvend verschil van interpretatie omtrenteen rechtspunt blijkt.

676. Werkwijze � Het Hof van Cassatie treedt niet in de beoordeling vande zaken zelf, hetgeen betekent dat het Hof enkel onderzoekt of de rechter inzijn vonnis of arrest de wet en de vormen heeft nageleefd. Is een vonnis ofeen arrest correct, dan wordt het cassatieberoep afgewezen en is de zaakdefinitief gedaan.Is het Hof van oordeel dat de wet of een vorm werd overtreden, danvernietigt het Hof dit vonnis of arrest (casseren), maar doet geen uitspraakover de zaak zelf. Het hof verzendt de zaak naar een andere rechter vanhetzelfde niveau als de gecasseerde rechter, die de zaak ten gronde moetoplossen: wanneer het Hof bijv. een arrest van het hof van beroep teAntwerpen casseert, zal het de zaak verwijzen naar het hof van beroep teGent.De rechter naar wie de zaak verwezen werd is in beginsel niet gebonden doorde uitspraak van het Hof van Cassatie. Pas na een tweede cassatie opdezelfde grond is de rechter ten gronde gebonden door de uitspraak van hetHof van Cassatie.

1 De minister van justitie kan geen verbod opleggen om iemand te vervolgen.2 In strafzaken is het de taak van het O.M. het gerechtelijk onderzoek te volgen of het opspo-ringsonderzoek te leiden en de beschuldigde vervolgen voor de strafrechter en de toepassingvan de strafwet te vorderen.

240

HOOFDSTUK III.Openbaar ministerie

677. Staande magistratuur � In de hoven en rechtbanken treft men naastde raadsheren en rechters (zittende magistraten) ook andere magistraten aan,m.n. de magistraten van het parket die het openbaar ministerie uitmaken (art.137 Ger. W.), het zijn de staande magistraten. Het O.M. vormt samen met derechters en raadsheren de rechterlijke macht.In tegenstelling met de raadsheren en rechters die geroepen zijn om recht tespreken, hebben de leden van het openbaar ministerie (O.M.) tot taak deuitvoerende macht bij de rechter te vertegenwoordigen (art. 138 en volg. Ger.W.).In «de individuele opsporing en vervolging» oefent het O.M. zijn taakonafhankelijk uit, d.w.z. onafhankelijk van de minister van justitie. Deminister van justitie evenwel kan:- een bevel1 geven om te vervolgen;- bindende richtlijnen vaststellen voor het algemeen strafrechtelijk beleid, naadvies van het College van procureurs-generaal .

678. Taak � Het O.M. heeft zowel in de burgerlijke als in de strafrechtsple-ging een taak te vervullen: de voornaamste ligt in de strafrechterlijke sfeer,de aanvullende in het burgerlijk recht.In het strafrecht oefent het O.M. de strafvordering uit via zijn vervolgingsbe-leid en vordert ter zitting van de strafrechter de straffen.De taak van het O.M. in burgerlijke zaken is dubbel2:� het O.M. kan optreden bij wijze van advies: na de pleidooien geeft hetO.M. advies aan de rechter; dit gebeurt alleen in de �mededeelbare zaken�.Krachtens art. 767 Ger. W. hebben de partijen het recht eventueel te reagerenop dit advies;� het openbaar ministerie treedt ambtshalve als partij op in de gevallen die dewet bepaalt en bovendien telkens als de openbare orde dit optreden vereist.Verder waakt het O.M. over de regelmatigheid van de dienst van hoven enrechtbanken.

679. Hiërarchische structuur � Tussen de leden van eenzelfde parketbestaat er eenheid en ondeelbaarheid. In tegenstelling tot de zittendemagistratuur is het O.M. een hiërarchisch gestructureerd lichaam, d.w.z. dat

241

de hogere magistraat bevel kan geven aan een lagere, die het bevel moetuitvoeren. Zo is de procureur des konings het hoofd van het parket en kan hijinstructies geven aan zijn substituten, die zijn bevelen moeten opvolgen.Algemeen wordt aangenomen dat een lid van het parket op de zitting zelfmondeling zijn eigen standpunt aan de rechtbank kan voorhouden (�laparole est libre, la plume est serve�).De procureur des konings oefent zijn taak uit onder het gezag van de ministervan justitie (art. 150-151 Ger. W.).

680. Procureur des konings � A. Organisatie. In elk gerechtelijkarrondissement is er één parket dat geleid wordt door de procureur deskonings. De procureur des konings wordt bijgestaan door substituten,waarvan de oudsten de titel voeren van eerste substituut. Samen vormen zijhet parket van de rechtbank van eerste aanleg uit.

Bij de wet van 22 december 1998 tot invoering van de verticale integratie vanhet parket wordt binnen het parket van de rechtbank van eerste aanleg eenauditoraat opgericht belast met de economische, financiële en sociale materies.Dit auditoraat oefent onder de leiding van de procureur des konings het O.M.uit bij de arbeidsrechtbanken en de rechtbanken van koophandel. Het oefentbij voorrang de strafvordering uit voor de politierechtbanken, de rechtscolle-ges van eerste aanleg en de hoven van beroep wegens overtreding van dewetten over de aangelegenheden die behoren tot de bevoegdheid van dearbeidsrechtbanken en rechtbanken van koophandel, alsmede fiscale aangele-genheden.Deze wet is nog steeds niet in werking getreden. Tot de inwerkingtreding vandeze wet blijven de arbeidsauditoraten functioneren.

681. B. Taak. De procureur des konings is belast met de uitoefening van destrafvordering.

In art. 138 Ger. W. wordt bepaald dat de procureur des konings instaat voor detoepassing van de strafwet in zijn arrondissement zowel in eerste aanleg als ingraad van hoger beroep: hij volgt m.a.w. de zaak van eerste aanleg tot en methoger beroep. Dit wordt de verticale integratie van het parket genoemd. Deze bepaling is nog steeds niet in werking getreden, zodat het parket van deprocureur-generaal in hoger beroep instaat voor de toepassing van de strafwet.

682. C. Raad van procureurs des konings � Alle procureurs des koningsvormen samen de Raad van de procureurs des konings (art. 150bis Ger. W.).Deze raad adviseert het college van procureurs-generaal en beraadslaagt overalle zaken die verband houden met de opdrachten van het O.M.

683. Procureur-generaal � A. Organisatie. In elk rechtsgebied van hethof van beroep is er een parket-generaal dat geleid wordt door de procureur-

242

generaal, die zijn opdracht vervult onder het gezag van de minister vanjustitie. De procureur-generaal wordt bijgestaan door advocaten-generaal ensubstituten procureur-generaal. De langst benoemde voert de titel van eersteadvocaat-generaal. Samen vormen zij het parket-generaal bij het hof vanberoep.

684. B. Taak. Sinds de wet op de verticale integratie 2001 werd de taak en deopdracht van het parket-generaal grondig herschikt.

De voornaamste opdrachten zijn: binnen het rechtsgebied instaan voor detenuitvoerlegging van de richtlijnen m.b.t. het strafrechtelijk beleid; een coherenteuitwerking en coördinatie van het strafrechtelijk beleid verzekeren; een perma-nente audit bij de parketten van eerste aanleg garanderen; ondersteuning verlenenaan de parketten van eerste aanleg en in te staan voor de integrale kwaliteitszorg.Deze bepaling is nog niet in werking getreden.

685. College van procureurs-generaal � Sinds medio 1997 werd eenCollege van procureurs-generaal opgericht. Het bestaat uit de 5 procureurs-generaal en vergadert ten minste één maal per jaar. Het staat onder de leidingvan de minister van justitie. De beslissingen zijn bindend voor alle leden vanhet O.M.De minister van justitie is aanwezig op het college wanneer het richtlijnenopstelt over het strafrechtelijk beleid.

686. Federaal parket � Bij de vervolging van misdrijven laat zich inBelgië op zeer scherpe wijze de nadelen voelen van de arrondissementeleorganisatie van het O.M. Er zijn 27 onafhankelijke parketten, elk met hunlokale bevoegdheid. Dit is geen ideale structuur voor de efficiënte bestrijdingvan de georganiseerde misdaad.Door de kaderwet van 22 december 1998 (in uitvoering van de Octopus-akkoorden) werd o.m. het Federaal parket ingevoerd.Een federale procureur heeft de leiding van het federaal parket. Zijn opdrachtstrekt zich uit over het ganse rijk (art. 144bis Ger. W.). Hij oefent alleopdrachten uit van het O.M. bij alle rechtscolleges.De federale procureur wordt rechtstreeks onder het gezag geplaatst van deminister van justitie.

1 In het najaar van 1998 sloten alle democratische politieke partijen een akkoord m.b.t. dehervorming van justitie. Dit wordt het octopusakkoord, een akkoord van de 8 politiekepartijen, genoemd, Vlaams Jurist vandaag, 1998, september-december.

243

HOOFDSTUK IV.Benoeming van magistraten

687. Belang � De benoeming van de magistratuur, zowel de zittende als destaande magistratuur, is uitgegroeid tot een uitermate belangrijk maatschap-pelijk attentiepunt.

Het falen van de rechterlijke macht, zoals het eind de jaren 90 aan de oppervlakte kwam, werdgrotendeels toegeschreven aan de zgn. politieke benoemingen van de magistraten. Dezediagnose lijkt niet correct en is in elk geval onvolledig.De basisbenoeming in de magistratuur geschiedde in die tijd door de minister van justitieonder zijn politieke verantwoordelijkheid. Dit systeem wordt aangeduid met de benaming�politieke benoeming�: de keuze van de magistraten werd overgelaten aan de uitvoerendemacht, die op een democratische meerderheid moet terugvallen en door het parlement wordtgecontroleerd. De uitvoerende macht heeft tot taak door haar benoemingsbeleid er voor tezorgen dat ook in de magistratuur de grote maatschappelijke stromingen vertegenwoordigdzijn.Sinds de jaren 70 waren het vnl. de politieke partijen die bij de verdeling van de openstaandefuncties een politieke verdeelsleutel hanteerden en aan de minister van justitie opdrongen. Ditheeft in een aantal gevallen tot onaanvaardbare toestanden geleid.Anderzijds mag men echter niet uit het oog verliezen dat deze zgn. politieke benoemingen ineen correcte context er voor gezorgd hebben dat de magistratuur in het begin van deze eeuwaansluiting heeft kunnen vinden met de basis van de Belgische bevolking (socialisering vanhet recht) en in Vlaanderen met zijn eigen bevolking (de vernederlandsing van de rechtsple-ging).

Eén van de belangrijke punten van het octopusakkoord1 is een nieuwebenoemingstrategie voor de magistratuur. Thans wordt een onderscheidgemaakt tussen de basisbenoeming en de bevordering in de magistratuurenerzijds en anderzijds de tijdelijke aanstelling van de korpsoversten.

688. Basisbenoeming � Onder basisbenoeming verstaat men de benoe-ming van rechter in de rechtbank. De wet omschrijft de benoemingsvoor-waarden en de benoemingsprocedure.

689. A. Benoemingsvoorwaarden. Sinds begin van de jaren 90 is er eentweesporenbeleid voor het aantrekken van magistraten. Naast de verplichtingdat de kandidaat licentiaat in de rechten moet zijn en een zekere beroepserva-ring als jurist moet hebben, moet men hetzij met goed gevolg de stagehebben doorlopen ofwel geslaagd zijn in het examen van beroepsbekwaam-heid.

1 Het slagen in dit examen houdt de toegang tot de magistratuur 7 jaar open.2 Voorheen was dit een benoeming voor het leven.

244

Enerzijds rekruteert men magistraten uit een pool van kandidaten die hiertoeeen speciale opleiding hebben genoten, zij die de gerechtelijke stagedoorlopen hebben (art. 259octies Ger. W.). De stage om in de zetel te kunnenbenoemd worden duurt drie jaar: één derde bij het parket, één derde bijpolitie of gevangenis en één derde bij de rechtbank, de stage duurt 18 maandvoor benoeming tot parketmagistraat.Anderzijds rekruteert men magistraten uit een pool van ervaren juristen diegeslaagd zijn in het examen van beroepsbekwaamheid1. Deze examensworden ingericht door de Benoemings- en Aanwijzingscommissie (BAC) vande Hoge Raad voor de Justitie.

690. B. Benoemingsprocedure. Na de vacature start de minister van justitiemet de samenstelling van het dossier van elke kandidaat. Aan dit dossier laatde minister de nodige adviezen toevoegen. De kandidaat-magistraten kunneninzage nemen van deze adviezen. Dit dossier wordt overgedragen aan deBenoemings- en Aanwijzingscommissie (BAC) van de Hoge Raad voor deJustitie. Deze BAC draagt de kandidaten voor benoeming voor aan deminister van justitie. De minister van justitie kan geen kandidaat benoemendie niet door de BAC is voorgedragen. De minister van justitie kan eenvoorgedragen kandidaat niet benoemen. Deze beslissing moet gemotiveerdzijn.

691. Bevordering � Onder bevordering verstaat men een magistraat diekandideert naar een rechterlijke functie in een �hoger� rechtscollege: bijv.een rechter uit de rechtbank van eerste aanleg, die kandideert voor raadsheerin het hof van beroep. Ook voor de bevordering wordt de voordracht van dekandidaten ter benoeming aan de minister van justitie aan de BAC overge-dragen.

692. Korpsoversten � Korpsoversten zijn o.m. de voorzitters van derechtbanken, de hoven, de procureurs des konings,... De wijziging in debenoemingsprocedure is hier wel het merkwaardigst. Vooreerst heeft dewetgever niet gekozen om een splitsing binnen elk rechtscollege door tevoeren tussen de eigenlijke rechtspraakfunctie en het management-aspect,eigen aan elk rechtscollege. Het management-element wordt aan de korpso-verste, die een magistraat is, toevertrouwd. Daarenboven worden dekorpsoversten niet meer benoemd2, maar aangewezen voor een periode van 7jaar.Het hoort tot één van de taken van de Hoge Raad standaardprofielen te

1 De lijst van de te ontwikkelen standaardprofielen werd vastgesteld bij K.B. 15 maart 2000.2 Ingevolge de wet van 29 april 1999 tot wijziging, wat de wedden van de magistraten van derechterlijke orde betreft.

245

ontwikkelen1 voor de functies van korpsoverste.

693. Periodieke evaluatie � Sterk vernieuwend is ook de invoering vande driejaarlijkse evaluatie van elke magistraat (art. 259decies Ger. W.). Is deevaluatie �onvoldoende� dan ontvangt hij gedurende 6 maand een verlaagdewedde en wordt hij binnen de 6 maand opnieuw geëvalueerd.

694. Vlakke loopbaan � Op 1 januari 20002 is de zogenaamde �vlakkeloopbaan� ingevoerd. Vlakke loopbaan betekent dat er (bijna) geen verschilgehandhaafd wordt in de wedde van de magistraten naargelang de functie diezij bekleden door bijv. de wedde van vrederechter gelijk te schakelen metdeze van raadsheer in het Hof van Cassatie.In de basiswedden van de magistraten blijft een belangrijk verschil bestaan;wel worden de driejaarlijkse verhogingen van de wedden voor de lageremagistraten versterkt, waardoor op het einde van de loopbaan de verschillenklein zijn. De lagere rechters krijgen vanaf het derde jaar een grotereverhoging dan de andere magistraten. Vanaf het vijftiende jaar komt er ookeen grotere verhoging voor andere magistraten behalve voor de raadsheren inde hoven van beroep en in Cassatie. Vanaf het vierentwintigste jaar krijgende raadsheren in de hoven van beroep ook wat meer. Voor de raadsheren inCassatie is er in niets voorzien.Zo verdient op het einde van zijn carrière een raadsheer in het Hof vanCassatie �10.000,- meer dan een raadsheer in het hof van beroep en�12.000,- meer dan een rechter.Hieruit blijkt dat er op het einde van de loopbaan slechts een klein span-ningsverschil bestaat tussen de wedden van de hoogste magistratuur en dewedde van de basismagistraat. Daar het spanningsverschil slechts afneemtnaar het einde van de loopbaan, stimuleert deze oplossing niet de mobiliteittijdens de actieve levensperiode van de magistraat.Met deze verloning behalen de Belgische magistraten, op hun Grieksecollega�s na, de laagste Europese wedden.

695. Permanente vorming � De permanente vorming van de magistratenis eveneens een opdracht voor de Hoge Raad voor de Justitie. In navolgingvan andere landen (bijv. Nederland) wordt gedacht aan een onafhankelijkmagistrateninstituut.

1 Tenzij om dringende redenen zijn tegenwoordigheid niet kan gevorderd worden (art. 170Ger. W.).

246

HOOFDSTUK V.Hulpambtenaren en medewerkers

Afdeling 1. Referendarissen

696. Jurist � In het Hof van Cassatie, in de hoven van beroep en in derechtbanken van eerste aanleg worden referendarissen benoemd. Referenda-rissen zijn hoog gekwalifieerde juristen die de magistraten op juridisch vlakbijstaan bij de voorbereiding van hun taak.In de parketten worden deze juristen parketjuristen genoemd.

Afdeling 2. Griffiers

697. Ministerieel ambtenaar � De griffier is een ministeriële ambtenaar,verbonden aan een bepaald gerecht, waar hij gehouden is de �administratievan dat gerecht� te verzorgen. Hij is geenszins te beschouwen als een soortsecretaris van de rechter. Hij werkt autonoom en zijn vaststellingen zijn invele gevallen authentieke vaststellingen (art. 157-176 Ger. W.).

698. Taak � Hij heeft een dubbele taak, enerzijds staat hij de rechter bij inalle verrichtingen van zijn ambt1, anderzijds bewaart hij de minuten, registersen alle akten van het gerecht waarbij hij aangesteld is, en bewaart alles watonder zijn bewaring of bewaking is gesteld (art. 173-174 Ger. W.).

Afdeling 3. Gerechtsdeurwaarders

699. Ministerieel ambtenaar � De gerechtsdeurwaarders zijn ministeri-ele ambtenaren, benoemd door de Koning, om in het gerechtelijk arrondisse-ment waar zij benoemd zijn, de hun toevertrouwde taak te vervullen (art. 509en 513 Ger. W.).Als ministeriële ambtenaar zijn ze verplicht hun medewerking te verlenenwanneer zij daartoe gevorderd worden.

700. Taak � De taak van de gerechtsdeurwaarder bestaat erin alle explotente betekenen en te zorgen voor de executie van vonnissen en arresten inciviele zaken, m.a.w. het leggen en realiseren van bewarende en uitvoerendebeslagen.Naast deze hoofdtaken hebben zij ook volgende bevoegdheden: vaststellin-

1 Bij wet van 4 juli 2001 werd de Belgische Nationale Orde van advocaten, een instelling dieniet meer functioneerde omwille van communautaire spanningen, vervangen door twee orden.

247

gen doen; uitgiften, afschriften en uittreksels van alle processtukken lichten;verzoekschriften indienen die de wet hen toelaat te ondertekenen; evenals denotarissen de schattingen en openbare verkopingen van meubelen enroerende voorwerpen te verrichten (art. 516 Ger. W.).

Afdeling 4. Advocaten

701. Vrij beroep � Een advocaat oefent als medewerker van het gerechteen vrij beroep uit.Zijn taak bestaat erin partijen advies te geven, hen bij te staan, voor hen tepleiten of ze te verdedigen en hen soms te vertegenwoordigen. Hij oefent vrijzijn beroep uit ter verdediging van het recht en van de waarheid. Bij deuitoefening van zijn beroep is de advocaat onderworpen aan bepaaldewettelijke verplichtingen en deontologische voorschriften.

702. Voorwaarden � Niemand mag de titel van advocaat voeren of hetberoep van advocaat uitoefenen, indien hij [1] niet Belg of onderdaan vaneen lidstaat van de EU is; [2] in het bezit is van het diploma van licentiaat inde rechten; [3] de bij wet vastgestelde eed heeft afgelegd en [4] ingeschrevenis op het tableau van de orde of op de lijst van stagiairs. 703. Organisatie van het beroep � Orde van de advocaten. Elkeadvocaat is ingeschreven bij een balie. Er is een balie in elk arrondissement.In het arrondissement Brussel zijn er twee balies: een Nederlandstalige eneen Franstalige.Elke balie heeft een raad van de orde en een stafhouder. De raad van de ordeoefent in eerste aanleg de tucht uit.Alle Vlaamse balies zijn verenigd in de Orde van de Vlaamse balies, terwijlal de Franstalige en de Duitstalige balies verenigd zijn in de Ordre desBarreaux farncophones et germanophone.Er bestaat een Federale Raad van de balies1.

Afdeling 5. Advocaten bij het Hof van Cassatie

704. Ministerieel ambtenaar � Een advocaat bij het Hof van Cassatie isop de eerste plaats advocaat zoals alle andere advocaten. Daarenboven is hijeen ministeriële ambtenaar, waardoor hij de bevoegdheid heeft om voorzie-ningen in te leiden en processtukken te ondertekenen in civiele zaken voorhet Hof van Cassatie. Ze moeten de processtukken niet ondertekenen in

248

strafzaken en in belastingzaken. Hij wordt door de Koning benoemd. Deadvocaten bij het Hof van Cassatie vormen een eigen balie.

Afdeling 6. Notaris

705. Openbaar ambtenaar � Een notaris is een door de Koningbenoemde openbaar ambtenaar die tot taak heeft authenticiteit te verlenenaan door particulieren opgestelde akten. Naast de verschillende opdrachten,bepaald door de Organieke Wet Notariaat (25 ventôse An XI), is de notariseen onmisbare schakel in verschillende procedures voor de rechtbank (bijv.bij beslag op onroerende goederen, zegellegging enz.).De bevoegdheid van een notaris is beperkt tot het gerechtelijk arrondisse-ment waarin zijn standplaats is gevestigd.Op 31 december 2000 waren er 1.226 notarissen in België.

706. Organisatie � Het notariaat is op provinciaal vlak georganiseerd. Inelke provincie is er een Genootschap van Notarissen. Elke notaris is lid vanhet provinciaal Genootschap.Dit kiest de Kamer van Notarissen die belast is met de tucht.Voor gans België is er één Nationale Kamer van Notarissen opgericht, teomschrijven als het parlement van het notariaat.

Afdeling 7. Bedrijfsjuristen

707. Bedrijfsjuristen in de zin van juristen, die als jurist in dienstverband vaneen bedrijf werken bestaan, net zoals overheidsjuristen, even lang als erjuristen bestaan.Pas bij wet van 1 maart 2000 wordt hun statuut geregeld.De titel van bedrijfsjurist wordt voorbehouden aan fysieke personen:� met het diploma van licentiaat in de rechten;� verbonden door een arbeidsovereenkomst of door een statuut met eenbedrijf of met de overheid;� wiens verantwoordelijkheid hoofdzakelijk op juridisch vlak ligt;� die adviezen verstrekt, contracten opmaakt, ...;� die lid is van het Instituut voor Bedrijfsjuristen.

708. De adviezen die een bedrijfsjurist in het raam van zijn arbeidstaakverstrekt aan zijn bedrijf zijn confidentieel.

TITEL III.STRAFRECHTSPLEGING

250

HOOFDSTUK I.Misdrijven en hun bestraffing

Lieven DUPONT en Raf VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, Acco1990, 950 p.

Chris VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen,Maklu, 1998, 1037 p.

