Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2015-2016

Onderzoek naar de mogelijkheden van en moeilijkheden

bij de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen,

mede aan de hand van een rechtsvergelijkend onderzoek

met Nederland

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Louis Dauw

(studentennr. 01104215)

Promotor: Prof. dr. K. Broeckx

Commissaris: Prof. dr. P. Taelman

2

INHOUDSOPGAVE

VOORWOORD 8

DANKWOORD 8

OVERZICHT 10

DEEL I.

INLEIDING 12

Hoofdstuk 1. Materieel recht versus formeel recht 12

Hoofdstuk 2. Verbod van eigenrichting 12

Hoofdstuk 3. Executierecht 13

Hoofdstuk 4. Verbintenis 14

Hoofdstuk 5. Niet-geldsomverbintenis 15

Hoofdstuk 6. Gedwongen executie 15

§1. Nakoming van verbintenissen 15

§2. Gedwongen tenuitvoerlegging 15

§3. Verband tussen privaatrechtelijk sanctierecht en reële executie 17

DEEL II.

ALGEMEEN DEEL 18

Hoofdstuk 1. Reële executie 18

§1. Begrip 18

§2. Onderscheid met nakoming in natura 19

§3. Omzeilen van obstakels bij nakoming in natura 19

§4. Onderverdeling van de verschillende executievormen 20

Hoofdstuk 2. Theoretisch kader 21

§1. Procedurele vereisten 21

A. Uitvoerbare titel 21

B. Voorafgaande betekening 22

C. Gerechtsdeurwaarder 22

D. Tijdstip van de tenuitvoerlegging 22

§2. Voorlopige tenuitvoerlegging 22

§3. Moeilijkheden 23

A. Ad impossibile nemo tenetur 23

B. Nemo potest praecise cogi ad factum 23

C. Rechtsmisbruik 24

§4. Mogelijkheden in België 24

A. Directe reële executie 24

B. Indirecte reële executie 24

1. Specifieke nakoming 25

2. Vonnis geldt als titel 25

3

3. Dwangsom 25

§5. Mogelijkheden in Nederland 25

A. Rechtstreekse afdwinging 26

B. Middellijke executie 26

C. Zijdelingse tenuitvoerlegging 27

1. Algemeen 27

2. Dwangsom 27

3. Lijfsdwang 27

Hoofdstuk 3. Wettelijk kader inzake executie 28

§1. Gebrek aan wettelijke regeling 28

A. Geen algemene wettelijke regeling 28

B. Bijzondere wettelijke regeling 28

C. Ter vergelijking: situatie in Nederland 28

§2. Vindplaats regelgeving 29

A. Gerechtelijk Wetboek: moeder der rechtsplegingen 29

B. Verspreiding over Burgerlijk Wetboek en Gerechtelijk Wetboek 29

C. Ter vergelijking: situatie in Nederland 31

§3. Nood aan duidelijke hiërarchie 31

Hoofdstuk 4. Verschillende soorten niet-geldsomverbintenissen 33

§1. Verbintenissen die een geven tot voorwerp hebben 33

§2. Verbintenissen die een niet-doen tot voorwerp hebben 34

§3. Verbintenissen die een doen tot voorwerp hebben 34

Hoofdstuk 5. Twee benaderingen van het executierecht 35

§1. “Persoonlijke” benadering 35

§2. “Zakelijke” of “abstracte” benadering 37

Hoofdstuk 6. Nakoming in natura 40

§1. Nakoming in natura als principe 40

A. Principe 40

B. Uitzonderingen 40

1. Morele onmogelijkheid 40

2. Materiële onmogelijkheid 41

3. Rechtsmisbruik 41

§2. Definiëring 42

A. Definiëring “nakoming in natura” 42

B. Verschil met “reële executie” 42

§3. Nakoming in natura en persoonlijke verbintenissen 43

§4. Schuldenaar en recht op nakoming in natura 45

Hoofdstuk 7. Het algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik 46

§1. Verwantschap met de matigende functie van de goede trouw 46

§2. Criteria rechtsmisbruik 47

§3. Grens 47

§4. Sanctie bij vaststelling van rechtsmisbruik 48

§5. De grondwettelijke vrijheid van de persoon 48

§6. Het grondwettelijk recht op een menswaardig leven 49

Hoofdstuk 8. Ad impossibile nemo tenetur 50

4

Hoofdstuk 9. Nemo potest praecise cogi ad factum 52

§1. Inleiding 52

§2. Begrip dwang 52

A. Juridisch objectief criterium versus psychologisch subjectief criterium 52

B. Restrictieve interpretatie versus ruime interpretatie 53

§3. Wettelijke uitzonderingen 54

§4. Dwangsom 54

§5. Naar een relatief (zwak) algemeen rechtsbeginsel 56

A. Evolutie 56

B. Pacta sunt servanda 57

§6. Ter vergelijking: situatie in Nederland 57

Hoofdstuk 10. Belangenafweging door de rechter 58

§1. Belangafweging tussen beginselen 58

§2. Belangenafweging: een probleem van verbintenissenrecht 58

§3. Keuze dwangmiddel of executiemiddel: een probleem van executierecht 59

§4. Probleem van verbintenissenrecht of van executierecht? 60

Hoofdstuk 11. Verschillende executievormen 62

§1. “Persoonlijke” executiemiddelen 63

A. Dwangsom 63

1. Inleiding 63

2. Toepassingsgebied 63

3. Doel en strekking 64

4. Onmogelijkheid 64

5. Dwangsom en druk op persoon 65

6. Variatie hoogte dwangsom 66

7. Bedenking: misbruik van de figuur van de dwangsom 67

8. Ter vergelijking: situatie in Nederland 67

B. Lijfsdwang 68

1. Voorwaarden 69

2. Verhouding tot algemeen executierecht 69

3. Verhouding met dwangsom 70

4. Subsidiariteit 70

5. Proportionaliteit 71

§2. “Zakelijke” (reële) executiemiddelen 72

A. (Gerechtelijke) vervanging 72

1. Verhouding tot nakoming in natura 72

2. Gerechtelijke vervanging 74

2.1. Algemeen 74

2.2. Kosten 75

2.3. Bijkomende schadevergoeding 76

3. Buitengerechtelijke vervanging 77

4. Ter vergelijking: situatie in Nederland 79

B. Jurisprudentiële creatie: vonnis geldt als titel 80

§3. Vervangende schadevergoeding 81

A. Begrip 81

5

B. Vervangende schadevergoeding en dwang 82

C. Schuldeiser en recht op vervangende schadevergoeding 82

Hoofdstuk 12. Twee algemene executieprincipes 83

§1. “Dwang”-principe: nakoming in natura + dwangsom 83

§2. “Machtiging”-principe: vonnis vormt titel tot reële executie 83

Hoofdstuk 13. Overgang naar bijzonder deel 86

DEEL III.

BIJZONDER DEEL 88

Hoofdstuk 1. Verbintenissen uit bijzondere overeenkomsten 88

§1. Inleiding 88

§2. Koop: drietrapsmechanisme 88

§3. Huur 89

A. Algemeen 89

B. Woninghuur 90

§4. Aanneming 91

A. Gerechtelijke vervanging 92

B. Buitengerechtelijke vervanging 92

C. Besluit 93

§5. Conclusie 93

Hoofdstuk 2. Verbintenissen en verplichtingen uit het personen- en familierecht 95

§1. Akten burgerlijke stand 95

§2. Vreemdelingenregister 95

§3. Huwelijk 96

§4. Lichamelijk- en geestesonderzoek 97

A. Principiële toelating zonder dwang 97

B. Vermoeden uit weigering 98

§5. Verblijfsregeling en recht op persoonlijk contact 101

A. Dwangmaatregelen, andere dan de dwangsom 101

B. Dwangsom 102

C. Kritiek op en draagwijdte van het “machtiging”-principe 103

D. Weerlegging van de kritiek en invulling van het “machtiging”-principe 104

E. Nederland 105

F. Besluit 105

Hoofdstuk 3. Verplichtingen uit het ruimtelijk ordeningsrecht 107

§1. Uitvoering in natura 107

§2. Dwangsom bij stedenbouwmisdrijven en rechtsmisbruik 107

A. Probleemschets 108

1. Keuze Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur 108

2. Problematiek 108

B. Rechtsmisbruik algemeen 108

C. Rechtsmisbruik en executie 108

D. Rechtsmisbruik en dwangsom in stedenbouw 109

1. Soorten rechtsmisbruik 109

6

2. Keuzerecht 109

3. Doel en strekking dwangsom 110

4. Onmogelijkheid 110

5. Uitvoering hoofdveroordeling 111

6. Verwerping rechtsmisbruik in de rechtspraak 111

E. Samengevat: rechtsmisbruik en dwangsom in stedenbouw 112

F. Besluit 113

Hoofdstuk 4. Verplichtingen uit het extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht 114

§1. Herstel in natura: principe en uitzonderingen 114

§2. Rechterlijk bevel of verbod op grond van artikel 1382 BW 114

§3. Bevel tot nakoming wettelijke rechtsplicht 115

§4. Ter vergelijking: situatie in Nederland 115

§5. Besluit 116

Hoofdstuk 5. Conclusie 117

DEEL IV.

BESLUIT 118

Hoofdstuk 1. Duidelijke keuze voor de “zakelijke” benadering van het executierecht

en primauteit van het “machtiging”-principe 118

Hoofdstuk 2. Wettelijke verankering van het subsidiariteitsbeginsel

en het proportionaliteitsbeginsel 119

Hoofdstuk 3. Voorgestelde terminologie inzake executie 120

Hoofdstuk 4. Voorgestelde terminologische opdeling inzake executie 120

Hoofdstuk 5. Gedwongen executie in strikte en in ruime zin 122

Hoofdstuk 6. Wettelijke verankering van algemene reële executieprincipes

en van meer bijzondere reële executieregelgeving 122

Hoofdstuk 7. Wettelijke verankering van het “machtiging”-principe 123

Hoofdstuk 8. Reële executie zorgt voor omzeiling van obstakels bij nakoming in natura 124

Hoofdstuk 9. Besluitend en vergelijkend schema 125

SLOTWOORD 128

BEKNOPTE BIBLIOGRAFIE 130

§1. Belgische literatuur 130

§2. Nederlandse literatuur 131

7

8

VOORWOORD

In deze masterproef zal een onderzoek plaatsvinden naar de mogelijkheden van en de moeilijkheden

bij de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen. Dit onderzoek zal gebeuren aan de hand

van een literatuur- en bronnenonderzoek. Er zal ook een rechtsvergelijkend onderzoek met

Nederland plaatsvinden. Vergelijkingen met Nederland worden geïntegreerd in de bespreking.

In deze masterproef komt enkel de executie van rechterlijke beslissingen aan bod. De executie van

andere authentieke akten, waaronder de notariële akte, wordt buiten beschouwing gelaten.

Het is duidelijk dat niemand tot het onmogelijke gehouden is. Dit wordt verwoord in het adagium Ad

impossibile nemo tenetur. Daarnaast is het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad

factum1 het grootste obstakel bij de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen. Niemand

kan rechtstreeks tot een daad gedwongen worden. Hier tegenover staat het algemeen rechtsbeginsel

Pacta sunt servanda. Overeenkomsten zijn bindend2. In deze masterproef zal een onderzoek

plaatsvinden naar het absoluut of relatief karakter van deze beginselen. Verder zal onderzocht

worden in welke mate deze beginselen terzijde kunnen geschoven worden. Er zal onderzocht worden

welke belangenafweging er dient gemaakt te worden en hoe deze beoordeling meestal uitdraait. Er

zal getracht worden om nieuwe oplossingen aan te reiken om aan het probleem van het beginsel

Nemo potest praecise cogi ad factum tegemoet te komen.

Twee benaderingen van het executierecht (“persoonlijke” benadering en “zakelijke” benadering) en

twee algemene executieprincipes (“dwang”-principe en “machtiging”-principe) zullen de rode draad

doorheen deze masterproef vormen. Daarvoor is een goede afbakening van het begrip “reële

executie” vereist. De verschillende executievormen zullen besproken worden en afgewogen worden

tegenover elkaar. Er zal nagegaan worden of men de voorkeur dient te geven aan “persoonlijke”

executiemiddelen (dwangsom en lijfsdwang) of aan “zakelijke” executiemiddelen (gerechtelijke

vervanging, vonnis geldt als titel, vermoeden, …). Voor zowel de “persoonlijke” als de “zakelijke”

benadering van het executierecht zullen argumenten aangehaald worden.

De onderzoeksvraag waarop een antwoord zal worden aangereikt, is de volgende: “Wat verdient de

voorkeur: uitvoering in natura (“persoonlijke” benadering) of reële executie (“zakelijke”

benadering)?” Aan de hand van de mogelijkheden van en de moeilijkheden bij de gedwongen

executie van niet-geldsomverbintenissen zal een keuze naar voren geschoven worden.

DANKWOORD

Graag dank ik mijn promotor prof. dr. K. Broeckx voor de enthousiaste begeleiding bij mijn

masterproef.

1 Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335.

2 Artikel 1134, eerste lid BW.

9

10

OVERZICHT

In DEEL I (INLEIDING) zal deze masterproef afgebakend worden. Er zal een iets ruimer kader

geschetst worden. Er zal stilgestaan worden bij de titel van de masterproef. De begrippen “materieel

recht en formeel recht” (hoofdstuk 1), “verbod van eigenrichting” (hoofdstuk 2), “executierecht”

(hoofdstuk 3), “verbintenis” (hoofdstuk 4), “niet-geldsomverbintenis” (hoofdstuk 5) en “gedwongen

executie” (hoofdstuk 6) zullen kort besproken worden.

In DEEL II (ALGEMEEN DEEL) worden de algemene principes en beginselen van de gedwongen

executie en de twee benaderingen van het executierecht uiteengezet (theoretische benadering). In

een eerste hoofdstuk wordt het begrip “reële executie” gekaderd. De keuze voor een bepaalde

definitie is cruciaal voor het vervolg van deze masterproef. Reële executie onderscheidt zich van

nakoming in natura. Reële executie zorgt voor het omzeilen van de obstakels die zich voordoen bij

nakoming in natura. In een tweede hoofdstuk wordt een theoretisch kader geschetst. De procedurele

vereisten, de voorlopige tenuitvoerlegging, de moeilijkheden en de mogelijkheden zowel in België als

in Nederland bij de gedwongen executie zullen kort toegelicht worden. In een derde hoofdstuk wordt

het bestaande wettelijk kader inzake executie besproken en de vindplaats van de regelgeving

aangehaald. In dit hoofdstuk zal ook de nood aan een duidelijke hiërarchie naar voren komen. In

hoofdstuk 4 wordt een indeling gemaakt op grond van de verschillende soorten niet-

geldsomverbintenissen. In hoofdstuk 5 worden de twee benaderingen van het executierecht

toegelicht: de “persoonlijke” benadering en de “zakelijke” of “abstracte” benadering. In hoofdstuk 6

wordt de nakoming in natura besproken. In de volgende hoofdstukken worden de drie

uitzonderingen op de nakoming in natura besproken. In hoofdstuk 7 wordt het algemeen

rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik besproken. In hoofdstuk 8 wordt de materiële

onmogelijkheid of het beginsel Ad impossibile nemo tenetur besproken. In hoofdstuk 9 wordt de

morele onmogelijkheid of het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum

besproken. In hoofdstuk 10 wordt de belangafweging die de rechter moet maken, besproken. De

belangenafweging tussen verschillende beginselen is een probleem van verbintenissenrecht. De

keuze voor een bepaald dwangmiddel is een probleem van executierecht. In hoofdstuk 11 volgt een

overzicht van de verschillende executievormen. Onder de “persoonlijke” executiemiddelen zullen de

dwangsom en de lijfsdwang (Nederland) besproken worden. Onder de “zakelijke” (reële)

executiemiddelen zullen de (gerechtelijke) vervanging en het principe van het vonnis geldt als titel

besproken worden. Op het einde van dit hoofdstuk wordt ook de vervangende schadevergoeding

besproken. In hoofdstuk 12 worden twee algemene executieprincipes naar voren geschoven: het

“dwang”-principe (nakoming in natura + dwangsom) en het “machtiging”-principe (het vonnis vormt

titel tot reële executie). Hoofdstuk 13 vormt een overgang naar het bijzonder deel.

In DEEL III (BIJZONDER DEEL) worden de algemene principes, beginselen en benaderingen van de

gedwongen executie toegepast op verschillende rechtstakken aan de hand van rechtspraak

(casuïstische of praktische benadering). In hoofdstuk 1 worden een aantal bijzondere

overeenkomsten besproken: verkoop, huur en aanneming. In hoofdstuk 2 worden een aantal topics

uit het personen- en familierecht besproken: akten burgerlijke stand, vreemdelingenregister,

huwelijk, lichamelijk- en geestesonderzoek en verblijfsregeling en recht op persoonlijk contact. In

hoofdstuk 3 wordt het ruimtelijk ordeningsrecht besproken: dwangsom bij stedenbouwmisdrijven en

rechtsmisbruik. In hoofdstuk 4 wordt het extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht besproken:

11

herstel in natura als principe en de uitzonderingen op dit principe, rechterlijk bevel of verbod op

grond van artikel 1382 BW en bevel tot nakoming wettelijke rechtsplicht. Het zakenrecht wordt in

deze masterproef buiten beschouwing gelaten. Verbintenissen die een geven tot voorwerp hebben

worden in het algemeen deel besproken.

In DEEL IV (BESLUIT) worden de bevindingen van deze masterproef samengebundeld. In hoofdstuk 1

wordt gepleit voor een duidelijke keuze voor de “zakelijke” benadering van het executierecht en voor

de primauteit van het “machtiging”-principe. In hoofdstuk 2 wordt gepleit voor een wettelijke

verankering van het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. In hoofdstuk 3 wordt

gepleit voor een nieuwe terminologie inzake executie en in hoofdstuk 4 wordt gepleit voor een

nieuwe terminologische opdeling inzake executie. In hoofdstuk 5 wordt nog eens stilgestaan bij het

begrip gedwongen executie. In hoofdstuk 6 wordt gepleit voor een wettelijke verankering van

algemene reële executieprincipes en voor meer bijzondere reële executieregelgeving en in hoofdstuk

7 wordt de wettelijke verankering van het “machtiging”-principe verdedigd. In hoofdstuk 8 wordt

herhaald dat reële executie zorgt voor de omzeiling van de obstakels die zich bij nakoming in natura

voordoen. In hoofdstuk 9 worden de bevindingen van deze masterproef op besluitende en

vergelijkende wijze weergegeven in een schema.

12

DEEL I.

INLEIDING

HOOFDSTUK 1.

MATERIEEL RECHT VERSUS FORMEEL RECHT

De masterproeftitel refereert zowel naar het materieel recht (“niet-geldsomverbintenissen”) als naar

het formeel recht (“gedwongen executie”). Het materieel recht is het geheel van rechtsregels waarbij

de maatschappelijke gedraging naar inhoud wordt bepaald3. Het formeel of gerechtelijk recht is het

geheel van rechtsregels waarbij wordt bepaald hoe de handhaving van dat materiële recht wordt

georganiseerd en hoe het concrete herstel bij schending van dat materiële recht wordt geëffectueerd

of gerealiseerd4. Het is duidelijk dat er een duidelijke wisselingwerking is tussen het materieel recht

en het executierecht (de gedwongen executie).

Het materiële recht regelt de nakoming van verbintenissen5. Dit is vooral de taak van het

verbintenissenrecht dat betrekking heeft op private belangen. Het executierecht (de gedwongen

tenuitvoerlegging) regelt eerder de nakoming van rechterlijke uitspraken. Het executierecht heeft

betrekking op het algemeen belang, hetwelk er immers bij gebaat is dat rechterlijke beslissingen

worden nagekomen. Impliciet regelt het executierecht aldus ook de nakoming van verbintenissen,

aangezien deze zullen opgenomen zijn in de rechterlijke uitspraken. Artikel 1386 Ger.W. spreekt over

de tenuitvoerlegging van vonnissen6.

Het verbintenissenrecht en het executierecht zijn twee domeinen die zeer dicht bij elkaar aansluiten.

Beide rechtstakken hebben elkaar nodig. Een goede afstemming tussen beide rechtstakken is dus

vereist. Dit is echter niet altijd het geval7. Het zijn immers autonome rechtstakken. Men moet er dus

over waken dat de principes en grenzen in de juiste rechtstak worden toegepast. Het zijn trouwens

rechtstakken met een verschillende finaliteit8.

HOOFDSTUK 2.

VERBOD VAN EIGENRICHTING

Eigenrichting is verboden9. Dit verbod geldt als een algemeen rechtsbeginsel10. Eigenrichting is in

beginsel volstrekt uitgesloten11. Niemand mag het recht in eigen handen nemen en zonder

3 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 8. 4 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 8.

5 Voor de begrippen verbintenis sensu stricto en verbintenis sensu lato: zie infra hoofdstuk 4; voor de

begrippen nakoming van de verbintenis sensu stricto en nakoming van de verbintenis sensu lato: zie infra hoofdstuk 6, §1. 6 Zie ook infra hoofdstuk 6, §1.

7 Zie infra algemeen deel: hoofdstuk 3, §2, B.

8 Zie ook infra hoofdstuk 6.

9 E. DIRIX, “Eigenrichting in het privaatrecht”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Kluwer, 1986, 597-607. 10

Cass. 24 mei 1976, Arr.Cass. 1976, 1053, Pas. 1976, I, 1014, concl. BALLET; E. DIRIX, “Het verbod van eigenrichting als algemeen rechtsbeginsel”, in M. VAN HOECKE (ed.), Algemene rechtsbeginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 289-296. 11

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 3, nr. 1.

13

overheidshulp met eigen machtsmiddelen een vermeende civiele aanspraak afdwingen12. In het

executierecht geldt het verbod op eigenrichting nog sterker dan in de geschillenbeslechting13.

Uitzonderingen op dit principe zijn: de exceptio non adimpleti contractus (enac of niet-

uitvoeringsexeptie) en het retentierecht (artikel 1948 BW). Dit zijn echter slechts “ogenschijnlijke” en

aan strenge voorwaarden onderworpen uitzonderingen, vermits die eigenrichting naderhand steeds

aan het oordeel van de rechter kan worden onderworpen14.

In Nederland is eigenrichting ongeoorloofd, tenzij men met toepassing van het procesrecht zijn recht

niet, onvoldoende tijdig dan wel in onvoldoende mate zou kunnen effectueren en de uitoefening van

de eigenrichting, gelet op alle betrokken belangen, in een redelijke verhouding staat tot de schade

die men lijdt bij onthouding van eigenrichting15.

HOOFDSTUK 3.

EXECUTIERECHT16

Iedereen is gehouden zijn privaatrechtelijke en andere verbintenissen na te komen. Een verbintenis

heeft een geven, een doen of een niet-doen tot voorwerp. De plicht verbintenissen na te komen

wordt verwoord in de artikelen 7 en 8 Hyp.W., die trouwens bepalen dat de schuldenaar daartoe met

al zijn tegenwoordige en toekomstige goederen garant staat17. Doet de schuldenaar dit niet vrijwillig,

dan kan de schuldeiser het recht niet in eigen handen nemen18. Dit geldt zelfs wanneer die

schuldeiser een veroordelende rechterlijke uitspraak heeft bekomen. Hij kan de uitspraak niet zelf

uitvoeren en kan daartoe uitsluitend de door de overheid ter beschikking gestelde middelen

aanwenden19. Het behoort immers tot een van de kerntaken van de overheid ervoor te zorgen dat de

rechtsorde wordt gehandhaafd. In een rechtsstaat bepaalt immers de overheid welke

machtsmiddelen mogen worden aangewend. Daarom is het executierecht in beginsel van openbare

orde20. Het executierecht wordt dus omschreven als het geheel van rechtsregels die betrekking

hebben op het realiseren van de aanspraken van een schuldeiser door middel van door de overheid

ter beschikking gestelde machtsmiddelen21. Het recht op executie is een grondrecht22. De

schuldenaar is gehouden de wettelijke regels ter zake na te leven, anders begaat hij een feitelijkheid

12 P.A. STEIN en A.S. RUEB, Burgerlijk procesrecht, Deventer, Kluwer, 2000, 7. 13 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 453. 14

P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 8. 15

H.J. SNIJDERS, M. YNZONIDES en G.J. MEIJER, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 12, nr. 12. 16

B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met

schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 453-455. 17 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 453. 18 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743, nr. 1794. 19 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 1, nr. 1. 20

G. DE LEVAL, Traité des saisies, Liège, Faculté de Droit de Liège, 9, nr. 4; A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Liège, Faculté de Droit de Liège, 1987, 618, nr. 983. 21

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 2; E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 12, nr. 2; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 454. 22

J. VAN COMPERNOLLE, “Le droit à l’exécution: une nouvelle garantie du procès équitabel”, in G. DE LEVAL en M. STORME (eds.), Het Europees Gerechtelijk Recht en Procesrecht, Brugge, die Keure, 2003, 473-483.

