Ontslagrecht in beweging

Mr P.Th. Mantel

Ontslagrecht in beweging

• Korte inleiding abc

• Vergoedingen: de HR recht in de leer

• Ontbinding tijdens de opzegtermijn

• Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek

• (Fictieve opzegtermijn)

ABC van het ontslagrecht

Opzegging- ontslagvergunning- opzegtermijnen- kennelijk onredelijk ontslag

• Ontbinding door de kantonrechter- ontbinding of geen ontbinding- vergoeding

• (De beëindigingsovereenkomst)

Ontslagvergunning

Artikel 6 BBA:• werkgever behoeft voor de opzegging van de

arbeidsovereenkomst voorafgaande toestemming van het UWV

• Uitgezonderd zijn onder meer: statutair directeur, docent, proeftijd, ontslag op staande voet

Sanctie: vernietigbaarheid (art. 9 BBA)

Opzegtermijnen – 7:672 BW• Opzeggen tegen het einde van de maand met

inachtneming van:tot 5 jaar : 1 maandtot 10 jaar : 2 maandentot 15 jaar : 3 maandenlanger : 4 maanden

• Afwijkingen mogelijk in CAO en arbeidsovereenkomst• Soms 1 maand korting (lid 4)• Wat geldt bij verlengde opzegtermijn werknemer? Wat

als geen verdubbeling? Conversie / nietigheid

• onregelmatige opzegging schadeplichtigheid:- (gefixeerde) schadevergoeding- verval concurrentiebeding

Kennelijk onredelijk ontslag

• dagvaarding voor de kantonrechter• verjaringstermijn: 6 maanden na einde a.o.• langdurige procedure met volop mogelijkheid

tot feitelijk onderzoek en bewijslevering• hoger beroep en cassatie zijn mogelijk

Ontbinding

• snelle procedure• geen regulier feitenonderzoek/bewijslevering

mogelijk• doorlooptijd 6/8 weken, in beginsel geen hoger

beroep• direct een vergoeding

Nieuwe kantonrechtersformule:aangepaste leeftijdsstaffel

Achtergronden waartegen…

• 2007: Donners afschaffing duaal ontslagrecht mislukt

• 2010: Geen hervorming in regeerakkoord• Maatschappelijke druk (‘graaicultuur’)• € 75.000 maximaal rekensalaris

(=controversieel)• Zorg, banken, beursfondsen• Aangepaste kantonrechtersformule

Achtergronden waartegen…

• Ongeveer helft via ontbinding / helft via UWV• Ontbinding geeft 2x hogere vergoeding

Niet uit te leggen:de werkgever kiestde vergoeding verschilt fors.

En het ontslag “voelt” toch even hard.Dus: wens tot harmonisatie en voorspelbaarheid.

Kennelijk onredelijk ontslag

• Hoven voeren overleg en komen tot harmonisatie-arresten:Den Haag: oude ktr-formule –30%Overige hoven: oude ktr-formule, C=max 0.5

Medewerker is 52 jaar, 17 dienstjaren, rekensalaris € 5.000,--

Oude formule: ((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 1 = 24 x 5000 x 1 = 120.000Nieuwe formule: ((7x1,5) + (10 x1)) x 5000 x 1 = 20,5 x 5000 x 1 = 102.500Hof Den Haag-formule:((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 1) – 30% = 84.000XYZ-formule: ((2x2) + (10x1,5) + (5x1)) x 5000 x 0,5 = 24 x 5000 x 0,5 = 60.000

Kennelijk onredelijk ontslag

• Teleurstelling:Hoge Raad casseert arrestenBenadrukt verschillen koo en ontbinding

Van der Grijp / Stam

De 58-jarige Stam wordt wegens ziekteontslagen na 30 jaar dienstverband.

1. Kennelijke onredelijkheid staat los van de vraag welke vergoeding op zijn plaats is.

2. Ontbinding is vergoeding naar billijkheid (geen bewijs): globaalKoo-vergoeding vereist begroting van schade (bewijs): daarvoor bestaat een wettelijke systematiek

3. Voorspelbaarheid in de vorm van een formule is belangrijk, maar niet belangrijk genoeg om aard van de vergoeding op zij te zetten.

Exit formule Den Haag.(1) Hoge Raad 27 november 2009, JAR 2009/305

Rutten / Breed

Rutten wordt na 16 jaar ontslagen wegens ziekte.

1. Alleen kennelijk onredelijk als bijzondere omstandigheden

2. Grote mate van vrijheid: de omstandigheden, duur, leeftijd en kans op de arbeidsmarkt bepalen mede de vergoeding

3. Geen maximering, ook pensioenschade en immateriële schade kunnen worden vergoed

4. Ten overvloede: kantonrechtersformule is geen leeftijdsdiscriminatie (echter SP).

Exit formule overige hoven.(1) HR 12 februari 2010, NJ 2010, 97

Kennelijk onredelijk ontslag

• Hoge Raad 21 mei 2010, RAR 2010/100

De Hoge Raad bevestigt zijn eerdere arresten.