709. Plan � In het Belgisch rechtsstelsel is er een groot verschil tussen dewijze waarop geprocedeerd wordt in het civiel recht (bijv. een echtscheiding)en in het strafrecht (bijv. hoe de dader van een diefstal wordt berecht).De strafrechtspleging zelf heeft slechts weinig raakpunten met het privaat-recht, nochtans is een inzicht in het verloop ervan noodzakelijk om ook eenbetere kijk te bekomen in het burgerlijk procesrecht.Verder kan het strafprocesrecht niet worden toegelicht indien niet voorafenig inzicht is bekomen in een aantal basisbegrippen van het materieelstrafrecht. Vandaar dat in Hoofdstuk I de algemene beginselen van hetmaterieel strafrecht worden gegeven en in Hoofdstuk II de basisregels van destrafrechtspleging.

Afdeling 1. Misdrijf

710. Begrip � Het materieel strafrecht is opgebouwd rond het begripmisdrijf, zijnde een door de wet strafbaar gestelde handeling of verzuim. Eenverboden handeling is bijv. het plegen van een diefstal. Een verbodenverzuim is bijv. het niet helpen van iemand in kennelijke nood zonder dat hethelpen van die persoon een gevaar uitmaakt voor jezelf.

711. Elementen � Elk misdrijf vereist verschillende elementen: eenmaterieel en moreel element, een wederrechtelijke karakter en strafwaardig-heid.

712. A. Materieel element of de veruitwendiging. Er kan geen misdrijf zijn,indien er geen uitwendig waarneembare gedraging is geweest, m.a.w. er isgeen misdrijf gepleegd wanneer het gebeuren zich uitsluitend in de geest vande dader heeft afgespeeld. Bij diefstal is het materieel bestanddeel wegne-ming, bij moord doding, bij verkrachting seksuele penetratie, ...

713. B. Moreel element of strafrechtelijke schuld. Bij elk misdrijf moet eenmoreel bestanddeel of een strafrechtelijke schuld aanwezig zijn, d.w.z. eenschuldbewustzijn, wat een vrijheid van handelen impliceert.

1 Een minderjarige die een feit pleegt dat als misdrijf wordt omschreven kan in beginsel nietgestraft worden omdat de wetgever ervan uitgaat dat de minderjarige over geen schuldbewust-zijn beschikt. In uitzonderlijke gevallen kan de jeugdrechter een minderjarige die 16 jaar ofouder is �uit handen geven� d.w.z. overdragen aan de gewone rechter, wanneer de jeugdrech-ter van oordeel is dat een maatregel van opvoeding niet meer passend is (art. 36 Jeugdbe-schermingswet). In dat geval kan de minderjarige gestraft worden.Ingevolge de opheffing van art. 53 Jeugdbeschermingswet mag een minderjarige niet meeropgesloten worden in een gevangenis. wel in een speciaal centrum indien hij ouder is dan 14jaar..2 In tegenstelling met een verschoningsgrond, die alleen strafvermindering oplevert: bijv. bijuitlokking.3 Onder wettige verdediging verstaat men het feit dat het toebrengen van verwondingen, zelfseventuele doding, geen misdrijf uitmaakt, indien deze handelingen geboden zijn door denoodzaak zichzelf of iemand anders te verdedigen (art. 416 Sw.) Het Hof van Cassatie beslis-te dat het verdedigen zich alleen uitstrekt tot personen en niet ter verdediging van goederen.4 De toestemming van de betrokkene kan enkel als rechtvaardiging gelden wanneer diegenedie zijn toestemming geeft beschikkingsrecht bezit m.b.t. het rechtsgoed waarvan hij deaantasting toestaat.

251

Er is geen vrijheid, dus geen schuld bij:� schuldonbekwaamheid: bij een minderjarige1 (art. 38 en 36bis Jeugdbe-schermingswet) of een krankzinnige. Door de wet van 28 november 2000 opde strafrechtelijke bescherming van minderjarigen heeft de wetgever, n.a.v.de Dutroux-zaak het geheel van de bepalingen ter bescherming van eenminderjarige gemoderniseerd en geüniformiseerd;� bij dwang of bij overmacht (art. 71 Sw.).De schuldvorm zelf kan zeer verschillend zijn, naargelang de ernst van hetmisdrijf:� opzet: hieronder verstaat men dat de dader zowel de daad als het gevolgheeft gewild. Er zijn verschillende soorten van opzet: het algemeen opzet, hetbijzonder opzet (bij diefstal bijv. �bedrieglijk�, bij moord �voorbedachterade�, ...);� onachtzaamheid: men spreekt van onachtzaamheid wanneer de daad isgewild of foutief veroorzaakt, zonder dat de dader de schadelijke gevolgenheeft gewild (onopzettelijke verwondingen door onvoorzichtigheid, ...).Wanneer een gedraging strafbaar is op grond van onachtzaamheid, moet dituitdrukkelijk in de wet bepaald zijn.

714. C. Wederrechtelijk karakter. Er kan pas sprake zijn van een misdrijfindien men niet het recht had die daad of dat verzuim te stellen. Er isderhalve geen misdrijf wanneer er een rechtvaardigingsgrond2 aanwezig is,zoals bij wettige verdediging3, een noodtoestand en een rechtmatig bevel vanhoger hand. De toestemming van de betrokkene neemt in beginsel hetonrechtmatig karakter niet weg4.

715. D. Strafwaardigheid. Er is geen strafwaardigheid wanneer de wetgever

252

van mening is dat in bepaalde gevallen, zelfs na het plegen van een misdrijfgeen vervolging mogelijk is. Dit is bijv. zo in geval van parlementaire onver-antwoordelijkheid (art. 58 G.W.), de onschendbaarheid van de persoon vande koning (art. 88 G.W.), de immuniteit van soevereine landen voorbuitenlandse rechters, ...

Afdeling 2. Soorten misdrijven

716. Er zijn verschillende soorten misdrijven. Het voornaamste criterium vanonderscheid is de zwaarte van de straf: de overtreding, het wanbedrijf en demisdaad. Een ander onderscheid is het onderscheid tussen gewone misdrij-ven, politieke misdrijven en persmisdrijven. Tenslotte hebben de misdrijventegen menselijkheid ook een speciaal statuut.

717. Overtreding, wanbedrijf, misdaad � Een eerste belangrijkonderscheid is de hoogte van de strafmaat. Deze bepaalt de aard van hetmisdrijf.Een �overtreding� is het lichtste misdrijf: de minimum gevangenisstraf is 1dag, de maximum gevangenisstraf 7 dagen en de minimum geldboete is �1,-,de maximum geldboete is �25,-.

Zo zijn overtredingen: het niet-reinigen van schoorstenen (art. 551,1� Sw.), hetachterlaten van gereedschappen waarvan boosdoeners gebruik kunnen maken(art. 552,2� Sw.), moeskopperij (art. 557,6� Sw.) en nachtlawaai (art. 561,1� Sw.).

Een �wanbedrijf� is een misdrijf waarvan de minimum gevangenisstraf 8dagen bedraagt en de maximum gevangenisstraf 5 jaar, de geldboete bedraagtminstens �26,-.

Een eenvoudige diefstal (art. 461 Sw.), het niet-bieden van hulp aan iemand innood (art. 422bis SW.) en een telefoon aftappen (art. 314bis Sw.), alle verkeersde-licten, ...

Een �misdaad� is het zwaarste misdrijf, de straf is ofwel levenslange ofweltijdelijke opsluiting.

Moord (art. 392 Sw.), valsheid in geschrifte (art. 196 Sw.), gijzeling (art.347bis Sw.) en verkrachting (art. 375 Sw.) zijn misdaden.

Overtredingen en verkeersdelicten worden berecht door de politierechtbank,de wanbedrijven door de correctionele rechtbank en de misdaden voor hethof van assisen.

718. Politieke en persmisdrijven � De wetgever heeft aan twee soorten

253

misdrijven een bijzonder statuut gegeven: aan politieke misdrijven en aanpersdelicten. Ongeacht de aard van dit misdrijf, een overtreding, eenwanbedrijf of een misdaad, mag elk politiek misdrijf en elk persdelict alleenvoor het hof van assisen ter berechting worden voorgelegd. Hierdoor heeft degrondwetgever bewust het aantal vervolgingen willen beperken en willenverhinderen dat een beroepsrechter over maatschappelijke controversiëlestrijdpunten een keuze zou moeten maken. De wetgever heeft echternagelaten deze vergrijpen te definiëren.Politieke misdrijven kunnen omschreven worden als misdrijven waarbij hetopzet en de uitwerking een rechtstreekse aanslag uitmaken op de politiekeinstellingen. Een drukpersmisdrijf is elk misdrijf via de uiting van een mening door depers. In 1999 werden van deze regeling uitgesloten de drukpersmisdrijvendoor racisme ingegeven.

719. Misdrijven tegen de menselijkheid � Oorspronkelijk beschikteBelgië over een bijzondere wet betreffende de bestraffing van ernstigeschendingen van het internationaal humanitair recht. Deze wet noemde mende genocidewet (wet van 16 juni 1993). Het oorspronkelijk art.7 van die wetkende aan de Belgische rechter een universele rechtsmacht toe. Onderinternationale druk heeft België deze regeling moeten opgeven. In juli 2003werd de zgn. genocidewet afgeschaft en werden de misdrijven houdendeernstige schendingen van het internationaal humanitair recht in het Wetboekvan Strafrecht opgenomen onder de art. 136bis-octies. Daarenboven bestraft de wet van 23 maart 1995 het ontkennen ... van degenocide tijdens de tweede wereldoorlog, althans wanneer deze ontkenningin het openbaar gebeurt.

Afdeling 3. Kenmerken

720. De voornaamste kenmerken van het materieel strafrecht zijn hetlegaliteitsbeginsel en het dader-gericht karakter.

721. Legaliteitsbeginsel � Het legaliteitsbeginsel betekent dat de rechterzeer sterk gebonden is aan de wet wat de toepassing van het strafrechtbetreft. Strafrecht heeft immers een onmiddellijke invloed op de �vrijheid�van de burger. Beperkingen op deze vrijheid kunnen alleen door de wetgeverworden ingevoerd en niet door de rechter.

1 Een typisch voorbeeld van deze beperking is het bestrijden van de computercriminaliteit meto.m. diefstal van informaticagegevens. Dit probleem werd ondertussen opgelost door eenaangepaste wetgeving.2 Nullum crimen sine lege: art. 14 G.W. en art. 7 EVRM3 Nulla poena sine lege4 De bedragen van de geldboetes die in het Sw. en in de bijzondere strafwetten voorkomenmoeten vanaf 1 januari 2002, verhoogd met 40 opdeciemen of x5. Vóór de invoering van deeuro werden de boetes, in frank uitgedrukt, met 200 vermenigvuldigd.5 Door de wet van 26 maart 2003 werd een Centraal Orgaan van Inbeslagneming en Ver-beurdverklaring opgericht.

254

Dit betekent dat zowel de bron1 van de strafbaarheid als de straffen door dewetgever moeten zijn opgelegd.Dit legaliteitsbeginsel is uitgedrukt in twee �beruchte� regels:(a) er kunnen alleen misdrijven worden ingevoerd door of krachtens eenwet2;(b) de straf en strafmaat moeten door of krachtens de wet worden ingesteld3.Dit legaliteitsbeginsel heeft ook tot gevolg dat bij de interpretatie van debestaande strafrechtelijke teksten de rechter dichter bij de wet moet aanslui-ten dan in andere rechtstakken.

722. Dader-gericht � Het strafrecht is een dader-gebonden recht d.w.z.dat tot voor kort het strafrecht zich niet interesseerde voor het slachtoffer,wel voor de dader. Het was de taak van het strafrecht de misdrijven teomschrijven en in een later stadium de overtreders te vatten. Het slachtofferdiende zijn belangen zelf te behartigen. Hierbij speelt ook een belangrijke roldat de strafmaat in hoofdzaak bepaald wordt door de positie van de dader enniet van het slachtoffer.

Afdeling 4. Straffen

723. Algemeen � Straffen zijn juridische sancties die worden opgelegddoor de rechter aan personen die een misdrijf hebben gepleegd. Zowel dewraakgedachte (een moordenaar moet gestraft worden) als de hoop op eencorrigerende werking (spijt krijgen en tot beter inzicht komen) liggen beidenaan de grondslag van het begrip straf.

724. Klassieke straffen � De klassieke straffen bestaan uit de vrijheidsbe-rovende straffen, geldboetes en verbeurdverklaringen.Gelet op het legaliteitsbeginsel zijn de straffen geregeld in art. 7 en volg. Sw.De vrijheidsstraffen zijn: de zwaarste straf is levenslange opsluiting;tijdelijke opsluiting is minimum 5 jaar en maximaal 30 jaar en gevangenis-straf is maximaal 5 jaar en minimum 1 dag. Tenslotte zijn er geldboetes4 en verbeurdverklaringen5.

1 Behalve indien men als burgerlijk aansprakelijke veroordeeld wordt.2 België heeft het Tweede Aanvullend Protocol van 15 december 1989 op het Bupo, m.b.t. deafschaffing van de doodstraf, goedgekeurd bij wet van 4 december 1999.3 Bijv. in 1987 werd er in België 69 maal de doodstraf uitgesproken.4 In België zijn er ooit 55 personen met de guillotine terechtgesteld. De laatste doodstraf werduitgevoerd op 26 maart 1918 te Veurne. Op uitdrukkelijk verzoek van koning Albert I werdEmile Verfaille toen terechtgesteld. De beul werd in Frankrijk gezocht. Na wereldoorlog IIhebben er in België 242 executies plaats gehad met de kogel. De laatste executie gebeurde op8 augustus 1950.5 Volgens studies in de VS zou één op de zeven ter dood veroordeelden onschuldig zijn.

255

Men kan geen verzekering sluiten voor het betalen van geldboetes (art. 91Landverz.)1

725. Werkstraf � Door de wet van 17 april 2002 werd in België eennieuwe straf ingevoerd m.n. de werkstraf. De werkstraf kan worden opgelegdvoor overtredingen en wanbedrijven. De rechter bepaalt steeds een gevang-enisstraf voor het geval de werkstraf niet wordt uitgevoerd. Een werkstraf isminimaal 20 uur en maximaal 300 uur. De grens van 45 u bepaalt of het eenovertreding of een wanbedrijf is. De justitieassistent ziet toe op de uitvoeringvan de werkstraf.

726. Schuldigverklaring � Ingevolge het EVRM heeft eenieder het rechtop een uitspraak binnen een redelijke termijn. Is de redelijke termijnoverschreden dan heeft de rechter 2 mogelijkheden: ofwel een straf opleggendie lager is dan het minimum ofwel eenvoudig een schuldigverklaringuitspreken zonder straf (art. 21ter Voorafgaande Titel Sv.).

727. Doodstraf � Bij wet van 10 juli 1996 werd in België de doodstrafafgeschaft2. Vóór de afschaffing werd de doodstraf nog regelmatig uitgespro-ken3, maar niet uitgevoerd, doch automatisch via een genade-maatregelomgezet in een lagere straf4 5.

1 Bijv. dader onbekend, geen misdrijf, onvoldoende bezwaren, vervolging onaangepast, ....

256

HOOFDSTUK II.Strafrechtspleging

Raoul DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Kluwer 1999, 1160 p.

Afdeling 1. Kenmerken

728. Uitoefenen van de strafvordering � Het materieel strafrechtomschrijft de misdrijven, hun kenmerken en de bestraffing. Het formeelstrafrecht of de strafrechtspleging regelt de procedure van opsporing,onderzoek en berechting. In het materieel strafrecht staat het begrip �mis-drijf� centraal, in het formeel strafrecht de �strafvordering�.De uitoefening van de strafvordering is in beginsel opgedragen aan de procu-reur des konings in elk gerechtelijk arrondissement: hij is het hoofd van deopsporing van de misdrijven, hij houdt toezicht op de gerechtelijke onderzoe-ken en vordert de toepassing van de strafwet voor de rechter. Dit betekent datbinnen het gerecht een eigen entiteit is opgericht aan wie het vervolgen vanmisdrijven is opgedragen. In België hoort het vervolgen van misdrijven niettoe aan de privé-burger, maar aan de overheid: de procureur des konings. Opdeze wijze wil men een meer professionele en onafhankelijke werkinggaranderen.Het O.M. beschikt over een vrij grote ruimte bij het uitoefenen van destrafvordering (art. 28quater Sv.), dit is het zgn. opportuniteitsbeginsel. Dereden van sepot moet worden vermeld1.

729. De burger kan zelf de strafwet in werking stellen door hetzij eenvermoedelijke dader rechtstreeks te dagvaarden voor de politierechtbank ofde correctionele rechtbank of door zich burgerlijke partij te stellen voor deonderzoeksrechter. Als burger kan men dit slechts doen indien men schadeheeft geleden ten gevolge van het misdrijf en men vergoeding vraagt voor degeleden schade.

730. Basisregels � Aan de strafrechtspleging liggen een aantal belangrijkerechtsbeginselen ten grondslag:a. de regel van de onschuld tot bewijs van het tegendeel;b. in geval van twijfel moet uitgesproken worden in het voordeel van de ver-dachte;c. het opleggen van straffen is een exclusieve rechterlijke taak;d. voor eenzelfde misdrijf kan men nooit tweemaal gestraft worden (non bis

257

in idem).

731. Spanningsveld � Bij het vervolgingsbeleid van misdrijven moet elkerechtsorde erover waken de twee strijdige uitgangspunten met elkaar teverzoenen: langs de ene kant mogen burgers niet willekeurig lastig gevallenworden door hun overheid zoals in totalitaire regimes, langs de andere kantheeft elke burger er belang bij dat delinquenten zo snel mogelijk gevat enberecht worden. Het evenwicht tussen het recht van een individu en hetbelang van de maatschappij wordt in het Sv. gerealiseerd door:� de splitsing van de bevoegdheid over drie organen: de opsporing wordttoevertrouwd aan de opsporingsagenten, het onderzoek aan de onderzoeks-magistraten en de berechting aan de hoven en rechtbanken. De splitsing overdeze drie organen moet door een opeenvolgende controle eventueel misbruikvoorkomen;� door het geheim en schriftelijk karakter van het onderzoek, d.w.z. dat in hetbelang van een beschuldigde, zolang hij niet veroordeeld is, geen gegevensvan het onderzoek door de politie mogen worden bekend gemaakt.

732. Gebruikelijke terminologie � De begrippen �verdachte�, �inverden-kinggestelde� en �inbeschuldiginggestelde� betekenen niet hetzelfde.Het begrip verdachte wordt gebruikt om elke persoon aan te duiden diepotentieel dader is van een misdrijf: de politie vermoedt dat X een diefstalheeft gepleegd, dan is X een verdachte.De term inverdenkinggestelde wordt gebruikt zodra de onderzoeksrechterbeslist een bepaald persoon officieel in verdenking te stellen.De term inbeschuldiginggestelde wordt voorbehouden voor de persoon diedoor de kamer van inbeschuldigingstelling verwezen is naar het hof vanassisen.Ten slotte wordt de term burgerlijke partij voorbehouden om het slachtoffervan een misdrijf aan te duiden dat een of andere schade heeft geleden en bijde rechter (hetzij de onderzoeksrechter tijdens het gerechtelijk onderzoek,hetzij bij de behandeling van de zaak voor de rechtbank) schadevergoedingvordert.

Afdeling 2. Opsporen van misdrijven

733. Parket � Het opsporen is toevertrouwd aan de procureur des konings.Er is een O.M. in elk gerechtelijk arrondissement en het is een hiërarchischgeorganiseerd korps. Het parket van elk arrondissement staat onder leidingvan de procureur des konings.De procureur des konings staan onder het gezag van de minister van justitie.Het strafrechtelijk beleid wordt ontwikkeld door de minister van justitie. Devijf procureurs-generaal bij de hoven van beroep vormen samen het College

1 Bij wet van 22 december 1998

258

van procureurs-generaal onder het gezag van de minister van justitie (art.143bis Ger. W.). Het college staat in voor de uitvoering van het strafrechte-lijk beleid.Daarenboven werd er voor gans België één federaal parket opgericht1.

734. Opsporing � De effectieve opsporing geschiedt via de politiedien-sten, die in zoverre ze misdrijven opsporen handelingen stellen van gerechte-lijke politie. Bij vaststelling van een misdrijf, of bij aangifte door een burger,stelt de politieambtenaar een proces-verbaal (PV) op waarin hij vermeldt wathij zelf heeft vastgesteld of wat hem werd medegedeeld. Naar gelang van deernst van het misdrijf neemt de verbalisant onmiddellijk contact met hetparket of stuurt hij zijn PV op. Het parket onderneemt nadien alle verderestappen. Een dergelijke PV is bewijswaarde tot het tegendeel.

259

1 Het opsporingsonderzoek kreeg voor het eerst een wettelijke basis door de wet van 12 maart1998, waarbij art. 28bis-septies in Sv. wordt ingevoerd �Het opsporingsonderzoek�2 In 1987 kwamen 1.070.436 klachten bij het parket binnen. Hiervan werden 753.661 zondergevolg gerangschikt, 21.777 afgehandeld via een minnelijke schikking, 24.254 bij de onder-zoeksrechter aanhangig gemaakt, 51.354 rechtstreeks voor de correctionele rechtbank ge-bracht en 106.730 voor andere rechters ingeleid.

260

Afdeling 3. Onderzoeken van misdrijven

735. Onderzoek � Nadat een misdrijf werd vastgesteld of gemeld, starthet onderzoek. Het onderzoek van misdrijven omvat verschillende aspecten:wie heeft het misdrijf begaan (voor zover dit nog niet bekend is)? waren ernog andere personen bij betrokken? waarom heeft de dader het gedaan?welke zijn de exacte omstandigheden (verzachtende en verzwarende)? enz.Onderzoeken is derhalve het verzamelen van bewijzen. Al deze bewijzenmoeten op een correcte wijze worden bekomen, zo niet kunnen ze niet voorde rechter worden gebruikt.Het onderzoek heeft een geheim karakter, immers een persoon wordt geachtonschuldig te zijn tot hij veroordeeld is. Het geheim van het onderzoek isniet alleen in het belang van de verdachte, maar ook van het onderzoek zelf(bescherming van sporen, ...)Het onderzoek kan ofwel een opsporingsonderzoek ofwel een gerechtelijkonderzoek zijn.

736. Opsporingsonderzoek � Een opsporingsonderzoek geschiedtvolledig door de politie onder het gezag van het O.M. en is gebaseerd op despontane medewerking van burgers1. Het opsporingsonderzoek kan alleendan gevoerd worden wanneer het onderzoek kan gebeuren zonder dat degrondwettelijke vrijheden dienen gekrenkt te worden: wanneer er geenvoorlopige hechtenis nodig is, wanneer er geen onderzoek aan het lichaammoet gebeuren, wanneer geen getuigen moeten gedagvaard worden, enz. Naeen dergelijk opsporingsonderzoek beslist het O.M. of het de beschuldigde aldan niet voor de rechter zal brengen (seponeringsbeleid)2.Dit onderdeel onderging eind van de jaren 90 belangrijke vernieuwingen:pro-actief onderzoek, speciale opsporingstechnieken, rechten van de partijen,autonome politieafhandeling (APA)....Indien het O.M. van mening is dat een persoon voor de rechter dient teverschijnen geeft het O.M. opdracht deze persoon te dagvaarden.