14

en zal de gedwongen tenuitvoerlegging onrechtmatig zijn23. De schuldeiser zal trouwens pas tot

uitvoering kunnen overgaan, wanneer zijn vordering beantwoordt aan de vereisten die de wet

daarvoor stelt en inzonderheid wanneer hij over een uitvoerbare titel beschikt24/25.

Er bestaan twee categorieën van executie: de reële executie en de uitvoering door middel van

beslag26. De schuldeiser kan in principe aanspraak maken op de uitvoering in natura van het

voorwerp van de verbintenis van de schuldenaar. De verbintenis van de schuldenaar heeft een

geven, doen of laten van de schuldenaar tot voorwerp. Hij kan eisen dat dit voorwerp (een geven,

doen of laten) wordt uitgevoerd. Wanneer het voorwerp van de verbintenis niet het betalen van een

geldsom betreft en de schuldeiser overgaat tot uitvoering van het reële voorwerp, dan is er sprake

van rechtstreekse uitvoering of reële executie. In dat geval wordt de schuldeiser effectief gedwongen

het voorwerp van de verbintenis of van de rechterlijke veroordeling tot het nakomen van deze

verbintenis uit te voeren. Wanneer er geen reële executie is en het voorwerp van de verbintenis

strekt tot het betalen van een geldsom, geschiedt de uitvoering op de goederen van de schuldenaar.

Dit is het domein van het beslag. Het domein van het beslag wordt in deze masterproef buiten

beschouwing gelaten, ook al zijn er bij de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen

raakvlakken met het beslagrecht (zoals het beslag tot terugvordering bij een verbintenis tot afgifte).

HOOFDSTUK 4.

VERBINTENIS

In het kader van deze masterproef is het belangrijk om het begrip verbintenis duidelijk te definiëren.

In het juridisch woordenboek wordt het begrip verbintenis als volgt omschreven27: “a) (sensu stricto)

privaatrechtelijke rechtsplicht die (voornamelijk) particulieren tegen elkaar opnemen

(rechtshandelingen) of oplopen (rechtsfeiten); b) (sensu lato) juridische verplichting”. DEKKERS

definieert de verbintenis als een rechtsband, krachtens welke een persoon, de schuldenaar, iets

moet doen ten behoeve van een ander, de schuldeiser28. Bovendien spreekt STEIN niet over

schuldenaar en schuldeiser, maar over executieschuldenaar en executieschuldeiser29. Deze

begrippen hebben een ruimere draagwijdte en refereren niet enkel naar het verbintenissenrecht in

de strikte zin van het woord. Bij een verbintenis gaat het dus om een gehoudenheid. Het materiële

luik (“niet-geldsomverbintenis”) in deze masterproeftitel dient dus ruim ingevuld te worden. Het

verwijst niet alleen naar het verbintenissenrecht sensu stricto, maar naar elke rechtsband, elke

rechtsverhouding, elke gehoudenheid of elke juridische verplichting.

23 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 3. 24 K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Uitvoeringsrecht. Permanente vorming van de gerechtsdeurwaarders, Diegem, Story-Scientia, 1996, 291. 25 Zie infra algemeen deel: hoofdstuk 2, §1, A. 26 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 709, nr. 1691. 27

E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001, 325. 28 R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek burgerlijk recht, Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 3, nr. 1. 29

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 14.

15

HOOFDSTUK 5.

NIET-GELDSOMVERBINTENIS

Een niet-geldsomverbintenis is elke andere verbintenis dan een verbintenis strekkende tot betaling

van een geldsom. De niet-geldsomverbintenissen kunnen onderverdeeld worden in verbintenissen

die een doen, een niet-doen of een geven tot voorwerp hebben. STEIN haalt naast voorbeelden uit

het contractenrecht en de bijzondere overeenkomsten, ook voorbeelden uit het zakenrecht, het

erfrecht, het familierecht en het vennootschapsrecht aan30.

Geldsomveroordelingen worden best uitgesloten bij de omschrijving van de notie reële executie.

Gedwongen tenuitvoerlegging van dergelijke veroordelingen vindt plaats door middel van uitvoerend

beslag op de goederen van de schuldenaar, dat in beginsel leidt tot de uitwinning van de betrokken

goederen en, na vereffening, tot voldoening van de schuldeiser met de opbrengst van de verkoop

ervan31.

HOOFDSTUK 6.

GEDWONGEN EXECUTIE

§1. NAKOMING VAN VERBINTENISSEN

STORME maakt een onderscheid tussen de nakoming van de verbintenis en de nakoming voor de

rechter32. De nakoming van de verbintenis sensu stricto, in de enge zin van het woord, behoort

duidelijk tot het verbintenissenrecht. De nakoming van de verbintenis sensu lato, in de ruime zin van

het woord, behoort zowel tot het verbintenissenrecht als tot het executierecht. Het executierecht is

er in de eerste plaats op gericht om de nakoming van rechterlijke uitspraken te verzekeren. Deze

rechterlijke uitspraken leggen de schuldenaar de verplichting op om zijn verbintenis jegens de

schuldeiser na te komen. Het executierecht zorgt dus indirect ook voor de nakoming van

verbintenissen. Artikel 1386 Ger.W. spreekt over de tenuitvoerlegging van vonnissen. Het is een

identiek artikel als artikel 430 Rv. (Nederland), dat ook spreekt over de tenuitvoerlegging van

vonnissen. Hiermee wordt duidelijk wat de finaliteit van het executierecht is. Het moet de

tenuitvoerlegging van vonnissen verzekeren en heeft tot doel de rechtstreekse afdwinging van de in

het vonnis vervatte prestatie te verzekeren. Indirect zorgt het executierecht er dus voor dat de

schuldenaar zijn verbintenis in natura zal nakomen.

§2. GEDWONGEN TENUITVOERLEGGING

Gedwongen tenuitvoerlegging is het realiseren van de gewettigde aanspraken van de schuldeiser

(nadat hij zijn schuldenaar in rechte heeft aangesproken tot nakoming van zijn verbintenissen) door

30

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 1-2. 31 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 238-239, nr. 3. 32 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva – Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 16-18.

16

middel van de door de overheid ter beschikking gestelde machtsmiddelen33. In het juridisch

woordenboek wordt het begrip gedwongen tenuitvoerlegging of dwanguitvoering als volgt

gedefinieerd34: “het metterdaad realiseren van de in een uitvoerbare titel (bv. vonnis) neergelegde

aanspraken door middel van een gerechtsdeurwaarder en desgevallend met bijstand van de

openbare macht”.

De term gedwongen tenuitvoerlegging illustreert het onderscheid misschien beter. Indien de

schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, zal het executierecht een oplossing bieden. De nakoming

van de verbintenis zal afgedwongen worden doorheen de rechterlijke beslissing. Gedwongen

tenuitvoerlegging kan dus gedefinieerd worden als de afdwinging van de nakoming van de

verbintenis (in natura) doorheen de rechterlijke beslissing. De rechterlijke beslissing zal de

schuldenaar verplichten zijn verbintenis in natura na te komen. Deze rechterlijke beslissing heeft

bindende kracht. De bindende kracht van deze rechterlijke beslissing zal kracht worden bijgezet door

de (dwang)middelen die het executierecht ter beschikking stelt.

Het is eigenlijk een kwestie van terminologie. De term “nakoming van de verbintenis” behoort sensu

stricto tot het verbintenissenrecht, maar deze term behoort tevens sensu lato tot het executierecht.

De term “gedwongen tenuitvoerlegging” behoort enkel en alleen tot het executierecht. Gedwongen

tenuitvoerlegging geschiedt niet enkel ten aanzien van verbintenissen uit (bijzondere)

overeenkomsten, maar ook ten aanzien van aanzien van verbintenissen uit het personen- en

familierecht, het schadevergoedingsrecht en het ruimtelijk ordeningsrecht.

In de Nederlandse literatuur35 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt die in de Belgische literatuur

minder wordt gemaakt. Het onderscheid heeft betrekking op het soort vonnis. De opdeling in twee

categorieën vonnissen maakt het mogelijk het begrip “tenuitvoerlegging” te definiëren in een ruime

zin en in een enge zin van het woord. Men maakt het onderscheid tussen louter verklarende en

zuivere constitutieve vonnissen (eerste categorie) en veroordelende vonnissen, zijnde vonnissen

waaraan iets moet worden toegevoegd (tweede categorie). Beide vonnissen vallen onder de

tenuitvoerlegging in de ruime zin van het woord. Indien het vonnis op zich niet volstaat en er dus iets

aan het vonnis moet worden toegevoegd, valt men onder de tenuitvoerlegging in enge zin. Men

spreekt in dit verband beter van gedwongen tenuitvoerlegging. Er zal gebruik gemaakt worden van

één of meerder executiemiddelen om de naleving van zijn vonnis te verzekeren. Het domein van de

tenuitvoerlegging in enge zin van het woord of de gedwongen tenuitvoerlegging behoort tot het

onderwerp van deze masterproef. Ook TAELMAN stelt dat alleen condemnatoire (veroordelende)

vonnissen vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging met dwang36/37. Bij declaratoire en constitutieve

33

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743, nr. 1795; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 2, nr. 2. 34

E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001, 307. 35

R.P. CLEVERINGA, Van Rossem’s verklaring van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1972, 995-996. 36 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 240, nr. 3 (voetnoot 14). 37 Zie ook infra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2, B.

17

vonnissen kan nauwelijks van tenuitvoerlegging worden gesproken: met bindende kracht handhaven

respectievelijk scheppen zij een rechtstoestand waarmee partijen rekening moeten houden38.

§3. VERBAND TUSSEN PRIVAATRECHTELIJK SANCTIERECHT EN REËLE EXECUTIE

STEIN stelt dat de executie een secundaire sanctie is (een sanctie op een sanctie), want door de

tenuitvoerlegging kan de naleving van de primaire sanctie (de veroordeling tot een geven, doen of

nalaten) worden afgedwongen39. De veroordeling tot nakoming kan met executiemiddelen kracht

worden bijgezet40.

Indien men reële executie opvat als sanctie dan concurreert reële executie met de eigenrichting en

de opschortingsbevoegdheden (retentierecht en exceptio non adimpleti contractus). Eigenrichting en

de algemene opschortingsbevoegdheid (dit is een vorm van gelegaliseerde eigenrichting) kunnen

reële executie overbodig maken41. Op deze vormen van eigenrichting wordt niet verder ingegaan,

aangezien tenuitvoerlegging een voorafgaande rechterlijke toetsing veronderstelt die uitmondt in

een uitvoerbare titel. Wel zal de buitengerechtelijke vervanging besproken worden42. Dit kan ook

gezien worden als een vorm van eigenrichting.

38 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 240, nr. 3 (voetnoot 14). 39

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 5. 40 C.J.J.C. VAN NISPEN, Sancties in het vermogensrecht. Mon. Nieuw BW A-11, Deventer, Kluwer, 1987, nr. 6. 41

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 5-6. 42 Zie infra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2, A, 3.

18

DEEL II.

ALGEMEEN DEEL

HOOFDSTUK 1.

REËLE EXECUTIE

§1. BEGRIP

In de rechtsleer worden verschillende definities van het begrip “reële executie” aangetroffen.

BROECKX omschrijft reële executie als “het verrichten van een prestatie anders dan het betalen van

een geldsom, waardoor de schuldeiser in geval van verzuim van de schuldenaar in dezelfde positie

wordt gebracht als in het geval dat de schuldenaar vrijwillig zou zijn nagekomen” en ook als “de vorm

van tenuitvoerlegging, waarbij degene die tot een prestatie verplicht is, daadwerkelijk gedwongen

wordt deze te verrichten, zonder dat de schuldeiser zich hoeft tevreden te stellen met een

vervangende schadevergoeding”43. DE SMET stelt dat reële executie de rechtstreekse nakoming van

een verplichting iets te doen of niet te doen of een bepaalde zaak (anders dan een geldsom) af te

geven, veronderstelt44. DIRIX en BROECKX definiëren reële executie als “de vorm van

tenuitvoerlegging waarbij de schuldenaar daadwerkelijk wordt gedwongen de prestatie te verrichten

waartoe hij zich verbonden heeft of werd veroordeeld”45. Dit kan worden beschouwd als de

gangbare omschrijving van het begrip “reële executie” in België46.

In Nederland wordt het begrip “reële executie” op een andere manier gedefinieerd. JONGBLOED

definieert reële executie als “het verrichten van een prestatie niet zijnde het betalen van een

geldsom, waardoor de schuldeiser zonder de medewerking van de schuldenaar in dezelfde positie

gebracht wordt als in het geval dat de schuldenaar vrijwillig nagekomen zou zijn”47. JONGBLOED stelt

dat reële executie een executie is die niet gericht is op de persoon van de schuldenaar, maar op de

zaak (res), het voorwerp van de verbintenis48. STORME definieert het begrip “reële executie” op

dezelfde manier als JONGBLOED49. Deze definitie wijkt duidelijk af van de in België gangbare definitie

van het begrip “reële executie”. HEEMSKERK en HUGENHOLTZ omschrijven het begrip “reële

executie” als “een tenuitvoerlegging die voert tot een resultaat dat geheel gelijk is aan dat waartoe

vrijwillige nakoming zou hebben geleid”50. Volgens OUDELAAR is reële executie “een executie

43 K. BROECKX, “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, 31, nr. 2. 44 W. DE SMET, “De bevoegdheid van de beslagrechter”, in G. VAN DIEVOET (ed.), Actuele problemen gerechtelijk privaatrecht, Leuven, Acco, 1976, 120, nr. 17. 45 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 5, nr. 5. 46

K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Brussel, Kluwer-Bruylant, 2000, 70, nr. 10; K. BROECKX, “De executie”, in G. DE LEVAL, P. LEWALLE en M. STORME (eds.), Het interdisciplinair geschil, Brussel, Kluwer-Bruylant, 1996, 294, nr. 7. 47 A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4. 48 A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4. 49

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva – Gezin en Recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys & Breesch, 1993, 17. 50

W.H. HEEMSKERK, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, ’s Gravenhage, Vuga, 1998, 281, nr. 240.

19

waardoor de executant, zonder medewerking van zijn schuldenaar, het resultaat bereikt dat ook

bereikt zou zijn indien de schuldenaar vrijwillig aan zijn verplichtingen zou hebben voldaan”51.

Volgens JANSEN is het bij reële executie de executie zelf die het gewenste resultaat bewerkstelligt52.

STEIN verstaat onder reële executie de wijze waarop niet-geldelijke prestaties kunnen worden

afgedwongen53.

In deze masterproef zal vertrokken worden van de definitie van reële executie van JONGBLOED. Dit is

dus een engere definitie dan de door de Belgische rechtsleer gehanteerde begripsomschrijving die

iedere vorm van executie van een niet-geldsomverbintenis omvat en waarbij de aard van de dwang

niet van belang is.

§2. ONDERSCHEID MET NAKOMING IN NATURA

Uitgaande van de definitie van JONGBLOED (en STORME en OUDELAAR) kan gesteld worden dat

nakoming in natura en reële executie twee verschillende begrippen zijn die een verschillende

finaliteit hebben54. Reële executie en nakoming in natura zijn twee verschillende executievormen.

Reële executie is een executie die niet gericht is op de persoon van de schuldenaar, maar op de zaak

(res), het voorwerp van de verbintenis55. Nakoming in natura is een executie die gericht is op de

persoon van de schuldenaar. Bij nakoming in natura moet de schuldenaar zelf presteren. Bij reële

executie daarentegen staat de schuldeiser centraal. De macht tot executie ligt bij de schuldeiser. Van

de schuldenaar wordt slechts een lijdelijkheid verwacht.

Reële executie is een wijze van directe executie. Reële executie staat tegenover de indirecte

tenuitvoerlegging door middel van de dwangsom en lijfsdwang56. Deze indirecte executiemiddelen

zullen de nakoming in natura afdwingen. Nakoming in natura (met inbegrip van de indirecte

executiemiddelen) getuigt van een “persoonlijke” benadering van het executierecht. Reële executie

getuigt van een “zakelijke” benadering van het executierecht57.

§3. OMZEILEN VAN OBSTAKELS BIJ NAKOMING IN NATURA

Reële executie zorgt ervoor dat het algemeen rechtsbeginsel Nemo praecise potest cogi ad factum

buitenspel wordt gezet. Bij reële executie wordt de schuldenaar immers niet langer gedwongen om

zijn prestatie te leveren. Bij reële executie is er geen sprake van gedwongen executie in de strikte zin

van het woord. Verschillende mechanismen (gerechtelijke vervanging, vonnis geldt als titel,

vermoeden, …) zorgen ervoor dat er niet langer sprake is van fysieke dwang op de persoon van de

schuldenaar. Bij nakoming in natura daarentegen kan er wel sprake zijn van fysieke dwang op de

persoon. Deze verboden fysieke dwang op de persoon kan omzeild worden door het opleggen van

51 H. OUDELAAR, Recht halen – Inleiding in het executie- en beslagrecht, Deventer, Kluwer, 1995, 42. 52 F.M.J. JANSEN, Executie- en beslagrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, 230. 53 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 1. 54

Zie ook infra besluit: hoofdstuk 9 (besluitend en vergelijkend schema). 55

A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4. 56

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 6. 57 Zie infra hoofdstuk 5.

20

een dwangsom. Het opleggen van een dwangsom maakt toegelaten dwang uit. Druk op het

vermogen is immers toegelaten58.

Ook het beginsel Ad impossibile nemo tenetur en het algemeen rechtsbeginsel van verbod op

rechtsmisbruik worden door de reële executie buitenspel gezet. Er kan nog moeilijk sprake zijn van

een materiële onmogelijkheid tot nakoming en van rechtsmisbruik, aangezien de schuldenaar zelf

niet meer dient te presteren59. Bij reële executie ligt de macht tot executie bij de schuldeiser. De

schuldeiser zal de executie van de geweigerde prestatie bewerkstelligen. Hiervoor beschikt de

schuldeiser over verschillende mogelijkheden, maar telkens wordt van de schuldenaar slechts een

lijdelijkheid verwacht.

§4. ONDERVERDELING VAN DE VERSCHILLENDE EXECUTIEVORMEN

Bij de bespreking van de verschillende executievormen zal vertrokken worden van het besproken

onderscheid tussen nakoming in natura en reële executie. Dit onderscheid zal aan de grondslag

liggen van enige categorisatie en systematiek. De executievormen zullen onderverdeeld worden in

twee categorieën: nakoming in natura en reële executie. Onder “nakoming in natura” vallen de

dwangsom en de lijfsdwang60. Onder “reële executie” vallen als voornaamste executievormen de

gerechtelijke vervanging, vonnis geldt als titel en het vermoeden61.

58

Zie infra hoofdstuk 9, §4. 59 Zie ook infra hoofdstuk 5, §2. 60

Zie infra hoofdstuk 11, §1. 61 Zie infra hoofdstuk 11, §2 en bijzonder deel: hoofdstuk 2, §4, B.

21

HOOFDSTUK 2.

THEORETISCH KADER

In dit hoofdstuk worden naast de procedurele vereisten (§1) de moeilijkheden bij gedwongen

executie besproken, met name de problematiek van de voorlopige tenuitvoerlegging (§2) en de

algemene moeilijkheden op grond van drie beginselen (§3). Deze moeilijkheden komen verder nog

aan bod62. Ook worden kort algemeen de mogelijkheden bij gedwongen executie aangehaald aan de

hand van een terminologische opdeling, zowel in België (§4) als in Nederland (§5). De mogelijkheden

van en de moeilijkheden bij de verschillende executievormen komen verder aan bod63.

§1. PROCEDURELE VEREISTEN

A. UITVOERBARE TITEL

Er kan enkel tot uitvoering worden overgegaan wanneer de schuldeiser over een uitvoerbare titel

beschikt64. Artikel 1386 Ger.W. bepaalt immers dat vonnissen en akten alleen ten uitvoer kunnen

worden gelegd op overlegging van de uitgifte of van de minuut voorzien van het formulier van

tenuitvoerlegging dat de Koning bepaalt65. In uitzonderlijke gevallen is geen uitvoerbare titel vereist.

De schuldeiser kan dan overgaan tot dadelijke uitwinning (bv. pandhoudende schuldeisers).

Een uitvoerbare titel is een akte die vatbaar is voor gedwongen tenuitvoerlegging66. Een uitvoerbare

titel kan worden omschreven als een akte die is opgesteld door een daartoe bevoegd openbaar

ambtenaar waarin het vorderingsrecht van de schuldeiser is geïncorporeerd en krachtens welke kan

worden overgegaan tot gedwongen tenuitvoerlegging op voorwaarde dat deze voorzien is van het

formulier van tenuitvoerlegging67. De juistheid van de geïncorporeerde vordering kan niet worden

betwist, zolang de titel zelf niet is vernietigd en de executie kan worden aangevat en verdergezet tot

zolang dit niet is gebeurd of tot zolang niet werd vastgesteld dat de executie zelf onrechtmatig of

onregelmatig is68.

De verschillende soorten uitvoerbare titels zijn: authentieke akten (notariële akten, administratieve

akten, fiscale en sociale dwangbevelen), rechterlijke beslissingen, processen-verbaal van minnelijke

schikking en exequaturbeslissingen van vreemde rechterlijke beslissingen en van arbitrale

beslissingen. Het vonnis of de akte dient heel zorgvuldig en nauwkeurig de verplichtingen te

beschrijven69. Er moet in ieder geval blijken dat aan de schuldeiser machtiging tot reële executie

wordt verleend70/71. In deze masterproef komt enkel de rechterlijke beslissing als uitvoerbare titel

62 Zie infra hoofdstukken 6, 7, 8 en 9. 63 Zie infra hoofdstukken 4, 5, 6 en 10 en bijzonder deel. 64 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia,

2012, 709, nr. 1690. 65

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 157, nr. 206. 66 E. DIRIX, B. TILLEMAN en P. VAN ORSHOVEN (red.), De Valks Juridisch Woordenboek, Antwerpen, Intersentia, 2001, 316. 67

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 157, nr. 206. 68 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 462-463. 69

Beslagr. Namen 27 augustus 1993, JT 1993, 760. 70 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 9.

22

aan bod. De andere authentieke akten, waaronder de notariële akte, worden buiten beschouwing

gelaten.

B. VOORAFGAANDE BETEKENING72

Indien wordt uitgevoerd op grond van een notariële akte, dan moet de akte niet voorafgaandelijk

worden betekend. Indien wordt uitgevoerd op grond van een veroordelende rechterlijke beslissing,

dan moet deze eerst worden betekend (artikel 1495, eerste lid Ger.W.).

C. GERECHTSDEURWAARDER

De betekening en de uitvoering gebeuren door een gerechtsdeurwaarder (artikel 519, §1 Ger.W.)73.

De schuldeiser moet een gerechtsdeurwaarder inschakelen om de uitvoering in natura te laten

verwezenlijken, eerst door afgifte van de grosse of de minuut van de titel, vervolgens, in voorkomend

geval, met de hulp van gespecialiseerde personen (bijvoorbeeld een slotenmaker) of de openbare

macht74.

D. TIJDSTIP VAN DE TENUITVOERLEGGING75

Een tenuitvoerlegging is, ratione temporis, aan bepaalde beperkingen onderworpen. Zo mag geen

handeling van tenuitvoerlegging geschieden tussen negen uur ‘s avonds en zes uur ‘s ochtends en op

een zaterdag, een zondag of een wettelijke feestdag. In geval van dringende noodzakelijkheid kan bij

beschikking van de beslagrechter, verleend op verzoekschrift, hiervan worden afgeweken (artikel

1387 Ger.W.).

§2. VOORLOPIGE TENUITVOERLEGGING

Het oude artikel 1397 Ger.W. luidde als volgt: “Behoudens de uitzonderingen die de wet bepaalt en

onverminderd de regel van artikel 1414, schorst verzet en hoger beroep tegen eindvonnissen daarvan

de tenuitvoerlegging. Ingevolge de Wet Potpourri I76 is artikel 1397 gewijzigd. Het gewijzigde

(nieuwe) artikel 1397 Ger.W. luidt nu als volgt:

“Behoudens de uitzonderingen die de wet bepaalt of tenzij de rechter bij met bijzondere redenen

omklede beslissing anders beveelt en onverminderd artikel 1414, schorst verzet tegen eindvonnissen

daarvan de tenuitvoerlegging.