Het hof had zelfs niet gemotiveerd waarom het niet de kantonrechtersformule toepaste. De Hoge Raad bestraft dit niet: een beroep op de kantonrechtersformule mag ongemotiveerd worden gepasseerd, omdat het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting.

Conclusie

• Een formule is niet toegestaan, want miskent zowel voor de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag als voor de vergoeding dat per definitie alle omstandigheden van het geval relevant zijn.

• Hoe nu verder in de praktijk?

Het volle pond…

• Kantonrechter Haarlem (6 mei 2010, LJN: BM5897), Bruynzeel / assistent offertedienst X:

werknemer is 59 jaar oud, 38 jaar in dienstbedrijfseconomische reden, geen voorzieninggeringe kans op arbeidsmarkt

kantonrechter schat schade tot pensioen in op € 150.000 bruto en kent dit als vergoeding toe.

Vgl. ktr-formule: € 170.000,--

Een klein deel…

• Kantonrechter Haarlem (3 maart 2010, LJN: BL7760), Dunamare / directrice X:

werkneemster is 59 jaar oud, 26 jaar in dienstwerkgever heeft opgezegd wegens verstoorde verhouding

kennelijk onredelijk wegens niet benutten van herplaatsingsmogelijkheid, slechte arbeidsmarktpositie

gevorderde kantonrechtersformule afgewezen; schade zou € 130.000 zijn, maar eventueel weer aan het werk: € 50.000 bruto.

Vgl. ktr-formule: € 167.500,--

Bijna niets…

Gerechtshof Leeuwarden (11 mei 2010, LJN: BM4236), WPA thuiszorg / monteur X:

• werknemer is 58 jaar oud, 16 jaar in dienst

• reorganisatie, werkgever heeft geen geld voor SP• forse inkomensval werknemer, slechte arbeidsmarktpositie• onvoldoende herplaatsingsinspanning

Dit alles maakt het ontslag kennelijk onredelijk. Dus schadevergoeding: naar redelijkheid begroot op “afgerond” € 10.000 bruto.

Vgl. ktr-formule: € 42.000

Kennelijk onredelijk ontslag

• Kantonrechter Utrecht (25 augustus 2010, LJN: BN 6439), Transportbedrijf / chauffeur X:

Werknemer is 59 jaar en 29 jaar in dienst. Opgezegd wegens bedrijfseconomische reden, zonder vergoeding.

Slechte arbeidsmarktpositie, niet employable gehouden kennelijk onredelijk.

Maandsalaris € 2.300 bruto, schade niet te bepalen wegens kans op nieuw werk, vergoeding begroot op € 25.000.

Vgl. ktr-formule: € 88.000

Kennelijk onredelijk ontslag

• Kantonrechter ‘s-Hertogenbosch (1 juli 2010, LJN: BN3095), Vivent / kapster A:

Werknemer is 53 jaar en 30 jaar in dienst. Opgezegd wegens bedrijfseconomische reden, met een geringe vergoeding cf Sociaal Plan.

Slechte arbeidsmarktpositie, geen scholing kennelijk onredelijk.

Tot 60 is € 100.000 schade. Kantonrechter vindt 1/4e deel redelijk: € 25.000 bruto.

Vgl. ktr-formule: € 50.000

Enkele conclusies

Ontslag in risicosfeer werkgever:• Lang dienstverband, oudere werknemer:

steeds wel kennelijk onredelijk• Kortere dienstverbanden: zeker niet altijd koo

• Vergoeding is duidelijk lager dan ktr-formule, soms maar een fractie daarvan

• Oudere werknemers: werkelijke schade• Jongere werknemers: schatting, 25/50% ktr-formule?

• Hoge Raad weigert mijns inziens (terecht) politiek probleem op te lossen

• Systematiek koo klopt. Dus: druk op politiek en druk op kantonrechtersformule

Ontbinding tijdens opzegtermijn

• Als lage koo vergoeding, zullen werknemers proberen hogere vergoeding af te dwingen door tijdens opzegtermijn zelf ontbinding te vragen.

Van Hooff Elektra / Oldenburg (HR 11/12/09, JAR 2010/17)- Van Hooff is 18 jaar in dienst- 25/9/2008: Ontslagvergunning (reorganisatie)- 30/9/2008: opzegging, opzegtermijn tot 1/1/09- 10/11/2008 O. verzoekt ontbinding, wil € 40.000- 19/11/2008 vH zegt nogmaals op per direct- Ontbinding per 29/12/2008: vergoeding € 27.500 bruto

Een arrest, vele vragen

Het arrest geeft aanleiding tot legio vragen:

• Mag een werknemer überhaupt wel een ontbindingsverzoek indienen als al is opgezegd?