737. Gerechtelijk onderzoek � Het gerechtelijk onderzoek is hetonderzoek dat geleid wordt door een onderzoeksrechter, die als onafhankelij-ke rechter alle onderzoeksdaden kan stellen: aanhouding, huiszoeking,inbeslagneming, lijkschouwing, getuigenverhoor, telefoonaftap, netwerkzoe-

1 Het strafdossier is de kaft waarin alle stukken van het opsporingsonderzoek of het gerechte-lijk onderzoek zijn samengebracht: alle PV�s, getuigenverklaringen, deskundigeverslagen, ...en processtukken.2 Dit is niet het geval voor assisenzaken of ingewikkelde correctionele zaken, waar één zaakmeerdere zittingen kan beslaan. Een politierechter kan gemakkelijk een zittingsrol hebben van100 zaken op één voormiddag, een correctionele rechter een zittingsrol van 25 zaken.

261

king, ... Het optreden van de onderzoeksrechter moet gevorderd worden doorhet O.M. De onderzoeksrechter voert het onderzoek zowel à charge als àdécharge.Indien de beschuldigde wordt aangehouden tijdens het onderzoek (voorlopi-ge hechtenis) dient de raadkamer elke maand deze voorlopige hechtenis tebevestigen. De kamer van inbeschuldigingstelling (KI) oordeelt in hogerberoep.Nadat de onderzoeksrechter zijn onderzoek beëindigd heeft, beslist deraadkamer wat er verder moet gebeuren: buitenvervolgingstelling indien erniet voldoende bezwaren zijn, of verwijzing naar de rechtbank indien er welvoldoende bezwaren zijn.Indien het om een misdaad gaat, kan enkel de KI een beschuldigde naar hethof van assisen verwijzen.

Afdeling 4. Berechten van misdrijven

738. De berechting � Na het onderzoek volgt in de regel de berechting,d.w.z. dat na het onderzoek een onafhankelijke rechter moet nagaan of eenbeschuldigde strafbare feiten heeft gepleegd en zo ja, welke straf wordtopgelegd. De berechting is het monopolie van de rechter. Daarnaast ontstaanook andere vormen van strafafhandeling: minnelijke schikking en strafbe-middeling.

739. A. Berechting voor de rechter. De berechting voor de rechter kangeschieden volgens de gewone procedure, deze voor het hof van assisen ofvolgens de snelrechtspraak-procedure.

740. I. Gewone procedure. Eenmaal het onderzoek achter de rug moet debeschuldigde berecht worden: overtredingen en het verkeerscontentieuxworden voor de politierechtbank gebracht, wanbedrijven voor de correctione-le rechtbank en misdaden voor het hof van assisen.Vóór de zitting zelf hebben de rechter, het O.M. en de partijen het strafdos-sier1 ingezien en bestudeerd. Naast de verdachte kan er ook een burgerlijkepartij zijn, dit is de partij die schade geleden heeft door het misdrijf. In deregel wordt de berechting op één zitting afgewerkt2.Eerst worden de getuigen gehoord, nadien het O.M. in zijn vordering,

262

vervolgens pleit de burgerlijke partij indien er een is; als laatste pleit deverdediging. Na de pleidooien trekt de rechter zich terug voor beraadslagingen spreekt hij het vonnis uit. In vele gevallen gebeurt dit op dezelfde dagwaarop de zaak behandeld wordt.

741. Tegen elk vonnis kan hoger beroep worden aangetekend, behalve tegeneen arrest van het hof van assisen. Tegen elk vonnis of arrest in laatste aanlegkan cassatieberoep worden ingesteld.

742. II. Hof van assisen. De procedure voor het hof van assisen is wezenlijkverschillend van een procedure voor een gewone strafrechter. De aard van deaan het hof van assisen toevertrouwde zaken (misdaden, persdelicten enpolitieke delicten) hebben geleid tot een bijzondere samenstelling van ditrechtscollege (het hof zelf bestaande uit 3 magistraten en een lekenjury van12 gezworenen) maar ook tot een afwijkende rechtspleging:� de gehele rechtspleging vertoont nog het aspect van �plechtigheid�;� de rechtspleging voor de jury moet volledig mondeling verlopen. Ditimpliceert dat het ganse strafdossier dat werd opgebouwd tijdens hetgerechtelijk onderzoek mondeling aan de jury moet worden uiteengezet;� de voorzitter van het hof van assisen heeft wat de leiding van de debattenbetreft een zeer grote autonomie.Na de mondelinge behandeling wordt aan de juryleden een serie schriftelijkevragen overhandigd ter beantwoording. Bij het geven van het antwoord op degestelde vragen is de jury volkomen soeverein. De beslissing wordt genomenvia een schriftelijke en geheime stemming.Een stemming van minstens 8 schuldig en 4 onschuldig, leidt tot een verdict�schuldig�, zonder dat de uitslag van de stemming mag worden medege-deeld. Vanaf 6 tegen 6 is er een verdict �onschuldig�, zonder dat de uitslagvan de beraadslaging mag worden medegedeeld. Enkel in het geval van 7schuldig en 5 onschuldig dient de uitslag van de stemming aan het hofmedegedeeld te worden. Het hof moet dan kiezen tussen één van beiden.

Ja-stem Neen-stem Uitspraak

0-5 6 en meer onschuldig

7 5 zetel beslist

8 en meer 0 schuldig

Na het verdict van de jury, komen hof en jury samen voor het bepalen van destrafmaat: de opgelegde straf moet worden gemotiveerd.Tegen een arrest van het hof van assisen is geen hoger beroep mogelijk,cassatiecontrole is wel mogelijk.

263

743. III. Snelrechtspraak. In de strafrechtspleging bestaan er thans tweevormen van snelrechtspraak. [1] De eerste vorm van snelrechtspraak werdingevoerd bij de wet van 11 juli 1994 (art. 216quater Sv). Deze vorm bestaaterin dat het O.M. de verdachte, die aangehouden is, zeer snel voor de rechterkan brengen bij wijze van proces-verbaal (PV). Het zijn die zaken waarbijhet dossier volledig is na het onderzoek. De rechter houdt in dat geval deburgerlijke belangen ambtshalve aan.[2] De tweede vorm werd overhaast ingevoerd n.a.v. van het EURO 2000 -voetbaltornooi bij de wet van 28 maart 2000. Ze wordt gevormd door de art.216quinquies-septies Sv. Het komt aan het O.M. toe te beslissen of dezeprocedure wordt gevolgd, wanneer de strafmaat het gebruik van dezeprocedure toestaat. De behandeling in eerste aanleg volgens deze procedureduurt maximaal 1 maand en 27 dagen.Het arrest van het Arbitragehof nr. 2002/56 van 28 maart 2002 vernietigt eenaantal belangrijke bepalingen van deze wet, zodat de wet in feite niet meerkan worden toegepast.

744. IV. Gemeenschappelijke kenmerken. De strafrechtspleging heeft eenaantal vaste kenmerken:� een identieke procesverhouding: het O.M. dat aanklaagt en de beschuldigdedie zich verdedigt. Voor de rechter staan dus altijd de twee partijen indezelfde verhouding: de aanklager en de verdachte die zich verdedigt;� de mondelinge behandeling voor de rechter. Het strafproces voor de rechterverloopt in beginsel mondeling.De rechtspleging is gekenmerkt door een zeer sterk inquisitoir karakter d.w.z.dat het procesinitiatief, de leiding van het proces en de bewijsvoeringgrotendeels door overheidsorganen (het O.M.) worden waargenomen.

745. B. Minnelijke schikking. Bij minnelijke schikking biedt het O.M. aan dedader aan een bepaald bedrag te betalen. Indien de dader het bedrag betaalt,vervalt de strafvordering. Dit kan alleen voor bepaalde (lichte) misdrijven enmits de schade aangericht door het misdrijf vergoed werd.

746. C. Bemiddeling in strafzaken. De wet van 10 februari 1994 richt eennieuwe mogelijkheid in m.n de procedure van bemiddeling. Krachtens art.216ter Sv. kan het O.M. nu ook reëel bemiddelen. Deze bemiddeling isslechts mogelijk indien het O.M. van oordeel is dat er geen gevangenisstrafvan 2 jaar of meer moet worden gevorderd. Het O.M. kan verschillendemaatregelen nemen: een vermaning uitspreken, het opleggen van eenpassende therapie, het doen volgen van een opleiding en het verrichten vanmaatschappelijke dienstverlening.

264

Afdeling 5. Strafregister

747. Strafregister � Bij wet van 8 augustus 1997 werd een regelinguitgewerkt voor het Centraal Strafregister en opgenomen in de art. 589 envolg. Sv.In het Centraal Strafregister wordt voor elke persoon opgenomen alleveroordelingen, uitgesproken door een Belgische strafrechter, met daarenbo-ven een aantal daarmee verband houdende beslissingen. Bepaalde beslissing-en van buitenlandse strafrechters kunnen eveneens worden opgenomen.De toegang tot dit register is strikt geregeld.De informatie uit dit register is vanzelfsprekend van groot belang indieniemand voor de strafrechter gedagvaard wordt. Hieruit blijkt dan ofwel zijnblanco-strafregister (verzachtende omstandigheden), ofwel zijn staat vanherhaling (hetzelfde misdrijf reeds geplaagd hebben), hetzij zijn andereveroordelingen.

Afdeling 6. Strafuitvoering

748. Strafuitvoering � Tot de wet van 5 maart 1998 op de voorwaardelij-ke invrijheidstelling viel de strafuitvoering niet onder de controle van derechterlijke macht. Ze hoorde tot de bevoegdheid van de minister van justitie,het was de zgn. Wet Lejeune (1888).Sinds 1 januari 1999 behoort die tot de bevoegdheid van de CommissieVoorwaardelijke Invrijheidstelling (CVI). Een veroordeelde kan ten vroegstevrijkomen indien hij ten minste één derde van zijn straf heeft uitgezeten.

TITEL IV.BURGERLIJKE RECHTSPLEGING

1 Dit wetboek vervangt de voordien sterk verouderde Code de Procédure Civile (W. Rv.) enhonderden afzonderlijke wetteksten inzake rechterlijke organisatie, bevoegdheid of rechtsple-ging. Het totstandkomen van dit wetboek is grotendeels te danken aan Charles VAN REEPING-HEN, Koninklijk commissaris voor de gerechtelijke hervorming en aan zijn adjunct, opvolgerna zijn overlijden, Ernest KRINGS, de latere procureur-generaal bij het Hof van Cassatie.

266

HOOFDSTUK I.Begrip

749. Procesrecht � Het gerechtelijk privaatrecht of het privaatrechterlijkprocesrecht is formeel privaatrecht en omvat het geheel van de regelen die deorganisatie van het gerecht en de procesvoering bepalen m.b.t. de betwistin-gen van het privaat materieel recht. Het is m.a.w. de sluitsteen van hetmaterieel recht: het heeft immers geen zin rechtsregels te creëren, indien zeniet kunnen afgedwongen worden.

750. Gerechtelijk wetboek � Het gerechtelijk recht is in hoofdzaak, dochniet uitsluitend, terug te vinden in het Gerechtelijk Wetboek1.Het gerechtelijk recht omvat het geheel van de normen m.b.t.:� de rechterlijke organisatie, d.w.z. de inrichting van de hoven en de recht-banken. Dit onderdeel is opgenomen in Deel II van het Ger. W.: art.58-555quater;� de bevoegdheidsverdeling tussen de verschillende rechtscolleges. Demateriële en de territoriale bevoegdheid wordt geregeld in Deel III van hetGer. W.: art. 556-663;� de eigenlijke rechtspleging die in burgerrechtelijke geschillen moetgevolgd worden, d.w.z. de wijze waarop een geding wordt ingeleid, gevoerd,beslecht. Dit gedeelte is vervat in Deel IV van het Ger. W.: art.664-1385undecies;� de tenuitvoerlegging van de vonnissen en arresten, m.a.w. de bewarende ende uitvoerende beslagen. Deze bepalingen zijn gegroepeerd in Deel V vanhet Ger. W.: art. 1386-1675/19;� tenslotte de private rechtspraak of de arbitrage, geregeld in Deel VI van hetGer. W.: art. 1676-1723.

751. Aard � Het gerechtelijk privaatrecht heeft slechts een privaatrechte-lijk karakter voor zover het regels bevat omtrent de tussen de personengevoerde rechtsstrijd over hoofdzakelijk privé-belangen waarvoor diepersonen zelf het initiatief nemen. Het heeft een publiekrechtelijk karakterwaar het gaat over de inrichting en het functioneren van het rechtsapparaat,met de gebeurlijke tussenkomst van de openbare macht (�sterke arm�) bij detenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing.

1 Er bestaat één belangrijke afwijking van de regel van de tegenspraak, m.n. de eenzijdigerechtspleging op verzoekschrift (art. 1025 en volg. Ger. W.). Van deze mogelijkheid magslechts gebruik gemaakt worden in de gevallen en op de wijze die de wet voorschrijft.2 Sinds de wet van 3 augustus 1992 is de mogelijkheid voor een niet-schriftelijke rechtsple-ging aanzienlijk verruimd met het oog op de wegwerking van de gerechtelijke achterstand.

267

HOOFDSTUK IIKenmerken

752. Kenmerken � Het gerechtelijk privaatrecht vertoont volgendekenmerken: [1] het dispositief karakter, [2] tegenspraak, [3] het schriftelijkkarakter, [4] geen verplichte procesvertegenwoordiging, [5] het is hetgemeen procesrecht, [6] de gelijkheid van de partijen en [7] de eenheid vande rechtspleging.

753. Dispositief karakter � Het dispositief of accusatoir karakter van eenrechtspleging heeft betrekking op de werkverdeling tussen partijen en rechterin het geding. Het dispositief karakter of het beschikkingsbeginsel betekentdat het initiatief tot en de leiding van het geding, het bewijs en de tenuitvoer-legging van het vonnis, berusten op de werkzaamheid van de partijen. Enkelde partijen dragen het risico, ook dat van de proceskosten.Het tegenovergestelde is de inquisitoriale rechtspleging, zoals het strafpro-cesrecht waar de rechter of het O.M. de leiding van het geding hebben.

754. Tegenspraak - Recht van verdediging � Tegenspraak of het rechtvan verdediging is één van de voornaamste pijlers van het civiel procesrecht:dit houdt in dat de rechter over geen enkel element een oordeel mag vormenindien niet alle partijen de kans hebben gehad hun mening over dat elementaan de rechter kenbaar te maken1. De partijen moeten al hun bewijsstukkenen al hun schriftelijke nota's, vooraleer ze aan de rechter worden overge-maakt, aan elkaar ter beschikking stellen. Getuigen en deskundigen mogenslechts ondervraagd worden in aanwezigheid van alle partijen. De tegen-spraak wordt grotendeels gegarandeerd via het formalisme van het proces-recht.

755. Schriftelijk karakter � Het schriftelijk karakter van de rechts-pleging betekent dat de rechter geen uitspraak mag doen in een geschil,indien de partijen niet vooraf hun stellingen schriftelijk hebben geformuleerd(via het opstellen van een conclusie). In de regel moet de rechter in zijnvonnis geen rekening houden met wat mondeling op de zitting is gezegd (hetpleidooi)2. Deze regel moet de kwaliteit van de rechtspraak garanderen.De strafrechtspleging daarentegen is in beginsel mondeling.

1 Vóór de gerechtelijke hervorming van 10 oktober 1967 konden de partijen voor de rechtban-ken alleen verschijnen door een pleitbezorger of avoué.

268

756. Geen verplichte procesvertegenwoordiging � Gelet op het in-gewikkeld karakter van het procesrecht zou men de rechtzoekende kunnenverplichten een beroep te doen op een gespecialiseerd persoon om voor derechtbanken op te treden1. Bij de hervorming van het gerecht heeft menresoluut gekozen voor het tegenovergestelde: iedereen kan zelf voor derechtbank verschijnen en zijn zaak aldaar behandelen (art. 728 en volg. Ger.W.).

757. Op deze regel bestaan enkele uitzonderingen:� voor de jeugdrechtbanken moeten minderjarigen worden bijgestaan dooreen advocaat;� voor de hoven van assisen moeten de beschuldigden door een advocaatbijgestaan worden;� een verzoekschrift voor een eenzijdige rechtspleging moet door eenadvocaat zijn ondertekend;� voor het Hof van Cassatie moeten de procedures voor de burgerlijke ensociale kamer geleid worden door een advocaat bij het Hof van Cassatie.

758. Indien een partij niet zelf haar zaak leidt, kan zij in beginsel enkel opeen advocaat een beroep doen om voor haar op te treden. Zaakwaarnemers(art. 728 laatste lid Ger. W.) worden niet toegelaten. Exceptioneel (voorbepaalde zaken of voor bepaalde rechters) kunnen andere procesvertegen-woordigers dan advocaten worden toegelaten indien ze daartoe een bijzon-dere volmacht hebben (bijv. familieleden voor de vrederechter, een verte-genwoordiger van een syndicaat voor de arbeidsrechtbank, ...).

759. Gemeen procesrecht � In het Belgisch positief recht zijn erverschillende soorten procesrecht: de administratieve rechtspraak, strafrecht-spraak, de tuchtrechtspraak en de burgerlijke rechtspraak.Het Gerechtelijk Wetboek is in het bijzonder geschreven voor het burgerlijkprocesrecht in de ruime zin van het woord, d.w.z. voor het burgerlijk recht,het handelsrecht en het sociaal recht. Art. 2 Ger. W. bepaalt dat de in het Ger. W. gestelde regels van toepassingzijn op alle rechtsplegingen, behoudens wanneer deze geregeld worden doorniet uitdrukkelijk opgeheven wetsbepalingen of door rechtsbeginselenwaarvan de toepassing niet verenigbaar is met de toepassing van de bepalin-gen van dit wetboek (art. 2 Ger. W.). Dit impliceert dat het Ger. W. het�gemeen� procesrecht is.

1 Hieronder verstaat men grosso modo het optreden voor gegroepeerde individuele belangenvoor de rechter.

269

760. Gelijkheid � De gelijke behandeling van de partijen voor en door derechter is een belangrijk kenmerk van het privaatrechtelijk procesrecht. Waarhet materieel recht dikwijls omwille van de feitelijke ongelijkheid vanmensen bepaalde categorieën van personen een betere bescherming geeft danandere personen (dit wordt meestal uitgedrukt in regels van dwingend recht),zal het procesrecht er borg moeten voor staan dat, eenmaal voor de rechter,de partijen op voet van gelijkheid worden behandeld. Hierop bestaan enkeleuitzonderingen van mindere betekenis:� uitzonderingen die voortvloeien uit een objectieve procestoestand: zo krijgtde verweerder een voordeel wat de territoriale bevoegdheid betreft, hij moetin beginsel gedagvaard worden voor de rechter van zijn woonplaats;� soms zijn er bepalingen van materieel recht die nog doorspelen in hetprocesrecht (bijv. territoriale bevoegdheid inzake alimentatie);� het bewijsrecht: de regel is dat hij die iets beweert het moet bewijzen, deaanvaller draagt derhalve de bewijslast en het bewijsrisico.

761. Naast deze formeel juridische gelijkheid kunnen er in realiteit groteverschillen bestaan binnen de proceswerkelijkheid: zo kunnen er belangrijkeverschillen bestaan in een geschil tussen de partij die een one shot player isen een partij die professioneel procedeert, de zgn. repeat player. De kansenvan de eerste op een goed resultaat zijn statistisch gezien geringer; hier speeltmee dat professionele gebruikers van het gerecht (bijv. verzekeringsmaat-schappijen) meer ervaring hebben en meer kunnen investeren in een proces.Om deze gelijkheid te herstellen zijn andere dan juridische maatregelennodig, hoewel het toelaten van �class action�1 hier veel goed zou maken.

762. Eenheid van rechtspleging � De eenheid van rechtspleging wilzeggen dat alle procedures identiek verlopen, ongeacht de rechter waarvoorde procedure wordt gevoerd en ongeacht de omvang of de complexiteit vanhet geschil. Er is in beginsel geen verschil tussen de procedure voor devrederechter over een som van �1.000,- en voor de rechtbank van eersteaanleg voor een bouwgeschil als voor het hof van beroep m.b.t. eenvereffening-verdeling van een huwelijksgoederenstelsel.Deze eenheid van rechtspleging heeft in eerste instantie een aantal voorde-len: eenduidigheid en rechtszekerheid. Er kunnen ook nadelen aan verbondenzijn: een procedure voor een klein geschil is even zwaar als voor eeningewikkeld geschil.

763. Alleen de procedure voor het Hof van Cassatie is een totaal eigen

270

procedure. In civiele zaken moeten de partijen daarenboven een beroep doenop een advocaat bij het Hof van Cassatie, die in het bijzonder vertrouwd ismet die procedure.

1 Paul LEMMENS, Geschillen over burgerlijke rechten en verplichtingen, Kluwer, 1989, 315 p.2 Hier speelt dan de vraag in hoeverre groeperingen (bijv. een consumentenbond) belanghebben om bij de rechter op te treden in een bepaald geschil van één van hun leden. Bij wetvan 12 januari 1993 werd het vorderingsrecht inzake bescherming van het leefmilieu afzon-derlijk geregeld.

271

HOOFDSTUK III.Kernbegrippen

764. De drie grondbegrippen voor dit formele recht zijn: het geschil, derechtsvordering en het geding.

Afdeling 1. Geschil - Conflict

765. Begrip � Men spreekt van een geschil1 indien er een tegenstrijdigeaanspraak bestaat over rechtsclaims.

De huurder vindt dat hij geen huur moet betalen omdat er ernstigewaterinsijpelingen zijn via het dak, de eigenaar beweert dat het inregentomwille van een fout van de huurder.

Om te kunnen spreken van een geschil moet een rechtsaanspraak ofwelbetwist worden, ofwel weerstand ondervinden bij de uitvoering.Dit rechtsgeschil moet:� enig belang vertonen, m.a.w. met een geschil kan men slechts bij de rechterindien uit een rechterlijke beslissing �belang� voortvloeit voor de winnendepartij; geen belang, geen rechtsvordering (art. 17 Ger. W.). Dit belang moetpersoonlijk zijn2, over een rechtsbetwisting gaan en rechtstreeks de betrokke-ne aanbelangen;� de twistende partijen moeten de vereiste hoedanigheid hebben: deprocespartij moet titularis zijn van de rechten waarover de betwisting loopt.

766. A posteriori � Hieruit blijkt dat de rechterlijke tussenkomst eenoptreden is a posteriori, d.w.z. dat de rechter pas tussenkomt nadat er eengeschil is ontstaan. Het is niet de taak van de rechter om geschillen te ver-mijden (preventief optreden), noch om te adviseren. Preventief juridischoptreden wordt op een ander niveau aangepakt, bijv. door de uitbouw vaneen goede eerste lijnsrechtshulp.

767. Rechtspraak geen exclusieve overheidstaak � In de regel kunnengeschillen, zoals hierboven omschreven, op verschillende manieren opgelostworden, hetzij voor de overheidsrechter, hetzij voor scheidsrechters, hetzij

1 Cass. 7 april 1995, R. Cass. 1996, 16 met noot. Slechts zeer recent werd voor de eerste maalaandacht besteed aan de rechtmatige belangen van de niet-betaalde schuldeiser in de wet terbestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. In art. 6 van die wet wordt aande schuldeiser het recht toegekend op een vergoeding voor de relevante invorderingskostenvan zijn schuldvordering.

272

door het sluiten van een dading. Er zijn nochtans een aantal geschillenwaarvan de oplossing aan de rechterlijke macht zijn voorbehouden, m.n.waar de conflicten gaan over rechtsmateries van openbare orde: echtschei-ding, betwisting van vaderschap, ... Deze geschillen kunnen niet hetvoorwerp uitmaken van een scheidsrechterlijke overeenkomst, noch van eenakkoord van de partijen. De rechtspraak in deze aangelegenheden is exclusiefaan de overheid voorbehouden.