Behoudens de uitzonderingen die de wet bepaalt of tenzij de rechter bij met bijzondere redenen

omklede beslissing anders beveelt, onverminderd artikel 1414, zijn de eindvonnissen uitvoerbaar bij

71

Zie infra hoofdstuk 12, §2. 72

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 9, nr. 10; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 463-464. 73 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 464. 74

B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 348. 75

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 9, nr. 10; B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 348-349. 76

Artikel 41 van de Wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie (Wet Potpourri I), BS 22 oktober 2015.

23

voorraad, zulks niettegenstaande hoger beroep en zonder zekerheidsstelling indien de rechter deze

niet heeft bevolen.”

In burgerlijke zaken schorst het hoger beroep de tenuitvoerlegging van een eindvonnis dus niet

meer. Enkel het verzet heeft nog schorsende werking. De eindvonnissen zijn, ook al wordt er hoger

beroep ingesteld, uitvoerbaar bij voorraad. De wetgever wil hiermee vermijden dat hoger beroep

enkel wordt gebruikt om uitstel te krijgen van de uitvoering van de veroordeling. De schorsende

werking van het hoger beroep blijft echter wel bestaan als de wet die schorsende werking oplegt of

als de rechter dat zo, met bijzondere redenen, beveelt. De tenuitvoerlegging van eindvonnissen over

de staat van personen wordt altijd geschorst, zowel bij verzet als bij hoger beroep (zie artikel 1398/1

Ger.W.). Luidens artikel 1398 Ger.W.77 geschiedt de voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis

alleen op risico van de partij die daartoe last geeft.

Het feit dat het instellen van hoger beroep in principe geen schorsende werking meer heeft, kan

leiden tot onomkeerbare gevolgen bij niet-geldsomverbintenissen. Stel dat bijvoorbeeld iemand in

eerste aanleg wordt veroordeeld om een garage af te breken. Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

De schuldenaar moet dus de garage afbreken. De schuldenaar kan hoger beroep instellen tegen het

vonnis waarbij hij veroordeeld werd om de garage af te breken. Stel dat dit vonnis nadien wordt

hervormd in hoger beroep, dan kan de afbraak natuurlijk niet meer ongedaan gemaakt worden. De

garage werd immers al afgebroken, wegens de principiële uitvoerbaarheid bij voorraad van

vonnissen op tegenspraak.

§3. MOEILIJKHEDEN

A. AD IMPOSSIBILE NEMO TENETUR

Niemand is tot het onmogelijke gehouden. De juridische grondslag van dit adagium is te vinden in

artikel 1148 en 1302 BW. Het gaat hier om een materiële onmogelijkheid. Wat materieel onmogelijk

is, is absoluut onmogelijk. Het gaat hier dus om een absoluut beginsel78.

B. NEMO POTEST PRAECISE COGI AD FACTUM

Niemand kan rechtstreeks tot een daad gedwongen worden. De juridische grondslag van dit adagium

is te vinden in de artikelen 1142 en 1144 BW en in artikel 12 Gw. Dit adagium is verheven tot een

algemeen rechtsbeginsel79. Het gaat hier om een morele onmogelijkheid. Wat moreel onmogelijk is,

is niet absoluut onmogelijk. Het gaat hier dus om een relatief beginsel80.

77

Artikel 42 van de Wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie (Wet Potpourri I), BS 22 oktober 2015. 78 Zie infra hoofdstuk 8. 79

Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335. 80 Zie infra hoofdstuk 9.

24

C. RECHTSMISBRUIK

De schuldeiser mag geen misbruik maken van zijn recht op uitvoering in natura81. Uitvoering in

natura moet geweigerd worden indien dit rechtsmisbruik uitmaakt82.

§4. MOGELIJKHEDEN IN BELGIË

Bij de bespreking van de mogelijkheden in België zal in deze paragraaf vertrokken worden van de in

België gangbare definitie van reële executie, van de in de Belgische rechtsleer gebruikte terminologie

en van de in de Belgische rechtsleer gebruikte terminologie opdeling. Voor de in deze masterproef

voorgestelde definitie van reële executie wordt verwezen naar (onder andere) hoofdstukken 1, 5 en

6. Voor de in deze masterproef voorgestelde terminologie wordt verwezen naar (onder andere)

hoofdstukken 1, 6 en 12 en naar hoofdstuk 3 van het besluit. Voor de in deze masterproef

voorgestelde terminologische opdeling wordt verwezen naar (onder andere) hoofdstukken 11 en 12

en naar hoofdstuk 4 van het besluit.

A. DIRECTE REËLE EXECUTIE

Reële executie zal mogelijk zijn indien de obstakels waarvan hierboven sprake zich niet voordoen. Er

mag dus geen sprake zijn van een materiële of een morele onmogelijkheid of van rechtsmisbruik. In

de regel kan elke schuldeiser aanspraak maken op de uitvoering in natura door de schuldenaar van

de verbintenis, ook van een verbintenis om te doen, bij voorkeur boven de betaling van een

schadevergoeding83. Een schuldenaar kan slechts worden gedwongen om zijn verbintenis in natura

uit te voeren in zoverre daardoor geen fysieke dwang op zijn persoon wordt uitgeoefend84. Zo kan de

verbintenis of de veroordeling tot afgifte van de zaak85 en de verbintenis en het rechterlijk bevel iets

niet te doen86 in natura geëxecuteerd worden. De uithuiszetting van huurders is mogelijk maar wordt

op bijzondere wijze geregeld87/88. Ook wordt aangenomen dat reële executie in verband met het

omgangsrecht mogelijk is89/90.

B. INDIRECTE REËLE EXECUTIE

Reële executie wordt ook op indirecte wijze gerealiseerd.

81

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 528, nr. 417. 82

Zie infra hoofdstuk 7. 83

Cass. 5 januari 1968, Arr.Cass. 1968, 607. 84

Cass. 23 december 1977, Arr.Cass. 1978, 505. 85 Zie infra hoofdstuk 4, §1. 86

Zie infra hoofdstuk 4, §2 en infra bijzonder deel: hoofdstuk 4, §§1-3. 87

Artikelen 1344bis-1344septies Ger.W. 88 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 1, §3, B. 89

P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 455. 90 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5.

25

1. Gerechtelijke vervanging91

Artikel 1143 BW geeft de schuldeiser het recht de vernietiging te vorderen van wat in strijd met de

verbintenis verricht is en deze kan zich doen machtigen wat uitgevoerd is, te vernietigen op kosten

van de schuldenaar. Artikel 1144 BW bepaalt dat de schuldeiser, in geval de verbintenis niet ten

uitvoer wordt gebracht, gemachtigd kan worden de verbintenis zelf te doen uitvoeren op kosten van

de schuldenaar.

2. Vonnis geldt als titel92

Ook een rechterlijke beslissing kan een oplossing bieden. Wanneer de rechter een schuldenaar

verplicht een rechtshandeling te stellen, dan kan de rechter vaststellen dat het vonnis als titel zal

gelden als een schuldenaar daaraan niet vrijwillig gevolg geeft. Zo ook kan de rechter beslissen dat

het vonnis als akte voor de overschrijving zal gelden, wanneer de koper of verkoper weigert een

notariële akte te verlijden (artikel 1 Hyp.W.). Men kan zich afvragen wat de rechtsgrond is voor deze

rechterlijke beslissing. Volgt dit uit de algemene rechtsmacht van de rechter om zaken te beslechten

of is het een bijzondere toepassing van artikel 1144 BW, hetwelk de rechterlijke machtiging

bedoelt93.

3. Dwangsom

De dwangsom is het hulpmiddel bij uitstek om de schuldenaar te verplichten tot reële executie94. De

rechter kan op vordering van één van de partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een

geldsom voor het geval aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan (artikel 1385bis Ger.W.). De

dwangsom strekt er dus toe de onwillige schuldenaar aan te zetten (te dwingen) om zijn prestatie,

die bestaat in een geven, doen of laten, op directe wijze (in natura) uit te voeren95. Die druk bestaat

erin dat dwangsommen ten voordele van de schuldeiser worden verbeurd, indien de schuldenaar

niet vrijwillig overgaat tot uitvoering van de hoofdveroordeling.

§5. MOGELIJKHEDEN IN NEDERLAND

In Nederland hanteert men een andere opdeling. Deze lijkt rationeler96. Bij de bespreking van de

mogelijkheden in Nederland wordt vertrokken van de in de Nederlandse rechtsleer gebruikte

terminologie en van de in de Nederlandse rechtsleer gebruikte terminologische opdeling.

91 B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 348; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 456. 92 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 456. 93

Zie infra hoofdstuk 11, §2 en hoofdstuk 12, §2. 94

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 746, nr. 1803. 95 P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 458. 96

Zie ook infra besluit: hoofdstukken 3, 4 en 9.

26

A. RECHTSTREEKSE AFDWINGING97

Dit is de directe reële executie waarvan sprake in België. Rechtstreekse afdwinging is enkel mogelijk

indien de prestatie bestaat in een onthouding. Dit is duidelijk een restrictievere invulling dan in

België. Rechtstreekse afdwinging wordt beperkt tot verbintenissen die een onthouding (niet-doen)

inhouden. Rechtstreekse afdwinging van een verbintenis die een doen of geven inhoudt is niet

mogelijk. Tot een doen of geven kan de onwillige niet rechtstreeks worden gedwongen: Nemo

praecise ad factum cogi potest. Het toepassingsgebied van “rechtstreekse afdwinging” is zeer

beperkt in Nederland. Middellijke executie heeft in Nederland een zeer ruim toepassingsgebied98,

waardoor een zeer enge omschrijving van “rechtstreekse afdwinging” op zich opnieuw niet heel erg

is. Bovendien heeft men in Nederland meer dwangmiddelen ter beschikking (de lijfsdwang),

waardoor een zeer enge omschrijving van “rechtstreekse afdwinging” op zich niet heel erg is. Men zal

dus in Nederland veel vlugger een beroep moeten doen op middellijke executie (en zijdelingse

tenuitvoerlegging). Bovendien heeft middellijke executie vaak een goed wettelijk kader.

Indien in strijd met een verplichting om niet te doen is gehandeld, kan men indien dit mogelijk is het

verbodene teniet doen. Het is ook mogelijk om hiervoor een rechterlijke machtiging te bekomen,

bepaald in artikel 3:299, tweede lid BW en hetwelk duidelijk de Nederlandse tegenhanger is van het

Belgische artikel 1143 BW. In België valt artikel 1143 BW onder de indirecte reële executie. In

Nederland valt het onder de directe reële executie of de rechtstreekse afdwinging.

In Nederland wordt er een verdere terminologische opdeling gemaakt tussen middellijke executie

(zie hierna onder B) en zijdelingse tenuitvoerlegging (zie hierna onder C). De middellijke executie is

ook een vorm van directe reële executie. De zijdelingse tenuitvoerlegging is een vorm van indirecte

executie.

B. MIDDELLIJKE EXECUTIE99

Indien geen rechtstreeks afdwinging mogelijk is, dan kan men nog beroep doen op middellijke

executie. Het gaat hier ook om een vorm van directe reële executie. Zo kan de schuldeiser

machtiging bekomen om de verbintenis zelf te doen uitvoeren ten koste van de schuldenaar, bepaald

in artikel 3:299, eerste lid BW en hetwelk de Nederlandse tegenhanger is van het Belgische artikel

1144 BW. Zowel in België als in Nederland vallen de artikelen dus onder de indirecte reële executie.

Men kan ook een verklaring vervangen door een rechterlijke uitspraak100. Het is verder ook mogelijk

om bij de afneming van een roerende zaak of de ontruiming van een onroerende zaak een beroep te

doen op de sterke arm. De afneming met geweld van minderjarigen is op een bijzondere wijze

wettelijk geregeld in artikel 812 Rv. In België is dit niet het geval101.

97

R.P. CLEVERINGA, Van Rossem’s verklaring van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1972, 997-1000. 98

Zie infra B. 99

R.P. CLEVERINGA, Van Rossem’s verklaring van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1972, 1000-1002. 100

Zie infra hoofdstuk 11, §2, A, 4: “remplaçanten”-stelsel. 101 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, 5, E.

27

Dikwijls is ook middellijke executie niet mogelijk. Doorgaans bestaat dan de mogelijkheid de prestatie

te doen omzetten in een verbintenis tot betaling van een som geld. Deze omzettingsverbintenis is

eigenlijk de laatste stap in de hiërarchie van de executievormen, zowel in België (artikel 1142 BW) als

in Nederland. Daarom lijkt het beter dit te vermelden na de zijdelingse tenuitvoerlegging.

C. ZIJDELINGSE TENUITVOERLEGGING102

1. Algemeen103

Ten slotte kan men ook een beroep doen op de zijdelingse tenuitvoerlegging. Dit is een vorm van

indirecte executie. Men kan een beroep doen op twee indirecte dwangmiddelen, namelijk de

lijfsdwang en de dwangsom. Men kan hierop echter enkel een beroep doen indien dit uitdrukkelijk

door de wet is toegelaten en indien men beschikt over een rechterlijke machtiging. Er is dus duidelijk

sprake van twee voorwaarden: het dwangmiddel moet voorzien zijn door de wet en men moet

beschikken over een rechterlijke machtiging. Gelden deze voorwaarden ook in België? Ja. Artikel

1385bis e.v. Ger.W. regelt de dwangsom en er wordt duidelijk bepaald dat een rechterlijke

veroordeling is vereist. De dwangsom en lijfsdwang zijn indirecte executiemiddelen ter bescherming

van de schuldeiser. Ze zijn bedoeld om druk uit te oefenen. Het zijn beiden bijkomende

veroordelingen. Zonder deze drukmiddelen is een vonnis veelal enkel een zuiver declaratoire

uitspraak. De dwangsom en lijfsdwang benadrukken de afdwingbaarheid van verplichtingen, maar

zijn dus niet absoluut nodig voor de afdwingbaarheid.

2. Dwangsom

In de Nederlandse literatuur wordt aangehaald dat van de dwangsom een preventieve werking

uitgaat. De dwangsom zal de wederpartij ertoe brengen om zijn verbintenis uit te voeren. Lijfsdwang

komt pas aan de orde als duidelijk is dat de wederpartij in verzuim is104. Dit zal het geval zijn indien

dwangsommen op hem geen indruk (meer) maken. Van lijfsdwang gaat dus een eerder repressieve

werking uit.

3. Lijfsdwang105/106

De lijfsdwang is een ultimum remedium. Er is twijfel omtrent de geoorloofdheid en de

verenigbaarheid met artikel 5 EVRM (recht op vrijheid en veiligheid van de persoon). In België heb je

geen dergelijk ultimum remedium meer. De figuur van de lijfsdwang is immers opgeheven toen de

dwangsom werd ingevoerd in België107.

102

R.P. CLEVERINGA, Van Rossem’s verklaring van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1972, 1003. 103

A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1179. 104 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1199-1200. 105

A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1179-1180. 106

Zie ook uitgebreid infra hoofdstuk 11, §1, B. 107 Zie infra hoofdstuk 11, §1, A.

28

HOOFDSTUK 3.

WETTELIJK KADER INZAKE EXECUTIE

§1. GEBREK AAN WETTELIJKE REGELING

A. GEEN ALGEMENE WETTELIJKE REGELING

Er is geen algemeen wettelijk kader dat de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen

regelt. Voor de gedwongen tenuitvoerlegging van niet-geldsomverbintenissen zijn geen algemene

regels opgenomen in het Burgerlijk of Gerechtelijk Wetboek108. Aan reële executie is geen apart

hoofdstuk gewijd in het Gerechtelijk Wetboek. De enige algemene wettelijke bepalingen inzake

gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen kunnen gevonden worden in de artikelen 1386

en 1495 Ger.W. Artikel 1386 Ger.W. stelt dat vonnissen en akten alleen ten uitvoer kunnen worden

gelegd op overlegging van de uitgifte of van de minuut, voorzien van het formulier van

tenuitvoerlegging dat de Koning bepaalt. Artikel 1495 Ger.W. bepaalt dat op straffe van nietigheid

van de daden van tenuitvoerlegging, geen veroordelende beslissing kan worden ten uitvoer gelegd

dan nadat zij aan de partij is betekend.

B. BIJZONDERE WETTELIJKE REGELING

De uitdrijving uit onroerende goederen geniet een bijzondere wettelijke regeling. De problematiek

van de uithuiszetting van huurders bij huurcontracten die onder de Woninghuurwet vallen, is op

bijzondere wijze geregeld in de artikelen 1344bis-1344septies Ger.W.109. Verder kan ook nog

verwezen worden naar artikel 591, 1° Ger.W. inzake de bijzondere bevoegdheid van de vrederechter

tot het bevelen van de uitzetting uit plaatsen zonder recht betrokken.

De vraag die men kan stellen is of de wetgever niet meer op een bijzondere wijze moet ingrijpen in

meerdere (of alle) materies.

C. TER VERGELIJKING: SITUATIE IN NEDERLAND

In Nederland is er een beter algemeen wettelijk kader. In het Nederlands Burgerlijk Wetboek zijn

twee algemene artikelen opgenomen inzake reële executie. Artikel 3:296, eerste lid BW luidt als

volgt: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een rechtshandeling iets anders volgt,

wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de

rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.” (bevel tot nakoming in natura110 of

veroordeling te geven, te doen of na te laten). Artikel 3:297 BW luidt als volgt: “Indien een prestatie

door tenuitvoerlegging van een executoriale titel wordt afgedwongen, heeft dit dezelfde

rechtsgevolgen als die van een vrijwillige nakoming van de uit die titel blijkende verplichting tot die

prestatie.” (reële executie111). HEEMSKERK en HUGENHOLTZ stellen dat langs de weg van de executie

108

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, D. en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 745, nr. 1800. 109 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 1, §3, B. 110

Zie supra hoofdstuk 1, §2 en infra hoofdstuk 6, §2. 111 Zie supra hoofdstuk 1, §1 (begrip reële executie) en infra hoofdstuk 6, §2, B.

29

de gerechtigde de prestatie verkrijgt die hem uit kracht van het vonnis of een andere executoriale

(uitvoerbare) titel toekomt112/113.

In Nederland is er ook een betere wettelijke bijzondere regeling inzake reële executie (directe

middellijke executie) dan in België. Zo is bijvoorbeeld de afneming met geweld van minderjarigen op

een bijzondere wijze wettelijk geregeld (artikel 812 Rv.)114. In België is dit niet het geval.

§2. VINDPLAATS REGELGEVING

A. GERECHTELIJK WETBOEK: MOEDER DER RECHTSPLEGINGEN

Artikel 2 Ger.W. luidt als volgt: “De in dit wetboek gestelde regels zijn van toepassing op alle

rechtsplegingen, behoudens wanneer deze geregeld worden door niet uitdrukkelijk opgeheven

wetsbepalingen of door rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet verenigbaar is met de

toepassing van de bepalingen van dit wetboek.” Het Gerechtelijk Wetboek is de moeder der

rechtsplegingen. De regels van het Gerechtelijk Wetboek zijn dus in beginsel ook van toepassing op

de andere rechtstakken. Bij wet van 1980 heeft men de dwangsom ingevoerd in het Gerechtelijk

Wetboek (artikel 1385bis e.v. Ger.W.). Hierdoor is de dwangsom bij toepassing van artikel 2 Ger.W.

van toepassing op alle rechtstakken. De dwangsom zal in alle rechtstakken kunnen opgelegd

worden115: in het contractenrecht en in de bijzondere overeenkomsten, in het personen-en

familierecht, in het ruimtelijk ordeningsrecht, in het mededingingsrecht, en zelfs in principe in het

strafrecht.

B. VERSPREIDING OVER BURGERLIJK WETBOEK EN GERECHTELIJK WETBOEK

De dwangsom is geregeld in het Gerechtelijk Wetboek (artikel 1385bis e.v. Ger.W.). Dit indirect

executiemiddel heeft tot doel de nakoming van rechterlijke uitspraken te verzekeren. De dwangsom

zorgt voor een versterking van de bindende kracht van het rechterlijk bevel116. De dwangsom regelt

slecht indirect de nakoming van contractuele verbintenissen117. Dit is immers eerder de taak van het

verbintenissenrecht en niet van het executierecht. Het executierecht regelt ook impliciet de

nakoming van contractuele verbintenissen, aangezien deze zullen opgenomen zijn in de rechterlijke

uitspraken118. De dwangsom zal er dus ipso facto ook voor zorgen dat de schuldenaar zijn verbintenis

zal nakomen.

De uithuiszetting van huurders bij huurcontracten die onder de Woninghuurwet vallen, is op

bijzondere wijze geregeld in het Gerechtelijk Wetboek (artikelen 1344bis-1344septies Ger.W.). De

plaats in het Gerechtelijk Wetboek is hoogstwaarschijnlijk te verantwoorden vanuit de filosofie om

de verkokering van het procesrecht tegen te gaan. De plaats in het Gerechtelijk Wetboek is echter

112

W.H. HEEMSKERK, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, ’s Gravenhage, Vuga, 1998, 281, nr. 240. 113 Zie supra hoofdstuk 1, §1 (begrip reële executie) en infra hoofdstuk 12, §2 (“machtiging”-principe). 114

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, E. 115

Zie ook infra hoofdstuk 13 en infra bijzonder deel. 116 Cass. 3 juni 1966, Arr.Cass. 1996, 529, Pas. 1996, I, 565, JTT 1996, 391. 117

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1 en hoofdstuk 6, §1. 118 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 6, §2.

30

een beetje misleidend. De uithuiszetting van huurders heeft immers tot doel de contractuele

verplichting van de huurder te regelen. Het is eveneens een regeling ter bescherming van de

huurder. Deze bijzondere regeling was misschien beter ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek. Het gaat

hier immers eerder om het domein van het verbintenissenrecht en de bijzondere overeenkomsten

(Woninghuurwet), dan wel om het domein van het executierecht. Anderzijds omschrijft STEIN

executie als een secundaire sanctie (een sanctie op een sanctie), want door de tenuitvoerlegging kan

de naleving van de primaire sanctie (de veroordeling tot een geven, doen of nalaten) worden

afgedwongen119. De veroordeling tot nakoming kan met executiemiddelen kracht worden bijgezet120.

De regeling van de uithuiszetting van huurders kan gezien worden als een secundaire sanctie. De

regeling behoort bijgevolg tot het executierecht, waardoor een plaats in het Gerechtelijk Wetboek

toch op zijn plaats is.

De omzettingsverbintenis (artikel 1142 BW), de rechterlijke machtiging om te vernietigen (artikel

1143 BW) en de rechterlijke machtiging om zelf een verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de

schuldenaar (artikel 1144 BW) zijn geregeld in het Burgerlijk Wetboek.

De omzettingsverbintenis (artikel 1142 BW) hoort thuis in het Burgerlijk Wetboek. Dit artikel heeft

immers helemaal niet de bedoeling om de nakoming van rechterlijke beslissingen te regelen. Het

gaat om een vervangende schadevergoeding ingeval uitvoering in natura niet mogelijk is. Dit behoort

duidelijk tot het domein van het verbintenissenrecht. Artikel 1142 BW houdt ook in dat uitvoering in

natura geen aanleiding mag zijn tot het gebruik van fysieke dwang op de persoon van de

schuldenaar121. Volgens WÉRY doelt het artikel historisch op de fase van dwanguitvoering van het

vonnis waarin de schuldenaar tot nakoming werd veroordeeld122. Volgens deze draagwijdte hoort dit

artikel eerder thuis in het Gerechtelijk Wetboek.

De directe executievormen, zoals geregeld in artikel 1143 en 1144 BW, zouden evengoed en

misschien beter in het Gerechtelijk Wetboek worden opgenomen. De terminologie (gerechtelijke

vervanging en gerechtelijke machtiging tot vernietiging) alleen al laat duidelijk uitschijnen dat de

artikelen tot het domein van het executierecht behoren. Ze moeten verzekeren dat rechterlijke

beslissingen worden nagekomen. Wie de rechterlijke beslissing uitvoert is immers van minder

belang. Het is van belang dat de rechterlijke beslissing wordt uitgevoerd. Men spreekt immers van

(directe) reële executie123. Dit komt van het Latijnse res (zaak)124. Executierecht richt zich eerder op

de nakoming van de zaak (de verbintenis), dan op de nakoming door de persoon die de verbintenis

aanging125. In tegenstelling tot het executierecht, richt het verbintenissenrecht zich eerder op de

persoon. Artikel 1134, eerste lid BW luidt immers als volgt: “Alle overeenkomsten die wettig zijn

aangegaan, strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.” Pacta sunt servanda. De

119

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 5. 120

C.J.J.C. VAN NISPEN, Sancties in het vermogensrecht. Mon. Nieuw BW A-11, Deventer, Kluwer, 1987, nr. 6. 121

Cass. 23 december 1977, Arr.Cass. 1978, 505, RW 1978-79, 362, noot A. VAN OEVELEN. 122 P. WÉRY, “L’article 1142 du Code civil et les condamnations à l’exécution en nature, en matière d’obligations contractuelles de faire et de ne pas faire”, RRD 1996, 211. 123

Zie supra hoofdstuk 1 (reële executie) en infra hoofdstuk 5, §2 (zakelijke of abstracte benadering). 124 A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4. 125 Zie infra hoofdstuk 5 (twee benaderingen van het executierecht).