• Moet de rechter zo’n verzoek toewijzen?• Zo ja, wat moet dan de vergoeding zijn?• Wat is de invloed van de tweede snelle

opzegging? (deze laatste op t eind, vooralsnog even weg te denken)

Mag ontbinding na opzegging?

Eigenlijk de vraag naar ontvankelijkheid.

Geen discussie:Een ontbindingsverzoek is ontvankelijk zolang ereen arbeidsovereenkomst bestaat.

Dus:De rechter zal in ieder geval een inhoudelijk oordeel vellen.

Wordt zo’n verzoek toegewezen?

Van Hooff Elektra maakt het volgende duidelijk:

• De arbeidsovk zal spoedig eindigen door de opzegging.• Werknemer moet wijzen op zodanige omstandigheden

dat de ao billijkheidshalve nog sneller moet eindigen.• Zo niet: afwijzing ontbindingsverzoek!

Te denken valt bijvoorbeeld aan een nieuwe baan,onterechte schorsing of het ‘strafhokje’.

Ik bespreek straks enige uitspraken.

Wat moet de vergoeding zijn?

Ten aanzien van de vergoeding:

• Vergoeding wordt bepaald “met inachtneming van uitgangspunt dat ao reeds is beëindigd m.i.v. de datum waartegen is opgezegd”.

• “De vraag of de ontslagen werknemer ook aanspraak kan maken op een vergoeding ter zake van de beëindiging van de ao door de opzegging, dient te worden beantwoord adhv het bepaalde in art. 7:681 BW.”

Splitsing. Echter, Hoge Raad is niet duidelijk: Adhv het bepaalde in 7:681 BW, dus in die procedure? Of in de ontbindingsprocedure, adhv het bepaalde in

art. 7:681 BW?

De tweede opzegging

Kan een tweede opzegging?

• Doel: geen ao meer, dus verzoek niet ontvankelijk• Hoge Raad: intrekking opzegging kan niet, tweede

opzegging kan wel.• Echter: uitsluitend bedoeld om ontbinding te blokkeren,

levert zo’n opzegging misbruik van bevoegdheid op. Dus: opzegging is nietig.

Interessant: nieuwe beëindiginggrond? Laatste tijd meergezien: dwaling, nu misbruik van bevoegdheid.Bijvoorbeeld bij discriminatoire opzegging?

Lagere rechtspraak

• Kantonrechter Amsterdam 24 juni 2010, JAR 2010/219:Van Hooff Elektra geldt ook voor 2e ontbindingsverzoek Werknemer heeft onvoldoende beargumenteerd waarom eerdere ontbinding nodig zou zijn.

• Kantonrechter Breda 4 januari 2010, LJN: BK8267: Op korte termijn zekerheid willen hebben over ontbinding en hoogte vergoeding voldoet niet aan toets Van Hooff/Elektra

• Kantonrechter Alkmaar 20 januari 2010, LJN: BL4905: Nieuwe baan tijdens opzegtermijn. Voldoende reden voor ontbinding, geringe vergoeding toegekend.

Voorwaardelijk ontbindingsverzoek

• Bij ontslag op staande voet, of andere onduidelijkheid over einde ao, kan een voorwaardelijk ontbindingsverzoek worden ingediend.

• Doel: risicobeperking

• Maar: met obstakels.Voorbeeld: Kantonrechter Almelo, 17 mei 2010, LJN: BN2451, Unique / Intercedent X

citaat kantonrechter

(on)voorwaardelijk tegenverzoek

In diezelfde procedure heeft intercedent X eentegenverzoek ingediend, zowel onvoorwaardelijk alsvoorwaardelijk.

Waarom?- onvoorwaardelijk is direct opeisbaar- voorwaardelijk pas wanneer vaststaat dat oosv ongeldig

is

Onvoorwaardelijke ontbinding kan worden toegewezen wanneer met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid duidelijk is dat het oosv in de bodemprocedure geen stand houdt.

Citaat kantonrechter.

Tips voor de praktijk

• Verkies als de zaak zich ervoor leent opzegging eens boven ontbinding

• Doe bij opzegging een aanbod met ktr-formule C=.25 en laat dit aanbod ook bij niet-acceptatie staan.

• Bij koo tellen alle omstandigheden van t geval mee. Noem zoveel en zo breed mogelijk.

• Bij een werknemersverzoek, dien een tegenverzoek in.

• Zorg bij wedertewerkstelling onmiddellijk voor een ontbindingsverzoek en behandel gecombineerd.

Ontslagrecht in beweging

Mr P.Th. Mantel