768. Alternatieve conflictoplossing � In de andere gevallen waarin dewetgever de oplossing van conflicten niet heeft voorbehouden aan deoverheidsrechter, kunnen de partijen een andere manier van conflictoplossingbedenken. Hiertoe zullen zij meestal overeenkomsten sluiten. A. Gentlemen's agreement. Ze kunnen bij overeenkomst de tussenkomst vande rechter uitsluiten en/of beperken. Partijen kunnen overeenkomen dat hunverhouding geen rechtsbekrachtiging zal kennen, dan sluiten ze een gentle-men's agreement. De rechter kan dan alleen de geldigheid van die overeen-komst onderzoeken, alsmede de uitvoering te goeder trouw.B. Uitoefening rechtsvordering. De partijen mogen ook vrij overeenkomstensluiten die de uitoefening van de rechtsvordering regelt, d.w.z. afsprakenmaken wat ze horen te doen vóór ze zich tot de rechter wenden, bijv. kunnenze zich verbinden vóór elke dagvaarding een verzoening uit te proberen. Dewetgever heeft aan deze bevoegdheid twee beperkingen aangebracht: in hetalgemeen een verbod van een verhogingsbeding voor het geval in rechtewordt gedagvaard en een nog strengere bepaling voor de consument.[1] Een beding in een overeenkomst waarbij een schuld verhoogd wordt ingeval de schuldvordering in rechte wordt opgeëist, is nietig (art. 1023 Ger.W.). Door deze strenge sanctie wil de wetgever vermijden dat mensenworden afgeschrikt om zich tot de rechter te wenden en wordt verhinderd datde schuldvordering verhoogd wordt met het bedrag van het ereloon van deadvocaat, nodig voor de invordering1.[2] Ten aanzien van de consument is art. 32.19 WHP nog strenger: elkeovereenkomst waarin een consument zich verbindt geen beroep te doen op derechter bij betwisting, is nietig.C. Minnelijke schikking. Men spreekt van een minnelijke schikking wanneereen rechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van één van de partijen, ineen geschil dat voor hem is gebracht, poogt de partijen te verzoenen. Eendergelijke verzoening wordt geacteerd en beëindigt het geschil.

1 Cass., 4 december 1879, Pas., 1879, 1, 4182 Rogier DE CORTE, �Hoe autonoom is het procesrecht� T.P.R., 1980, 1-31

273

D. Bemiddeling. Men spreekt van bemiddeling wanneer de rechter departijen met hun akkoord naar een bemiddelaar of mediator stuurt. De taakvan de mediator is niet een juridisch conflict op te lossen aan de hand vanrechtsregels, maar door bemiddeling bij te dragen tot de oplossing van eenmaatschappelijk conflict. Bereikt de mediator geen akkoord, dan wordt dezevertrouwelijke fase afgesloten en mogen de elementen verkregen uit debemiddeling niet gebruikt worden voor de rechter.E. Dading. Partijen kunnen ook een dading sluiten, dit betekent dat ze doorwederzijdse toegevingen een geschil beëindigen.F. Arbitrage. Ze kunnen een arbitrage-overeenkomst sluiten. Art. 146 G.W.heeft de burgers niet het recht ontnomen om hun privaatrechtelijke geschillenaan scheidsrechters te onderwerpen1; behalve in zaken die de openbare orderaken. Deze materie is vervat in de art. 1676-1723 Ger. W.G. Branchegeschillencommissies. Ze kunnen een beroep doen op branchege-schillencommissies, vooral gebruikelijk in de sector reizen, meubelen,textielreiniging en tweedehandse voertuigen. Deze commissies werken metarbitrageovereenkomsten.

Afdeling 2. Rechtsvordering

769. Materieel - formeel recht � De verhouding materieel - formeelrecht is niet altijd duidelijk2: het procesrecht vertoont een grote autonomiet.a.v. het materieel recht, doch het heeft slechts de functie het eerste teeffectueren. Het procesrecht vult het materieel recht aan door de titulariservan een �rechtsvordering� ter hand te stellen. De �rechtsvordering� noemtmen de bevoegdheid van de titularis van het recht om zich tot de rechter tewenden voor het bekomen van de materiële rechten. Dit recht sluit in zich deplicht van de rechter over het verzoek een uitspraak te doen. Wanneer eenpersoon daadwerkelijk naar de rechter stapt, d.w.z. wanneer hij de effectue-ring van zijn materieel recht via een rechtsvordering uitoefent, dan gebeurtdit in een concreet processtuk (de dagvaarding): dit noemt men de eis.

1 Organisaties en groepen die over geen rechtspersoonlijkheid beschikken hebben in de regelgeen toegang tot de rechter.2 De hoedanigheid is de band tussen de procespartij en het voorwerp van het geding: deprocespartij moet in principe de titularis van het recht zijn waarover het proces loopt.3 Het belang is het voordeel dat men heeft bij het winnen van een geding. Het belang moetpersoonlijk en actueel zijn. In het Belgisch recht vormt deze bepaling een beperking voorclass action en het optreden van belangengroeperingen.

274

770. Anderzijds zijn de raakvlakken tussen materieel en formeel recht zeerfrequent en is het niet steeds zeer duidelijk of een bepaalde regel eenmaterieel werkende dan wel een formeel werkende regel is. Zo bijv. zit deverjaring te paard tussen het materieel en het formeel recht, omdat het effectvan het intreden van de verjaring erin bestaat dat de persoon zijn rechtsvor-dering verliest.

771. Toelaatbaarheidsvereisten � De toegang tot de rechter is eenfundamenteel recht erkend door het EHRM. Elke nationale rechtsorde kannochtans voorwaarden stellen voor deze rechterlijke toegang. Een door dewet ingestelde voorwaarde noemt men �toelaatbaarheidsvereiste�. Indien mengeen toegang heeft tot de rechter heeft de rechter geen rechtsmacht en kan hijook geen uitspraak vellen. De algemene toelaatbaarheidsvereisten voor allegevallen worden in de art. 17-18 van het Ger. W. bepaald, daarenboven kanhet materieel recht voor specifieke gevallen bijzondere toelaatbaarheidsver-eisten opleggen.De algemene toelaatbaarheidsvereisten zijn [1] het bezit van rechtspersoon-lijkheid1, [2] de hoedanigheid (geen hoedanigheid, geen toegang tot derechter)2 en [3] het vereiste belang (geen belang, geen vordering)3.

275

Afdeling 3. Geding

772. Geding: verhouding & gedrag � Een geschil kan op verschillendewijzen worden opgelost. Eén manier is het inspannen van een geding voor derechter. Een geding is een procesrechtelijke verhouding en een proces-rechtelijk gedrag. Er zijn verschillende soorten gedingen en proceshandeling-en, waarin de eis en het verweer worden geformuleerd.

773. Procesverhouding � A. Begrip. Een geding doet een procesrechtelij-ke verhouding ontstaan tussen de partijen in een geschil (eiser en verweer-der) en de rechter. Deze procesverhouding eisende partij - verwerende partij- rechter is op formalistische wijze geregeld door het beschikkingsbeginsel,d.w.z. de procesautonomie van de partijen. In het civiel procesrecht kan derechter slechts tussenkomen op verzoek van een partij. Ambtshalve kan derechter slechts tussenkomen indien de wet dit uitdrukkelijk toelaat of in deaangelegenheden van openbare orde.

774. B. Soorten gedingen � I. Tegensprekelijk en eenzijdig. Een eerstebelangrijk verschil bestaat tussen een geding op tegenspraak en een eenzijdig

1 Bij wijze van uitzondering zijn er eenzijdige rechtsplegingen. Een eenzijdige rechtsplegingverloopt totaal anders. Een partij richt een verzoek aan de rechter en de rechter spreekt uitzonder dat de tegenpartij verwittigd wordt van het feit dat er een vordering tegen haar isaangespannen. De rechter doet uitspraak enkel op de gegevens door de verzoeker verstrekt.Deze vorm van rechtspleging kan alleen in de gevallen die de wet toelaat. Dit is bijv. hetgeval indien er geen tegenpartij is (bij een naamsverbetering), wanneer een maatregel bijverrassing dient genomen te worden (bewarend beslag op een bankrekening) of bij uitersteurgentie.2 Door de wet van 20 oktober 2000 tot invoering van het gebruik van telecommunicatiemid-delen en van de elektronische handtekening in de gerechtelijke en buitengerechtelijke proce-dure werden een aantal nieuwe communicatiemiddelen in deze omgeving erkend. Men zouhet de eerste stap van een e-justice kunnen noemen.

276

geding. In beginsel zijn alle gedingen op tegenspraak1, d.w.z. dat elke partijde kans moet krijgen haar standpunt aan de rechter mee te delen over alleelementen waarover de rechter een oordeel zal vormen.II. Op tegenspraak en bij verstek. Een tweede belangrijk onderscheid is hetonderscheid tussen een tegensprekelijk debat en een behandeling bij verstek.Dit onderscheid kan alleen bestaan bij de rechtsplegingen op tegenspraak. Deverweerder wordt opgeroepen om voor de rechter te verschijnen. Een partijwordt nooit verplicht om effectief te verschijnen, zij kan ook afwezig blijven,�verstek� laten gaan. Verschijnen alle partijen dan verloopt het proces �optegenspraak�. Ten aanzien van een partij die niet verschijnt verloopt hetgeding �bij verstek�. In geval van verstek onderzoekt de rechter enkel opsummiere wijze de vordering.III. Gewone en bijzondere. Tenslotte kan men nog een onderscheid makentussen de gewone en de bijzondere rechtsplegingen: de gewone rechtsplegingis degene die altijd moet toegepast worden indien de wet niets speciaalsbepaalt, de bijzondere rechtsplegingen zijn uitdrukkelijk geregeld (bijv. kortgeding, cassatierechtspleging, ...).

775. Handelwijze � A. Begrip. Het geding is daarenboven een handelwij-ze of gedragspatroon, d.w.z. het geheel van nevengeschikte handelingen dieelkaar opvolgen met het oog op een bepaald doel. Deze handelingen noemtmen proceshandelingen: het zijn eenzijdige rechtshandelingen gesteld methet oog op de procesvooruitgang. De proceshandelingen zijn in het Ger. W.geregeld.

776. B. Proceshandelingen. De voornaamste proceshandelingen2 zijn: dedagvaarding, de verschijning voor de rechter, de mededeling van de stukken,de conclusie, het pleidooi, het advies van het O.M., het beraad en deuitspraak.I. Dagvaarding. De dagvaarding is een schriftelijke proceshandelingwaarmee een geding gestart wordt. Een dagvaarding wordt door een

1 Sinds de wet van 14 november 2000 krijgen de partijen de mogelijkheid hun mening overdit advies aan de rechtbank mee te delen.

277

gerechtsdeurwaarder op verzoek van de eiser betekend aan de verweerder.Onder �betekening� verstaat men de procesrechtelijke handeling waarbij eengerechtsdeurwaarder in opdracht van een partij de dagvaarding persoonlijkafgeeft aan de tegenpartij op diens woonst. De tussenkomst van eengerechtsdeurwaarder verhoogt de rechtszekerheid.II. Verschijning van partijen. De verschijning voor de rechter is defeitelijke of schriftelijke gedraging van een partij waarbij zijzelf of eenadvocaat voor haar op de inleidende zitting aanwezig is. O.m. deze vaststel-ling dat eiser en verweerder verschijnen bepaalt of een zaak op tegenspraakof bij verstek verloopt.III. Mededeling stukken. De mededeling van de stukken betekent dat elkepartij de bewijsstukken die ze wenst te gebruiken voor de rechtbank voorafmoet toezenden aan de tegenpartij.IV. Conclusie. De conclusie is een schriftelijk processtuk aan de rechtbankgericht waarin de aanspraak of het verweer van een partij wordt geformu-leerd. Het wordt aan de tegenpartij medegedeeld en op de griffie gedepo-neerd.V. Pleidooi. Het pleidooi is een mondelinge toelichting van de zaak door departijen of hun advocaat op de rechtsdag die speciaal daarvoor wordt bepaald(art. 750 Ger. W.).VI. Sluiting debatten. De sluiting van de debatten is de beslissing van derechter, na de pleidooien en terhandstelling van de bewijsstukken, waarbijhet onderzoek van de zaak wordt beëindigd. Na de sluiting van de debattenheeft ofwel het beraad plaats ofwel het advies van het O.M.VII. Advies O.M. In uitzonderlijke gevallen geeft het O.M. na de behande-ling van de zaak zijn advies aan de rechter. In de zaken waarin het O.M.advies moet geven, deelt de rechter de zaak mee aan het O.M. op hetogenblik van de sluiting van de debatten1.VIII. Beraad. Het beraad is de periode waarover de rechter beschikt na desluiting van de debatten om het dossier in te studeren en zijn vonnis op testellen. In de regel moet het vonnis worden uitgesproken één maand na depleidooien. In geval van collegiale rechtspraak is dit de periode waarin derechters met elkaar overleg plegen om tot een vonnis te komen. In Belgiëgeldt het beginsel van het raadkamergeheim en is er geen sprake van eendissenting opinion.IX. Vonnis. Het vonnis is de proceshandeling van de rechter waarin hij hetgeschil beslecht. Elk vonnis is bekleed met het gezag van gewijsde vanaf deuitspraak.

278

777. Eis & verweer � Binnen een concrete procesverhouding kan menspreken van een eis en een verweer.De eis is de aanspraak van de eisende partij geformuleerd in het processtukdagvaarding waardoor het rechtsgeding een aanvang neemt: het is deinleidende eis.Het verweer noemt men het procesgedrag van de verweerder ten aanzien vande eis, het wordt meestal gevoerd in een conclusie en kan verschillendekanten uit:� een verweer ten gronde betekent dat verweerder de materieelrechtelijkeaanspraak inhoudelijk bestrijdt, bijv. �Ik moet niet terugbetalen, want hetwas een schenking en geen lening ...�;� er kan ook een tegeneis geformuleerd worden. Het is de eis die deverweerder van zijn kant instelt om tegen de eiser een veroordeling te doenuitspreken, bijv. �Ik moest u inderdaad �1.000,- teruggeven, maar onder-tussen heeft u bij mij een schade veroorzaakt van �5.000,- zodat ik in feitenog �4.000,- van u moet krijgen�;� het vorderingsrecht van eiser kan betwist worden, bijv. �Ik vraag dat de eiszou worden afgewezen omdat ik het huurcontract niet met de eiser hebgesloten, maar met de broer van de eiser�;� de bevoegdheid van de door de eiser gekozen rechter kan betwist worden,bijv. �De eis betreft geen huurgeschil, zodat ik voor de rechtbank vankoophandel had moeten gedagvaard worden in plaats van voor de vrederech-ter�.� de verweerder kan ook de nietigheid van de dagvaarding inroepen, bijv. �Ikkan niet veroordeeld worden, omdat de oorspronkelijke dagvaarding die ikvan de gerechtsdeurwaarder heb ontvangen door hem niet is ondertekend�.

778. Termijnen � Proceshandelingen moeten in de regel gesteld wordenbinnen de procestermijnen. Procestermijnen zijn uitermate belangrijk zodatze exact dienen nageleefd te worden.In het procesrecht kent men twee soorten termijnen:� de vervaltermijn. Een vervaltermijn is een termijn waarbinnen een partijiets moet doen. Zo is de termijn om hoger beroep aan te tekenen tegen eenvonnis een vervaltermijn want hoger beroep moet aangetekend wordenbinnen de maand na de betekening van het vonnis a quo. Is deze maandverstreken dan is het vonnis definitief;� de wachttermijn. Een wachttermijn is een termijn die iemand moet gegundworden vooraleer men de procedure verder mag zetten, m.a.w. een termijnwaarbinnen men iets niet mag doen. Zo bijv. is de dagvaardingstermijnminimaal 8 dagen d.w.z. dat de verweerder minstens 8 dagen moet hebbentussen het tijdstip dat de gerechtsdeurwaarder hem de dagvaarding komtafgeven en het tijdstip dat hij zich moet aanbieden voor de rechter.

279

HOOFDSTUK IV.Minnelijke schikking & mediatie

779. Mediatie � Mediatie is één van de alternatieve vormen van conflict-oplossing waarbij een mediator of bemiddelaar, aangeduid door de rechter,poogt het maatschappelijk conflict dat aan de grondslag ligt van het juridischgeding te ontmijnen.Deze onderhandelingen geschieden buiten het gerecht en bij gebrek aanakkoord worden de gegevens over deze poging niet aan de rechter meege-deeld.Bij wet van 19 februari 2001 werd de procedure �gebonden bemiddeling infamiliezaken� (gezinsbemiddeling) ingevoerd.

780. Minnelijke schikking � A. Begrip. Onder een minnelijke schik-kingsprocedure verstaat men de mogelijkheid, aan de partijen geboden, omgeschillen voor een rechter te brengen. De rechter poogt dan via overleg enbemiddeling met partijen tot een juridische oplossing te komen.Een professioneel uitgebouwde minnelijke schikkingsprocedure veronder-stelt minimaal:� dat daartoe in het bijzonder een rechterlijke instantie bevoegd en uitgerustis. Een dergelijke benadering vereist gespecialiseerd optreden;� dat partijen er reëel belang bij hebben een minnelijke regeling uit teproberen;� dat het om een eenvoudige en kosteloze procedure gaat.In het Gerechtelijke Wetboek is alleen de procedure van �MinnelijkeSchikking� ingericht, er zijn geen algemene voorzieningen getroffen ombestaande geschillen aan de rechter voor te leggen ter regeling in der minne.

781. B. Uitwerking. Geschillen kunnen enkel worden voorgelegd aan derechter die ten gronde bevoegd is, dit betekent dat elke aanvraag tot minnelij-ke schikking een extra belasting is van een reeds normaal belast rechter.Daarenboven hebben de partijen er nauwelijks voordeel bij een poging totminnelijke schikking te ondernemen.De procedure is kosteloos en de zaak wordt op een niet-openbare zittinggebracht.In feite komt het erop neer dat de minnelijke schikking enkel voorkomt bij devrederechter en voor de arbeidsgerechten, waar het verplicht is.

782. C. Vrij - verplicht. In de regel is die poging tot minnelijke schikkingniet verplicht: de partijen kunnen vrij al dan niet een minnelijke schikkingaanvragen. De poging tot minnelijke schikking is in bepaalde gevallen bij dewet verplicht gesteld: bijv. voor de arbeidsrechtbank in geval het gaat om

280

eisen genoemd in art. 578 Ger. W.; inzake landpacht en recht van voorkoop,art. 1345 Ger. W.

783. D. Procedure. Een vraag voor minnelijke schikking wordt ingediendvóór de dagvaarding ten gronde, d.w.z. vóór de normale procedure wordtingezet.Er is een verzoek vereist van één partij of van beide partijen. Dit verzoek kanmondeling of schriftelijk worden ingediend.Het verzoek wordt gericht aan de rechter die bevoegd is om in eerste aanlegvan het geschil kennis te nemen (art. 731 lid 1 Ger. W.).Partijen worden door de griffier bij gewone brief opgeroepen om binnen degewone termijn van dagvaarding te verschijnen op dag en uur door de rechterbepaald (art. 732 Ger. W.).Partijen en/of hun advocaten verschijnen voor de rechter op een niet-openbare zitting, waar de rechter poogt op een informele wijze de partijen toteen overeenkomst te bewegen.

784. E. Uitvoerbaar. Proces-verbaal van de verschijning tot minnelijkeschikking wordt opgemaakt en indien een schikking tot stand komt, wordende bewoordingen ervan opgetekend. Indien er een akkoord bereikt is, wordtdit proces-verbaal bekleed met het formulier van tenuitvoerlegging (art. 733Ger. W.).

mediatie minnelijke schikking

persoon �de mediator treedtenkel op voor bemid-deling

dezelfde persoon die verzoenten desnoods de beslissingneemt

wat wordt opge-lost �

maatschappelijk pro-bleem, partijen onspeaking terms bren-gen

juridisch probleem

aard van de acti-viteiten �

vertrouwelijk onderdeel van procedure

281

HOOFDSTUK V.Gewone geding

Afdeling 1. Drie stadia

785. Stadia � Meestal onderscheidt men drie stadia in de gewone rechts-pleging: de inleiding, de behandeling en de berechting van een zaak.A. Inleiding van de zaak. Het eerste aspect dat door de wetgever moetworden geregeld is de wijze waarop een zaak voor de rechter wordt aan-gebracht. Dit omvat volgende handelingen: de dagvaarding (oproeping vande tegenpartij); de rolstelling (verwittiging van de rechter); het aanleggenvan het dossier van de rechtspleging en het verschijnen van de partijen op deinleidende zitting bij de rechter.In dit stadium tracht de wetgever volgende strijdige beginselen met elkaar teverzoenen: de efficiënte realisering van de rechten van de eiser en het rechtvan verdediging.B. Behandeling van de zaak. Pas nadien geschiedt de eigenlijke behandelingvan de zaak voor de rechter, dit noemt men ook het in staat brengen van dezaak. Dit deel omvat: het uitwisselen van stukken, het maken en uitwisselenvan conclusies, het aanvragen van de rechtsdag en het pleiten.C. Berechting. Aan het in staat brengen van een zaak komt een einde door desluiting van de debatten, hierna begint de berechting van de zaak: eventueeladvies van het O.M., het beraad van de rechters en de uitspraak van hetvonnis.

282

Afdeling 2. Inleiding van de zaak

786. Dagvaarding � De wet kent verschillende vormelijke manierenwaarop een zaak kan gestart worden. De algemene manier d.w.z. de manierdie in alle zaken mag gebruikt worden, is de dagvaarding bij gerechtsdeur-waarder. Naast de dagvaarding zijn er specifieke manieren die alleen mogenaangewend worden in de gevallen die de wetgever bepaalt, zoals de vrijwilli-ge verschijning en het verzoekschrift.

787. A. Dagvaarding bij exploot van gerechtsdeurwaarder. De dagvaardingis een exploot van een gerechtsdeurwaarder waarin de inhoud van de eis opverzoek van de eiser bij de verweerder wordt afgegeven (betekend).Op straffe van nietigheid moet de dagvaarding o.m. bevatten: de identiteitvan de in het geding betrokken partijen (eiser en gedaagde), het onderwerpen de korte samenvatting van de middelen van de eis, de rechter voor wie deeis aanhangig wordt gemaakt, de plaats, de dag en het uur van de terechtzit-ting.Dagvaarding is de normale wijze van rechtsingang. Dit betekent dat in allezaken de dagvaarding moet gebruikt worden als wijze van inleiding. Enkelwanneer de wet een andere manier toelaat mag van een dagvaarding alsinleidingsvorm worden afgeweken.

788. B. Vrijwillige verschijning. Vrijwillige verschijning van beide partijenbetekent dat de beide partijen akkoord gaan om de dagvaarding te latenvallen, ze bieden zich aan voor de rechter met het verzoek het geschil op telossen. Dit zal zich vooral voordoen bij professionele procespartijen bijv.verzekeraars. Vrijwillige verschijning is mogelijk voor de rechtbank vaneerste aanleg, de arbeidsrechtbank, de rechtbank van koophandel en devrederechter (art. 706 Ger. W.).Proces-verbaal van de verklaring van partijen die vonnis vragen wordt doorde rechter opgemaakt en dit proces-verbaal wordt door de partijen onderaanondertekend (art. 706 Ger. W.).