31

persoon die een verbintenis aangaat, moet deze verbintenis ook uitvoeren in natura126. Een

verbintenis is immers persoonlijk van aard. Enkel indien uitvoering in natura van de verbintenis door

de persoon die ze aanging onmogelijk is of rechtsmisbruik uitmaakt, zal de schuldeiser genoegen

moeten nemen met vervangende schadevergoeding (artikel 1142 BW)127. Het is duidelijk dat de

artikelen 1143 en 1144 BW een meer zakelijk karakter hebben en dus tot het executierecht behoren.

C. TER VERGELIJKING: SITUATIE IN NEDERLAND

Ook in Nederland ligt het executierecht verspreidt over het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

(Rv.) en het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW). Zo ook is de machtiging tot vernietiging en de

gerechtelijke vervanging van de schuldenaar geregeld in het Nieuw Burgerlijk Wetboek (artikel 3:299

BW). STEIN stelt dat de grondslag van de executiebevoegdheid in het Burgerlijk Wetboek geregeld

behoort te worden en dat slechts de uitwerking aan het Wetboek van Rechtsvordering dient te

worden overgelaten128/129.

§3. NOOD AAN DUIDELIJKE HIËRARCHIE

De verhouding tussen de gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW) en de uitvoering in natura onder

verbeurte van een dwangsom (artikel 1385bis Ger.W.) ligt nog niet helemaal vast. Dit zal ook blijken

uit de bespreking van de gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen of verplichtingen uit

de verschillende rechtstakken130. De vraag naar de kwalificatie van de gerechtelijke vervanging

(gedwongen uitvoering in natura of gedwongen uitvoering bij equivalent) wordt verder uitvoerig

besproken131. De vraag rijst wat hoger staat in de hiërarchie der executievormen: de gerechtelijke

vervanging of de dwangsom. Geen enkele wettekst legt deze hiërarchie vast. Indien er sprake is van

een vervangbare verbintenis, lijkt het aangewezen om eerst een beroep te doen op de figuur van de

gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW). Indien gerechtelijke vervanging mogelijk is, lijkt het

aangewezen om niet de schuldenaar te dwingen nog zelf te presteren door het opleggen van een

dwangsom. De keuze voor een persoonlijke dan wel een “zakelijke” benadering132 van het

executierecht is hierbij van cruciaal belang.

In de praktijk vordert de schuldeiser in hoofdorde de uitvoering in natura door de schuldenaar, veelal

onder verbeurte van een dwangsom. Ondergeschikt wordt dan, voor het geval de schuldenaar zou

nalaten te presteren, de machtiging gevraagd de verbintenis door een derde te laten uitvoeren op

kosten van de schuldenaar133. De “persoonlijke” benadering primeert in dit geval op de “zakelijke”

benadering van het executierecht134. STEIN stelt dat de executieschuldeiser en de rechter zich in de

eerste plaats moeten verdiepen in de vraag of indirecte executie (lijfsdwang en dwangsom) een

126

Zie infra hoofdstuk 6, §1, A (nakoming in natura als principe). 127

Zie supra hoofstuk 2, §§4 en 5 en infra hoofdstuk 6, §1, B en hoofdstuk 11, §3. 128

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 3. 129

Zie ook uitgebreid infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, D. 130 Zie infra bijzonder deel: hoofdstukken 1-4. 131

Zie uitgebreid infra hoofdstuk 11, §2, A, 1. 132

Zie infra hoofdstuk 5. 133 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 251, nr. 17. 134 Zie infra hoofdstuk 5.

32

toereikende prikkel tot voldoening aan de veroordeling biedt. De reële executie is slechts van

subsidiair belang135/136. De schuldeiser mag echter ook in hoofdorde de machtiging tot het laten

uitvoeren van de verbintenis door een derde vorderen137. Indien de rechter vaststelt dat uitvoering in

natura niet onmogelijk is of indien de schuldenaar uitvoering in natura uitdrukkelijk aanbiedt, dan

loopt de schuldeiser wel het risico zijn vordering als ongegrond afgewezen te zien worden138. De

rechtbank van eerste aanleg te Neufchâteau oordeelde in die zin139/140. De rechter zal uiteraard de

ernst en het al dan niet afdoend karakter van dit aanbod onderzoeken141.

In deze masterproef wordt gepleit voor een omkering van deze volgorde. De “zakelijke” benadering

(reële, “zakelijke” of directe executiemiddelen en executievormen) dient te primeren. In hoofdorde

moet de gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW) uitgesproken worden door de rechter. Het

“machtiging”-principe dient te primeren op het “dwang”-principe142. In het besluit van deze

masterproef wordt gepleit voor duidelijke keuze voor de “zakelijke” benadering van het

executierecht en voor de wettelijke verankering van het “machtiging”-principe143.

Het executierecht heeft nood aan een aantal algemene wettelijke principes en beginselen,

waaronder het subsidiariteitsbeginsel, maar ook het proportionaliteitsbeginsel144. Het

subsidiariteitsbeginsel zou de legitimatie kunnen vormen voor de toepassing van een bepaalde

hiërarchie.

135

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 37. 136

Zie supra hoofdstuk 1, §1 (begrip reële executie). 137

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 252, nr. 17. 138

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 536-537, nr. 424; P. WÉRY, “Une forme d’exécution en natura trop peu connue: le remplacement judiciaire”, RRD 1995, 65-66, nr. 11. 139 Rb. Neufchâteau 26 oktober 1994, RRD 1995, 56. 140

Zie ook infra hoofdstuk 11, §2, A, 2.1. 141

Brussel 18 maart 1986, Pas. 1986, II, 84; Rb. Brussel 5 april 1988, Pas. 1988, III, 93. 142 Zie uitgebreid infra hoofdstuk 12 (twee algemene executieprincipes). 143

Zie infra besluit: hoofdstukken 1 en 7. 144 Zie infra besluit: hoofdstuk 2.

33

HOOFDSTUK 4.

VERSCHILLENDE SOORTEN NIET-GELDSOMVERBINTENISSEN

§1. VERBINTENISSEN DIE EEN GEVEN TOT VOORWERP HEBBEN

Wanneer de verbintenis bestaat in de afgifte of levering van een bepaalde zaak, kan de schuldeiser

de nakoming van de prestatie in rechte vorderen en daartoe ook een uitvoerbare titel bekomen145.

De verbintenis tot leveren wordt slechts omgezet in een vervangende schadevergoeding wanneer de

levering onmogelijk is geworden (artikel 1136 BW)146. Om daadwerkelijk de zaak tot zich te nemen

zal de schuldeiser zijn toevlucht dienen te nemen tot de regelen op het beslag tot terugvordering

(artikelen 1462-1466 Ger.W.)147.

In het Nederlandse Wetboek Burgerlijke Rechtsvordering is sinds 1 januari 1992 het conservatoir

beslag tot afgifte of levering uitdrukkelijk geregeld (artikelen 730-736 Rv.)148. STEIN stelt dat dit

conservatoir beslag tot de conservatoire fase (“beslagbeveiliging”) behoort en niet tot het

executiestadium149. Om die reden wordt hier dan ook niet verder op ingegaan. Artikel 491 Rv. regelt

de hypothese dat de schuldeiser reeds over een uitvoerbare titel beschikt. In dat geval kan hij de

door hem aangezochte gerechtsdeurwaarder meteen laten overgaan tot het onder zich nemen van

de roerende zaak (met uiteraard afgifte aan diegene die krachtens de uitvoerbare titel moet

ontvangen). De gerechtsdeurwaarder maakt een proces-verbaal op.

Bij veroordelingen tot afgifte en tot levering moet worden nagegaan in hoeverre het object van de

prestatie een unicum is. Indien vervangingsobjecten beschikbaar zijn, is het belang van de

executieschuldeiser om het toegezegde exemplaar te verkrijgen veel geringer dan wanneer

vervangingsobjecten niet of niet gemakkelijk verkrijgbaar zijn. De doeltreffendheid van indirecte

executie (lijfsdwang en dwangsom) vermindert en de behoefte aan reële executie groeit, naar mate

het toegezegde object unieker is150.

Indien het een verbintenis tot het geven van een toestemming of het stellen van een rechtshandeling

betreft, dan kan de tekortkoming worden vervangen door een uitvoerbare gerechtelijke beslissing

145 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 242, nr. 6. 146 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 7 en 165, nr. 224; K. BROECKX, “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, 33, nr. 2; K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uivoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 252, nr. 34. 147

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 345-350, nrs. 508-514; K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uitvoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 254, nr. 37; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 531, nr. 420; P. WÉRY, “Les voies d’exécution des condamnations non pécunaires: essai de systématisation du droit belge”, Act. dr. 1995, 836-837, nr. 14. 148 A.I.M. VAN MIERLO, “Conservatoir beslag tot afgifte of levering”, in B.W.M. NIESKENS-ISPHORDING, E.M. HEMMEN en T.D.H. STRUYCKEN (eds.), Discussies omtrent beslag, verhaal en beschikkingsbevoegdheid, Deventer, Kluwer, 1997, 3-26; H. OUDELAAR, Recht halen – Inleiding in het executie- en beslagrecht, Deventer, Kluwer, 1995, 170-175. 149

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 13. 150 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 37.

34

die in de plaats van de wilsuiting van de debiteur komt151. Indien de verkoper van een huis weigert te

verschijnen bij het verlijden van de authentieke akte, dan kan een rechterlijke beslissing de verkoop

authentiek vaststellen152.

§2. VERBINTENISSEN DIE EEN NIET-DOEN TOT VOORWERP HEBBEN

DIRIX en BROECKX en JANSEN stellen dat een verbintenis iets niet te doen opgelegd in een vonnis ten

uitvoer kan worden gelegd doordat de schuldeiser beroep kan doen op de openbare macht om te

beletten dat de schuldenaar in strijd met zijn verplichting handelt153. De schuldeiser kan zich ook

doen machtigen om datgene wat in strijd met de opgenomen verbintenissen werd verricht, teniet te

doen op kosten van de schuldenaar (artikel 1143 BW). STEIN daarentegen stelt dat de verplichting of

veroordeling tot nalaten op zichzelf niet kan worden afgedwongen, maar dat de executieschuldeiser

slechts tegen reeds verrichte handelingen in strijd met de verplichting of veroordeling kan optreden,

namelijk door zelf te doen wat de executieschuldenaar had behoren te doen, te weten “teniet te

doen” (artikel 3:299, tweede lid BW)154. STEIN stelt dat “nalaten” in de zin van “zich onthouden” een

hoogstpersoonlijke handeling is en daarom niet voor reële executie vatbaar is155.

Voor een verdere en diepgaandere bespreking van de afdwinging van verbintenissen die een niet-

doen tot voorwerp hebben, wordt verwijzen naar hoofdstuk 4 (verplichtingen uit het extra-

contractueel aansprakelijkheidsrecht) van het bijzonder deel (deel III)156.

§3. VERBINTENISSEN DIE EEN DOEN TOT VOORWERP HEBBEN

DIRIX en BROECKX stellen dat rechtstreekse executie in beginsel mogelijk is bij verbintenissen die een

geven of een niet-doen tot voorwerp hebben, omdat van de schuldenaar geen bepaalde prestatie

wordt afgedwongen, maar enkel een gedogen157.

Het zijn vooral verbintenissen die een doen tot voorwerp hebben die moeilijkheden kunnen

opleveren. Men denkt aan de beginselen Nemo potest praecise cogi ad factum en Ad impossibile

nemo tenetur, het verbod op rechtsmisbruik, intuitu personae verbintenissen, de verschillende reële

of “zakelijke” executiemiddelen en executievormen (gerechtelijke vervanging, vonnis geldt als titel,

vermoeden), het “machtiging”-principe, … Deze masterproef focust dan ook vooral op deze categorie

van niet-geldsomverbintenissen.

151

P. WÉRY, “Les voies d’exécution des condamnations non pécunaires: essai de systématisation du droit belge”, Act. dr. 1995, 837-839, nrs. 15-17; S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 334, nr. 241; K. BROECKX, “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, 65, nr. 37. 152

Bergen 24 juni 1981, Pas. 1981, II, 125; Rb. Leuven 10 december 1982, RW 1983-84, 876. 153

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7-8, nr. 8; F.M.J. JANSEN, Executie- en beslagrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1990, 295; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 455. 154

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 12-13. 155

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 94. 156 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 4, §2 (rechterlijk bevel of verbod op grond van artikel 1382 BW) en §3 (bevel tot nakoming wettelijke rechtsplicht). 157 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 8, nr. 8.

35

HOOFDSTUK 5.

TWEE BENADERINGEN VAN HET EXECUTIERECHT

§1. “PERSOONLIJKE” BENADERING

STORME stelt dat indien de nakoming in natura niet geschiedt wegens onwil van de schuldenaar of

onmogelijkheid van uitvoering, de rechter op verzoek van de schuldeiser zal uitkijken naar de twee

overige oplossingen: de reële executie of gerechtelijke vervanging, dan wel de vervangende

schadevergoeding158. Het lijkt opportuner om de onwil tot uitvoering en de onmogelijkheid tot

uitvoering niet gelijk te behandelen, zoals door STORME wel wordt gedaan. Deze gelijke behandeling

zou het gevolg kunnen zijn van de zeer vage bewoording van artikel 1142 BW. Dit artikel luidt als

volgt: “Iedere verbintenis om iets te doen of niet te doen wordt opgelost in schadevergoeding,

ingeval de schuldenaar de verbintenis niet nakomt.” Eenzelfde vage bewoording vindt men ook terug

in artikel 1144 BW: “De schuldeiser kan ook, ingeval de verbintenis niet ten uitvoer wordt gebracht,

gemachtigd worden om zelf de verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar.” De wet

spreekt enkel van niet-nakoming of niet-uitvoering van de verbintenis. Deze niet-nakoming of niet-

uitvoering kan het gevolg zijn van een onwil of van een materiële onmogelijkheid of een morele

onmogelijkheid tot uitvoering. Een betere invulling van de artikelen 1142 en 1144 BW dringt zich op.

Hierna volgt een analytische benadering159, waarin drie adagia worden betrokken. Het gaat hier om

een “persoonlijke” benadering van het executierecht. De “persoonlijke” benadering stelt de

uitvoering in natura door de schuldenaar zelf voorop als principe. Bij de “persoonlijke” benadering

staat de schuldenaar centraal. De schuldenaar moet presteren. Bij de “zakelijke” benadering staat de

schuldeiser centraal. De macht tot executie ligt bij de schuldeiser160.

(A) De onmogelijkheid tot uitvoering kan twee vormen aannemen en is neergeschreven in twee

adagia. Er kan sprake zijn van een materiële onmogelijkheid en van een morele onmogelijkheid

(1) Indien iets fysiek of materieel onmogelijk is, is er sprake is van een materiële onmogelijkheid. Ad

impossibile nemo tenetur. In dit geval zal de schuldenaar in geen geval moeten presteren in natura.

Niemand is immers tot het onmogelijke gehouden (artikelen 1148 en 1302 BW). Wat materieel

onmogelijk is, is absoluut onmogelijk. Het gaat hier om een absoluut beginsel. Pacta sunt servanda is

hier veel minder absoluut of eigenlijk niet aan de orde. Dit beginsel is eerder impliciet en indirect aan

de orde, aangezien de schuldeiser uiteindelijk wel recht zal hebben op schadevergoeding ex artikel

1142 BW. In geval van materiële onmogelijkheid, zal nakoming in natura (eventueel onder verbeurte

van een dwangsom) in principe onmogelijk zijn. De schuldeiser zal enkel een aanspraak kunnen

maken op een vervangende schadevergoeding (artikel 1142 BW). De vraag rijst natuurlijk of de

schuldeiser hier wel recht op heeft. Het is immers voor de schuldenaar materieel (absoluut)

onmogelijk om zijn verbintenis in natura na te komen. Ook al heeft de schuldenaar de wil om zijn

verbintenis uit te voeren, hij kan het gewoon niet doen omdat het materieel onmogelijk is. Dit is een

vraag van verbintenissenrecht. Deze vraag lijkt bevestigend beantwoord te worden. De schuldeiser

heeft immers schade geleden door de niet-nakoming.

158

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva – Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 159

Zie ook infra besluit: hoofdstuk 9 (besluitend en vergelijkend schema). 160 Zie infra §2.

36

(2) Indien de menselijke waardigheid of fysische integriteit in het gedrang komt, is er sprake van een

morele onmogelijkheid. Nemo potest praecise cogi ad factum. Niemand kan rechtstreek tot een daad

gedwongen worden (artikelen 1142 en 1144 BW en artikel 12 Gw.). Dwang op de persoon is in

principe niet toegelaten. Wat moreel onmogelijk is, is echter niet absoluut onmogelijk. Het gaat hier

dus om een relatief beginsel. Bij een morele onmogelijkheid, dient de rechter twee beginselen

tegenover elkaar af te wegen. Naast het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad

factum, dient de rechter ook rekening te houden met het algemeen rechtsbeginsel Pacta sunt

servanda. Een belangenafweging in concreto dringt zich op. De rechtspraak lijkt duidelijk dit laatste

beginsel te laten prevaleren161. De rechter zal dus bij een morele onmogelijkheid de uitvoering in

natura opleggen in zijn vonnis. Hieraan zal veelal een dwangsom gekoppeld worden om de uitvoering

van het vonnis door de schuldenaar te verzekeren.

(B) De onwil tot uitvoering neemt één vorm aan en is neergeschreven in één adagium.

Indien er sprake is van onwil om zijn verbintenis na te komen, mag enkel en alleen het adagium

Pacta sunt servanda spelen. Overeenkomsten zijn bindend (artikel 1134, eerste lid BW).

Overeenkomsten dienen nagekomen te worden. De rechter zal dus de uitvoering in natura opleggen

in zijn vonnis. Hieraan zal veelal een dwangsom gekoppeld worden om de uitvoering van het vonnis

door de schuldenaar te verzekeren en om dus de bindende kracht van vonnissen kracht bij te zetten.

Als men deze “persoonlijke” benadering bekijkt, komt men tot de conclusie dat men het

executierecht enigszins eenvoudiger kan voorstellen. De mogelijke executiewijzen worden zeer sterk

verminderd: ofwel uitvoering in natura, waaraan een dwangsom wordt gekoppeld (bij morele

onmogelijkheid en bij onwil tot uitvoering), ofwel vervangende schadevergoeding (bij materiële

onmogelijkheid tot uitvoering).

In deze benadering is er niet langer plaats voor de gerechtelijke vervanging ex artikel 1144 BW. De

uitvoering in natura door de schuldenaar zelf wordt duidelijk als principe naar voren geschoven. Aan

de bindende kracht van overeenkomsten wordt niet getornd. Als men dit koppelt aan een zeer

duidelijke herwaardering van de bindende kracht van rechterlijke vonnissen (door het koppelen van

een dwangsom aan de veroordeling tot nakoming in natura), lijkt de gerechtelijke vervanging (als

“zakelijk” executiemiddel) geen echte bestaansreden meer te hebben. Deze benadering is vooral

gebaseerd op het contractenrecht. In welke mate dit ook naar alle andere takken van het recht kan

uitgebreid worden, is de vraag. Dit is een zeer algemene benadering, dus op het eerste zicht zal zij

ook zeer algemeen kunnen toegepast worden.

161 Zie infra hoofdstuk 9, §5, B.

37

§2. “ZAKELIJKE” OF “ABSTRACTE” BENADERING

STORME stelt dat gerechtelijke vervanging een term is waarbij bedoeld wordt het bereiken van het

beoogde resultaat via andere wegen dan de vrijwillige of gedwongen nakoming door de schuldenaar

zelf en de vervangende schadevergoeding162. WÉRY gebruikt in zijn proefschrift de term “contrainte

par substitution” waarvan de formule van “remplacement judiciaire” een specifieke toepassing is om

uit te drukken dat de rechter aan de schuldeiser de toestemming kan geven de nakoming in natura te

vervangen door een gerechtelijke vervanging163. JONGBLOED gebruikt de term “reële executie”: een

executie niet gericht op de persoon van de schuldenaar, doch op de zaak (res), het voorwerp van de

verbintenis164. STORME definieert reële executie als “het verrichten van een prestatie niet zijnde het

betalen van een geldsom, waardoor de schuldeiser zonder medewerking van de schuldenaar in

dezelfde positie gebracht wordt als in het geval dat de schuldenaar vrijwillig nagekomen zou zijn”165.

STEIN beklemtoont dat de executieschuldeiser er recht op heeft dat de hem toegestane prestatie

daadwerkelijk wordt verricht, maar dat de executieschuldeiser er geen recht op heeft dat deze

prestatie door de executieschuldenaar zelf wordt gepresteerd166.

De definitie die STORME en JONGBLOED geven aan de term “reële executie” en de bewoordingen

van STEIN (en WÉRY) openen natuurlijk de mogelijkheid tot een heel andere benadering. De

“persoonlijke” benadering was vooral en alleen gericht op de uitvoering in natura van de verbintenis

door de schuldenaar zelf. Een nieuwe invulling is mogelijk die niet gericht is op de persoon van de

schuldenaar, maar op de zaak (res), het voorwerp van de verbintenis. Er wordt abstractie gemaakt

van de zaak of het voorwerp van de verbintenis. Het is dus een “zakelijke” of “abstracte”

benadering167. De “zakelijke” of “abstracte” benadering stelt de (gerechtelijke) vervanging van de

schuldenaar voorop als principe. Bij de “zakelijke” benadering staat de schuldeiser centraal. De

macht tot executie ligt bij de schuldeiser. Van de schuldenaar wordt slechts een lijdelijkheid

verwacht.

Bij een “zakelijke” benadering zullen problemen zoals onwil en materiële of morele onmogelijkheid

tot nakoming van de verbintenis en rechtsmisbruik niet langer een probleem vormen of toch

minstens een veel kleiner probleem vormen. Onwil en (materiële of morele) onmogelijkheid tot

nakoming zullen niet langer een probleem zijn, nu gerechtelijke vervanging van de schuldenaar

(artikel 1144 BW) of andere “zakelijke” executievormen168 een oplossing zullen bieden. Bij de

“zakelijke” benadering zal materiële onmogelijkheid niet langer een reële executie verhinderen. Bij

de “persoonlijke” benadering verhindert het beginsel Ad impossibile nemo tenetur een reële

executie. Niemand is immers tot het onmogelijke gehouden. Aangezien bij de “persoonlijke”

162

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 163

P. WÉRY, L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993, 253. 164

A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4. 165

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 166 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 7-8. 167

Zie ook infra besluit: hoofdstuk 9 (besluitend en vergelijkend schema). 168 Zie infra hoofdstuk 11, §2 en bijzonder deel.

38

benadering de schuldenaar zelf moet presteren, zal in geval van materiële onmogelijkheid tot

nakoming van de verbintenis door de schuldenaar, de schuldeiser genoegen moeten nemen met een

vervangende schadevergoeding. Bij de “zakelijke” benadering zal de figuur van de gerechtelijke

vervanging van de schuldenaar, in geval van materiële onmogelijkheid tot nakoming van de

verbintenis door de schuldenaar, ervoor zorgen dat reële executie toch mogelijk zal zijn. De

schuldenaar kan inderdaad niet tot het onmogelijke gehouden zijn, maar dit belet niet dat een derde

de verbintenis van de schuldenaar zal kunnen nakomen. De “zakelijke” benadering hecht dus, toch in

dit geval, meer belang aan de nakoming van de verbintenis (door gerechtelijke vervanging). Van

vervangende schadevergoeding is hier geen sprake. Bij de “zakelijke” benadering zal ook het

algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum (morele onmogelijkheid) omzeild

worden, aangezien de schuldenaar niet zelf moet presteren en er bijgevolg geen sprake kan zijn van

verboden dwang op zijn persoon.