789. C. Verzoekschrift. Indien een zaak wordt ingeleid bij verzoekschriftbetekent dit dat een partij of haar advocaat een verzoekschrift neerlegt op degriffie van de rechtbank waar de zaak moet voorkomen. De griffier nodigteventueel de tegenpartij uit. Zo worden de kosten van gerechtsdeurwaarderuitgespaard.Er zijn twee verzoekschriftprocedures mogelijk: de eenzijdige verzoek-schriftprocedure en de tegensprekelijke verzoekschriftprocedure.

790. Rolstelling � Eens gedagvaard wordt de zaak ingeschreven op dealgemene rol van de rechtbank of van het hof (art. 711 Ger. W.). De rol is

1 In belastingzaken kan de rechter, op verzoek van de belastingplichtige, diens account,boekhouder of bedrijfsrevisor horen.

283

een register waarin iedere zaak, in volgorde van binnenkomst, wordtingeschreven, met toebedeling van een volgnummer en vermelding van eenaantal gegevens. Vanaf het ogenblik van de rolstelling wordt de rechter bijeen zaak betrokken.

791. Dossier van de rechtspleging � Voor iedere zaak die op dealgemene rol is ingeschreven wordt een dossier aangelegd, zijnde het dossiervan de rechtspleging (art. 720 Ger. W.). Dit dossier bevat de originelen vanalle processtukken, zodat de rechter later op een eenvoudige wijze hetprocesverloop kan volgen.

792. Verschijning voor rechter � A. Termijn van verschijning. In dedagvaarding staat een datum vermeld waarop de partijen voor de eerste maalvoor de rechter moeten verschijnen. De dagvaardingstermijn is de periodetussen het ogenblik dat de verweerder door de gerechtsdeurwaarder verwit-tigd wordt en de datum waarop de partijen voor de rechter moeten verschij-nen. De dagvaardingstermijn is minimum 8 dagen en dit op straffe vannietigheid (art. 707 en 710 Ger. W.).De eerste verschijning gebeurt op de �inleidende zitting�.

793. B. Hoe verschijnen? Op de inleidende zitting en op alle latere zittingendienen de partijen in persoon of bij advocaat te verschijnen (art. 728 lid 1Ger. W.)1.Voor de vrederechter, de rechtbank van koophandel en de arbeidsrechtbank,kan de partij ook door een verwante, schriftelijke volmachtdrager, vertegen-woordigd worden.Voor de arbeidsgerechten mag een partij zich krachtens schriftelijkevolmacht laten vertegenwoordigen door een afgevaardigde van een represen-tatieve organisatie van arbeiders of bedienden of van zelfstandigen (art. 728lid 3 Ger. W.).In geschillen betreffende het leefloon is bijstand en vertegenwoordigingtoegestaan door een afgevaardigde van de maatschappelijke organisatie diezich over de groep van de in de desbetreffende wetgeving bedoelde persoonontfermt (art. 728 lid 3 Ger. W.).In geen enkel geval mag een partij zich laten vertegenwoordigen door eenzaakwaarnemer (art. 728 lid 4 Ger. W.).

794. C. Verschijnen en niet verschijnen. De inleidende zitting dient in hoofd-zaak om vast te stellen of de partijen al dan niet verschijnen en hoe ze

284

verschijnen. De verschijning en de niet-verschijning wordt door de griffiervastgesteld op het zittingsblad, waarvan een uittreksel in het dossier vanrechtspleging wordt gevoegd.Zijn alle partijen aanwezig dan geschiedt de behandeling van de zaak optegenspraak. Indien de verweerder niet verschijnt, vordert de aanwezige eiserverstek en wordt de behandeling bij verstek verder gezet.

Afdeling 3. Behandeling

795. Inleidende zitting � Wanneer de partijen verschenen zijn op deinleidende zitting liggen er twee mogelijkheden open voor verdere proces-voering: ofwel gaat het over een zaak met korte debatten, ofwel over eenzaak met lange debatten (gewone behandeling).

796. A. Korte debatten. Zaken die slechts korte debatten vergen zijn zakendie op een zeer eenvoudige wijze kunnen afgehandeld worden. Dit kan bijv.zijn een achterstallige huur die niet betwist wordt door de huurder; wanneerverweerder slechts termijnen van respijt vraagt;...De kenmerken van de korte debatten zijn tweeërlei: er dient geen conclusiegemaakt te worden en deze zaken kunnen op de inleidende zitting wordengepleit of op een zitting die onmiddellijk wordt bepaald (vast uitstel).Deze korte procedure moet gevolgd worden indien beide partijen eromverzoeken.

797. B. Gewone behandeling. Al de zaken die niet volgens de korte debattenverlopen, zijn zaken die lange debatten vergen; ze worden naar een bijzon-dere rol verwezen, d.w.z. op een wachtlijst geplaatst.De gewone behandeling doet zich in de praktijk het meest voor.

798. Mededeling stukken � Een van de essentiële punten in het civielprocesrecht is de tegenspraak, d.w.z. dat de partijen al de gegevens die zevoor de rechter gebruiken vooraf aan elkaar moeten kenbaar maken. Ditaspect van tegenspraak wordt geconcretiseerd in de mededeling van stukkenen de mededeling van de conclusie.De partijen moeten al hun stukken aan elkaar voorleggen (mededelen)alvorens ervan gebruik te maken.De mededeling van stukken gebeurt tussen advocaten door het toezenden vande stukken in origineel of kopie.

799. De eiser deelt zijn stukken mee binnen de 8 dagen na de inleiding vande zaak. De verweerder moet zijn stukken mededelen wanneer hij zijnconclusie bezorgt.De partijen aan wie stukken werden medegedeeld, geven de stukken terug

285

uiterlijk binnen de termijn die hen is gesteld om hun conclusie te nemen.

800. Conclusie � Een conclusie is een schriftelijk processtuk waarin al deargumenten systematisch en goed onderbouwd worden weergegeven. Deconclusie vermeldt de naam, voornaam en woonplaats van partijen; derechter; de argumenten en hetgeen gevorderd wordt. Het processtuk is tot derechter gericht. In een normaal geding kan de rechter alleen uitspraak doenindien de partijen een conclusie hebben genomen. Het is de taak van derechter de neergelegde conclusies te beantwoorden.

801. De partijen zenden het origineel van hun conclusie aan de griffie endelen meteen een kopie van de conclusie mee aan de tegenpartij of aan haaradvocaat (art. 745 Ger. W.).Bij art. 747 Ger. W. zijn termijnen voorzien om te concluderen: de verweer-der beschikt om zijn conclusie te maken over 1 maand na mededeling van destukken door de eiser; de eiser heeft 1 maand om te antwoorden en deverweerder krijgt nog eens 15 dagen voor een wederantwoord.Indien de omstandigheden van de zaak dit rechtvaardigen, kunnen determijnen die aan partijen gegund zijn, gewijzigd worden in der minne.Op verzoek van één van de partijen kan de rechter op bindende wijze eenregeling voorschrijven om te concluderen.

802. Rechtsdag � Nadat de partijen hun stukken en hun conclusies hebbengewisseld is de zaak �in staat om gewezen te worden�. De zaak moet alleennog gepleit worden. Dit geschiedt op een speciaal daartoe bestemderechtsdag. Bij al dan niet gezamenlijk verzoek van de partijen wordt eendergelijke rechtsdag aan de rechter aangevraagd (art. 750 Ger. W.).Voor bepaling van de rechtsdag zorgt de griffier van de rollen onder leidingvan de voorzitter van het gerecht. Na de bepaling van de rechtsdag verwittigtde griffier ofwel de advocaten bij gewone brief, ofwel de partijen die geenadvocaat hebben bij gerechtsbrief.Dit gebeurt op een openbare zitting.Onmiddellijk nadat de zaak gepleit is overhandigt elke advocaat zijn dossieraan de rechter. Een dossier van een advocaat bevat naast een kopie van deprocesstukken (de originele processtukken bevinden zich in het dossier vande rechtspleging) het origineel van hun bewijsstukken.

Afdeling 4. Berechting van de zaak

803. Sluiting debatten � Na de pleidooien beveelt de rechter de sluitingvan de debatten (art. 769 Ger. W.). Na de sluiting van de debatten is debehandeling definitief gedaan. Er kunnen door de partijen geen nieuweargumenten meer worden naar voor gebracht, behoudens na eventuele

1 Na een veroordeling van de Belgische staat door het EHRM moeten de partijen de mogelijk-heid hebben nog te reageren op dit advies. Deze mogelijkheid werd bij wet van 14 november2000 ingevoerd.2 Indien er een advies is van het O.M. start het beraad na dat advies.

286

heropening van de debatten.

804. Advies O.M. � In bepaalde gevallen moet het dossier medegedeeldworden aan het openbaar ministerie vooraleer er een vonnis wordt uitgespro-ken. De mededeling bestaat hierin dat de dossiers van de partijen ter kennisworden gebracht van het openbaar ministerie om advies uit te brengen.Het advies van het openbaar ministerie wordt schriftelijk gegeven, tenzij hetwegens de omstandigheden van de zaak terstond op de zitting mondelingwordt uitgebracht (art. 766 Ger. W.)1.

805. Beraad � Na de sluiting van de debatten2 wordt de zaak in beraadgehouden om vonnis uit te spreken.Alle rechters die aan de beraadslaging deelnemen, moeten de behandelinghebben bijgewoond: elke rechter dient zijn mening te geven, beginnende metde jongste en eindigend met de voorzitter. De beslissing wordt genomen metmeerderheid van stemmen, behoudens indien de wet een andere meerderheidzou vereisen.In België bestaat er het beginsel van het volstrekte raadkamergeheim: deberaadslaging is niet openbaar; de bereikte meerderheid mag in het vonnisniet worden vermeld, behalve indien de wet dit voorziet en er bestaat geenmogelijkheid van �dissenting opinion�.

806. Vonnis � Elk vonnis bevat een aantal gebruikelijke onderdelen: deidentificatie van de partijen en procesgegevens, het overwegend gedeelte, hetbeschikkend gedeelte, de handtekening van rechters en griffier.Eén van de essentiële vereisten van elk vonnis is de motivering. Het norm-doel van deze motiveringsverplichting kan als volgt worden samengevat:� het bewijst de zorgvuldigheidsplicht van de rechter bij het beraad;� partijen hebben het recht te weten waarom ze ongelijk kregen;� het is tevens het bewijs van de rationaliteit van de gerechtelijke bewijsvoe-ring.Volgens vaststaande rechtspraak van het Hof van Cassatie is de motiverings-verplichting een formele procesverplichting, het niet-motiveren is een errorin procedendo. Dit houdt in dat het Hof van Cassatie een vonnis of arrest dateen probleem correct oplost, toch enkel en alleen zal casseren omdat het nietgemotiveerd is.

807. De uitspraak moet geschieden binnen een maand na het sluiten van de

287

debatten, of na advies van het openbaar ministerie; zo niet wordt de oorzaakvan de vertraging op het zittingsblad vermeld (art. 770 Ger. W.).Binnen de 8 dagen na de uitspraak van het vonnis zendt de griffier, bijgewone brief, een niet-ondertekend afschrift van het vonnis aan elke partij,of in voorkomend geval, aan hun advocaten (art. 792 Ger. W.).

808. Erkenning van vonnissen � Gelet op de internationalisering van derechtsbetrekkingen stelt zich op prangende wijze de vraag van de erkenningvan Belgische vonnissen in het buitenland en buitenlandse vonnissen inBelgië. Meestal wordt er een onderscheid gemaakt tussen de tenuitvoerleg-ging van buitenlandse vonnissen en de erkenning van buitenlandse vonnis-sen.Buitenlandse vonnissen kunnen in België maar uitgevoerd worden nadat zeeen exequatur hebben bekomen van een Belgische rechter. Buitenlandsevonnissen worden in de regel de plano erkend.Binnen Europa geldt de EEX-verordening nr. 44/2001 van 22 maart 2000betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijkezaken en in handelszaken.

Afdeling 5. Gerechtskosten

809. Wat zijn gerechtskosten � Naar Belgisch recht is er een belangrijkonderscheid tussen �gerechtskosten� en de kosten veroorzaakt door eenprocedure, �proceskosten�. Gerechtskosten zijn diegene die in de wet zijnopgesomd: de kosten van het inleiden van een zaak voor de rechter (gerechts-deurwaarder, ...), de kosten van een deskundige, de kosten van een getuigen-verhoor, de kosten van tenuitvoerlegging.Zijn geen gerechtskosten: de kosten van de eigen advocaat, de eventueleverplaatsingskosten en de tijd om aanwezig te zijn op de rechtbank.

810. Wie betaalt de gerechtskosten � De partij die in het ongelijkgesteld wordt, wordt enkel tot de gerechtskosten veroordeeld, tenzijbijzondere wetten anders bepalen. Van de gerechtskosten kunnen partijeneen omstandige opgave indienen in hun conclusie. In dat geval worden dekosten in het vonnis vereffend (art. 1021 Ger. W.).

811. Ereloon advocaat � De kosten die een partij moet maken om zich telaten bijstaan door een advocaat zijn geen gerechtskosten. Dit houdt in dat dewinnende partij zelf het ereloon van haar advocaat moet betalen. Om dezeregel gedeeltelijk te verzachten krijgt de winnende partij een rechts-plegingsvergoeding toegekend; dit is een forfaitair bedrag ten laste van deverliezende partij waarmee zij een gedeelte van het ereloon aan haaradvocaat kan betalen.

288

De advocaat bepaalt zelf zijn ereloon.Art. 6 van de wet van 2 augustus 2002 bestrijding BelastingsachterstandHandelstransacties voert op dit vlak een revolutionaire wijziging door. Bijbetalingsachterstand wegens een handelstransactie heeft de partij, die totinvordering overgaat, het recht op een billijke vergoeding voor de invorde-ringskosten. Dit impliceert dus de terugbetaling (van een deel) van hethonorarium van zijn advocaat. In dat geval ontvangt hij geen rechtsplegings-vergoeding.Het onderscheid dat de wetgever maakt bij de terugvordering van het ereloonvan de advocaat tussen handelstransacties en alle andere zaken werd door hetArbitragehof nog niet getoetst aan het gelijkheidsbeginsel.

Afdeling 6. Tussengeschillen

812. Begrip � Men spreekt van tussengeschillen wanneer er zich eenverwikkeling in de procedure voordoet. Deze verwikkeling kan slaan op dewijziging van de procespartijen, de wijzigingen van hetgeen gevraagd wordtaan de rechter of een bewijsincident.Hierna worden slechts twee begrippen toegelicht: de tegeneis en de tussen-komst.

813. Tegeneis � De tegeneis is een eis die de verweerder instelt in zijnconclusie, om tegen de eiser een veroordeling te doen uitspreken.

Een eiser dagvaardt bijv. een verweerder in betaling van de aangekochtediepvries, de verweerder stelt in een conclusie dat hij niet moet betalenomdat de diepvries niet werkt, en vraagt op zijn beurt aan de eiser eenschadevergoeding omdat al het vlees dat hij in de defecte diepvries stopte,bedorven is.

Het vergemakkelijken van het toelaten van tegeneisen zorgt ervoor dat allegeschillen tussen bepaalde partijen in één en hetzelfde geding kunnenbeslecht worden.De tegeneis hoeft derhalve geen verweer te zijn tegen de hoofdeis.Tegeneisen moeten geformuleerd worden in een op tegenspraak genomenconclusie. De conclusie wordt ter griffie neergelegd en aan de overigepartijen medegedeeld zoals bepaald in de art. 742-746 Ger. W.Indien de berechting van de tegeneis de hoofdeis te zeer zou kunnenvertragen, worden de twee eisen afzonderlijk berecht (art. 810 Ger. W.).

814. Tussenkomst � Onder tussenkomst verstaat men dat een persoon dieniet in het geding betrokken is, tussenkomt in het geding. Dit kan vrijwilliggebeuren, d.w.z. op initiatief van de derde, of gedwongen, wanneer een partij

289

een derde dagvaardt om tussen te komen.Deze tussenkomst strekt ertoe, hetzij de belangen van de tussenkomendepartij of van één van de partijen in het geding te beschermen, hetzij eenveroordeling te doen uitspreken of vrijwaring te doen bevelen (art. 15 Ger.W.).Tussenkomst kan geschieden voor alle gerechten, ongeacht de vorm van derechtspleging, doch er zijn twee beperkingen:� reeds bevolen onderzoeksverrichtingen mogen geen afbreuk doen aan derechten van de verdediging (art. 812 lid 1 Ger. W.);� tussenkomst tot het verkrijgen van een veroordeling kan niet voor de eerstemaal plaatsvinden in hoger beroep (art. 812 lid 2 Ger. W.), doch wel om eengemeenverklaring te bekomen.Is de tussenkomst vrijwillig, dan geschiedt zij bij verzoekschrift, dat opstraffe van nietigheid, de middelen en conclusie bevat. Is de tussenkomstgedwongen, dan geschiedt zij bij dagvaarding (art. 813 lid 2 Ger. W.).

Afdeling 7. Excepties. Nietigheid

815. Begrip � Excepties zijn verweermiddelen tegen de eis. Het verweerheeft nochtans geen betrekking op de grond van de zaak, maar op eenproceselement. Een partij die een exceptie opwerpt vraagt aan de rechter detegenpartij in het ongelijk te stellen om een andere reden dan dat die partijover de grond van de zaak geen gelijk zou hebben.

816. Soorten � Er zijn verschillende soorten excepties:� de exceptie van onbevoegdheid: deze exceptie wordt thans in beginselopgelost door de arrondissementsrechtbank;� de exceptie van niet-toelaatbaarheid (of niet-ontvankelijkheid): deafwijzing van de eis zal geschieden bij gebrek aan belang en hoedanigheid,handelingsonbekwaamheid, gebrek aan machtiging, verstrijken vanvervaltermijnen, het intreden van verjaring enz.;� de exceptie van nietigheid. Men zal de rechter vragen een proceshandelingnietig te verklaren omdat ze in strijd is met de opgelegde vormvereisten.Daar de excepties verhinderen dat de rechter de grond van de zaak beoor-deelt, dient deze materie met grote omzichtigheid geregeld te worden.

817. Nietigheid � Ten aanzien van de exceptie van nietigheid gelden eenaantal belangrijke principes.A. Geen nietigheid zonder wettekst. Geen proceshandeling kan wegens eenverzuimde of onregelmatige vorm nietig worden verklaard, indien de wet de

1 M.a.w. �pas de nullité sans texte�(art. 860 lid 1 Ger. W.).2 Rogier DE CORTE en Beatrijs DECONINCK, �Nietigheden na de wet 3 augustus 1992", In X.,Het vernieuwd gerechtelijk recht, Kluwer, 1992, 137-164.3 M.a.w. �pas de nullité sans grief� (art. 861 Ger. W.).

290

nietigheid ervan niet uitdrukkelijk heeft bevolen1.De wetgever heeft definitief willen afrekenen met de leer van de substantiëlenietigheden.B. Normdoel. Geen nietigheid, zelfs in de wet ingeschreven, kan wordenuitgesproken indien blijkt dat het doel dat de wetgever voor ogen had werdbereikt2. Dit wordt uitdrukkelijk in art. 867 bepaald:

[Het verzuim of de onregelmatigheid van de vorm van een proceshande-ling [met inbegrip van de niet-naleving van de op straffe van nietigheidvoorgeschreven termijnen] of van de vermelding van een vorm kan niettot nietigheid leiden, wanneer uit de gedingstukken blijkt ofwel dat dehandeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt, ofwel dat dieniet-vermelde vorm werkelijk in acht is genomen.]

Door deze regel heeft de wetgever het beginsel van het normdoel in de wetingeschreven.C. Geen nietigheid zonder belangenkrenking. Geen nietigheid, zelfs in dewet ingeschreven en waarvan het normdoel niet werd bereikt, mag wordenuitgesproken indien door de vormovertreding de belangen van de partij diede nietigheid opwerpt niet geschaad zijn, m.a.w. de rechter kan een proces-handeling alleen dan nietig verklaren indien het aangeklaagde verzuim of deaangeklaagde onregelmatigheid de belangen schaadt van de partij die deexceptie opwerpt3.Deze regel impliceert dat nietigheden niet ambtshalve door de rechter mogenopgeworpen worden, ze moeten door de partijen worden opgeworpen, diedaarenboven hun belangenkrenking moeten bewijzen. Die partijen moetendaarenboven de exceptie bij de aanvang van het geding (in limine litis)opwerpen.Bij wijze van uitzondering mogen de nietigheden die in art. 862 Ger. W.opgesomd worden door de rechter ambtshalve worden opgeworpen. Dezenietigheden dienen niet in limine litis te worden opgeworpen en ze zijnslechts gedekt wanneer een vonnis of arrest op tegenspraak gewezen iszonder dat de nietigheid door de partij is voorgedragen of door de rechterambtshalve is uitgesproken.

1 Wanneer de partijen een overeenkomst hebben gesloten ter oplossing van het geschil en zijaan de rechter vragen hiervan akte te nemen in een vonnis.2 Berusting in een beslissing is afstand doen van de rechtsmiddelen die tegen alle of sommigepunten van die beslissing kunnen worden aangewend of reeds aangewend werden.3 Zoals bijv. een beslissing om de zaak uit te stellen.

291

HOOFDSTUK VI.Rechtsmiddelen

Afdeling 1. Begrip

818. Gewone en buitengewone � Een vonnis is het eindpunt van eenbetwisting. Tegen een vonnis kan men derhalve niets meer ondernemen,behoudens het aanwenden van een rechtsmiddel: d.w.z. dat men zich tot eenandere rechter mag wenden om te vragen een vonnis ongedaan te maken (art.19 Ger. W.).In het Belgisch procesrecht maakt men onderscheid tussen twee soortenrechtsmiddelen:� gewone rechtsmiddelen, nl. verzet en hoger beroep, rechtsmiddelenwaarvan elke partij �het recht� heeft ze te gebruiken (art. 21 Ger. W.);� buitengewone rechtsmiddelen: nl. voorziening in cassatie, derdenverzet,verzoek tot herroeping van gewijsde en verhaal op de rechter (art. 21 Ger.W.), die de wetgever hetzij in beperkte gevallen, hetzij op een beperkte wijzeter beschikking van de partijen stelt.

819. Termijn � Daar het gebruik van rechtsmiddelen het bestaan en dewerking van vonnissen aantast, is het gebruik ervan strikt gereglementeerdwat de termijnen betreft.Voor het instellen van een rechtsmiddel zijn termijnen gesteld: voor degewone rechtsmiddelen 1 maand na de betekening van het vonnis a quo. Zijndeze termijnen verstreken, dan kan onder geen enkel beding nog eenrechtsmiddel aangewend worden, deze uitspraak is dan in kracht vangewijsde gegaan. De termijn van hoger beroep en verzet betreft de openbareorde.

820. Geen rechtsmiddel � Er zijn een aantal situaties waarin zelfs hetaanwenden van gewone rechtsmiddelen uitgesloten wordt: bij akkoord-vonnis1, bij berusting2 en bij vonnissen die alleen een maatregel van inwendi-ge orde3 bevatten.

1 Verzet na verzet is nochtans niet ontvankelijk.

292

Afdeling 2. Verzet

821. Verstek en verzet � Het verzet is het gewoon rechtsmiddel dat tegeneen verstekvonnis wordt aangewend, waardoor bij dagvaarding de zaak op-nieuw gebracht wordt voor de rechter die het verstekvonnis heeft gewezen(art. 1047 Ger. W.).Wanneer een partij na een dagvaarding, om eender welke reden, niet voor derechter is verschenen en bij verstek werd veroordeeld, heeft die partij hetrecht de zaak opnieuw voor dezelfde rechter aanhangig te maken door hetaantekenen van verzet. Dit betekent derhalve dat tegen ieder1 verstekvonnisverzet kan worden aangetekend, onverminderd de bij de wet bepaaldeuitzonderingen.De akte van verzet bevat, op straffe van nietigheid, de middelen van eiser inverzet, m.a.w. hij die verzet aantekent moet in de akte van verzet de redenenvermelden waarom hij verzet aantekent.De termijn van verzet is 1 maand, vanaf de betekening van het vonnis (art.1048 Ger. W.).De rechter op verzet onderzoekt de zaak ten gronde volledig opnieuw.

Afdeling 3. Hoger beroep

822. Begrip � Hoger beroep is een gewoon rechtsmiddel, waardoor hetgeding aan een onmiddellijk hogere rechtsmacht wordt voorgelegd omopnieuw ten gronde berecht te worden. Een zaak wordt dan tweemaal tengronde beoordeeld: in eerste aanleg door de rechter in eerste aanleg en eentweede maal door de rechter in hoger beroep.

823. Dubbele aanleg � A. Regel. Wanneer de eerste rechter in een gedinguitspraak doet noemt men dit �een vonnis in eerste aanleg gewezen�. Inbeginsel kan tegen elk vonnis dat in eerste aanleg is gewezen hoger beroepworden aangetekend. Het recht om hoger beroep te kunnen aantekenennoemt men het recht op een dubbele aanleg.Een behandeling van een zaak in hoger beroep is echter slechts één keermogelijk: er is enkel een tweede aanleg en meteen laatste aanleg voorzien.

824. B. Uitzonderingen. Soms houdt men staande dat het recht op dubbeleaanleg een fundamenteel recht is. Dit is onjuist voor burgerlijke zaken. Dewetgever mag criteria bepalen voor de toelaatbaarheid van hoger beroep endesnoods het hoger beroep uitsluiten.Bij de wet van 3 augustus 1992 werd het recht op hoger beroep aanzienlijk

1 Dit is de vraag hoe je het bedrag van �1.240,- of �1.860,- berekent: het bedrag dat gevraagdwordt, dat toegekend wordt door de rechter, dat betwist wordt? met of zonder intrest, kosten...2 In geval van tegeneis handelt men als volgt: is de tegeneis een verweer, dan telt men hoofd-en tegeneis samen, in al de andere gevallen worden eis en tegeneis afzonderlijk beoordeeldwat de aanleg betreft.3 Incidenteel hoger beroep betekent dat een partij die verweerder is in hoger beroep op haarbeurt hoger beroep aantekent tijdens het proces in hoger beroep waar zij oorspronkelijk enkelverweerder was.

293

beperkt, zo zijn niet vatbaar voor hoger beroep:� de vonnissen uitgesproken door de vrederechter, wanneer uitspraak gedaanis over een eis waarvan het bedrag niet hoger is dan �1.240,-;� de vonnissen van de rechtbanken van eerste aanleg en rechtbanken vankoophandel, waarbij uitspraak werd gedaan over vorderingen waarvan hetbedrag �1.860,- niet overschrijdt.Vonnissen in zaken waarin geen hoger beroep mogelijk is noemt menvonnissen in eerste en laatste aanleg.

825. Het beperken van het recht op hoger beroep doet het probleem rijzenvan de �aanleg�1, m.n. wanneer zijn in de bovenvermelde gevallen devonnissen uitgesproken in eerste en laatste aanleg?De voornaamste regels zijn de volgende:� alle vonnissen van de arbeidsrechtbank zijn vatbaar voor hoger beroep;� alle vonnissen van de vrederechters, rechtbanken van eerste aanleg enrechtbanken van koophandel, die niet uitgedrukt kunnen worden in geld, zijnvatbaar voor hoger beroep;� de bedragen �1.860,- en �1.240,- worden als volgt berekend: men kijkt naarhet bedrag dat gevraagd wordt in de laatste conclusie2.

826. Procedure � Het hoger beroep wordt ingesteld ofwel bij akte van eengerechtsdeurwaarder, ofwel bij verzoekschrift, ofwel bij conclusie in gevalvan incidenteel hoger beroep3.

827. De partij die hoger beroep aantekent (appellant genoemd) moet de aktevan hoger beroep motiveren, d.w.z. aangeven waarom hij in hoger beroepgaat. De akte moet een oproeping bevatten om te verschijnen op een zittingtegen een bepaalde dag en uur.De termijn van hoger beroep is 1 maand, te rekenen van de betekening vanhet vonnis (art. 1051 Ger. W.).De gedaagde in hoger beroep (geïntimeerde, genoemd) kan ten allen tijdeincidenteel hoger beroep instellen tegen alle partijen die in het geding zijnvoor de rechter in hoger beroep (art. 1054 lid 1 Ger. W.).

1 Er bestaan enkele uitzonderingen op de devolutieve werking van het hoger beroep.2 Indien bijv. een arrest van het hof van beroep te Antwerpen wordt verbroken, kan het Hofvan Cassatie de zaak verzenden naar het hof van beroep te Gent.

294

828. De rechtspleging in hoger beroep verloopt zoals deze in eerste aanleg.Revolutionair is het art. 1072bis Ger. W. waarin aan de rechter in hogerberoep de mogelijkheid wordt gegeven een aanzienlijke burgerlijke boetewegens roekeloos hoger beroep op te leggen aan appellant.

829. Gevolgen � Het aantekenen van hoger beroep heeft devolutievewerking, dit betekent dat de eerste rechter al zijn rechtsmacht verliest en datde rechter in hoger beroep het geschil volledig overneemt1.

Afdeling 4. Voorziening in cassatie

830. Wat? � Voorziening in cassatie is geen derde aanleg, het is eenbuitengewoon rechtsmiddel. In geval van cassatie wordt aan het Hof vanCassatie enkel gevraagd om het vonnis of arrest te onderzoeken op eendubbel vlak: is het recht goed toegepast en werden de vormen nageleefd?

831. Termijn � De termijn om zich in cassatie te voorzien is 3 maanden, terekenen van de dag waarop de bestreden beslissing is betekend, behoudenswanneer de wet een kortere termijn bepaalt (art. 1073 Ger. W.).In burgerlijke zaken heeft de voorziening in cassatie alleen schorsende krachtin de gevallen die de wet bepaalt.Voor de voorziening in cassatie moet men een beroep doen op een advocaatbij het Hof van Cassatie, behoudens in strafzaken en in fiscale zaken.

832. Casseren - niet casseren � Indien het Hof van Cassatie het vonnisof arrest niet casseert, wordt dit vonnis of arrest definitief. Dit is het finaalpunt in een rechtspleging. Casseert het Hof, dan verwijst het de zaak naar eenrechtscollege van dezelfde rang als het college dat het gecasseerde vonnis ofarrest heeft gewezen, maar van een andere plaats2. Dit rechtscollege is nietgehouden zich te gedragen naar de uitspraak van het Hof.Indien het Hof van Cassatie op dezelfde gronden een tweede maal casseert, isde rechter naar wie de zaak verwezen wordt wel gebonden door de uitspraakvan het Hof van Cassatie.

1 De handtekening van een advocaat is vereist om eventuele misbruiken te vermijden.

295

HOOFDSTUK VII.Bijzondere rechtsplegingen

Afdeling 1. Verzoekschrift eenzijdige rechtspleging

833. Wat? � Een rechtspleging bij eenzijdig verzoekschrift betekent dateen partij zich tot de rechter wendt en een bepaalde maatregel vraagt zonderdat een eventuele tegenpartij van deze vraag op de hoogte wordt gebracht.Een eventuele tegenpartij krijgt dan ook niet de kans haar argumenten aan derechter mee te delen.

834. Wanneer? � In strikt door de wet bepaalde gevallen kan een eenzijdi-ge rechtspleging worden gevoerd. Deze rechtspleging wordt op verzoek-schrift gevoerd.De wetgever laat dit alleen toe in wel bepaalde gevallen: indien er geentegenpartij is, wanneer het geen zin zou hebben de tegenpartij te verwittigen(bijv. bij bewarend beslag) of in geval van volstrekte noodzaak.

835. Hoe? � Het verzoekschrift, met de opgave van de eis en met bepaaldevermeldingen, wordt op straffe van nietigheid:� in tweevoud gezonden aan de rechter (art. 1027 lid 1 Ger. W.);� ondertekend door de advocaat1 van de partij, tenzij de wet anders bepaalt(art. 1026, 5� Ger. W.).

836. Behandeling � De behandeling van de eis op eenzijdig verzoekschriftgeschiedt als volgt:� de rechter onderzoekt de eis, hij kan de verzoeker en de tussenkomendepartij in raadkamer oproepen;� de beschikking wordt verleend in raadkamer; ze is uitvoerbaar bij voorraad,niettegenstaande voorziening en zonder borgstelling, tenzij de rechter andersbeslist;� hoger beroep tegen de beschikking, door de verzoeker of tussenkomendepartij, moet bij verzoekschrift geschieden binnen 1 maand na de betekening.Dit verzoekschrift moet neergelegd worden op de griffie van het gerecht inhoger beroep;� verzet is mogelijk door wie in de zaak niet tussenkwam tegen de beslissingdie zijn rechten benadeelt, en dit binnen 1 maand na betekening van debeslissing aan eiser in verzet.

296

Afdeling 2. Verzoekschrift tegensprekelijke procedure

837. Het tegensprekelijke verzoekschrift is geregeld in de art. 1034bis-sexiesGer. W.. Het verzoekschrift bevat: datum, naam van partijen, het onderwerp,de rechter en de handtekening. Daar het verzoekschrift door de griffier bijgerechtsbrief aan de tegenpartij toegezonden wordt, dient bij het verzoek-schrift een getuigschrift gevoegd te worden van de woonplaats van verweer-der. Dit getuigschrift mag maximaal 15 dagen oud zijn.Dit verzoekschrift wordt ter griffie neergelegd. Na betaling van de rolrechtenwordt de verweerder opgeroepen bij gerechtsbrief.Voor de rest is de gewone rechtspleging van toepassing.

Afdeling 3. Kort geding

838. Aard kort geding � De behandeling van een zaak ten grondeverschilt wezenlijk van de behandeling in kort geding. Ten gronde onder-zoekt de rechter wie van de partijen aanspraak kan maken in rechte: hijmaakt uit welke partij gelijk heeft.In kort geding onderzoekt de rechter alleen de �wenselijkheid� om bepaaldemaatregelen te treffen bij urgentie. Indien een man dreigt zijn kind mee tenemen naar het buitenland, kan men in kort geding verhinderen dat voorals-nog het kind het land verlaat, zonder te moeten onderzoeken of de man hetrecht had het kind mee te nemen naar het buitenland..

839. Voorzitter � De voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg doet ingevallen die hij spoedeisend acht, uitspraak bij voorraad in alle zaken,behalve die welke de wet aan de rechterlijke macht onttrekt. Die zakenworden in kort geding aanhangig gemaakt bij dagvaarding. Zo kan hij o.m.sekwesters benoemen, expertises bevelen, getuigen laten horen, zelfs met hetoog op een toekomstig geding, enz.De voorzitter van de rechtbank van koophandel handelt zoals de voorzittervan de rechtbank van eerste aanleg, maar alleen in de aangelegenheden dietot de bevoegdheid behoren van de rechtbank van koophandel.De voorzitter van de arbeidsrechtbank handelt zoals de voorzitter van derechtbank van eerste aanleg, maar alleen in de aangelegenheden die tot debevoegdheid van de arbeidsrechtbank behoren (art. 584 lid 2 Ger. W.).

840. Kenmerk � Het voornaamste kenmerk van het kort geding is deurgentie. Wanneer de urgentie zo hoog is dat de procedure op dagvaardingniet kan gevolgd worden, kan de voorzitter, in geval van volstrekte noodza-kelijkheid, op grond van een eenzijdig verzoekschrift de gepaste maatregelenbevelen. Desnoods wordt er zitting gehouden à l'hôtel du président.

1 In het verleden werd er soms misbruik gemaakt van deze bevoegdheid vnl. wanneer eendergelijke maatregel een verbod van publicatie van een geschrift inhoudt of het verbodinhoudt een stakingspost te plaatsen. Een eventueel misbruik, mag er nochtans niet toe leidendat deze bevoegdheid wordt beknot.

297

841. Termijn � In de regel bedraagt de termijn van dagvaarding tenminstetwee dagen. In spoedeisende gevallen is dagvaarding mogelijk op dag en uurdoor de voorzitter bij verlof gegeven, en zelfs zonder beschikking, in zee- enrivierzaken.

842. Uitspraak bij voorraad � De beschikking in kort geding brengtgeen nadeel toe aan de zaak zelf. Zij is uitvoerbaar bij voorraad, ondanksverzet of beroep en zonder borgtocht tenzij de rechter die beveelt.De rechter in kort geding kan, bij uiterste noodzaak, bevel geven tottenuitvoerlegging van de beschikking op de minuut (art. 1041 Ger. W.).

843. Maatregel op verzoek � Art. 584 lid 3 Ger. W. geeft daarenbovenaan de voorzitter van de rechtbank de macht om «in geval van volstrektenoodzakelijkheid» alle maatregelen te nemen in een zaak die kan ingeleidworden op eenzijdig verzoekschrift, zonder de tegenpartij te hebben gehoord.Stel dat een partij begint met de afbraak van een kunstwerk. Personen diemenen dat deze afbraak ten onrechte geschiedt kunnen aan de voorzittervragen een verbod op te leggen om af te breken. Dit verbod kan opgelegdworden zonder dat de tegenpartij wordt gehoord. Nadien kan de desbetref-fende partij aan de rechter vragen het verbod op te heffen. De rechter heeftop deze wijze verhinderd dat er een onherstelbaar nadeel zou ontstaan.Dit is een bijzonder krachtige bevoegdheid1.

1 Eric DIRIX en Karen BROECKX, �Beslag�, A.P.R., 2001, 520 p.2. Deze zijn in beginsel slechts uitvoerbaar wanneer ze in kracht van gewijsde gegaan zijn (art.1495 Ger. W.).

298

HOOFDSTUK VIII.Executierecht

844. Gedwongen tenuitvoerlegging � A. Rechterlijke tussenkomst. Alleverbintenissen behoren vrijwillig te worden uitgevoerd. Wordt een verbinte-nis niet vrijwillig uitgevoerd, dan kan de schuldeiser zich tot de rechterwenden om de schuldenaar te doen veroordelen. Op het einde van deprocedure bekomt de schuldeiser een vonnis. Het is dit vonnis dat gedwon-gen kan worden ten uitvoer gelegd. Meestal geschiedt de tenuitvoerleggingdoor het leggen van uitvoerend beslag.Uitvoerend beslag1 is de belangrijkste modaliteit van gedwongen tenuitvoer-legging.

845. B. Algemene beginselen. De algemene beginselen die ten grondslagliggen aan de gedwongen ten uitvoerlegging zijn:� er moet een uitvoerbare titel zijn (een vonnis of een notariële akte);� er moet een tenuitvoerlegging geschieden op het vermogen van de schul-denaar, niet op zijn persoon;� de tenuitvoerlegging mag alleen geschieden door daartoe bevoegdeministeriële ambtenaren: de gerechtsdeurwaarders voor de uitvoering oproerende goederen en de gerechtsdeurwaarder én notaris voor de uitvoeringop onroerende goederen;� de tenuitvoerlegging moet geschieden op de wijze die de wet bepaalt.

846. C. Uitgifte en gerechtsdeurwaarder. Vonnissen en akten kunnen alleenten uitvoer worden gelegd op overlegging van de uitgifte of van de minuut.De akte die als basis dient voor de tenuitvoerlegging moet voorzien zijn vanhet formulier van tenuitvoerlegging dat de Koning bepaalt. Dit stuk wordt degrosse genoemd (art. 1386 Ger. W.).Het is de gerechtsdeurwaarder die voor de tenuitvoerlegging de aangewezenambtenaar is.

847. D. Uitvoerbaarheid. In beginsel zijn alle vonnissen uitvoerbaar vanafhun uitspraak, behalve de vonnissen die een veroordeling inhouden tot hetbetalen van een geldsom2. De uitvoerbaarheid houdt echter op wanneer detegenpartij in hoger beroep gaat of verzet aantekent. De aanwending vangewone rechtsmiddelen schorst derhalve de uitvoerbaarheid. De rechter kannochtans de vonnissen uitvoerbaar bij voorraad verklaren (voorlopige

299

tenuitvoerlegging). In dat geval [1] zijn ze ook uitvoerbaar voor veroorde-lingen tot geldsommen en [2] blijven ze uitvoerbaar na het aanwenden vaneen rechtsmiddel (art. 1397 Ger. W.).

848. E. Beslagrechter. De beslagrechter heeft als taak in alle vorderingenbetreffende de middelen tot tenuitvoerlegging controle uit te oefenen. Dezevorderingen worden voor hem gebracht en door hem behandeld zoals in kortgeding.

849. Uitvoerend beslag � A. Regel. In beginsel geschiedt de gedwongentenuitvoerlegging via het uitvoerend beslag: de gerechtsdeurwaarder neemtde goederen mee, verkoopt die openbaar en betaalt de schuldeisers met deopbrengst van de verkoop (evenredige verdeling).

850. B. Kantonnement. Het kantonnement is een manier om een beslag tevermijden of ongedaan te maken, door in de Deposito- en Consignatiekas, ofin handen van een sekwester, een bedrag in bewaring te geven tot waarborgvoor de schuld waarvoor beslag is gelegd.

851. C. Beslagbare goederen. Niet alle goederen zijn beslagbaar. Goederendie niet in beslag kunnen worden genomen, worden door de wet opgesomd(art. 1408 Ger. W.). De onbeslagbaarheid van een aantal goederen moetgaranderen dat een beslagene na het beslag nog menswaardig kan leven.

852. D. Roerende goederen. Uitvoerend beslag op roerende goederen is hetleggen van beslag op roerende goederen zoals huisraad, auto's enz. Hetuitvoerend beslag op roerende goederen wordt uitgevoerd door een gerechts-deurwaarder, aangesteld door de executant.Nadat de gerechtsdeurwaarder de goederen verkocht heeft, dient hij deopbrengt te verdelen tussen alle schuldeisers. Dit noemt men de evenredigeverdeling.

853. E. Onroerende goederen. Uitvoerend beslag op onroerende goederen ishet beslag op gronden en huizen. Het wordt afgewerkt door een notaris diedoor de beslagrechter wordt aangesteld, op verzoek van de executant. Nadathet onroerend goed of de onroerende goederen verkocht zijn, dient de notarisover te gaan tot de uitbetaling van alle schuldeisers, waarbij hij rekeningmoet houden met de hypothecaire schuldeisers. Dit noemt men de rangrege-ling.

854. F. Onder derden. Uitvoerend beslag onder derden noemt men hetuitvoerend beslag dat gelegd worden in handen van de schuldenaar van deschuldenaar (dit is bijv. de werkgever van de werknemer. De werkgever is

300

immers schuldenaar van de werknemer voor het te betalen loon). Na een dergelijk beslag mag de schuldenaar van de schuldenaar zich nogenkel bevrijden door te betalen aan de executant. Dit is het geval met beslagop een bankrekening of bij loonbeslag.

855. G. Uitdrijving huurder. Bij wet van 30 november 1998 werd naar eenhumanere vorm gezocht van uitdrijving van een huurder uit een woning. HetOCMW wordt verwittigd van elke vordering tot uitdrijving, waardoor in eenvroeg stadium reeds de nodige maatregelen kunnen worden genomen. Deuitdrijving kan ten vroegste één maand na de betekening geschieden.

301

TITEL V.BEWIJSRECHT

302

HOOFDSTUK I.Probleem van het bewijsrecht

856. Materieel - formeel - bewijsrecht � Vanuit het oogpunt van deeffectuering van het recht, d.w.z. vanuit het oogpunt van het effectiefrealiseren van het recht, kan men in de ontwikkeling van elke rechtsnormdrie stadia of gradaties onderscheiden: het toekennen van materieel recht aanrechtssubjecten, het regelen van formeel recht bij betwisting van die rechtenen problemen van bewijsrecht.

857. A. Materieel recht. De kern in de rechtsontwikkeling is het toekennenvan materieelrechtelijke aanspraken aan rechtssubjecten. De bevoegdenormerende organen in de maatschappij pogen door regelgeving eenrechtvaardige maatschappelijke ordening te ontwerpen door materiëlerechten toe te kennen aan bepaalde groepen van mensen in bepaaldeomstandigheden. Bij het totstandkomen van de regelgeving maakt dewetgever een keuze tussen verschillende belangen waaraan prioriteit wordtgegeven en tussen de middelen die hij wenst te gebruiken om de beoogdegevolgen tot stand te brengen (bijv. hij bepaalt de minimum huurperiode inhoofde van landbouwers die gronden huren voor landbouwexploitatie).Goede materiële wetgeving is deze waarvan de rechtszoekenden de overtui-ging hebben dat de regelgeving op verantwoorde en adequate wijze demaatschappelijke noden tot een oplossing brengen.

858. B. Formeel of conflictenrecht. Eén van de basisgegevens van eenbeschaafde maatschappij is het verbod van de burgers om het recht in eigenhand te nemen (�het verbod van eigenrichting�). Als compensatie van ditverbod ontwikkelt de overheid een geëigend rechtstelsel dat moet gevolgdworden voor het effectief bekomen van de rechten indien er enige weerstandbestaat. Naast de regels moeten ook de instellingen gecreëerd worden, diegeweld mogen autoriseren.

859. C. Bewijsrecht. Aanspraak kunnen maken op materiële rechten vereistdat de persoon die er zich op beroept aan bepaalde voorwaarden moetvoldoen of zich in bepaalde omstandigheden moet bevinden. Zo stelt art. 682B.W. dat het recht van uitweg slechts wordt verleend aan een perceel datingesloten is; vraagt de eigenaar van een ingesloten erf aan de vrederechtereen uitweg toe te kennen ten laste van zijn buur, dan dient de aanvrager aante tonen dat het perceel ingesloten is en dat de insluiting niet het gevolg isvan zijn eigen daad.Dit is een bewijsrechtelijk element: het bewijsrecht hanteert rechtsregels diemoeten toelaten om uit te maken of een bepaalde persoon al dan niet

1 R. DERINE, Schets van het Romeins privaatrecht, 117, Kluwer 19822 Een godsoordeel bijv. is een irrationeel bewijsmiddel omdat de uitslag van een bepaaldeproef geen bewijs kan inhouden van het al dan niet bestaan van een gebeurtenis.

303

aanspraak kan maken op een materieel recht.

860. Ontwikkeling � In een vroeg stadium van de rechtsontwikkelingwordt geen onderscheid gemaakt tussen materieel recht, formeel recht enbewijsrecht. Het vraagt een lange rechtsontwikkeling om deze onderscheidenin het rechtstelsel op te nemen.Historisch voltrekt zich de splitsing tussen materieel en formeel recht eerst.In het Romeins recht zijn duidelijk de sporen van een dergelijke splitsingwaarneembaar1. Men zal tot de 17de eeuw moeten wachten om deze tweerechtstakken geordend terug te vinden. Pas in de 20ste eeuw spreekt men vande autonomie van het procesrecht.Zo ook maakt het bewijsrecht als rechtsordening zich los van het materieelrecht. De aanleiding hiertoe is de rationalisering van de bewijsvoering tenprocesse. Zolang een rechter op willekeurige basis2 zijn oordeel vormt, is erweinig of geen behoefte aan bewijsrecht. Het bewijsrecht beïnvloedt sterk demotiveringsverplichting van vonnissen en arresten.