Rechtsmisbruik in het verbintenissenrecht zal in het kader van de “zakelijke” benadering niet langer

of veel minder aan de orde zijn, nu de schuldenaar niet zelf zal moeten presteren. De schuldenaar zal

vervangen worden door een derde (gerechtelijke vervanging). Hij zal dus niet kunnen opwerpen dat

hij een groot belang heeft bij de niet-nakoming van zijn verbintenis of dat de schuldeiser niet langer

een belang heeft of slechts een klein belang heeft. Misbruik van executierecht zal ook minder een

probleem zijn. Aangezien de gerechtelijke vervanging of andere “zakelijke” executievormen worden

voorop gesteld als principe wordt de schuldenaar zelf ontlast om te presteren. Uitvoering in natura

door de schuldenaar zelf kan door de “zakelijke” benadering niet worden opgedrongen door een

rechterlijke beslissing. Van misbruik van executierecht kan er bijgevolg geen sprake zijn.

De “zakelijke” benadering gaat eraan voorbij dat de uitvoering door de specifieke schuldenaar vaak

van essentieel belang is. Veel verbintenissen zijn immers persoonlijke verbintenissen. Voor deze

verbintenissen zal deze benadering dus absoluut uit den boze zijn. Men doet immers zeer vaak een

beroep op de specifieke vakkennis, de knowhow, de bekwaamheid, de ervaring, … van een bepaalde

persoon. Het belang van de schuldeisers komt op de eerste plaats bij de “persoonlijke” benadering,

want deze benadering wil enkel en alleen een uitvoering van de prestatie door de schuldenaar zelf.

Voor schuldenaars is de “zakelijke” benadering een meer aangewezen benadering, want volgens

deze benadering hoeft de onwillige schuldenaar niet meer te presteren. De vraag is echter of het

executierecht rekening moet houden met de aard van de onderliggende verbintenis. Gaat het om

een persoonlijke verbintenis (een verbintenis intuitu personae) of niet? Moet het executierecht zich

niet juist volledig loskoppelen van het verbintenissenrecht? Volgens deze “zakelijke” of “abstracte”

benadering bestaat het executierecht volledig los van het verbintenissenrecht. Het is dus een “eigen”

benadering. Het executierecht is een tak van het recht met eigen principes en beginselen.

De “zakelijke” benadering sluit ook veel dichter aan bij de finaliteit van het executierecht, met name

de verzekering van de uitvoering van rechterlijke beslissingen. Deze benadering biedt immers veel

meer mogelijkheden om de afdwinging van rechterlijke beslissingen te verzekeren. Men heeft

immers de onwillige schuldenaar of de schuldenaar die in de materiële of morele onmogelijkheid

verkeert zijn verbintenis na te komen, niet langer nodig. Het algemeen belang wordt voorop gesteld.

Het belang dat rechterlijke uitspraken worden nageleefd, komt op de eerste plaats bij de “zakelijke”

benadering.

39

Men kan zich afvragen of de betaling van een vervangende schadevergoeding door de schuldenaar

kan gezien worden als een vorm van reële executie in het kader van de “zakelijke” of “abstracte”

benadering. Het antwoord hierop is negatief. De zaak, het voorwerp van de verbintenis, wordt

immers niet gerealiseerd. De vervangende schadevergoeding beoogt enkel de schade te vergoeden

die de schuldeiser lijdt door de niet-nakoming van de verbintenis door de schuldenaar169.

169 Zie infra hoofdstuk 11, §3.

40

HOOFDSTUK 6.

NAKOMING IN NATURA

§1. NAKOMING IN NATURA ALS PRINCIPE

A. PRINCIPE

Elke schuldeiser kan in de regel aanspraak op de uitvoering in natura door de schuldenaar van de

verbintenis die hij heeft aangegaan, ook al gaat het om een verbintenis om te doen170. De uitvoering

in natura geschiedt bij voorkeur boven de betaling van een schadevergoeding (artikel 1142 BW)171.

Het staat dus zeker niet aan de schuldenaar om vervangende schadevergoeding boven uitvoering te

verkiezen172. Ook de schuldeiser mag schadevergoeding niet verkiezen boven uitvoering in natura als

deze laatste mogelijk is en bij machte om hem integraal voldoening te geven173. Het staat de

schuldeiser evenwel vrij aan te tonen dat uitvoering in natura hem geen voldoening meer kan

schenken174.

B. UITZONDERINGEN

Uitzonderlijk zal de rechter de uitvoering in natura moeten weigeren en in de plaats daarvan

vervangende schadevergoeding moeten toekennen175. Bij de nakoming in natura door de

schuldenaar kunnen zich immers drie moeilijkheden voordoen176.

1. Morele onmogelijkheid

Uitvoering in natura moet geweigerd worden indien dit dwang op de persoon van de schuldenaar

inhoudt177. Dit is een toepassing van het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad

factum. Volgens VAN GERVEN is er sprake van dwang op de persoon wanneer voor de afdwinging

van het vonnis tot uitvoering in natura dwangmiddelen vereist zijn178. Er kan echter wel een

dwangsom opgelegd worden179.

Deze morele onmogelijkheid als uitzondering op het principe van nakoming in natura wordt uitvoerig

besproken onder hoofdstuk 9.

170

B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347. 171

Cass. 5 januari 1968, Arr.Cass. 1968, 607. 172

Cass. 23 december 1977, Pas. 1978, I, 477. 173

P. VAN OMMESLAGHE, “La sanction de l’inexécution des obligations contractuelles”, TPR 1984, 197. 174 Luik 15 juni 1995, AJT 1995-96, 161. 175

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 176

Zie ook infra hoofdstukken 7, 8 en 9. 177 Gent 2 oktober 1992, T.Not. 1993, 194. 178

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 179 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183.

41

2. Materiële onmogelijkheid

Dit is een toepassing van het beginsel Ad impossibile nemo tenetur. Onder materiële onmogelijkheid

van gedwongen uitvoering in natura vallen de gevallen waar de prestatie materieel niet meer vatbaar

is voor uitvoering (de schuldenaar heeft bijvoorbeeld het beloofde goed vernield, verloren of

vervreemd). De schuldeiser kan uitgaan van een wanprestatie van de schuldenaar, vermits de

materiële onmogelijkheid hem toerekenbaar is180. Het kan ook mogelijk zijn dat de prestatie nog kan

geleverd worden, maar dat haar uitvoering geen redelijk nut meer vertoont voor de schuldeiser

(bijvoorbeeld wegens het verstrijken van de nuttige uitvoerings- of leveringstermijn)181.

In een arrest van 14 oktober 2004 besliste het Hof van Cassatie182 echter dat er geen algemeen

rechtsbeginsel bestaat dat het vorderen van de gedwongen uitvoering in natura verbiedt van een

verbintenis die onmogelijk in natura kan worden uitgevoerd. Het Hof stelde verder dat de rechter

niet verplicht is de opheffing van de dwangsom uit te spreken zodra de uitvoering van de

hoofdverbintenis volstrekt onmogelijk is zonder daarbij te moeten nagaan of die onmogelijkheid

voortkomt uit een toevallig feit of ontstaan is door toedoen of door de schuld van de veroordeelde

partij183.

Deze materiële onmogelijkheid als uitzondering op het principe van nakoming in natura wordt

uitvoerig besproken onder hoofdstuk 8.

3. Rechtsmisbruik

De schuldeiser mag geen misbruik maken van zijn recht op uitvoering in natura184. Uitvoering in

natura moet geweigerd worden indien dit rechtsmisbruik uitmaakt, bijvoorbeeld omdat daardoor

aan de schuldenaar een disproportioneel groot nadeel zou worden berokkend vergeleken met het

voordeel dat de schuldeiser eruit haalt185.

De figuur van rechtsmisbruik als uitzondering op het principe van nakoming in natura wordt uitvoerig

besproken onder hoofdstuk 7.

180

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 247, nr. 11. 181

S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 333-334, nr. 241. 182 Cass. 14 oktober 2004, RW 2005-06, 859, noot C. CAUFFMAN. 183

C. CAUFFMAN, “Het verval van verbintenissen wegens het teloorgaan van hun voorwerp erkend als algemeen rechtsbeginsel” (noot onder Cass. 14 oktober 2004), RW 2005-06, 859. 184 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 528, nr. 417. 185

Cass. 8 januari 1981, Arr. Cass. 1980-81, 502, Pas. 1981, I, 495, noot; Cass. 10 september 1971, Pas. 1972, I, 28, RCJB 1976, 303, noot P. VAN OMMESLAGHE.

42

§2. DEFINIËRING186

A. DEFINIËRING “NAKOMING IN NATURA”

Nakoming in natura is de uitvoering in natura door de schuldenaar van de verbintenis187. De cruciale

vraag is natuurlijk hoe men het begrip “nakoming in natura” invult188. Indien men een enge invulling

geeft aan dit begrip, dan moet de schuldenaar zelf zijn verbintenis in natura nakomen. Een enge

invulling getuigt van een “persoonlijke” benadering van het executierecht. Indien men een ruime

invulling geeft aan dit begrip, dan moet de schuldenaar niet zelf de verbintenis in natura nakomen. In

dat geval dient de verbintenis zelf (de materiële handeling of de rechtshandeling) te worden

gerealiseerd door wie dan ook. Een ruime invulling getuigt van een “zakelijke” benadering van het

executierecht.

De wet biedt een oplossing. Het algemeen principe van nakoming in natura is geregeld in artikel 1142

BW juncto artikel 1184, tweede alinea BW. Artikel 1142 luidt als volgt: “Iedere verbintenis om iets te

doen of niet te doen wordt opgelost in schadevergoeding, ingeval de schuldenaar de verbintenis niet

nakomt.” Artikel 1184, tweede lid (een deel) BW luidt als volgt: “De partij jegens wie de verbintenis

niet is uitgevoerd, heeft de keus om ofwel de andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te

voeren, wanneer de uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen,

met schadevergoeding.” Dit tekstargument pleit voor de enge invulling van het begrip “nakoming in

natura”. De nakoming doelt dus op de nakoming door de schuldenaar zelf.

Deze nakoming in natura door de schuldenaar zelf kan afgedwongen worden door een beroep te

doen op de “persoonlijke” executiemiddelen189, namelijk de dwangsom190 en in Nederland ook de

lijfsdwang191. Nakoming in natura getuigt dus van een “persoonlijke” benadering van het

executierecht.

B. VERSCHIL MET “REËLE EXECUTIE”192

Nakoming in natura mag niet verward worden met reële executie. Reële executie en nakoming in

natura zijn twee verschillende executiewijzen193. JONGBLOED definieert de term “reële executie” als

een executie niet gericht op de persoon van de schuldenaar, maar op de zaak (res), het voorwerp van

de verbintenis194. STORME definieert de term “reële executie” als “het verrichten van een prestatie

niet zijnde het betalen van een geldsom, waardoor de schuldeiser zonder medewerking van de

186

Zie ook supra hoofdstukken 1 en 5 en infra hoofdstukken 11 en 12 en infra besluit: hoofdstukken 3 en 4. 187

B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347. 188

Zie ook supra hoofdstuk 1, §2. 189

Zie infra hoofdstuk 11, §1. 190 Zie infra hoofdstuk 11, §1, A. 191

Zie infra hoofdstuk 11, §1, B. 192

Zie ook supra hoofdstuk 1. 193 Zie ook supra hoofdstuk 1, §§1 en 2. 194

A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 4.

43

schuldenaar in dezelfde positie gebracht wordt als in het geval dat de schuldenaar vrijwillig

nagekomen zou zijn”195.

Deze reële executie kan afgedwongen worden door een beroep te doen op de “zakelijke”

executiemiddelen en “zakelijke” executiewijzen196: de gerechtelijke vervanging197, vonnis geldt als

titel198, het vermoeden199. Reële executie getuigt van een “zakelijke” benadering van het

executierecht.

Men zou kunnen stellen dat volgens de “zakelijke” benadering de nakoming in natura evengoed door

een derde kan gebeuren (gerechtelijke vervanging ex artikel 1144 BW). Verder zal gesteld worden

dat bij de nakoming door een derde er geen sprake kan zijn van een nakoming in natura200.

§3. NAKOMING IN NATURA EN PERSOONLIJKE VERBINTENISSEN

De beperking van het verbod van dwang op de persoon (Nemo potest praecise cogi ad factum) laat

zich vooral voelen bij verbintenissen tot doen, in het bijzonder bij deze tot het stellen van een

materiële handeling en dan nog voornamelijk bij degene die intuitu personae zijn aangegaan201.

Intuitu personae verbintenissen houden in dat de hoofdverbintenis van de intuitus enkel door hem

kan worden nagekomen202. Verbintenissen intuitu personae worden aangegaan wanneer de persoon

van de schuldenaar en/of zijn kenmerken doorslaggevend waren voor de schuldeiser. De persoon

van de schuldenaar (met inbegrip van zijn kenmerken) moet de oorzaak van zijn wilsuiting (en

gebeurlijke verbintenissen) zijn, bijvoorbeeld de verbintenis aangegaan om een kunstwerk te

realiseren, de verbintenis aangegaan door beoefenaars van vrije beroepen, de verbintenis van een

kredietnemer uit hoofde van een kredietovereenkomst203.

Volgens VAN GERVEN204 is de nakoming in natura van niet-geldsomverbintenissen onmogelijk

wanneer van de schuldenaar een bepaalde handeling wordt geëist, meer in het bijzonder wanneer

het gaat om een verbintenis intuitu personae. In dat laatste geval kan volgens VAN GERVEN de

schuldeiser zelfs niet opteren voor de gerechtelijke vervanging van zijn schuldenaar door een derde

(artikelen 1143 en 1144 BW). Volgens STORME bestaat er geen verklaring waarom nakoming in

natura niet zou mogen worden afgedwongen bij zogeheten persoonlijke verbintenissen205. Deze

195 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 196

Zie infra hoofdstuk 12, §2. 197

Zie infra hoofdstuk 12, §2, A. 198

Zie infra hoofdstuk 11, §2, B. 199

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §4, B. 200

Zie infra hoofdstuk 11, §2, A, 1 (verhouding gerechtelijke vervanging tot nakoming in natura). 201

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 248, nr. 13. 202 S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 342, nr. 247. 203

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 187, nr. 154. 204 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 598. 205

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 15.

44

stelling van STORME sluit zich duidelijk aan bij de “persoonlijke” benadering van het executierecht206.

Zowel in geval van onwil als in geval van (geen absolute) materiële onmogelijkheid, kunnen deze

personen immers nog presteren. Deze prestatie zal uiteraard van mindere kwaliteit zijn. Dit kan

leiden tot een slechtere uitvoering door de onwillige schuldenaar. Men denkt bijvoorbeeld aan een

lelijk portret geschilderd door een onwillige portretschilder. In dit geval zal de schade relatief

makkelijk te begroten zijn. De schade die ontstaat in gevolge deze slechtere uitvoering door onwil of

(geen absolute) materiële onmogelijkheid kan groot zijn. Een slecht optreden door een zieke of hese

zanger, zal leiden tot een ontevreden publiek. Dit kan leiden tot verminderde consumptie of tot het

niet meer terugkomen naar een volgend concert. In dit geval is de schade moeilijker te begroten. In

beide gevallen kan de schuldeiser schadevergoeding vorderen van de schuldenaar. De rechtsgrond

voor deze schadevergoeding is niet artikel 1142 BW juncto artikel 1184, tweede alinea BW. Deze

artikelen gelden enkel bij niet-uitvoering in natura van de overeenkomst (vervangende

schadevergoeding). Artikel 1148 BW spreekt over overmacht. Dit is hier ook niet aan de orde. De

rechtsgrond voor de schadevergoeding is ook niet artikel 1382 BW. Dit artikel gaat over

buitencontractuele aansprakelijkheid (verbintenis buiten overeenkomst). Hier gaat het duidelijk om

een verbintenis uit overeenkomst (contractuele aansprakelijkheid), geregeld in de artikelen 1101-

1369 BW. De rechtsgrond voor de schadevergoeding is te vinden in de artikelen 1149-1151 BW.

Volgens STORME bestaat er dus geen verklaring waarom nakoming in natura niet zou mogen worden

afgedwongen bij zogeheten persoonlijke verbintenissen of verbintenissen intuitu personae207. Zelfs

persoonlijke verbintenissen kunnen het voorwerp van enig dwangmiddel zijn. Een schilder kan

gedwongen worden het bestelde portret te leveren, een auteur kan gedwongen worden het bij

contract overeengekomen product te voltooien, een zanger kan gedwongen worden om op te

treden, … Hierbij dient evenwel opgemerkt te worden dat het wellicht in de meeste gevallen niet

verstandig zou zijn om aldus tegen de schuldenaar te ageren, maar het principe lijkt moeilijk

betwistbaar208. Hierdoor blijft het algemeen principe van nakoming in natura overeind. Strikt

juridisch kunnen persoonlijke verbintenissen afgedwongen worden. Er is immers geen enkele

wetsbepaling die zich verzet tegen de afdwinging van persoonlijke verbintenissen. Het is echter niet

wenselijk om in vele gevallen een persoonlijke verbintenis af te dwingen. Dit zou kunnen leiden tot

een lelijk portret, slecht optreden, …

Bovendien kan bij de meeste van de zogeheten persoonlijke verbintenissen een negatieve injunctie

worden toegevoegd: een verbod om met een andere ploeg te voetballen, een verbod om met andere

personen contact te hebben, een verbod om als vrouw te acteren in een toneelstuk, …209. Het

toevoegen van een negatieve injunctie bij persoonlijke verbintenissen kan in vele gevallen een

handige techniek zijn. Bovendien zal een negatieve injunctie (dit is een bevel om niet te doen of een

verbod) nooit kunnen leiden tot (verboden) dwang op de persoon.

206 Zie uitgebreid supra hoofdstuk 5, §1. 207

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 15. 208

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 24. 209

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 24.

45

Tenslotte moet er uiteraard worden aan toegevoegd dat bij deze persoonlijke verbintenissen een

reële executie moeilijk denkbaar is210. De vraag rijst immers of men zich kan wenden tot een

kunstenaar of sportman van dezelfde kwaliteit211.

§4. SCHULDENAAR EN RECHT OP NAKOMING IN NATURA

De uitvoering in natura van verbintenissen is het uitgangspunt. Er dient opgemerkt te worden dat

ook de schuldenaar het recht heeft om nakoming in natura van zijn verbintenis te vorderen212. Een

schuldenaar wordt veroordeeld tot betaling van een vervangende schadevergoeding, aangezien de

rechter van oordeel is dat de uitvoering in natura materieel onmogelijk is (artikel 1142 BW) en er

doen zich na de uitspraak van de rechterlijke beslissing gewijzigde omstandigheden voor, waardoor

er niet langer sprake is van een materiële onmogelijkheid tot uitvoering in natura van de verbintenis

door de schuldenaar. De schuldenaar heeft recht op uitvoering in natura van zijn verbintenis.

Het materieel recht (verbintenissenrecht) komt hier in conflict met het executierecht (formeel recht).

Hier dient een oplossing gezocht te worden bij het executierecht. Zo zou een alternatieve of

subsidiaire veroordeling een oplossing kunnen bieden. Een alternatieve veroordeling wil zeggen dat

de schuldenaar over een volledige keuzevrijheid zou beschikken: uitvoering in natura of betalen van

een vervangende schadevergoeding. Een subsidiaire veroordeling wil zeggen dat de rechter in zijn

vonnis een hiërarchie bepaalt: enkel indien uitvoering in natura na de uitspraak niet langer materieel

onmogelijk is, moet de schuldenaar zijn verbintenis in natura nakomen. In het andere geval dient de

schuldenaar een vervangende schadevergoeding te betalen. Het spreekt voor zich dat de rechter een

termijn bepaalt waarbinnen de schadevergoeding dient betaald te worden en binnen de welke

eventueel toch nog kan worden overgegaan tot een uitvoering in natura. Een omgekeerde

subsidiaire veroordeling zal waarschijnlijk vaker voorkomen, aangezien uitvoering in natura de regel

is. In dit geval zal de rechter opnieuw een hiërarchie bepalen in zijn vonnis: enkel indien uitvoering in

natura na de uitspraak niet langer materieel mogelijk is, moet de schuldenaar een vervangende

schadevergoeding betalen. In het andere geval dient de schuldenaar zijn verbintenis uit te voeren in

natura. Ook hier zal de rechter een termijn moeten bepalen, zoals hierboven besproken.

De voorkeur voor de subsidiaire veroordeling en het bepalen van een termijn komen de bindende

kracht van de rechterlijke beslissing ten goede. De subsidiaire veroordeling en termijnbepaling zijn

ook aangewezen, aangezien het executierecht van openbare orde is en het algemeen belang dient.

De schuldeiser heeft recht op nakoming van de rechterlijke beslissing door zijn schuldenaar binnen

een redelijke termijn.

210

Zie ook infra hoofdstuk 8. 211

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 24. 212

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 14.

46

HOOFDSTUK 7.

HET ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL VAN VERBOD OP RECHTSMISBRUIK

Het algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik is een rechtsfiguur die behoort tot het

materieel recht. Het misbruik van een keuzerecht (nakoming in natura of reële executie) is een

bijzondere toepassing van de figuur van rechtsmisbruik. Dit misbruik van executierecht behoort tot

het domein van het executierecht. Voor een bespreking van dit keuzerecht verwijzen we naar

hoofdstuk 3, §2 (dwangsom bij stedenbouwmisdrijven en rechtsmisbruik) van het bijzonder deel

(deel III). De uitvoering van een rechterlijke beslissing kan in principe nooit rechtsmisbruik

uitmaken213.

In deze masterproef wordt dus een onderscheid gemaakt tussen rechtsmisbruik in de

materieelrechtelijke fase, rechtsmisbruik in de keuzefase en rechtsmisbruik in de uitvoeringsfase. In

dit hoofdstuk wordt het algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik als

materieelrechtelijk beginsel besproken. Indien de rechter oordeelt dat de keuze voor nakoming in

natura door de schuldenaar geen misbruik van executierecht uitmaakt, moet de rechter vervolgens

nagaan of deze uitvoering in natura door de schuldenaar geen aanleiding geeft tot rechtsmisbruik in

hoofde van de schuldeiser. De figuur van rechtsmisbruik in de keuzefase (misbruik van

executierecht/misbruik van een keuzerecht) en in de uitvoeringsfase (uitvoering van een rechterlijke

beslissing) komen later aan bod214.

§1. VERWANTSCHAP MET DE MATIGENDE FUNCTIE VAN DE GOEDE TROUW

Een contractspartij moet haar rechten te goeder trouw uitoefenen (artikel 1134, derde lid BW),

namelijk zoals een normaal zorgvuldige en redelijke contractspartij in dezelfde omstandigheden zou

handelen215. Een contractspartij mag geen misbruik maken van haar rechten216. De rechter kan de

contractuele rechten matigen wanneer hij oordeelt dat de wijze waarop een contractueel recht

wordt uitgeoefend onaanvaardbaar is217. In arrest van 17 mei 1990 verduidelijkte het Hof van

Cassatie de link tussen de figuur van het rechtsmisbruik en de matigende werking van de goede

trouw. Er kan slechts sprake zijn van een matigende werking van de goede trouw in het

contractenrecht wanneer de rechter een misbruik van een contractueel recht vaststelt218.

Rechtsmisbruik is de noodzakelijk, maar voldoende voorwaarde voor de matigingsbevoegdheid219. De

213

Antwerpen 16 oktober 2001, AJT 2001-02, 521, noot S. DE TAEYE; S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526. 214

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 3, §2. 215

R. DEKKERS en A. VERBEKE, Handboek burgerlijk recht, Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22, nr. 33. 216

Cass. 19 september 1983, Arr.Cass. 1983-84, 52, RCJB 1986, 282, noot L. FAGNARTIKEL. 217

S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties”, TBBR 2013, 19, nr. 39. 218

Cass. 17 mei 1990, Arr.Cass. 1989-90, 1188, JT 1990, 442, Pas. 1990, I, 1601, RCJB 1990, 595, noot J. HEENEN, RW 1990-91, 1085, T.Not. 1990, 402, noot en TBH 1991, 207, noot S. CNUDDE. 219 P.-A. FORIERS, “Observations sur le thème de l’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, 206; S. STIJNS, “La ‘rechtsverwerking’ fin d’une attente (dé)raisonnable?”, JT 1990, 685-690.

47

matigende werking van de goede trouw hanteert dezelfde criteria die gehanteerd worden bij

rechtsmisbruik220.

§2. CRITERIA RECHTSMISBRUIK

Het algemene of generieke criterium stelt dat er sprake is van rechtsmisbruik indien de titularis van

een recht zijn recht uitoefent op een wijze die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de normale

uitoefening van dat recht door een voorzichtig en bezorgd persoon221. Dit algemene criterium werd

overgenomen in contractuele aangelegenheden222. Het algemene criterium wordt verder verwoord

en concreter gemaakt in vier traditionele bijzondere criteria van rechtsmisbruik223, waaronder het in

het kader van deze masterproef relevante proportionaliteitscriterium dat doelt op het handelen dat

een wanverhouding veroorzaakt tussen het voordeel dat de titularis van een recht haalt of beoogt te

halen uit die rechtsuitoefening en het enorme nadeel dat hij daarmee aan een ander berokkent224.