861. Eigenheid � Reeds uit het feit dat formeel recht en bewijsrecht uit hetmaterieel recht voortkomen, wijst op de nauwe band tussen het formeelrecht, het bewijsrecht en het materieel recht. Door het verzelfstandigen vanhet bewijsrecht t.a.v. het materieel recht, verkrijgt ook het bewijsrecht eenrelatieve autonomie ten aanzien van het materieel recht.In concreto betekent dit dat enerzijds het bewijsrecht zeer sterk aansluit bijhet materieel recht, anderzijds dat het bewijsrecht zelf beantwoordt aan eenaantal interne wetmatigheden.Hieruit volgt dat het onderscheid bestaat tussen het �hebben� van rechten enhet leveren van het �bewijs� dat men een recht heeft.

Heeft men een bepaalde som uitgeleend aan een vriend en deze weigertterug te betalen, dan zal de ontlener naar de rechter stappen. Voor derechter kan een bewijsprobleem ontstaan indien de ontlener ontkent ooitgeld te hebben ontvangen. Indien de uitlener niet kan bewijzen dat hij hetgeld heeft gegeven, zal hij het geld niet terugkrijgen, zelfs indien hij hetgeld heeft uitgeleend.

Op het eerste gezicht is �het niet hebben van een recht� of �het niet kunnenbewijzen� hetzelfde, m.n. de uitlener ontvangt in werkelijkheid niets. Er zijnnochtans belangrijke verschillen in de juridische ordening.

1 Nauwkeurig is niet hetzelfde als gedetailleerd of ingewikkeld.

304

862. Functies � Het bewijsrecht heeft twee grote functies: een functie voorde rechter (een a posteriori-functie) en een functie voor de partijen (eenpreventieve functie).A. A posteriori-functie. Eenmaal een geschil voor de rechter gebracht is,wordt het bewijsrecht één van de voornaamste problemen. Elke partij wenstde rechter te overtuigen van zijn gelijk, dit is bewijzen.Het bewijsrecht regelt dan wie iets moet bewijzen voor de rechter (subjectie-ve bewijslast), wat iemand moet bewijzen voor de rechter (objectieve bewijs-last) en hoe hij iets moet bewijzen voor de rechter (bewijsmiddelen enbewijsprocedures).B. Preventieve functie. Het bewijsrecht heeft daarenboven in het privaatrechteen belangrijke preventieve werking, dit is m.n. zo voor het schriftelijkbewijs. Partijen gaan dan, vooraleer er enig geschil is, een nauwkeurigverslag maken van hun respectieve verbintenissen. Hoe nauwkeuriger1

verbintenissen vastgelegd zijn, hoe minder betwistingen er later ontstaan.

305

HOOFDSTUK II.Basissystemen in het bewijsrecht

863. Bewijssystemen � Men kan een onderscheid maken tussen eenvolledig vrij bewijssysteem en een volledig gebonden systeem. Tussen beideuitersten bestaan allerlei mengvormen.

864. A. Vrij bewijssysteem. Een volledig vrij bewijssysteem impliceert dat derechtsorde aanvaardt dat de rechterlijke beslissing gebaseerd wordt opmogelijks irrationale overtuigingsgronden. Daar de rechter volledig vrij is,kan het �waarom� van deze beslissing niet worden nagegaan. In het huidigBelgisch recht zijn er weinig sporen te vinden van een volledig vrij bewijs-systeem. Vrije bewijssystemen bieden geen rechtszekerheid.

Als voorbeeld kan verwezen worden naar het verdict van de jury van eenassisenhof: de beslissing komt tot stand op basis van een geheimestemming.

865. B. Gebonden bewijssysteem. Een volledig gereglementeerd bewijssys-teem is een bewijsrecht waarin de rechter alleen zijn overtuiging magvormen op basis van procedures in de wet voorzien. Het is een star systeem.Hiervan zijn vele voorbeelden in het huidig recht terug te vinden.

Zo kan in beginsel een huwelijk alleen bewezen worden door voorleggenvan de huwelijksakte en indien een huwelijksakte wordt voorgelegd, kanook aan het huwelijk niet meer getwijfeld worden: de rechter beschiktover geen vrije bewijsbeoordeling.

866. C. Gemengd systeem. Tussen de twee uitersten zitten verschillendevarianten. Naargelang het rechtsdomein waarin geoordeeld moet worden, kanhet bewijssysteem verschillend zijn. Zo kan men ervan uitgaan dat hetstrafrecht het meest vrije bewijssysteem aanvaardt. De rechter kan op eenrelatief vrije wijze zijn overtuiging van schuld of onschuld vormen.In het klassieke burgerlijke recht is het bewijsrecht daarentegen zeer star. Zomoet in de regel een overeenkomst, waarvan de waarde hoger is dan �375,-bewezen worden door een schriftelijke akte.Het bewijsrecht tussen handelaars is soepeler dan tussen niet-handelaars.

867. Bewijslast, -middelen en -procedure � Eenmaal er enigebewijsregeling bestaat, dient een onderscheid gemaakt te worden tussen:bewijslast, bewijsmiddelen en bewijsprocedures.

868. A. Bewijslast. Op de eerste plaats ontstaat er het probleem van de

1 Er zal hoe dan ook een onderscheid blijven bestaan tussen de materiële en de formelewaarheid.2 PB. L. nr. 174 van 27 juni 2001,1.

306

bewijslast: elke partij moet bewijzen wat ze aanvoert. De rechter dient in elkgeschil uitspraak te doen ook indien het feitelijk gebeuren dat aan de grond-slag ligt van het geschil, niet duidelijk is. Het is immers uitgesloten van defeiten een historische reconstructie te maken, zodat de rechter �de echtewerkelijkheid�1 zou kunnen beoordelen. De rechter en de partijen zullen zichaltijd moeten behelpen met gebrekkige hulpmiddelen. De bewijslast duidt departij aan die het bewijsrisico loopt: welke partij verliest het proces indien zijiets niet kan bewijzen of in bewijsnood verkeert?

869. B. Bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen betreffen de wijze waarop mende rechter kan overtuigen: door geschrift, getuigen, bandopnamen of anderetechnieken. De wet regelt ook in welke mate de rechter gebonden is doordeze bewijsmiddelen: is de rechter verplicht een getuige te geloven?

870. C. Bewijsprocedure. Bewijsprocedures zijn aspecten van de rechts-pleging die gepaard gaan met bepaalde bewijsmiddelen. Indien iets magbewezen worden door getuigen, dan wordt de procedure vastgelegd waaropgetuigen door de rechter worden ondervraagd.

871. Bewijsverordening � De EG - Verordening nr. 1206/2001 van 28mei 2001, betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstatenop het gebied van de bewijsvoering in burgerlijke en handelszaken2 wordtvan kracht op 1 januari 2004.

307

HOOFDSTUK IIIBewijs in het civiel recht

Afdeling 1. De bewijslast

Marcel STORME, De bewijslast in het Belgisch privaatrecht, 37 en volg. StoryScientia, 1962, 450 p.

872. De regeling van de bewijslast is meteen ook de regeling van hetbewijsrisico. Dit betekent dat de partij die niet slaagt in het bewijs, hetgeding verliest bij gebrek aan bewijs.Het begrip bewijslast kan slechts goed begrepen worden, indien het inverband gebracht wordt met de aanvoeringslast enerzijds en met de houdingvan de tegenpartij ten aanzien van de aangevoerde feiten anderzijds.

873. Aanvoeringslast � De aanvoeringslast of stelplicht betekent dat eenpartij die ten processe een aanspraak formuleert in de dagvaarding alle ele-menten moet �stellen� of �aanvoeren�, zodanig dat, indien het gestelde juistis, het gevraagde toegekend kan worden. Het komt m.m. overeen met hetvermelden van de middelen van de vordering.De rechter moet de vordering als niet toelaatbaar afwijzen wanneer aan dezestelplicht niet voldaan is.

Indien een partij in een dagvaarding zou schrijven: �Ik leende aan de dhr.X �10.000,- uit op 1 mei 2001 en dhr. X beloofde terug te betalen tegen 1mei 1991, daarom vraag ik de echtscheiding� dan is aan de stelplicht nietvoldaan. Indien immers het gestelde juist zou zijn, kan het gevraagde tochniet toegekend worden. Correct zou zijn � ..., daarom vraag ik deveroordeling in terugbetaling van �10.000,- door dhr. X aan mij�

874. Houding wederpartij � De stelplicht van de eiser doet op zijn beurtverweerder een houding aannemen ten aanzien van het gestelde. De houdingvan de tegenpartij bepaalt de objectieve bewijslast van de eiser.

De verweerder kan ten aanzien van het gestelde verschillende houdingenaannemen: hij kan betwisten dat er een lening gesloten is, hij kan betwis-ten dat de �10.000,- hem effectief is uitbetaald, hij kan beweren dat hij de�10.000,- heeft terugbetaald, enz.

Men kan ervan uitgaan dat enkel wat de verweerder �betwist� zal moetenbewezen worden door de eiser. Indien de verweerder beweert dat hijterugbetaald heeft, dan moet de eiser vanzelfsprekend het bewijs van delening niet meer leveren. Beweert de verweerder dat er nooit een lening is

1 Art. 1315 lid 1 B.W. actori incumbit probatio2 Reus in excipiendo fiat actor

308

geweest, pas dan moet de eiser dit bewijzen.

875. Objectieve bewijslast � De omvang van de betwisting bepaalt deomvang van de bewijslast, dit is de objectieve bewijslast.Deze omvang van de bewijslast kan ook meebepaald worden door de aardvan het recht. In de materies die de openbare orde aanbelangen kan derechter ambtshalve optreden, dus onafhankelijk van de houding van deverweerder, tussenkomen in de bewijsregeling.

876. Subjectieve bewijslast � De subjectieve bewijslast geeft aan �welkepartij� iets moet bewijzen. De subjectieve bewijslast rust op de partij die deaanvoeringslast heeft: zij die de uitvoering van een verbintenis vordert, moethet bestaan daarvan bewijzen1. Omgekeerd, wanneer het bestaan van eenverbintenis bewezen is, moet hij die beweert bevrijd te zijn, het bewijsleveren van het feit dat het tenietgaan van zijn verbintenis heeft teweegge-bracht (art. 1315 lid 2 B.W.); de verweerder wordt als eiser beschouwd watde excepties betreft2.

877. Fair play � Tenslotte dient er nog op gewezen te worden dat de drieverschillende partijwerkzaamheden: nl. aanvoeren, betwisten en bewijzen ineen sfeer van fair play dienen opgevat te worden, een taak waarop de rechtertoezicht kan uitoefenen.De betwisting moet redelijk zijn, zodat hierdoor de bewijslast van detegenpartij nauwkeurig kan omschreven worden: d.w.z. een verweer moeternstig zijn. Indien de verweerder zou stellen: �Ik betwist alles wat de eiserbeweert�, dan zou dit geen ernstige betwisting zijn.De rechter heeft daarenboven in het bewijsrecht een veel grotere inbreng danmen op het eerste gezicht zou vermoeden. Geen aanvoeringslast, nochbewijslast, bestaat er voor algemeen gekende feiten: de rechter kan op eigengezag invullen.

878. Regeling � In het civiel recht moet een fundamenteel onderscheidgemaakt worden tussen het bewijs van rechtshandelingen en het bewijs vanrechtsfeiten.Rechtshandelingen zijn handelingen gesteld door personen met het oogmerkom rechtsgevolgen teweeg te brengen. Voor deze handelingen vereist dewetgever in beginsel een vooraf opgesteld bewijs, d.w.z. dat de partijen bijhet stellen van een rechtshandeling meteen het nodige moeten doen voor delatere bewijsvoering. Hierdoor wordt de rechtszekerheid tussen partijen

309

aanzienlijk verhoogd en de mogelijkheid op geschillen verminderd.Rechtsfeiten daarentegen zijn gebeurtenissen waarmee men geconfronteerdwordt (men wordt aangereden, het hagelt, ...); men kan vanzelfsprekend geenvooraf opgesteld bewijs vergen. Voor rechtsfeiten laat de wetgever inbeginsel elk bewijsmiddel toe.

Afdeling 2. Bewijsmiddelen - rechtshandelingen

A. Voorrang van geschriften

879. Regel � Rechtshandelingen mogen in beginsel slechts bewezen wor-den via een schriftelijk bewijs, dit is het vooraf opgesteld bewijsmiddel bijuitstek.

880. Uitzonderingen � De regel dat rechtshandelingen in beginsel dooreen geschrift moeten worden bewezen geldt niet:a. in zaken van koophandel (art. 25 W. Kh.);b. in civiele zaken wanneer er een begin is van schriftelijk bewijs (art. 1347B.W.) of wanneer het onmogelijk was een schriftelijk bewijs te verstrekken(art. 1348 B.W.).In deze beperkte gevallen mogen andere bewijsmiddelen gebruikt worden:het getuigenbewijs, de vermoedens, de bekentenis en de eed.

881. Functie van het geschrift � Wanneer een akte of een geschrift vaneen bepaalde rechtshandeling wordt vereist, moet steeds de juridische functievan dit vereiste van geschrift worden nagegaan. De functies kunnen sterkverschillend zijn: het kan een geldigheidsvereiste zijn voor een vormelijkcontract, het kan alleen vereist worden als bewijs, indien de rechtshandelingwordt betwist, het kan een vereiste zijn voor eventuele publiciteit, het kanopgelegd worden als beschermingsmaatregel voor een bepaalde partij (bijv.voor een consument). De sanctie bij overtreding tot het opstellen van eengeschrift is in elk van die gevallen verschillend.

882. I. Vormelijke overeenkomsten. Bij vormelijke contracten is hetopstellen van de schriftelijke akte een geldigheidsvereiste (ad formationem)m.a.w. ze betreft het bestaan van de rechtshandeling: bij niet-naleving van devorm is het contract nietig. De functie van het opstellen van een huwelijksak-te, een huwelijkscontract, een schenkingsakte, een testament, ... heeft op deeerste plaats betrekking op het bestaan van die rechtshandeling. Is de schrif-telijke akte niet opgesteld, dan is er geen rechtshandeling. Vanzelfsprekendzal een dergelijke akte ook bewijswaarde hebben eenmaal de rechtshandelingrechtsgeldig werd gesteld. Daarenboven zal men het bestaan van die

1 Art. 2281 lid 3 B.W. regelt enkel de gevolgen van de afwezigheid van een handtekening vaneen kennisgeving, niet van een schriftelijk bewijs.

310

rechtshandeling enkel mogen bewijzen door die schriftelijke akte.

883. II. Bewijsfunctie. Een tweede functie die het geschrift kan vervullen iseen bewijsfunctie (ad probationem). In deze gevallen kan de rechtshandelingperfect rechtsgeldig bestaan zonder enig geschrift, maar de wetgever kanbepalen dat alleen door een geschrift het bestaan mag bewezen worden.Tussen twee privé-burgers wordt een lening gesloten van �200.000,-, metjaarlijkse intrest van 7 %. Wanneer de uitlener de intrest opvraagt of deeerste terugbetaling van het kapitaal, zal hij in beginsel het bestaan van hetcontract enkel kunnen bewijzen door een schriftelijke akte indien dewederpartij het bestaan van het contract betwist. Het verschil met de vorigesituatie is opvallend: indien de ontlener de lening en de voorwaarden ervanniet betwist, is elk bewijs overbodig.

884. III. Openbaarheid. Verder kan een schriftelijke akte gevraagd wordenmet het oog op publicitaire maatregelen. Dit wil zeggen dat het geschriftenkel dient om derden te waarschuwen: bij de verkoop van een onroerendgoed is een notariële akte vereist, omdat alleen notariële akten vatbaar zijnvoor overschrijving op het hypotheekkantoor; bij een burgerlijk pand dienteen akte te worden opgemaakt met vaste datum, om het pand aan derden tekunnen tegenwerpen.

885. IV. Consument. In recente wetgeving wordt nogal eens het opstellenvan een geschrift vereist ter bescherming van bepaalde consumenten. Dit ishet geval bij consumentenkrediet, bij verkoop op afstand, ... In elk van dezewetgevingen is de exacte sanctie geregeld bij het niet-opstellen van hetgeschrift.

B. Bewijsmiddelen

886. Opsomming � De bewijsmiddelen opgesomd in het B.W. zijn: hetschriftelijk bewijs, het getuigenbewijs, vermoedens, bekentenis en eed.

887. Schriftelijk bewijs � A. Akte - geschrift. Bij geschriften als bewijsmaakt men een onderscheid tussen het begrip �akte� en het begrip �andereschriftelijke bewijzen�.Onder het begrip akte of titel wordt verstaan een geschrift dat werd opge-maakt met het doel een rechtshandeling te bewijzen. Eén van de belangrijkeuitwendige kenmerken is de handtekening onder het stuk1. De akte kan

1 Rogier DE CORTE, �Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld�,Gandaius, Actualia VII, 20012 Mieke COENE, �Vormt het vereiste van handtekening de valstrik van het eigenhandig testa-ment?� T. Not. 1986, 313-320; D. SYX, �Naar nieuwe vormen van handtekening�, Computerr.1986, 59; Marc VAN QUICKENBORME, �Quelques réflexions sur la signature des actes sousseing privé�, R.C.J.B. 1985, 65-105 en W. WILMS, �Van handtekening naar elektronischenotaris - de validering van elektronische communicatie�, R.W. 1995-96, 837-842.

311

authentiek of onderhands zijn.Onder het begrip andere schriftelijke bewijzen verstaat men een schriftelijkdocument dat niet werd opgemaakt om een rechtshandeling te bewijzen,maar toch als bewijs dienstig is. Het gaat hier om koopmansboeken, registersen huiselijke papieren, facturen, tickets, ....

888. B. Geschrift. Elk schriftelijk bewijs moet op de eerste plaats vervat zijnin een geschrift1. De wetgever omschrijft niet wat een geschrift is. Eengeschrift is een boodschap op een grafische drager vastgelegd in eenbepaalde taal. Audio- en video-opnamen worden niet als geschriftenbeschouwd, elektronische bestanden (voorzien van een elektronischehandtekening) daarentegen wel.Het geschrift moet opgesteld zijn om als bewijs te dienen en uitgaan van departij, die zich bindt.

889. C. Handtekening.2 Daarenboven moet het geschrift de handtekeningbevatten van de persoon waarvoor de rechtsgevolgen intreden. De omschrij-ving van het begrip handtekening komt in het positief recht nauwelijks voor.Een handtekening is een schriftelijk teken door een persoon bedacht enaangebracht, waardoor hij zich [1] identificeert, [2] authentificeert, en [3]met de bedoeling een handtekening te plaatsen.Op het eerste gezicht lijken er drie geldigheidsvereisten te zijn:- identificatie: het persoonlijk teken is een weergave van de naam en devoornaam. Het moet niet leesbaar zijn, maar een paraaf volstaat niet;- authentificatie: de band tussen de geïdentificeerde persoon en de persoon,die het teken plaatst: dit vereist dat de betrokkene zelf de handtekening moetplaatsen;- de bedoeling om een handtekening te plaatsen: het volstaat niet dat menergens zijn naam en voornaam zou schrijven, opdat dit een handtekening zouzijn. De persoon moet tot doel hebben gehad zijn handtekening te plaatsen endit kan zeer divers zijn: bij het creëren van een schriftelijk bewijs, zich deinhoud van een geschrift toe-eigenen; bij het ondertekenen van een presentie-lijst: zijn aanwezigheid bevestigen; op een betaalkaart: een modelhandteke-ning plaatsen; ...Bij het gebruik van papier werd de handtekening op het papier zelf geplaatst,

1 Rogier de Corte, Elektronische handtekening & identificatie in de virtuele wereld, in X,Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, Kluwer, 2002, 840 p. (465-524).2 Een geavanceerde elektronische handtekening veronderstelt het gebruik van de asymmetri-sche encryptietechniek van publieke en private sleutel (PKI).3 Een gekwalificeerd certificaat wordt uitgereikt door een certificatiedienstverlener.4 Karen BROECKX, �De uitvoerbare kracht van een notariële akte�, T.P.R., 1991, 29-78

312

zodat de handtekening één geheel vormde met de akte. De akte met dehandtekening erop noemde men het origineel. Alleen het origineel hadbewijswaarde. Het voordeel van papier bestond erin dat elke wijziging inbeginsel gemakkelijk op te sporen was.Het elektronisch rechtsverkeer, vnl. het rechtsverkeer in open netwerkenzoals internet bracht deze regels onder sterke druk. Ingevolge een Europeserichtlijn werd de wetgeving aangepast. De volgende twee beginselen liggenaan de grondslag van het nieuwe systeem1:� de rechter mag een elektronische handtekening niet afwijzen enkel enalleen (a) omdat de handtekening elektronisch is en (b) omdat bepaaldeveilige technieken niet werden gebruikt;� een geavanceerde elektronische handtekening2 op basis van een gekwalifi-ceerd certificaat3 wordt geassimileerd met een handgeschreven handtekening.

890. D. Authentieke akte. I. Begrip. Een authentieke akte is een akte dieopgesteld werd door een openbare ambtenaar in de vormen die de wetvoorziet, over de onderwerpen waarvoor hij bevoegd is en op de aangeduideplaats (art. 1317 B.W.).De voornaamste openbaar ambtenaar is de notaris. De inrichting en deopdracht van het notariaat is vervat in de Organieke Wet op het Notarisambt(OWN) van 25 ventôse An XI (16 maart 1803).Naast de notaris zijn er vele andere �specifieke� openbare ambtenaren belastmet het verlijden van authentieke akten: de ambtenaar van de burgerlijkestand, de griffier, de gerechtsdeurwaarder, de burgemeester, ...

891. II. Gevolgen. Aan authentieke akten zijn twee belangrijke kenmerkenverbonden: ze hebben uitvoerbare kracht en een volstrekte bewijskracht.a) Uitvoerbaarheid. De uitvoerbare kracht is voorbehouden aan vonnissen ende notariële akten4. Dit betekent dat indien in een notariële overeenkomst deverplichtingen van de partijen nauwkeurig zijn omschreven, de partijen eenberoep kunnen doen op een gerechtsdeurwaarder voor uitvoering, zondereerst naar de rechter te moeten stappen voor het bekomen van een uitvoerba-re titel. In de oude literatuur wordt de notaris daarom de rechter van dewillige rechtsmacht genoemd.b) Bewijswaarde. Naast de bewijswaarde van elke overeenkomst, heeft eenauthentieke akte een bijzondere bewijswaarde voor alle elementen die de

313

openbare ambtenaar krachtens zijn statuut heeft vastgesteld.Tussen partijen levert een authentieke akte in principe een volledig bewijs opvan de overeenkomst die erin is vervat (art. 1319 en 1320 B.W.).Wat de bewijskracht ten opzichte van derden betreft, moet op een belangrijkverschil gewezen worden. Immers, de vermeldingen van feiten die deopenbare ambtenaar zelf heeft vastgesteld, die hij verklaart gezien, gehoorden verricht te hebben staan vast en zijn bewezen tot zolang men er deechtheid niet van betwist door een speciale procedure van valsheid in ge-schrifte, waarbij men de openbare ambtenaar beschuldigt van valsheid.Zijn authentiek: de dagtekening, de plaats waar de akte is opgemaakt, het feitdat de partijen verschenen zijn, dat zij in zijn tegenwoordigheid bepaaldeverklaringen hebben afgelegd, betalingen hebben gedaan, enz.Doch de vermeldingen waarvan de ambtenaar in persoon de echtheid nietheeft kunnen vaststellen en die slechts op de verklaring van de partijenwerden opgenomen, zijn door de authentieke akte enkel bewezen �tot bewijsvan het tegendeel�, overeenkomstig de bewijsregels van het gewoon recht(art. 1319-1320 B.W. en art. 895 en volg. Ger. W.).

892. E. Onderhandse akte. I. Begrip. De onderhandse akte (l'acte sous seingprivé) is de akte die door de partijen zelf wordt opgesteld en ondertekend totbewijs van een rechtshandeling.De onderhandse akte heeft geen enkele uitvoerbare kracht.

893. II. Vormvoorwaarden. De vorm waarin de onderhandse akte opge-maakt wordt, is in de regel vrij. Hoewel niet uitdrukkelijk vermeld in de wetzijn vereist: een geschrift met een handtekening. Het geschrift zijn leestekensop een grafische drager. Om als bewijs te kunnen dienen moet dit geschrift:[1] opgesteld zijn met het oog op bewijs en [2] ondertekend zijn. Dehandtekening bevindt zich meestal onder aan de akte, omdat daaruit de toe-eigening van de inhoud kan worden afgeleid.

894. Voor wederkerige en eenzijdige overeenkomsten zijn bijzonderevormvoorwaarden vereist.a) Wederkerige overeenkomsten. Onderhandse akten die wederkerigeovereenkomsten bevatten zijn slechts geldig als bewijs, voor zover zijopgemaakt zijn in zoveel originelen als er partijen zijn die een onderscheidenbelang hebben. Bovendien moet op elk origineel vermeld worden hoeveeloriginelen zijn opgemaakt (art. 1325 B.W.). Alle belanghebbende partijenmoeten immers gelijk gewapend zijn met een schriftelijk document: er dientvermeden dat de partij, tegen wie de akte wordt ingeroepen, zou kunnenbeweren dat er maar één enkel origineel werd opgemaakt en dat de akte dusniet bewijskrachtig is.b) Eenzijdige overeenkomsten. Het onderhands biljet of een onderhandse

1 Deze bepaling is niet van toepassing op landverzekeringen, art. 10 § 1 lid 3 Landverz.

314

belofte, waarbij één enkele partij zich tegenover de andere verbindt om haareen geldsom of een waardeerbare zaak te betalen, moet geheel geschrevendoor de ondertekenaar of tenminste moet deze, benevens zijn handtekening,met de hand �goed voor� of een �goedgekeurd voor� geschreven hebben,waarbij de som of de hoeveelheid van de zaak voluit in letters is uitgedrukt(art. 1326 B.W.). Deze verplichting is niet van toepassing op kooplieden (art. 1326 B.W. infine).

895. III. Werking tussen partijen. Tussen partijen hangt de bewijswaardevan een onderhandse akte af van de erkenning van het handtekening. Dezeerkenning is op haar beurt verschillend, naargelang het geschrift wordttegengeworpen aan de persoon die ondertekend heeft of aan zijn erfgenamen.Wanneer een onderhandse akte als bewijs wordt ingeroepen tegen de persoonwiens handtekening voorkomt op het geschrift, heeft dit geschrift bewijs-kracht, behalve indien hij de handtekening ontkent, d.w.z. staande houdt datze niet van hem is. Ontkent hij de handtekening niet, dan wordt ze voorwettelijk erkend gehouden (art. 1322 B.W.).Wordt een onderhandse akte ingeroepen tegen de erfgenamen, dan volstaateen verklaring dat zij het schrift of de handtekening van hun rechtsvoor-ganger niet erkennen (art. 1323 en 1324 B.W.).In geval van ontkenning of niet erkenning dient de echtheid van de handte-kening door een gerechtelijk onderzoek vastgesteld te worden (art. 1323 en1324 B.W.).

896. IV. Werking tegen derden. Ten aanzien van derden heeft een onder-handse akte twee soorten van rechtsgevolgen: de bewijswaarde van deinhoud tegen derden en de tegenwerpelijkheid van de datum.a. Een onderhandse akte heeft tegen derden niet dezelfde gevolgen als eenauthentieke akte. Partijen kunnen alles schrijven waar ze zin in hebben,zonder zich aan de waarheid te moeten storen.Derden kunnen door elk rechtsmiddel bewijzen dat de inhoud van die akteniet overeenkomt met de werkelijkheid.b. Art. 1328 B.W. voert een belangrijke afwijkende regel in ter zake van dedatum van een onderhandse akte. Om vervalsingen in de datum ten nadelevan derden met een concurrerend recht te vermijden wordt bepaald dat deonderhandse akten ten aanzien van derden slechts een vaste datum hebben1

ofwel van de dag waarop ze geregistreerd zijn, ofwel van de dag van hetoverlijden van één van de ondertekenaars, ofwel van de dag waarop haarhoofdinhoud is vastgesteld in een authentieke akte (bijv. in een notariële

1 �Tegen de akte� betekent: willen bewijzen dat de werkelijkheid niet strookt met de inhoudvan de akte: bijv. in de akte staat de koopprijs van �150.000,-. en men wil bewijzen dat dewerkelijke koopprijs �200.000,- is. �Boven de akte� betekent dat men het bewijs wil leverenvan bijkomende bedingen: bijv. in de akte staat �100.000,- zonder intrest, toch wil menbewijzen dat het �100.000,- met intrest is. Tegen en boven de inhoud van geschriften kantussen partijen alleen via tegenbrieven iets worden bewezen (art. 1321 B.W.).

315

inventaris).De vaste dagtekening kan evenwel in een aantal gevallen blijken op eenandere manier. Zo bijv. in zaken van koophandel, waar de beslissing aan hetoordeel van de rechter wordt overgelaten bij facturen of kwijtschriften; ookin zaken met een waarde van minder dan �375,- aangezien dan geenschriftelijk bewijs vereist is.

897. Getuigenbewijs � A. Begrip. Het bewijs door getuigen is het bewijsdat geleverd wordt door de voor het gerecht afgelegde verklaringen vanpersonen die de rechtshandeling hebben bijgewoond, gezien of gehoord endie er de echtheid van bevestigen.

898. B. Toelaatbaarheid. De wetgever wantrouwt het bewijs van rechts-handelingen door getuigen. De partijen waren immers in staat vooraf op eenernstige wijze hun verplichtingen vast te leggen, zodat hij vreest voorbeïnvloeding, misverstand, onzekerheid, enz. bij getuigen die achterafworden geroepen.De regels voor het toelaten van getuigenbewijs voor rechtshandelingen zijnde volgende:1. het bewijs van rechtshandelingen door getuigen is niet toegelaten wanneerde waarde van de overeenkomst �375,- te boven gaat (art. 1341 en 1342B.W.);2. wanneer een schriftelijk bewijs werd opgemaakt, wordt geen bewijs doorgetuigen toegelaten tegen of boven de inhoud1 van de geschreven akte zelfsvoor een som of een waarde van minder dan �375,- (art. 1341 B.W.).

899. Bij uitzondering is het bewijs door getuigen voor rechtshandelingen weltoegelaten in de volgende gevallen:a. in zaken van koophandel: het getuigenbewijs is er in de regel toelaatbaarnaar het goeddunken van de rechtbank (art. 1341 B.W. en art. 25 W. Kh.);b. wanneer er geen volledig schriftelijk bewijs voorhanden is, maar wel eenbegin van schriftelijk bewijs; d.w.z. een geschreven akte die uitgaat vandegene tegen wie de vordering wordt ingesteld en waardoor de beweerderechtshandeling waarschijnlijk wordt gemaakt (art. 1347 B.W.). Dat beginvan bewijs zal men dan mogen aanvullen door het getuigenbewijs;c. in geval de schuldeiser de titel die hem tot schriftelijk bewijs diende

316

verloren heeft ten gevolge van een onvoorzien en door overmacht veroor-zaakt toeval bijv. bij brand, oorlogsomstandigheden, enz. (art. 1348, 4�B.W.);d. telkenmale het de schuldeiser niet mogelijk is geweest zich een schriftelijkbewijs aan te schaffen van de verbintenis die jegens hem werd aangegaan(art. 1348, 1�, 2� en 3� B.W.), bijv. een verbintenis ontstaan uit een bewaar-geving uit noodzaak in geval van brand; of een lening tussen vader en zoon,enz.

900. Vermoedens � A. Begrip. Men spreekt van bewijs door vermoedens,wanneer de rechter zijn overtuiging mag vormen op gevolgtrekkingen die hijafleidt uit een bekend feit, om te besluiten tot een onbekend feit (art. 1349B.W.). Indien feit 1 en feit 2 juist zijn, dan zal ook wel het feit 3 bij wijzevan afleiding juist zijn.Omdat vermoedens moeilijk te objectiveren zijn, wordt het gebruik vanvermoedens voor het bewijzen van rechtshandelingen aan banden gelegd.

Indien de kleren van een man en een vrouw in badkamer en kleerkastgemengd lagen én indien ze als man en vrouw hetzelfde bed beslapen,dan zal daaruit overspel (het hebben van geslachtsgemeenschap metiemand anders dan de eigen echtgenoot) kunnen afgeleid worden.

901. B. Rechterlijke vermoedens. De feitelijke of rechterlijke vermoedenszijn degene die overgelaten zijn aan het oordeel en aan het beleid van derechter. Zij kunnen slechts aangenomen worden in de gevallen waarin de wethet bewijs door getuigen toelaat; bovendien mag de rechter alleen vermoe-dens aanwenden wanneer zij gewichtig, bepaald en overeenstemmend zijn.Eén enkel doorslaggevend vermoeden volstaat nochtans. De bewijskrachtvan de feitelijke vermoedens is overgelaten aan het oordeel van de rechter.

902. C. Wettelijke vermoedens. Wettelijke vermoedens zijn degene die doorbijzondere wetsbepalingen met zekere rechtshandelingen of met zekere feitenverbonden zijn (art. 1350 B.W.).Voorbeelden van wettelijke vermoedens:� volgens art. 315 B.W. wordt de man van de vrouw geacht de vader te zijnvan het tijdens het huwelijk geboren kind;� het gezag van het rechterlijk gewijsde: de uitspraak van de rechter wordtgeacht de waarheid te zijn; eens dat de rechter beslist heeft kan men hetproces niet meer herbeginnen, om te bewijzen dat de rechter zich vergistheeft.Niet alle wettelijke vermoedens hebben dezelfde bewijskracht. Soms kan eenwettelijk vermoeden bestreden worden door het bewijs van het tegendeel;een andere keer is het wettelijk vermoeden niet weerlegbaar. Doch de wette-

317

lijke vermoedens hebben steeds dit gemeen: ze ontslaan degene in wiensvoordeel ze bestaan van elk bewijs van zijn recht.

903. Bekentenis � De bekentenis is een verklaring waardoor iemand dewaarheid erkent van een feit dat van aard is om tegen hem rechtsgevolgenteweeg te brengen en dat anders niet zou bewezen zijn. Zij is gerechtelijk ofbuitengerechtelijk (art. 1354 B.W.).De gerechtelijke bekentenis is degene die in rechte gedaan wordt en leverteen volledig bewijs op tegen degene die ze gedaan heeft; zij is onherroepelijk(men kan er niet op terugkomen) en onsplitsbaar (men kan er geen delen uitnemen) (art. 1356 B.W.).De buitengerechtelijke bekentenis is degene die niet voor het gerechtgeschiedt (bijv. in een gesprek, in een brief). De rechter is vrijer bij debehandeling van deze bekentenis dan ten aanzien van de gerechtelijkebekentenis.Het stilzwijgen van de ene partij t.a.v. een door de andere partij in rechteaangewend feit is op zichzelf geen bekentenis.In wezen is de bekentenis geen bewijs, maar ze maakt het bewijs overbodig.

904. Eed � A. Begrip. De eed is een plechtige verklaring van een partij, totbevestiging van haar beweringen (�Ik zweer in eer en geweten dat ik degehele waarheid en niets anders dan de waarheid zal zeggen�).

905. B. Soorten. Men maakt een onderscheid tussen een gedingbeslissendeeed en de ambtshalve eed.I. Gedingbeslissende eed. Men noemt de beslissende eed, de eed die dooreen van de in geding zijnde partijen opgedragen wordt aan de andere, om erde beslissing van het proces te laten van afhangen in de zin van: �indien gijzweert, dat. ..., dan erken ik uw stelling als juist en verlies ik het proces�.De opgedragen eed kan door hem, aan wie hij werd opgedragen, aan detegenpartij teruggewezen worden met hetzelfde inzicht.De bewijskracht van de afgelegde gedingbeslissende eed is beslissend;wanneer die eed niet wordt afgelegd is er een sterk vermoeden van erkenningvan de gegrondheid van het bij de eis gestelde (art. 1358-1365 B.W.).II. Ambtshalve eed. De ambtshalve opgelegde eed is degene die de rechternaar keuze kan opleggen aan de ene of de andere partij, wanneer er een beginvan bewijs bestaat dat moet aangevuld worden (art. 1366 en 1367 B.W.). Debewijskracht is zwakker: de rechter oordeelt na het afleggen van die eed nogvrij, omdat die eed voor hem slechts de waarde van een inlichting heeft.

318

Afdeling 3. Het bewijs van rechtsfeiten

906. Rechtsfeiten kunnen door alle middelen van recht bewezen worden:door getuigen, vermoedens enz. De rechter beschikt over een vrije apprecia-tie van de aangeboden bewijsmiddelen.De bewijsmiddelen moeten wel rechtmatig verkregen zijn.In nogal wat gevallen, bijv. voor de vergoeding van de schade uit verkeerson-gevallen, wordt het bewijs geleverd door het voorleggen van een kopie vanhet strafdossier, waarin de verklaring van de verschillende partijen, devaststelling door de politie en een deskundig verslag zijn opgenomen.

Afdeling 4. De bewijsprocedures

A. Partij-initiatief

907. Wanneer men in een civiel geding het bewijs moet aanbrengen, is hetaan de eiser om het gepaste bewijsmiddel te kiezen en aan de verweerder omzijn houding te bepalen ten aanzien van de toelaatbaarheid van het bewijs-middel en eventueel over de waarde van het verkregen bewijs te concluderen.Het is niet aan de rechter om op eigen initiatief in de bewijsproblematiektussen te komen: de rechter waakt wel over de fair play van de partijen bij debewijsvoering.De rechter kan niettemin aan iedere gedingvoerende partij bevelen hetbewijsmateriaal dat zij bezit over te leggen (art. 871 Ger. W.).De rechtbank berecht het aanhangig geschil volgens de bewijsregels die vantoepassing zijn op de aard van het geschil (art. 876 Ger. W.).

908. Inzake uitoefening van het ouderlijk gezag, bewaring van kinderen,verblijf van de echtgenoten, uitkering tot onderhoud en adoptie van kinderen,kan de rechter van het openbaar ministerie vorderen, wanneer de zaak aanhet advies van die ambtenaar mag worden onderworpen, inlichtingen in tewinnen omtrent bepaalde, op beperkende wijze aan te geven, punten (art. 872lid 2 Ger. W.).

B. Bewijstechnieken

909. Overlegging stukken � Wanneer er gewichtige, bepaalde en metelkaar overeenstemmende vermoedens bestaan dat een derde een stuk onderzich heeft dat het bewijs inhoudt van een ter zake dienend feit, kan de rechterbevelen dat het stuk of een eensluidend verklaard afschrift ervan bij hetdossier van de rechtspleging wordt gevoegd (art. 877 Ger. W.).Aan de derde wordt voorafgaand door de rechter een verzoek gericht dit te

319

willen doen op de wijze en binnen de termijnen die hij bepaalt (art. 878 lid 1Ger. W.).De derden die zonder wettige reden nalaten het stuk over te leggen volgensde beslissing van de rechter, kunnen worden veroordeeld tot zodanigeschadevergoeding als behoort (art. 882 Ger. W.).

910. Schriftonderzoek � Wanneer een partij een handtekening op eenonderhandse akte ontkent of de erfgenaam verklaart de handtekening van zijnrechtsvoorganger niet te erkennen, dient de procedure van schriftonderzoekgevolgd te worden. Ter gelegenheid van deze procedure wordt de betwiste ofniet erkende handtekening vergeleken met het geschrift of de handtekeningvan de betrokkene.

911. Valsheidsprocedure � Tegen valsheid van een onderhands of vaneen authentiek stuk kan worden opgekomen bij een hoofdeis of bij eentusseneis (art. 895 lid 1 Ger. W.).

912. Getuigenverhoor � De rechter kan aan een partij toelaten een bewijste leveren via getuigen, indien: [1] het getuigenbewijs toelaatbaar is (art. 951Ger. W.) en [2] indien het gaat over feiten, die bepaald zijn en terzakedienend.De rechter kan zelfs ambtshalve gelasten dat voor feiten het getuigenbewijszou worden geleverd dat hem afdoende voorkomt, tenzij de wet hem ditverbiedt (art. 916 lid 1 Ger. W.).De rechter laat het getuigenbewijs toe bij tussenvonnis.

913. Dit tussenvonnis bepaalt de dag en het uur waarop de getuigen moetenverschijnen en ondervraagd zullen worden door de rechter die het vonnisvelde of door een aangewezen rechter.De partij moet de lijst van personen die als getuigen moeten opgeroepenworden ter griffie neerleggen. De griffier roept deze personen op. Van deondervraging wordt een PV opgemaakt.Steeds staat het tegenbewijs van rechtswege vrij, al was het getuigenverhoorambtshalve gelast (art. 921 lid 1 Ger. W.).

914. Wanneer het getuigenverhoor afgewerkt is, concluderen de partijenopnieuw, rekening houdend met het bewijs dat ze kunnen putten uit het PVvan getuigenverhoor. Na het maken van de conclusies, vragen ze rechtsdagom te pleiten, pleiten ze, leggen de dossiers neer en spreekt de rechter tengronde uit.

915. Deskundigenonderzoek � De partijen kunnen de rechter verzoekeneen deskundige aan te stellen om in technische dossiers de nodige deskundi-

320

ge vaststellingen te doen. Deze vaststellingen kunnen betrekking hebben opelementen die de omvang van de schade vaststellen (wat is de preciezeomvang van de schade aan een mens, aan een voertuig, ..) of op elementendie de oorzaak van de schade betreffen (wat is de oorzaak van de instortingvan een dak, ...).De partijen verzoeken hierom op de inleidende zitting (indien het een zaak isvan korte debatten) of in hun conclusie.

916. Bij tussenvonnis stelt de rechter een deskundige aan en bepaalt zijnopdracht. De rechter kan ook ambtshalve een deskundige aanstellen. Deprocedure is geregeld in art. 962 en volg. Ger. W.

917. Het deskundigenonderzoek moet op tegenspraak verlopen en eindigt ineen geschreven rapport dat de deskundige ter griffie neerlegt. De kosten vande deskundige worden voorgeschoten door de partij die om de aanstellingvan de deskundige heeft verzocht. De verliezende partij zal uiteindelijk dekosten moeten dragen.

918. Na de neerlegging van het deskundigenverslag concluderen de partijenopnieuw, rekening houdend met de bewijswaarde van het verslag. Het ver-slag is enkel een inlichting voor de rechter, het is niet bindend.

919. Verhoor van partijen � Verhoor van partijen betekent dat derechter op een afzonderlijke zitting de partijen beveelt in persoon te verschij-nen. Op deze zitting ondervraagt hij de partij en stelt er een PV van op (art.992 Ger. W.).Het verhoor geschiedt met inachtneming van de vormen voor het verhoor vande getuigen, bepaald bij art. 935 en volg Ger.W..

920. Eedaflegging � Het tussenvonnis waarbij een eed wordt opgelegd,bepaalt de feiten waarop de eed moet worden afgelegd (art. 1005 Ger. W.).

921. Plaatsopneming � Plaatsopneming betekent dat de rechtbank zich terplaatse van de feiten begeeft om de nodige vaststellingen te doen. De rechterbepaalt bij tussenvonnis de plaatsopneming. Hij kan het zelfs ambtshalvedoen (art. 1007 Ger. W.). Tegen die beslissing staat geen verzet of hogerberoep open (art. 1008 lid 1 Ger. W.).De plaatsopneming geschiedt in tegenwoordigheid van de partijen (art. 1010en 1012 Ger. W.). Een proces-verbaal wordt opgemaakt en ter kennisgebracht van de partijen in de vorm bij de wet bepaald.

1 De impliceert nochtans niet dat de verdachte altijd passief mag blijven. Wanneer bijv. hetO.M. de schuld van de verdachte voldoende heeft aangetoond en de verdachte beweert dat hijover een alibi beschikt, moet de verdachte wel zijn alibi bewijzen.

321

HOOFDSTUK IV.Bewijs in het strafrecht

Philip TRAEST, Het bewijs in strafzaken, Mys & Breesch, 1992, 480 p.

922. Plan � Er zijn fundamentele verschilpunten tussen het bewijs inciviele zaken en het bewijs in strafzaken: de bewijslast is verschillend, debewijsmiddelen zijn verschillend en ook de mogelijkheid van de strafrechterom zijn overtuiging te vormen is ruimer.

923. Bewijslast � Uit de filosofie van het strafrecht en de strafrechtsple-ging, alsmede uit het beginsel dat eenieder wordt geacht onschuldig te zijntot zijn schuld door de rechter is vastgesteld, dient afgeleid te worden dat debewijslast in strafrecht berust op de schouders van het O.M. Aan het O.M.heeft de wetgever heel wat macht toegekend voor het voeren van onderzoekofwel zelf in geval van een opsporingsonderzoek ofwel door het opvorderenvan een onderzoeksrechter voor een gerechtelijk onderzoek. Wanneer hetO.M. beslist iemand voor de strafrechter te vervolgen, moet het de nodigebewijzen in de onderzoeksfase verzamelen. Het onderzoek moet betrekkinghebben op alle aspecten van de zaak, zowel deze ten nadele van de verdachteals in zijn voordeel.Aan de verdachte kan dan ook nooit gevraagd worden zijn onschuld tebewijzen1.

924. Bewijsmiddelen � In het strafrecht zijn in beginsel de bewijsmidde-len vrij. De rechter kan zijn oordeel vormen op alle voor hem dienstigeelementen. Het is zo dat de vaststellingen van de politie in het door henopgestelde PV bewijskracht hebben tot het bewijs van het tegendeel. Dezeregel geldt enkel voor de vaststellingen die de politiebeambten zelf hebbengedaan.De rechter kan zijn overtuiging baseren op één of meerdere getuigen, op ver-moedens, op een bekentenis, ...De rechter mag zich niet baseren op bewijsmiddelen die niet rechtsgeldigverkregen zijn (bijv. een bekentenis na martelpraktijken, de vaststellingen naeen onwettelijke huiszoeking, onwettige inbeslagname, ...).

925. Rechterlijke overtuiging � In de regel worden de bewijsmiddelen

322

door de rechter vrij beoordeeld. Dit geldt zowel voor de verklaringen van eengetuige, van een deskundige en zelfs van een bekentenis door de verdachte.In tegenstelling met het burgerlijk recht is een bekentenis voor de rechter nietbindend, hij zal deze bekentenis moeten toetsen aan de gegevens van hetgevoerde onderzoek.Belangrijk tenslotte is de vaststelling dat zelfs indien er zware vermoedensvan schuld zijn, maar er blijft nog een mogelijkheid van onschuld over, derechter de verdachte moet vrijspreken: in dubio pro reo, wat zeggen wil dattwijfel in het voordeel van de verdachte moet worden uitgelegd.