De schuldeiser heeft recht op uitvoering in natura door de schuldenaar. Het voordeel van de

nakoming in natura voor de schuldeiser kan in een disproportionele verhouding staan tot het nadeel

voor de schuldenaar die zijn verbintenis in natura moet nakomen.

Soms wordt ook het bestemmingscriterium aangehaald. Volgens dit criterium is er sprake van

rechtsmisbruik indien een recht wordt uitgeoefend op een wijze die van zijn doel afwijkt225. Indien de

geweigerde prestatie evengoed door een derde kan worden uitgevoerd (reële executie), dan wijkt

het recht op nakoming in natura door schuldenaar af zijn doel.

§3. GRENS

De rechter beschikt slechts over een marginale toetsing: hij kan enkel bij een manifeste of kennelijke

grensoverschrijding matigend optreden226. Enkel excessen bij de uitoefening van het subjectieve

recht moeten worden bestraft227. De grens tussen de normale, dan wel de excessieve uitoefening van

een subjectief recht kan gevonden worden in de theoretische en abstracte vrijheid van de persoon

van artikel 12 Gw. en in het theoretische en abstracte recht op een menswaardig leven van artikel 23

Gw., dat in concreto nader kan worden ingevuld door verwijzing naar het algemeen rechtsbeginsel

Nemo potest praecise cogi ad factum.

220 S. STIJNS, “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 79-100. 221

Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. proc.-gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 222

Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790, Pas. 1988, I, 728, RW 1988-89, 1226, noot en TBH 1988, 696, noot E. DIRIX. 223

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 67-70, nrs. 91-92 224 P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, 74-81. 225

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenissen, Antwerpen, Intersentia, 2000, 303, nr. 247. 226

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 67, nr. 90; P. WÉRY, Droit des obligations, I, Brussel, Larcier, 2011, 137-138, nr. 114. 227

G. VERSCHELDEN, “Cassatie aanvaardt afschaffing alimentatie na rechtsmisbruik bij EOT-overeenkomst” (noot onder Cass. 14 oktober 2010), Juristenkrant 20 april 2011, 3.

48

§4. SANCTIE BIJ VASTSTELLING VAN RECHTSMISBRUIK

De sanctie bestaat in het opleggen van het “best passende herstel” dat in elk geval een einde maakt

aan “de onwettige toestand”228. De beteugeling van het rechtsmisbruik moet tot gevolg hebben dat

aan de abusievelijke handeling elk rechtsgevolg wordt ontnomen229. Het Hof van Cassatie oordeelde

dat het passend herstel bestaat uit het herleiden van het recht tot zijn normaal gebruik of uit het

herstel van de schade veroorzaakt door het misbruik230. In latere arresten stelde (en bevestigde) het

Hof van Cassatie dat de sanctie op misbruik van recht niet bestaat in het verbeuren van dat recht,

maar in het opleggen van de normale uitoefening ervan of in het herstel van de schade ten gevolge

van dat misbruik231. De matigingsbevoegdheid van de rechter mag niet leiden tot het verbeuren van

het recht232.

Om tot een normale uitoefening van het subjectief recht te komen, zal de gerechtelijke vervanging

de gepaste uitvoeringswijze zijn. Het recht op uitvoering in natura wordt op die manier immers niet

verbeurd. Dit recht wordt gematigd. De verbintenis zal worden uitgevoerd, maar door een derde.

Indien de rechter stelt dat het recht op uitvoering in natura door de schuldenaar zelf rechtsmisbruik

uitmaakt en besluit tot een vervangende schadevergoeding, dan miskent de rechter zijn

matigingsbevoegdheid. Het recht op uitvoering in natura wordt in dat geval immers verbeurd of

miskend.

Indien de rechter bij de beoordeling van de “normale uitoefening van het recht op uitvoering in

natura” het criterium van Nemo potest praecise cogi ad factum hanteert, dan zal hij de uitvoering in

natura dienen te vervangen door de gerechtelijke vervanging.

§5. DE GRONDWETTELIJKE VRIJHEID VAN DE PERSOON

Doorwerking van grondrechten in het privaatrecht en derhalve constitutionalisering van privaatrecht

is mogelijk doordat de grondwettelijk beschermde rechten ook een horizontale werking hebben233.

Horizontale werking betekent dat de grondrechten gelden in de verhoudingen tussen burgers234. Het

gaat over de bescherming van iemands grondrechten tegen schendingen hiervan door andere

burgers die gebruik maken van hun algemene contractvrijheid235. Wanneer een beginsel uit het

verbintenissenrecht in conflict komt met een grondrecht, wordt dit conflict doorgaans met het

evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel opgelost236. Het algemeen rechtsbeginsel Pacta sunt

228 Concl. proc.-gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH bij Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 40-41. 229

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 71, nr. 94; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence. Les obligations: les sources (1985-1995)”, JT 1996, 707-708. 230

Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 518 en Pas. 1983, I, 472; P.-A. FORIERS, “Observations sur le thème de l’abus de droit en matière contractuelle” (noot onder Cass. 30 januari 1992), RCJB 1994, 206-208. 231

Cass. 11 juni 1992, Arr.Cass. 1991-92, 965, JT 1992, 676 en Pas. 1992, I, 898; Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790, Pas. 1988, I, 728, RW 1988-89, 1226, noot en TBH 1988, 696, noot E. DIRIX. 232

S. STIJNS en S. JANSEN, “De basisbeginselen van het contractenrecht: kroniek van de recentste evoluties”, TBBR 2013, 20, nr. 44. 233

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 41. 234

E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 41-51. 235

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 41-42. 236 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 91.

49

servanda of de bindende kracht van overeenkomsten (artikel 1134, eerste lid BW) komt in conflict

met het grondwettelijk recht op een menswaardig leven (artikel 12 Gw.). De theoretische en

abstracte vrijheid van de persoon van artikel 12 Gw. wordt geconcretiseerd door verwijzing naar het

algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum.

§6. HET GRONDWETTELIJK RECHT OP EEN MENSWAARDIG LEVEN

Het algemeen rechtsbeginsel Pacta sunt servanda of de bindende kracht van overeenkomsten

(artikel 1134, eerste lid BW) komt ook in conflict met het grondwettelijk recht op een menswaardig

leven (artikel 23 Gw.). Het theoretische en abstracte recht op een menswaardig leven van artikel 23

Gw. wordt geconcretiseerd door verwijzing naar het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise

cogi ad factum.

50

HOOFDSTUK 8.

AD IMPOSSIBILE NEMO TENETUR

In dit hoofdstuk zullen de twee besproken benaderingen van het executierecht (de “persoonlijke”

benadering en de “zakelijke” benadering) toegepast worden op de materiële onmogelijkheid.

Afhankelijk van de toegepaste benadering wordt besloten tot (gerechtelijke) vervanging of niet.

Omstandigheden kunnen achteraf de nakoming onmogelijk maken237: het voorwerp is verdwenen en

onvervangbaar, de enige dag waarop de nakoming diende te geschieden is verstreken, een

internationaal embargo, de ziekte van een zanger, … Het gaat hier om onvrijwillige vormen van niet-

nakoming. Het gaat om een materiële onmogelijkheid tot nakoming. Deze materiële onmogelijkheid

ontstaat pas achteraf, d.w.z. ofwel na het sluiten van de overeenkomst, tijdens de contractuele of

uitvoeringsfase, ofwel enige tijd nadat een rechterlijke beslissing is gewezen.

(A) In geval de materiële onmogelijkheid ontstaat tijdens de contractuele fase, dient een onderscheid

gemaakt te worden: ofwel is er sprake van overmacht, ofwel is er sprake van een onmogelijkheid die

geen overmacht uitmaakt. In geval van overmacht (verdwenen, onvervangbaar voorwerp), zal er

enkel een vervangende schadevergoeding (artikel 1142 BW) moeten betaald worden. Er zal geen

bijkomende schadevergoeding moeten betaald worden (artikel 1148 BW). In het andere geval (laten

verstrijken van dag van nakoming), zal de schuldenaar naast de vervangende schadevergoeding

(artikel 1142 BW) een bijkomende schadevergoeding dienen te betalen (artikelen 1149-1151 BW).

In geval gerechtelijke vervanging onmogelijk is geworden (onvervangbaar voorwerp, laten verstrijken

van dag van nakoming), zal enkel een vervangende schadevergoeding nog een oplossing kunnen

bieden. In geval gerechtelijke vervanging mogelijk is (ziekte van een zanger), zal men afhankelijk van

de benadering tot een andere oplossing komen. De “zakelijke” benadering zal opteren voor de

gerechtelijke vervanging van de zanger door een andere zanger (gerechtelijke vervanging als reële

executievorm). De “persoonlijke” benadering zal opteren voor de zieke zanger (nakoming in natura).

STEIN stelt echter dat het “remplaçanten”-stelsel (dit is een “vervanging”-stelsel) geen toepassing

kan vinden wanneer de door de executieschuldenaar te verrichten prestatie niet vervangbaar (dit is

hoogstpersoonlijk) is238.

Gerechtelijke vervanging heeft niet alleen betrekking op de gerechtelijke vervanging van de

schuldenaar door een derde, maar ook op de gerechtelijke vervanging van het voorwerp van de

verbintenis door een nieuw of ander voorwerp. De rechtsleer laat uitschijnen dat gerechtelijke

vervanging enkel betrekking heeft op de gerechtelijke vervanging van de persoon van schuldenaar.

Uit de tekst van de wet blijkt echter niet dat gerechtelijke vervanging dient beperkt te worden tot

gerechtelijke vervanging van de schuldenaar. Artikel 1144 BW luidt immers als volgt: “De schuldeiser

kan ook, ingeval de verbintenis niet ten uitvoer wordt gebracht, gemachtigd worden om zelf de

verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar.” De wet spreekt enkel over de vereiste

van een rechterlijke machtiging in geval van gerechtelijke vervanging. Bovendien spreekt de wet

slechts over “de verbintenis”. De gerechtelijke vervanging van het voorwerp van de verbintenis moet

237 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 14-15. 238

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 8.

51

ook gezien worden als gerechtelijke vervanging en moet dus ook onder het toepassingsgebied van

artikel 1144 BW vallen. Dit artikel moet dus ruim uitgelegd worden. Hoe dan ook zal te allen tijde een

rechterlijke machtiging vereist zijn.

(B) In geval de materiële onmogelijkheid ontstaat nadat een rechterlijke beslissing is gewezen, zal

men moeten kijken naar de bewoordingen van het vonnis of arrest. De techniek van de subsidiaire

cumulatie lijkt hier aangewezen239.

239 Zie supra hoofdstuk 6, §4.

52

HOOFDSTUK 9.

NEMO POTEST PRAECISE COGI AD FACTUM

§1. INLEIDING

Hoewel de schuldeiser in de regel aanspraak kan maken op de uitvoering in natura door de

schuldenaar van de verbintenis die hij heeft aangegaan, kan deze daartoe slecht worden gedwongen

in zoverre daardoor geen fysieke dwang op zijn persoon wordt uitgeoefend240. Het algemeen

rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum241 (niemand kan rechtstreeks tot een daad

gedwongen worden) is grootste obstakel bij de nakoming in natura van niet-geldsomverbintenissen.

Uitvoering in natura moet geweigerd worden indien dit dwang op de persoon van de schuldenaar

inhoudt (artikelen 1142 en 1144 BW)242. Artikel 1142 BW houdt echter alleen in dat uitvoering in

natura geen aanleiding mag zijn tot het gebruik van fysieke dwang op de persoon van de

schuldenaar243. Artikel 1142 BW heeft dus een beperkte draagwijdte244. Volgens WÉRY doelt het

artikel historisch op de fase van dwanguitvoering van het vonnis waarin de schuldenaar tot nakoming

werd veroordeeld245.

§2. BEGRIP DWANG

In elk stadium van gedwongen uitvoering, maar vooral in het stadium van de eigenlijke

dwanguitvoering geldt het algemeen rechtsbeginsel246 Nemo potest praecise cogi ad factum, hetgeen

betekent dat elk gebruik van fysieke dwang op de persoon van de schuldenaar verboden is. Dit

beginsel strekt tot de bescherming van eenieders grondwettelijk gewaarborgde vrijheid van de

persoon (artikel 12 Gw.). De wetgever zal een keuze maken in het licht van het

evenredigheidsbeginsel: fysieke dwang, onrechtstreekse dwang, geen dwang247. De keuze is van

belang voor de gevolgen bij weigering. Een voorbeeld van onrechtstreekse dwang is het afleiden van

een feitelijk vermoeden uit een weigering248.

A. JURIDISCH OBJECTIEF CRITERIUM VERSUS PSYCHOLOGISCH SUBJECTIEF CRITERIUM

Het Hof van Cassatie249 heeft beslist dat een weigering om een bloedmonster te nemen niet vermoed

kan worden, waaruit volgt dat een bloedmonster genomen mag worden als de betrokkene niet in

staat is zijn wil uit te drukken (bijvoorbeeld omdat hij bewusteloos is). Volgens het Hof is het nemen

240 Cass. 23 december 1977, Arr.Cass. 1978, 505, RW 1978-79, 362, noot A. VAN OEVELEN. 241

Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335. 242

Gent 2 oktober 1992, T.Not. 1993, 194. 243

Cass. 23 december 1977, Arr.Cass. 1978, 505, RW 1978-79, 362, noot A. VAN OEVELEN. 244

P. WÉRY, “L’article 1142 du Code civil et les condamnations à l’exécution en nature, en matière d’obligations contractuelles de faire et de ne pas faire”, RRD 1996, 211. 245

P. WÉRY, “L’article 1142 du Code civil et les condamnations à l’exécution en nature, en matière d’obligations contractuelles de faire et de ne pas faire”, RRD 1996, 211. 246 Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335. 247

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 669, nr. 14. 248 Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §4, B. 249

Cass. 5 april 1965, Pas. 1965, I, 836; Cass. 11 februari 1964, Pas. 1964, I, 621; Cass. 6 januari 1964, Pas. 1964, I, 472.

53

van een bloedmonster m.a.w. niet afhankelijk van de toestemming van de betrokkene, maar van de

afwezigheid van verzet. Volgens LEMMENS zou het meer in overeenstemming zijn met het in het

arrest van 7 maart 1975250 erkende rechtsbeginsel, indien gesteld zou worden dat geen gedwongen

(in de zin van onvrijwillig) bloedonderzoek toegelaten is, indien de betrokkene er niet in toestemt251.

Dwang is er inderdaad slechts indien de betrokkene niet toestemt. Dwang kan slecht dan aanwezig

zijn als de betrokkene bewust tot iets gedwongen wordt dat hij niet wil. Indien de betrokkene niet in

staat is om zijn wil uit te drukken (bijvoorbeeld in geval van bewusteloosheid) kan men simpelweg

geen uitspraak doen over het al dan niet aanwezig zijn van dwang. Dwang wordt immers “ervaren”

door de betrokkene. Men kan slechts dan dwang ervaren indien men bij volle bewustzijn is. De

weigering van een bloedproef is in beginsel strafbaar. Iedereen heeft dus weliswaar het recht te

weigeren, “maar doet dan ook uitdrukkelijk de keuze voor bestraffing”252. Echt vrij is de keuze tussen

toestemming en weigering van de bloedproef bijgevolg niet, “vermits het spook van de bestraffing de

betrokken voor ogen hangt”253. Er is inderdaad geen vrije keuze. Strikt juridisch is er geen sprake van

dwang. Dwang kan immers enkel fysiek op de persoon uitgeoefend worden254. Juridisch hanteert

men een duidelijk objectief criterium. Psychologisch kan er wel sprake zijn van dwang. Deze is

aanwezig indien de betrokkene iets ervaart als dwang. Psychologisch hanteert men een subjectief

criterium. Uiteraard dient voorrang gegeven te worden aan het strikt juridische objectieve criterium.

B. RESTRICTIEVE INTERPRETATIE VERSUS RUIME INTERPRETATIE

De vraag of het opleggen van lijfsdwang en het opleggen van een dwangsom dwang op de persoon

uitmaakt, hangt natuurlijk af van de wijze waarop men “dwang op de persoon” definieert. Indien

men opteert voor een restrictieve interpretatie van “dwang op de persoon” dan kan onder (fysieke)

dwang op de persoon enkel worden verstaan het manu militari verplichten van iemand om iets te

doen255. Het opleggen van lijfsdwang en het opleggen van een dwangsom maakt dan volgens de

restrictieve interpretatie geen dwang op de persoon uit. Volgens de restrictieve interpretatie kan er

nooit indirect sprake zijn van dwang op de persoon. Druk op het vermogen is toegelaten. Het

opleggen van een dwangsom is dus geen ongeoorloofde dwang256. Het betreft enkel een verbod van

dwang op de persoon. Er kan enkel rechtstreeks, in de zin van het manu militari verplichten van

iemand om iets te doen (dus in de meeste enge zin van het woord), sprake zijn van dwang op de

persoon. Deze restrictieve interpretatie hanteert een strikt juridisch objectief criterium. Het is de

enige juiste interpretatie. Deze restrictieve invulling van dwang op de persoon en bijgevolg ook van

het beginsel Nemo potest praecise cogi ad factum zijn ingegeven vanuit de bekommernis dat

rechterlijke beslissingen dienen te worden nagekomen. Indien men daarentegen opteert voor een

ruime interpretatie van “dwang op de persoon”, dan zal het opleggen van lijfsdwang en het opleggen

van een dwangsom dwang op de persoon uitmaken. Dwang op de persoon is volgens deze

250

Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335. 251

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 668, nr. 12. 252

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 669, nr. 13. 253

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 669, nr. 13. 254 Zie ook infra besluit: hoofdstuk 5 (gedwongen executie in strikte en in ruime zin). 255

Zie ook infra besluit: hoofdstuk 5. 256 Zie infra §4.

54

interpretatie immers elke druk die iemand zal ervaren. Dwang op de persoon is, volgens de ruime

interpretatie, aanwezig indien de betrokkene iets ervaart als dwang. Van dwang op de persoon is er

sprake indien de betrokkene geen vrije keuze heeft om iets al dan niet te doen of minstens indien

zijn vrije keuze wordt beperkt. Indien de betrokkene niet meer over een volledige vrije keuze

beschikt om zijn verbintenis of verplichting al dan niet na te komen, is er volgens de ruime

interpretatie, sprake van dwang op de persoon. Deze keuze kan beperkt zijn door het verbeuren van

dwangsommen (financiële druk) of door het opgesloten zitten (mentale druk en eventueel ook

fysieke druk). Deze restrictieve interpretatie hanteert een subjectief psychologisch criterium.

Uiteraard dient voorrang gegeven te worden aan het strikt juridische objectieve criterium257 en dus

aan een restrictieve interpretatie van “dwang op de persoon”.

§3. WETTELIJKE UITZONDERINGEN

Het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum kent slecht bij de wet

vastgestelde uitzonderingen258. Een toepassingsgeval betreft de uitdrijving in huurzaken in het kader

van de woninghuurwet (artikel 1344bis-1344septies Ger.W.)259. Verder kan ook nog verwezen

worden naar artikel 591, 1° Ger.W. inzake de bijzondere bevoegdheid van de vrederechter tot het

bevelen van de uitzetting uit plaatsen zonder recht betrokken.

§4. DWANGSOM

Door de wet van 31 januari 1980260 werd het toepassingsgebied van het beginsel nemo potest

praecise cogi ad factum verder ingeperkt. Door die wet werd immers de eenvormige Beneluxwet

betreffende de dwangsom opgenomen in het Gerechtelijk Wetboek (artikelen 1385bis-1385nonies

Ger.W.). Van een aanvankelijke volledige afwijzing van de dwangsom als poena privata261 is het

Belgische recht aldus gekomen, eerst tot een rechterlijke erkenning van de dwangsom in zoverre zij

gelijkstond met de veronderstelde toekomstige schade262, en vervolgens tot een ondubbelzinnige

wettelijke erkenning. De lijfsdwang, een ander onrechtstreeks drukkingsmiddel, werd afgeschaft

door de wet van 31 januari 1980 waarbij de dwangsom werd ingevoerd263.

Volgens STORME betreft het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum enkel de

dwangmiddelen die mogen aangewend worden, zo de schuldenaar de gerechtelijke veroordeling niet

257 Zie supra A. 258

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 597. 259

Ingevoerd bij Wet van 30 november 1998 tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de rechtspleging inzake huur van goederen en van de wet van 30 december 1975 betreffende de goederen, buiten particuliere eigendommen gevonden of op de openbare weg geplaatst ter uitvoering van vonnissen van uitzetting, BS 1 januari 1999; P. OLIVIERS en G. OLIVIERS, “Une nouvelle et éntième modification des dispotions legislatives en matière de beaux pour ‘humanisern’ les expulsions”, T.Vred. 1994, 4. 260 Artikel 2 van de Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, BS 20 februari 1980. 261

Cass. 24 januari 1924, Pas. 1924, I, 151. 262 Cass. 10 april 1975, RW 1975-76, 413. 263

Artikel 4, 3° van de Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, BS 20 februari 1980.

55

nakomt. Het adagium heeft geen invloed op het voorwerp zelf van de gerechtelijke veroordeling264.

Volgens VAN GERVEN is er sprake van dwang op de persoon wanneer voor de afdwinging van het

vonnis tot uitvoering in natura dwangmiddelen vereist zijn265. Er kan echter wel een dwangsom

opgelegd worden266. In een arrest van 14 oktober 2004 besliste het Hof van Cassatie267 dat er geen

algemeen rechtsbeginsel bestaat dat het vorderen van de gedwongen uitvoering in natura verbiedt

van een verbintenis die onmogelijk in natura kan worden uitgevoerd. Het Hof stelde verder dat de

rechter niet verplicht is de opheffing van de dwangsom uit te spreken zodra de uitvoering van de

hoofdverbintenis volstrekt onmogelijk is, zonder daarbij te moeten nagaan of die onmogelijkheid

voortkomt uit een toevallig feit of ontstaan is door toedoen of door de schuld van de veroordeelde

partij268.

In wezen gaat het over indirecte dwang, omdat de rechtsfiguur van de dwangsom ertoe strekt de

schuldeiser langs indirecte weg te verschaffen wat hem krachtens de verbintenis rechtsreeks zou

moeten worden verstrekt269. De schuldenaar wordt immers niet rechtstreeks tot presteren

gedwongen, maar wordt er wel onrechtstreeks toe aangezet via een dreiging met verbeurdverklaring

van een geldsom als hij niet vrijwillig over de brug komt270.

Een arrest van het Hof van Cassatie van 18 februari 1988271 stelde nog dat indien het bevelen van een

bloedproef of een ander onderzoek niet met enige dwang gepaard kan gaan, hieruit dient

geconcludeerd te worden dat er geen aanleiding kan zijn tot het opleggen van een dwangsom. Op 29

november 1993 velde het Benelux-Gerechtshof (op prejudiciële vraag) een belangrijk arrest dat het

tegenovergestelde bevestigde. Op die manier werd het cassatiearrest van 18 februari 1988 impliciet

tegengesproken. Het Benelux-Gerechtshof272 stelde dat een veroordeling die niet voor rechtstreekse

executie met behulp van de sterke arm in aanmerking komt, best door een dwangsom kan worden

afgedwongen, want daarin ligt precies de betekenis en de draagwijdte van deze dwangsom.

Advocaat-generaal D’HOORE beklemtoont dat de dwangsom precies een groot nut kan hebben in de

gevallen waar persoonlijke daden van de schuldenaar niet op directe wijze kunnen afgedwongen

worden: “De dwangsom heeft als dwangmiddel slechts indirecte werking en is dan ook niet strijdig

met het verbod dwangmiddelen op de persoon van de schuldenaar te bevelen aangezien deze

laatste slechts via de aantasting van zijn vermogen tot uitvoering van de uitgesproken

hoofdveroordeling wordt bewogen”273.

Indien de rechter de nakoming in natura beveelt, zonder het opleggen van een dwangsom, zou dit

aanleiding kunnen geven tot dwang op de persoon van de schuldenaar en zal het algemeen

264

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 11. 265

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 266

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 267

Cass. 14 oktober 2004, RW 2005-06, 859, noot C. CAUFFMAN. 268

C. CAUFFMAN, “Het verval van verbintenissen wegens het teloorgaan van hun voorwerp erkend als algemeen rechtsbeginsel (noot onder Cass. 14 oktober 2004), RW 2005-06, 859. 269 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 599. 270

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 599. 271

Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 786, Pas. 1988, I, 722, concl. PIRET, RW 1989-90, 145, JT 1989, 261. 272

Benelux-Gerechtshof 29 november 1993, RW 1993-94, 705. 273 Concl. G. D’HOORE bij Cass. 27 maart 1992, RW 1993-94, 707.

56

rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum spelen. Indien de rechter de nakoming in natura

beveelt onder verbeurte van een dwangsom, is er geen sprake van dwang op de persoon van de

schuldenaar en zal het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum geen

toepassing vinden.

§5. NAAR EEN RELATIEF (ZWAK) ALGEMEEN RECHTSBEGINSEL

A. EVOLUTIE

Volgens STORME betreft dit algemeen rechtsbeginsel enkel de dwangmiddelen die mogen

aangewend worden, zo de schuldenaar de gerechtelijke veroordeling niet nakomt. Het adagium

heeft geen invloed op het voorwerp zelf van de gerechtelijke veroordeling274. Volgens VAN GERVEN is

er slechts sprake van dwang op de persoon wanneer voor de afdwinging van het vonnis tot

uitvoering in natura dwangmiddelen vereist zijn275.

Het algemeen beginsel kent bij de wet vastgestelde uitzonderingen276. Een toepassingsgeval betreft

de uitdrijving in huurzaken (artikelen 1344bis-1344septies Ger.W.)277. Door de wet van 31 januari

1980278 werd het toepassingsgebied van het beginsel nemo potest praecise cogi ad factum verder

ingeperkt. Door die wet werd immers de eenvormige Beneluxwet betreffende de dwangsom

opgenomen in het Gerechtelijk Wetboek (artikel 1385bis-1385nonies Ger.W.). Er kan een dwangsom

opgelegd worden279. Dit is een vorm van toegelaten dwang. Druk op het vermogen is immers

geoorloofd. Op 29 november 1993 velde het Benelux-Gerechtshof een arrest (op prejudiciële vraag)

een belangrijk arrest. Het Benelux-Gerechtshof280 stelde dat een veroordeling die niet voor

rechtstreekse executie met behulp van de sterke arm, best door een dwangsom kan worden

afgedwongen, want daarin ligt precies de betekenis en de draagwijdte van deze dwangsom.

Er is een duidelijk evolutie in de rechtspraak zichtbaar. Na verloop van tijd werd het beginsel Nemo

praecise ad factum cogi potest enger ingevuld, waardoor uitvoering in natura meer en meer mogelijk

werd en meer en meer kon worden afgedwongen (mede door het opleggen van een dwangsom).

Nakoming in natura is het principe en dit werd ook meer en meer het uitgangspunt in de

rechtspraak. Het beginsel Nemo praecise ad factum cogi potest was aanvankelijk een absoluut

beginsel. Gelet op de wettelijke uitzonderingen op dit beginsel, de invoering van de dwangsom en de

evoluerende rechtspraak (met het Benelux-Gerechtshof als toonaangever) werd dit een relatief zwak

beginsel. Bovendien geldt er ook nog een ander juridisch beginsel, met name het algemeen

rechtsbeginsel Pacta sunt servanda (artikel 1134, eerste lid BW)281.

274

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 11. 275

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 276

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 597. 277 Zie supra §3. 278

Artikel 2 van de Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, BS 20 februari 1980. 279 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 280

Benelux-Gerechtshof 29 november 1993, RW 1993-94, 705. 281 Zie infra B.

57

B. PACTA SUNT SERVANDA

Het beginsel Nemo praecise ad factum cogi potest komt in conflict met het beginsel Pacta sunt

servanda. Overeenkomsten zijn bindend. De juridische grondslag van dit adagium is te vinden in

artikel 1134, eerste lid BW, luidende als volgt: “Alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan,

strekken degenen die deze hebben aangegaan, tot wet.” Overeenkomsten (en verbintenissen)

moeten worden nagekomen. Deze wettelijke bepaling en dit beginsel behoren tot het domein van

het verbintenissenrecht. De vraag rijst dus welk beginsel voorrang heeft: Nemo potest praecise cogi

ad factum of Pacta sunt servanda. Uitvoering in natura is het principe dat door rechtsleer werd

afgeleid uit de tekst van artikel 1142 BW en dit principe werd ook meer en meer het uitgangspunt in

de rechtspraak282. Eigenlijk zorgde een bepaling uit het verbintenissenrecht (artikel 1142 BW) dus

voor een oplossing. Men kan dus stellen dat het beginsel Pacta sunt servanda primeert op het

beginsel Nemo potest praecise cogi ad factum.

§6. TER VERGELIJKING: SITUATIE IN NEDERLAND

Het dwangelement is veel minder aanwezig in Nederland283. In Nederland spreekt men immers van

gerechtelijke tenuitvoerlegging284, terwijl men in België spreekt van gedwongen tenuitvoerlegging285.

WÉRY spreekt van exécution forcée286. Dit komt omdat men in Nederland vertrekt van het

“remplaçanten”-stelsel. STEIN stelt dat het dwangelement bij directe executie geen fysieke dwang

inhoudt, maar dat het de executieschuldenaar verplicht te dulden dat de door hem geweigerde

prestatie door een remplaçant (een vervangende derde) wordt verricht287. In Nederland is het

adagium Nemo potest praecise cogi ad factum bijgevolg een (nog) veel zwakker beginsel dan in

België. Het dwangelement is eigen aan de civielrechtelijke directe executie288. Het adagium Nemo

potest praecise cogi ad factum speelt dus zeker niet bij de indirecte executie. Het is dus niet van

toepassing op de lijfsdwang en de dwangsom.

282

Zie supra A en §4. 283

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 8. 284

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 8. 285

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 157, nr. 206; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, D. en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743, nr. 1795 en 745, nrs. 1799-1801; B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347. 286

P. WÉRY, L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993. 287

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 7. 288 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 8.

58

HOOFDSTUK 10.

BELANGENAFWEGING DOOR DE RECHTER

§1. BELANGENAFWEGING TUSSEN BEGINSELEN

Het is altijd de rechter die in concreto een belangafweging zal maken tussen de beginselen Nemo

potest praecise cogi ad factum (artikelen 1142 en 1144 BW) en Pacta sunt servanda (artikel 1134,

eerste lid BW). Gelet op de concrete zaak (probleem van verbintenissenrecht of probleem van

executierecht), zal de rechter het ene dan wel het andere beginsel laten prevaleren. In het ene geval

zal de rechter beslissen tot uitvoering van de verbintenis. In het andere geval zal de rechter beslissen

tot niet-uitvoering van de verbintenis wegens dwang op de persoon. In beide gevallen echter zal de

rechter bevelen dat zijn vonnis dient nageleefd te worden. Hiertoe kan de schuldeiser (en de rechter)

ook een beroep op verschillende dwangmiddelen die het executierecht ter beschikking stellen.

Het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum is ook verwoord in artikel 12 Gw.

Op grond van de hiërarchie der rechtsnormen zou dit beginsel, dat ook is neergeschreven in de

Grondwet, moeten prevaleren op het Pacta sunt servanda-principe, dat enkel is terug te vinden in

het Burgerlijk Wetboek (artikel 1134, eerste lid BW). Artikel 12 Gw. luidt als volgt: “De vrijheid van de

persoon is gewaarborgd. Niemand kan worden vervolgd dan in de gevallen die de wet bepaalt en in

de vorm die zij voorschrijft.” Op grond van zijn bewoordingen is het duidelijk dat het een artikel is

met een strafrechtelijke dimensie. Op burgerrechtelijk vlak dient men er dus in principe geen

rekening mee te houden. Indien artikel 12 Gw. toch zou spelen op burgerrechtelijk vlak, rijst de vraag

naar de doorwerking van dit grondrecht en naar de verhouding van dit grondrecht tot de beginselen

van het verbintenissenrecht. Doorwerking van grondrechten in het privaatrecht en derhalve

constitutionalisering van privaatrecht is mogelijk doordat de grondwettelijk beschermde rechten ook

een horizontale werking hebben289. Horizontale werking betekent dat de grondrechten gelden in de

verhouding tussen burgers290. Het gaat over de bescherming van iemands grondrechten tegen

schendingen hiervan door andere burgers die gebruik maken van hun algemene contractvrijheid291.

Wanneer een beginsel uit het verbintenissenrecht in conflict komt met een grondrecht, wordt dit

conflict doorgaans met het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel opgelost292. Het algemeen

rechtsbeginsel Pacta sunt servanda of de bindende kracht van overeenkomsten (artikel 1134, eerste

lid BW) komt in conflict met de grondwettelijke vrijheid van de persoon (artikel 12 Gw.). De

theoretische en abstracte vrijheid van de persoon van artikel 12 Gw. wordt geconcretiseerd door

verwijzing naar het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum293.

§2. BELANGENAFWEGING: EEN PROBLEEM VAN VERBINTENISSENRECHT

Er dient een belangenafweging in concreto plaats te vinden tussen het belang voor de schuldeiser bij

uitvoering van de verbintenis en het belang voor de schuldenaar bij niet-uitvoering van de

289 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 41. 290

E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten”, in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 41-51. 291 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 41-42. 292

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 91. 293 Zie supra hoofdstuk 7, §5.

59

verbintenis. Dit is eigenlijk de eerste vraag die een rechter zich altijd zou moeten stellen. Heeft de

schuldeiser nog belang bij de uitvoering van de verbintenis door de schuldenaar? Het zou kunnen dat

het belang voor de schuldeiser zeer klein is (geworden). In dit geval moet de schuldenaar uiteraard

niet meer presteren. Indien hij wel nog altijd zou moeten presteren, zou er sprake zijn van

rechtsmisbruik294. Ook zal er sprake zijn van rechtsmisbruik als het verschil tussen de respectievelijke

belangen heel groot is, namelijk indien het belang van de schuldenaar bij niet-uitvoering heel groot is

en het belang van de schuldeiser bij uitvoering relatief klein is. In dit geval is er sprake van een

disproportionele wanverhouding tussen de respectievelijke belangen en bijgevolg is er sprake van

rechtsmisbruik295. In geval dat uitvoering in natura door de schuldenaar zelf rechtsmisbruik uitmaakt,

zal de uitvoering in natura dienen vervangen dienen te worden door de gerechtelijke vervanging. Dit

is dan de gepaste uitvoeringswijze296. Indien de gerechtelijke vervanging ook geen soelaas zal bieden,

zal de schuldeiser genoegen moeten nemen met een vervangende schadevergoeding (artikel 1142

BW).

Het gaat hier eigenlijk om een afweging tussen de figuur van het rechtsmisbruik en het beginsel

Pacta sunt servanda (artikel 1134, eerste lid BW). Rechtsmisbruik is de noodzakelijke, maar

voldoende voorwaarde voor de toepassing van de matigende werking van de uitvoering te goeder

trouw van overeenkomsten (artikel 1134, derde lid BW)297. De eerste vraag is dus een vraag naar

verbintenissenrecht (materieel recht). Indien men bij de eerste vraag tot de conclusie komt dat

uitvoering in natura dient te geschieden, is de volgende vraag natuurlijk op welke wijze deze

uitvoering in natura zal worden afgedwongen298.

§3. KEUZE DWANGMIDDEL OF EXECUTIEMIDDEL: EEN PROBLEEM VAN EXECUTIERECHT

De volgende vraag die een rechter zich moet stellen is welk dwangmiddel of executiemiddel nodig zal

zijn om de uitvoering van zijn rechterlijke beslissing te verzekeren. De tweede vraag is dus een vraag

naar executierecht (formeel recht). De vraag rijst of de rechter ter zake over een discretionaire

bevoegdheid beschikt of niet. Het executierecht is van openbare orde en dient vooral het algemeen

belang, dat er immers bij gebaat is dat rechterlijke beslissingen worden nagekomen. Wat de

nakoming van de rechterlijke beslissing an sich betreft, beschikt de rechter dus over een (eerder)

gebonden bevoegdheid. De vraag naar de cumulatie van en de onderlinge hiërarchie tussen de

verschillende door de wetgever ter beschikking gestelde dwangmiddelen is iets complexer. Naar

Nederlands recht kan de cumulatie zowel subsidiair zijn als alternatief299. Subsidiaire cumulatie

betekent dat er een duidelijke hiërarchie is tussen de dwangmiddelen die in de rechterlijke beslissing

zijn opgenomen. De schuldeiser heeft in dit geval geen keuzemogelijkheid. Alternatieve cumulatie

betekent dat de schuldeiser de keuzemogelijkheid heeft tussen verschillende executievormen300.

294

Zie supra hoofdstuk 7, §2. 295 Zie supra hoofdstuk 7, §2. 296

Zie ook supra hoofdstuk 7, §4 (sanctie bij vaststelling van rechtsmisbruik) en verwijzingen daar. 297

Zie supra hoofdstuk 7, §1. 298 Zie infra §3. 299

Zie infra hoofdstuk 11, §1, B, 3. 300 Zie ook supra hoofdstuk 6, §4 en infra hoofdstuk 11, §1, B, 3.

60

Naar Nederlands voorbeeld zou men aan de rechter de verplichting moeten opleggen om een

proportionaliteitstoets (bij de belangenafweging301) en een subsidiariteitstoets302 (bij de keuze van

het dwangmiddel) door te voeren. Een wettelijke verankering van het subsidiariteitsbeginsel en het

proportionaliteitsbeginsel inzake executierecht is zelfs op zijn plaats. Dit zou het gemakkelijker

maken om misbruik van executierecht (vanwege een partij) en schending van het

subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel (vanwege de rechter) aan te vechten via een

(gewoon of buitengewoon) rechtsmiddel. Er zouden immers wettelijke criteria zijn waaraan de

rechter zich dient te houden303.

Gelet op het feit dat het executierecht van openbare orde is en het algemeen belang dient, zou de

rechter ook wat de aanwending van de dwangmiddelen betreft over een gebonden bevoegdheid

moeten beschikken. Subsidiaire cumulatie zou de voorkeur moeten krijgen boven alternatieve

cumulatie. Een duidelijke hiërarchie is aan de orde. De invoering van een algemeen hoofdstuk over

executierecht, dwangmiddelen en cumulatie en onderlinge hiërarchie van de verschillende

executievormen in het Gerechtelijk Wetboek zou op zijn plaats zijn. Minstens zou de overheveling

van de artikelen 1142-1144 BW naar het Gerechtelijk Wetboek al een stap vooruit zijn. Het zou de

rechtszekerheid en de transparantie van het executierecht ten goede komen.

§4. PROBLEEM VAN VERBINTENISSENRECHT OF VAN EXECUTIERECHT?

Het algemeen rechtsbeginsel Nemo praecise potest cogi ad factum is eerder een beginsel van het

verbintenissenrecht (materieel recht). De argumentatie hiervoor is te vinden in de grondslag van het

beginsel. Die grondslag is immers artikel 1142 BW gecombineerd met artikel 1144 BW. Het is dus

strikt juridisch eigenlijk geen beginsel van executierecht. Dit betekent niet dat de rechter er geen

rekening dient mee te houden. De vraag rijst immers of dit beginsel niet doorwerkt in het

executierecht. WÉRY stelt immers dat artikel 1142 BW alleen inhoudt dat uitvoering in natura geen

aanleiding mag zijn tot het gebruik van fysieke dwang op de persoon van de schuldenaar304. Artikel

1142 BW heeft dus een beperkte draagwijdte305. Volgens WÉRY doelt het artikel op de fase van

dwanguitvoering van het vonnis waarin de schuldenaar tot nakoming werd veroordeeld306. WÉRY

stelt dat het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum in elk stadium van

gedwongen uitvoering geldt, maar vooral in het stadium van de eigenlijke dwanguitvoering.

Sowieso moet de rechter eerst de gegrondheid van de aanspraken van de schuldeiser onderzoeken.

De vraag rijst of de rechter de eis van de eiser tot nakoming in natura van de verbintenis dient te

toetsten aan het algemeen rechtsbeginsel Nemo praecise potest cogi ad factum. Anders dan WÉRY

stelt, wordt verdedigd dat dit beginsel tot het verbintenissenrecht behoort. Het lijkt dan ook eerder

aangewezen dat de rechter ter zake van dit beginsel geen volle rechterlijke toetsing uitoefent, maar

eerder een marginale toetsing. Door anders te oordelen, zou de rechter immers te veel kunnen

301

Zie supra §2. 302

Zie ook infra hoofdstuk 11, §1, B, 4 en infra besluit: hoofdstuk 2. 303 Zie ook infra besluit: hoofdstuk 2. 304

Cass. 23 december 1977, Arr.Cass. 1978, 505, RW 1978-79, 362, noot A. VAN OEVELEN. 305

P. WÉRY, “L’article 1142 du Code civil et les condamnations à l’exécution en nature, en matière d’obligations contractuelles de faire et de ne pas faire”, RRD 1996, 211. 306

P. WÉRY, “L’article 1142 du Code civil et les condamnations à l’exécution en nature, en matière d’obligations contractuelles de faire et de ne pas faire”, RRD 1996, 211.

61

ingrijpen in de bindende kracht van de overeenkomsten. Er is namelijk een ander algemeen

rechtsbeginsel dat evenzeer speelt in het verbintenissenrecht, namelijk het principe dat partijen hun

verbintenissen dienen na te komen, neergelegd in het algemeen rechtsbeginsel Pacta sunt

servanda307. Eigenlijk dient de rechter een belangenafweging te maken tussen deze beide beginselen.

De cruciale vraag die een rechter dus dient te stellen, is de volgende: “Gaat het om een probleem

van louter verbintenisrechtelijke aard of gaat het om een probleem van executie?” Dit subtiele

onderscheid zal moeten blijken uit de bewoordingen van de vordering en uit de concrete elementen

van de zaak. Een zeer belangrijk criterium is bovendien de persoon van wie de vordering uitgaat.

Indien de schuldeiser een vordering instelt, zal het hoogstwaarschijnlijk gaan om een probleem van

executie. Het probleem zal dan veelal gewoon de loutere niet-uitvoering zijn van de verbintenis door

de schuldenaar.

307 Zie supra hoofdstuk 9, §5, B.

62

HOOFDSTUK 11.

VERSCHILLENDE EXECUTIEVORMEN

In dit hoofdstuk wordt ervoor geopteerd om eerst de persoonlijke drukkingsmiddelen (dwangsom en

lijfsdwang) te bespreken. Deze onrechtstreekse drukkingsmiddelen verzekeren de nakoming in

natura. De schuldenaar wordt er door deze indirecte dwang toe aangezet om zijn verbintenis in

natura na te komen. De “persoonlijke” executiemiddelen vallen onder de indirecte executie.

Vervolgens zullen de “zakelijke” of reële executievormen (gerechtelijke vervanging en vonnis geldt

als titel) besproken worden308. Deze “zakelijke” executievormen vallen onder de directe (reële)

executie. Eerst worden dus de “persoonlijke” executiemiddelen of de eigenlijke dwangmiddelen

besproken, vervolgens de “zakelijke” executiemiddelen of de oneigenlijke dwangmiddelen309. Op het

einde van dit hoofdstuk wordt ook de vervangende schadevergoeding besproken.

Terminologisch kan men eigenlijk ook een onderscheid maken tussen dwangmiddel en

executiemiddel. Dwangmiddelen zijn de “persoonlijke” of eigenlijke dwangmiddelen (dwangsom,

lijfsdwang). Executiemiddelen zijn de “zakelijke” of oneigenlijke dwangmiddelen (gerechtelijke

vervanging, vonnis geldt als titel, vermoeden)310.

Gedwongen executie in de strikte zin van het woord311 is dus eigenlijk enkel aanwezig bij de

dwangmiddelen of “persoonlijke” executiemiddelen. Gedwongen executie in de strikte zin van het

woord is zeker niet aanwezig bij op de (“zakelijke” of reële) executiemiddelen312.

De gekozen volgorde ligt in de lijn met de praktijk. In conclusies wordt in eerste orde of in hoofdorde

de uitvoering in natura gevorderd. In eerste orde wordt er aan de schuldenaar gevraagd om te doen

waartoe hij zich contractueel had verbonden (dit is nakoming in natura). Hieraan wordt er vaak

bijkomend een dwangsom gevorderd. In tweede orde of in ondergeschikte orde wordt er gevraagd

om zelf de verbintenis te doen uitvoeren of om de verbintenis te doen uitvoeren door een derde, op

kosten van de schuldenaar.

De mogelijkheden van en de moeilijkheden bij de verschillende executievormen zullen aangehaald

worden313. In hoofdstuk 2 werden al de algemene mogelijkheden van en de algemene moeilijken bij

gedwongen executie aangehaald.

308

Zie ook infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §4, B (vermoeden uit weigering). 309

Zie ook supra hoofdstuk 5 (twee benaderingen van het executierecht) en infra hoofdstuk 12 (twee algemene executieprincipes). 310

Zie ook infra hoofdstuk 12 en infra besluit: hoofdstukken 3 en 4. 311

Zie ook supra hoofdstuk 9, §2 (begrip dwang) en infra besluit: hoofdstuk 5 (gedwongen executie in strikte en in ruime zin). 312

Zie echter ook infra besluit: hoofdstuk 5. 313 Zie supra hoofdstukken 5, 6 en 9 en infra hoofdstuk 12 en infra bijzonder deel en besluit.

63

§1. “PERSOONLIJKE” EXECUTIEMIDDELEN

A. DWANGSOM

1. Inleiding

In België leidde de invoering van de dwangsom in 1980 tot de gelijktijdige afschaffing van de

lijfsdwang in burgerlijke zaken314. In Nederland leidde de invoering van de dwangsom niet tot de

afschaffing van de lijfsdwang. In Nederland bestaat de lijfsdwang nog. Beide drukkingsmiddelen

bestaan in Nederland en cumulatie is mogelijk315.

2. Toepassingsgebied

We herhalen artikel 2 Ger.W. dat als volgt luidt: “De in dit wetboek gestelde regels zijn van

toepassing op alle rechtsplegingen, behoudens wanneer deze geregeld worden door niet

uitdrukkelijk opgeheven wetsbepalingen of door rechtsbeginselen, waarvan de toepassing niet

verenigbaar is met de toepassing van de bepalingen van dit wetboek.” Het Gerechtelijk Wetboek is

de moeder der rechtsplegingen. De regels van het Gerechtelijk Wetboek zijn van toepassing op alle

rechtsplegingen (alle rechtstakken). De dwangsom is geregeld in het Gerechtelijk Wetboek (artikel

1385bis Ger.W.). De dwangsom kan dus in beginsel in alle rechtstakken opgelegd worden316. Hierna

volgt een niet-limitatieve opsomming. Een dwangsom kan uitgesproken worden in gevallen waarin

de hoofdveroordeling strekt tot nakoming van verplichtingen uit het familierecht, bijvoorbeeld de

afgifte van een kind door de toeziende voogd aan de voogdes of bij een niet-naleving van de

omgangsregeling317/318. Het herstel van de plaats in de vorige toestand, aanpassingswerken of andere

door de overtreder uit te voeren werken, die na eis op grond van de Vlaamse Codex Ruimtelijke

Ordening (VCRO) bevolen worden, kunnen ook onder verbeurte van een dwangsom bevolen

worden319/320. Het rechterlijk bevel om de eed af te leggen, voorgeschreven door artikel 1183 Ger.W.

is een hoofdveroordeling die dus voor het geval daaraan niet wordt voldaan, aanleiding kan geven

tot veroordeling tot betaling van een dwangsom321/322.

314 Artikel 4, 3° Wet van 31 januari 1980 van de Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, BS 20 februari 1980. 315

Zie infra B, 3. 316

Zie infra hoofdstukken 12 en 14 en bijzonder deel. 317

Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, RW 1982-83, 289, concl. adv.-gen. F. DUMONT en noot M. STORME; V. POULEAU, “Astreinte et droit familial”, JT 1987, 201-206; J.L. RENCHON, “Le recours à l’astreinte dans les relations familiales”, Rev.trim.dr.fam. 1986, 301. 318

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, B. 319

Benelux Gerechtshof 6 februari 1992, JLMB 1992, 589, noot P. FRAIPONT en RW 1991-92, 1019, concl. JANSSENS DE BISTHOVEN; Cass. 4 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, 493 en RW 1984-85, 536; A. DE WILDE, “De dwangsom en stedenbouwmisdrijven”, in De dwangsom, Leuven, Jura Falconis Libri, 1999, 181-205. 320

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 3, §2. 321 Benelux Gerechtshof 29 november, RW 1993-94, 705; Cass. 17 juni 1994, Arr.Cass. 1994, 631 en RW 1994-95, 1036. 322 Zie ook supra hoofdstuk 9, §4.

64

3. Doel en strekking

Hoger323 werd gesteld dat de rechter uitzonderlijk de uitvoering in natura zal moeten weigeren en in

de plaats daarvan vervangende schadevergoeding moeten toekennen324. Dit is het geval bij

rechtsmisbruik. De schuldeiser mag geen misbruik maken van zijn recht op uitvoering in natura325.

Uitvoering in natura moet geweigerd worden indien dit rechtsmisbruik uitmaakt, bijvoorbeeld omdat

daardoor aan de schuldenaar een disproportioneel groot nadeel zou worden berokkend vergeleken

met het voordeel dat de schuldeiser eruit haalt326.

De dwangsom is een veroordeling tot het betalen van een geldsom voor het geval aan de

hoofdveroordeling niet wordt voldaan327. Het is dus een voorwaardelijke veroordeling. Wordt de

hoofdveroordeling niet voldaan, dan realiseert zich de voorwaarde en is de dwangsom

verschuldigd328. De beslagrechter dient als maatstaaf van de toetsing van de ter uitvoering van de

veroordeling verrichte handeling het doel en de strekking van de veroordeling als richtsnoer te

nemen, met dien verstande dat de veroordeling geacht wordt niet verder te strekken dan tot het

bereiken van het daarmee beoogde doel329. Nochtans is er ruimte voor redelijkheid en billijkheid330.

Zo kan er voor de dwangsomrechter van onmogelijkheid sprake zijn indien het onredelijk zou zijn

meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan de schuldenaar heeft betracht331. Ook de

executierechter mag rekening houden met de leerstukken van het rechtsmisbruik en de uitvoering te

goeder trouw332/333.

De dwangsom dient vooral als extra drukkingsmiddel om de nakoming van gerechtelijke beslissingen

te verzekeren334. Dit is de taak van het executierecht. Hier wordt de dwangsom ook duidelijk gezien

als een dwangmiddel om de nakoming van de verbintenis door de schuldenaar te verzekeren335.

4. Onmogelijkheid

Er werd reeds gesteld dat de bodemrechter (dwangsomrechter) uitzonderlijk de uitvoering in natura

zal moeten weigeren en in de plaats daarvan vervangende schadevergoeding moeten

toekennen336/337. Dit is het geval bij een materiële onmogelijkheid. Dit wordt verwoord in het

adagium Ad impossibile nemo tenetur. Van onmogelijkheid in de zin van de (dwangsom)wet is er

323 Zie supra hoofdstukken 6 en 7. 324 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 325 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 528, nr. 417. 326 Cass. 8 januari 1981, Arr. Cass. 1980-81, 502, Pas. 1981, I, 495, noot; Cass. 10 september 1971, Pas. 1972, I, 28, RCJB 1976, 303, noot P. VAN OMMESLAGHE. 327

Artikel 1385bis, eerste lid Ger.W. 328

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 329

Cass 9 februari 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 2, 331; Cass. 10 november 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 11, 2208. 330

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 331

Benelux Gerechtshof 25 mei 1999, RW 1999-2000, 914. 332

Gent 22 januari 2004, P&B 2004, afl. 2, 75. 333 Zie supra hoofdstuk 7 (het algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik en infra bijzonder deel: hoofdstuk 3, §2 (dwangsom bij stedenbouwmisdrijven en rechtsmisbruik). 334

Zie supra inleiding: hoofdstuk 1 en supra hoofdstuk 5, §1 en infra 4 en 5 en infra hoofdstuk 12, §1. 335 Zie ook supra inleiding: hoofdstuk 6. 336

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 337 Zie supra hoofdstukken 6 en 8.

65

sprake wanneer zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel, dit wil zeggen als

geldelijke prikkel tot nakoming van de veroordeling, zijn zin verliest338. Dit is het geval indien het

onredelijk zou zijn van de schuldenaar nog meer inspanningen te vergen dan hij reeds heeft

opgebracht om aan de hoofdveroordeling te voldoen339/340. Een verwijzing naar de onbillijke toestand

die kan ontstaan door het bedrag van de dwangsom is ter zake echter niet dienend341. Met feiten en

omstandigheden van voor de veroordeling kan in de regel geen rekening worden gehouden342. In de

rechtspraak van de beslagrechters (executierechters) wordt courant aangenomen dat de dwangsom

niet is verbeurd wanneer de debiteur met een overmachtsituatie heeft af te rekenen343. In dit geval is

er sprake van een materiële onmogelijkheid.

5. Dwangsom en druk op persoon

De rechter zal uitzonderlijk de uitvoering in natura moeten weigeren en in de plaats daarvan

vervangende schadevergoeding moeten toekennen344/345. Dit is het geval bij een morele

onmogelijkheid, verwoord in het algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum.

Uitvoering in natura moet geweigerd worden indien dit dwang op de persoon van de schuldenaar

inhoudt346.

Advocaat-generaal D’HOORE beklemtoont dat de dwangsom een groot nut kan hebben in de

gevallen waar persoonlijke daden van de schuldenaar niet op directe wijze kunnen afgedwongen

worden: “De dwangsom heeft als dwangmiddel slechts indirecte werking en is dan ook niet strijdig

met het verbod dwangmiddelen op de persoon van de schuldenaar te bevelen aangezien deze

laatste slechts via de aantasting van zijn vermogen tot uitvoering van de uitgesproken

hoofdveroordeling wordt bewogen”347/348. De dwangsom is een drukkingsmiddel om rechterlijke

“beslissingen” af te dwingen. De dwangsom zou zijn doel missen, indien hij niet zou kunnen worden

gebruikt om rechterlijke “bevelen” af te dwingen. Het doel van dwangsom dient duidelijk te primeren

op de tekst van de wet aangaande het begrip “bevel”. Een “bevel” is dus ook een “veroordeling” in

de zin van artikel 1385bis Ger.W.

Het doel van de dwangsom is dus in de eerste plaats om rechterlijke beslissingen af te dwingen en

slechts (eerder impliciet en indirect) in de tweede plaats om de uitvoering in natura van een

partijverbintenis te verzekeren349. Een dwangsom kan immers enkel via een vonnis opgelegd

worden350. Een conventionele dwangsom is onder geen enkel beding mogelijk351. De rechter kan een

338 Cass. 30 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1391; Brussel 3 januari 2007, NJW 2007, 37. 339

Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1854, NJW 2003, 1224. 340

Zie supra hoofdstuk 7 en infra bijzonder deel: hoofdstuk 3, §2. 341

Cass. 31 oktober 2002, Arr.Cass. 2002, 2313, RW 2005-06, 1237. 342

Benelux Gerechtshof 29 april 2008, RW 2008-09, 823, concl. AG J.F. LECLERCQ. 343

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 344

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 345

Zie supra hoofdstukken 6 en 9. 346 Gent 2 oktober 1992, T.Not. 1993, 194. 347

Concl. G. D’HOORE bij Cass. 27 maart 1992, RW 1993-94, 707. 348

Zie ook supra hoofdstuk 9, §4. 349 Zie ook supra inleiding: hoofdstuk 1. 350

S. BRIJS, C. DE MUYNCK, R. LINDEMANS en J. DE FAUW, “Overzicht van rechtspraak. Beslag- en executierecht (2008-2014)”, TPR 2015, 285, nr. 3.

66

overeenkomst die een dwangsom bepaalt niet bekrachtigen in een akkoordvonnis352. Een

conventionele dwangsom, ook al ligt die vervat in een uitvoerbare titel, is niet mogelijk353. Dit

argument ondersteunt de stelling dat het doel van de dwangsom erin bestaat om rechterlijke

beslissingen af te dwingen.

Het verbod van dwang dient eng geïnterpreteerd te worden. Het betreft enkel een verbod van

dwang op de persoon. Druk op het vermogen is toegelaten. Het opleggen van een dwangsom is dus

geen ongeoorloofde dwang354. Bovendien moet men ook het doel van de dwangsom indachtig zijn.

De dwangsom dient vooral en in de eerste plaats om rechterlijke beslissingen af te dwingen. De

dwangsom fungeert dan als drukkingsmiddel om de naleving van rechterlijke beslissingen te

verzekeren.

6. Variatie hoogte dwangsom

Op grond van artikel 387ter, §1, zesde lid BW kan de rechter een dwangsom uitspreken om te

waarborgen dat de te nemen beslissing in verband met een verblijfs- en contactrecht zal worden

nageleefd355. Het bedrag van de dwangsom varieert in de praktijk enorm, wat blijkt uit volgende

voorbeelden:

- Het hof van beroep te Gent legde een dwangsom op van 250 euro per dag dat het kind niet bij zijn

moeder verbleef. Hetzelfde gold voor elke keer dat het kind geen drie opeenvolgende dagen bij zijn

moeder verbleef per korte schoolvakantie356.

- Het hof van beroep te Luik sprak een dwangsom uit van 300 euro per dag dat het kind niet ter

beschikking werd gesteld van de andere ouder en van 100 euro per dag dat de schoolkalander niet

werd meegedeeld357.

- Het hof van beroep te Luik bevestigde het arrest waarin de moeder veroordeeld werd tot betaling

van een dwangsom van 1500 euro per dag dat het verblijfsrecht van de vader niet werd nageleefd358.

- De kortgedingrechter te Brussel legde een dwangsom vast van 5000 euro per dag dat het secundair

verblijfsrecht van de vader niet werd nageleefd. Verder werd nog een maximumgrens vastgelegd van

50 000 euro teneinde het debat betreffende de onderhoudsbijdrage niet te verstoren359.

- De kortgedingrechter te Ieper koppelde bij wijze van voorlopige maatregel een dwangsom van 350

euro aan het secundair verblijfsrecht van de vader. Bij niet naleving van het weekendverblijf diende

de moeder dit bedrag te betalen met een maximum van 7000 euro360.

Er dient opgemerkt te worden dat er een grote variatie is in het bedrag van de dwangsom. De

dwangsom varieert bij de hierboven aangehaalde rechtspraak van 100 euro tot 5000 euro per dag

351

Gent 21 februari 2014, TGR 2014, 188. 352

E. DIRIX, en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 19, nr. 25. 353

E. DIRIX, en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 19, nr. 25. 354

Zie ook supra hoofdstuk 9, §§4 en 5. 355

B. VINCK, “Ouderlijk gezag – Rechten omtrent het vermogen van de minderjarige – Recht op persoonlijk contact – Procedure – Einde ouderlijk gezag” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K. BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK, “Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”, TPR 2012, afl. 4, 2133, nr. 1122. 356

Gent 13 september 2007, NJW 2008, 454, noot GV en RABG 2008, 750. 357

Luik 18 maart 2008, RTDF 2008, 534, noot N. BAUGNIET. 358 Luik 29 januari 2009, JLMB 2010, 595. 359

KG Brussel 13 oktober 2009, Act.dr.fam. 2010, 139. 360 KG Ieper 21 december 2010, RW 2011-12, 1654 en T.Vred. 2012, 13.

67

overtreding. Dit leidt natuurlijk tot een grote ongelijkheid. Deze ongelijkheid is het gevolg van de

ruime soevereine appreciatiebevoegdheid van de rechter bij het opleggen van een dwangsom. Soms

wordt een maximumgrens bepaald, maar de rechter bepaalt niet altijd een maximum. De vraag rijst

dus of de wetgever moet ingrijpen. De wetgever kan op twee vlakken ingrijpen. De wetgever kan

wettelijke minima en maxima per overtreding invoeren. Hierdoor is de beoordelingsruimte voor de

rechter beperkter, maar beschikt de rechter toch nog over enige beoordelingsmarge (marge tussen

wettelijk minimum en wettelijk maximum). De wetgever kan daarenboven ook de verplichting

opleggen om altijd een maximumgrens (voor het totaal aan verbeurde dwangsommen) te bepalen in

het vonnis of arrest. Deze grote variatie in het bedrag van de dwangsom, de hoge dwangsommen en

een gebrek aan wettelijk kader vormen sterke argumenten die pleiten voor een herwaardering van

reële executie (door primauteit van “zakelijke” executievormen en door een wettelijk ingrijpen361) en

voor een vermindering in de toepassing van het opleggen van een dwangsom.

7. Bedenking: misbruik van de figuur van de dwangsom

Kan men misbruik maken van de figuur van dwangsom? Het zou immers kunnen dat twee personen

primus en secundus een complot sluiten met elkaar. Primus zou zijn verbintenis jegens secundus niet

nakomen. Primus wordt bijgevolg veroordeeld en aan de hoofdveroordeling wordt een (hoge)

dwangsom gekoppeld. Secundus voldoet niet aan zijn hoofdveroordeling en blijft in verzuim,

waardoor de hoge dwangsommen verbeuren. Zowel het niet-nakomen van de verbintenis als het

niet-nakomen van de hoofdveroordeling door primus maakt het voorwerp uit van vooraf gemaakte

afspraken tussen primus en secundus. De hoge dwangsommen worden verbeurd ten voordele van

secundus. Een dergelijk complot is op zich niet ondenkbaar. Op die manier wordt een groot

vermogen (om niet) verschoven van primus naar secundus en kunnen bijvoorbeeld

schenkingsrechten worden omzeild. Dit maakt dus een verkapte schenking uit. Er is sprake van

wetsontduiking. Ook andere schuldeisers kunnen worden benadeeld.

8. Ter vergelijking: situatie in Nederland

In Nederland kan de dwangsom vier gedaanten aannemen362. Er is de wettelijke dwangsom. Men

verbeurt die krachtens de wet per dag dat men in gebreke is. Daarnaast is er de rechterlijke

dwangsom. Deze wordt opgelegd door de rechter op verzoek van de meest gerede partij (zowel in

administratief als in civiel recht). In Nederland bestaat ook de bestuursrechtelijke dwangsom. Deze

wordt door een bestuursorgaan opgelegd. Ten slotte kan er in Nederland sprake zijn van een

“contractuele dwangsom”. Deze kan worden opgelegd in zowel het privaatrechtelijke als het

publiekrechtelijke overeenkomstenrecht. Men spreekt dan echter beter over boetebeding.

In België heeft men geen opdeling van de dwangsom in vier gedaanten. Men spreekt van de

dwangsom (artikel 1385bis e.v. Ger.W.), die zeer algemeen van aard is. Enkele opmerkingen dienen

gemaakt te worden bij deze vier verschijningsvormen van de dwangsom in Nederland. Het

onderscheid tussen de wettelijke en de rechterlijke dwangsom lijkt niet echt op zijn plaats. Het lijkt

om één en dezelfde dwangsom te gaan. Men kan immers enkel een beroep doen op een

361 Zie infra besluit: hoofdstukken 1, 6 en 7. 362

A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1199.

68

dwangmiddel indien dit uitdrukkelijk door de wet is toegelaten en indien men beschikt over een

rechterlijke machtiging363. Verder kan zich afvragen of er wel iets bestaat zoals de “contractuele

dwangsom”. Kan een dwangsom opgelegd worden door partijen? Is dit niet de exclusieve taak van de

rechter? Is dit niet strijdig met de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de

dwangsom? Is dit niet gewoon een strafbeding (of boeteding in Nederland)? Ten slotte kunnen

vragen worden gesteld bij de mogelijkheid dat een dwangsom wordt opgelegd door een

bestuursorgaan. Deze mogelijkheid bestaat vooralsnog nog niet in België. Behoort het opleggen van

een dwangsom immers niet tot de exclusieve bevoegdheid van de rechterlijke macht? Is dit geen

schending van de scheiding der machten? Is dit niet strijdig met de Benelux-Overeenkomst houdende

eenvormige wet betreffende de dwangsom?

In België is een contractuele en een bestuursrechtelijke dwangsom absoluut uit den boze364. Een

dwangsom kan immers enkel door de rechter in een vonnis opgelegd worden365. Een conventionele

dwangsom is onder geen enkel beding mogelijk366. De rechter kan een overeenkomst die een

dwangsom bepaalt niet bekrachtigen in een akkoordvonnis367. Een conventionele dwangsom, ook al

ligt die vervat in een uitvoerbare titel, is niet mogelijk368. Ook artikel 1385bis Ger.W. bepaalt dat de

dwangsom door de rechter wordt opgelegd.

In Nederland valt de dwangsom onder de zijdelingse tenuitvoerlegging369. De vraag rijst of de

zijdelingse tenuitvoerlegging als een ultimum remedium dient gezien te worden en dus helemaal

onderaan in de hiërarchie der executiewijzen is terug te vinden. Wat de lijfsdwang betreft is duidelijk

dat deze een ultimum remedium is370. Hierop mag pas een beroep worden gedaan als de andere

executiewijzen niet volstaan (toepassing van het subsidiariteitsbeginsel). Wat de dwangsom betreft,

lijkt het aangewezen deze niet te aanzien als een ultimum remedium. Er zijn twee argumenten die

deze keuze verantwoorden. Een eerste argument is de finaliteit van het executierecht. Het

executierecht moet de nakoming van vonnissen verzekeren. De dwangsom kan hiertoe zeker

bijdragen. De dwangsom mag dus zeker niet gezien worden als een ultimum remedium, integendeel.

Een tweede argument is de mogelijkheid voor de rechter om verschillende executiewijzen te

cumuleren, waaronder de cumulatie van de dwangsom met reële executiewijzen371.

B. LIJFSDWANG

In België leidde de invoering van de dwangsom in 1980 tot de gelijktijdige afschaffing van de

lijfsdwang in burgerlijke zaken372. In Nederland leidde de invoering van de dwangsom niet tot de

363

Zie supra hoofdstuk 2, §5, C. 364

Zie ook supra 5. 365

S. BRIJS, C. DE MUYNCK, R. LINDEMANS en J. DE FAUW, “Overzicht van rechtspraak. Beslag- en executierecht (2008-2014)”, TPR 2015, 285, nr. 3. 366

Gent 21 februari 2014, TGR 2014, 188. 367

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 19, nr. 25. 368 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 19, nr. 25. 369

Zie supra hoofdstuk 2, §5, C, 2. 370

Zie infra B, 4. 371 Zie infra B, 2 en 3. 372

Artikel 4, 3° van de Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom, BS 20 februari 1980.

69

afschaffing van de lijfsdwang. In Nederland bestaat de lijfsdwang nog. Beide drukkingsmiddelen

bestaan in Nederland en cumulatie is mogelijk373.

1. Voorwaarden374

Een rechterlijke uitspraak is vereist. Een notariële akte en een arbitrale uitspraak volstaan niet. De

lijfsdwang kan enkel worden opgelegd voor veroordelingen anders dan tot betaling van een geldsom.

De lijfsdwang kan niet worden opgelegd indien de schuldenaar in de onmogelijkheid verkeert de

verplichting te voldoen. Er mag dus geen sprake zijn van overmacht. De wet spreekt over het “buiten

staat zijn van de schuldenaar” (artikel 588 Rv.).

De lijfsdwang is een persoonsgebonden dwangmiddel. Het is enkel van toepassing op natuurlijke

personen. De lijfsdwang kan slechts voor maximaal één jaar gelden. De uitspraak is onder

voorwaarde. Bij de betaling van een zeker bedrag door de schuldenaar wordt de lijfsdwang niet

(verder) ten uitvoer gelegd.

Soms is de lijfsdwang noodzakelijk. Zo zullen dwangsommen weinig indruk maken op gefailleerden.

In België kent men de figuur van de lijfsdwang niet. Men heeft dus geen effectief dwangmiddel in

België dat indruk maakt op gefailleerden. Moet de lijfsdwang opnieuw ingevoerd worden in

België?375 Zijn andere remedies denkbaar om dit probleem te verhelpen? Ja, reële executie

(“machtiging”-principe) kan een oplossing zijn voor dit probleem376. Kan een hoofdelijke dwangsom

een oplossing bieden? De vraag rijst dan natuurlijk op wie de hoofdelijkheid betrekking heeft.

2. Verhouding tot het algemeen executierecht377

Aangezien de lijfsdwang en de dwangsom beide indirecte executiemiddelen zijn, kan soms

aansluiting worden gezocht bij de regeling van de dwangsom. De dwangsom primeert echter op de

zwaarder op de persoon drukkende lijfsdwang. Cumulatie is mogelijk maar eerder zeldzaam.

Cumulatie kan subsidiair of alternatief zijn378. Uitgangspunt binnen het executierecht is dat diverse

executievormen tegelijkertijd toegepast kunnen worden. Dit uitgangspunt komt natuurlijk de

finaliteit van het executierecht ten goede. Het executierecht moet de nakoming van vonnissen

verzekeren. De cumulatie van diverse executievormen komt de nakoming van vonnissen, zijnde de

finaliteit van het executierecht, zeker ten goede.

Lijfsdwang vormt een aanvulling op de mogelijkheid van reële executie. Cumulatie van beide

executievormen is mogelijk. De schuldeiser heeft een keuzemogelijkheid. Hij kan ofwel de

schuldenaar via lijfsdwang aanzetten om de oorspronkelijke prestatie te leveren ofwel via een vorm

373

Zie infra 3. 374

A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1179-1180, 1183-1184 en 1187-1189. 375

Zie ook infra besluit: hoofdstuk 1. 376

Zie infra hoofdstuk 12, §2 en infra besluit: hoofdstuk 1. 377 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1180-1181. 378 Zie infra 3.

70

van reële executie de prestatie leveren op kosten van de schuldenaar. Deze belangrijke en effectieve

keuzemogelijkheid bestaat niet naar Belgisch recht.

3. Verhouding met dwangsom379

De dwangsom primeert op de zwaarder op de persoon drukkende lijfsdwang. Er is een duidelijke

hiërarchie tussen deze twee zijdelingse executiemiddelen. De bedoeling van de wetgever bij de

invoering van de dwangsom in 1980 is geweest dat in de gevallen dat het opleggen van de dwangsom

tot de mogelijkheden behoort, eerst naar dat dwangmiddel wordt gegrepen, zodat minder gebruik

gemaakt hoeft te worden van de zwaarder op de persoon drukkende middel van lijfsdwang. De

rechtspraak volgt deze zienswijze. Cumulatie van beide dwangmiddelen is echter mogelijk.

Beslissingen waarin tegelijkertijd zowel een dwangsom als lijfsdwang wordt uitgesproken zijn

zeldzaam. Cumulatie kan subsidiair of alternatief zijn. Subsidiaire cumulatie betekent dat de

schuldenaar wordt veroordeeld om een bepaald bedrag per overtreding te voldoen, maar indien een

bepaald bedrag wordt bereikt (waarmee duidelijk is dat de prikkel tot nakoming niet werkt), dan kan

deze worden gegijzeld voor een bepaald aantal dagen bij iedere volgende overtreding. Alternatieve

cumulatie betekent dat aan de schuldeiser een keuzerecht wordt verschaft: of de schuldenaar een

bepaald bedrag laten voldoen per overtreding of de schuldenaar doen gijzelen voor een bepaald

aantal dagen bij iedere overtreding.

Lijfsdwang wordt vaak uitgesproken als van het opleggen van een dwangsom geen prikkel tot

nakoming wordt verwacht, bijvoorbeeld omdat de schuldenaar failliet is, dan wel omdat de

dwangsom door een derde (zoals een werkgever of een sympathiserende achterban) zal worden

betaald. In deze gevallen zal (veelal) geen uitvoering in natura van de prestatie plaatsvinden. In

België heeft men geen effectief dwangmiddel indien men onder één van deze hypotheses valt. Een

zakelijk benadering van het executierecht (reële executie) met het “machtiging”-principe380 zal deze

probleemgevallen kunnen omzeilen381.

4. Subsidiariteit382

De wetgever stelt dat de lijfsdwang slechts mag worden toegepast als aannemelijk is dat andere

(zowel directe als indirecte) dwangmiddelen niet zullen baten (artikel 587 Rv.). De lijfsdwang is een

ultimum remedium. Ook dan heeft de rechter de vrijheid om een afweging te maken tussen de

belangen van de schuldeiser en de schuldenaar. De rechter kan ook rekening houden met het

algemeen belang dat rechterlijke uitspraken behoren te worden nagekomen. Dit is immers de

finaliteit van het executierecht383. Het zal echter niet zo zijn dat schuldeisers de schuldenaar

gemakkelijker zouden kunnen laten gijzelen door niet de oplegging van een dwangsom te verlangen.

379

A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1181. 380

Zie infra hoofdstuk 12, §2. 381

Zie infra besluit: hoofdstuk 1. 382 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1186. 383 Zie ook supra inleiding: hoofdstukken 1, 3 en 6.

71

Het algemeen belang dat inhoudt dat rechterlijke beslissingen moeten worden nageleefd is de

finaliteit van het executierecht. Dit algemeen belang valt niet onder het subsidiariteitsbeginsel en al

zeker niet onder het proportionaliteitsbeginsel. Het wordt zelfs juist beperkt door het

subsidiariteitsbeginsel en nog meer door het proportionaliteitsbeginsel384.

5. Proportionaliteit385

In het kader van het proportionaliteitsbeginsel ligt de bewijslast bij de schuldeiser (artikel 150 Rv.).

De schuldeiser zal dus moeten bewijzen dat hij meer belang heeft bij de oplegging van de lijfsdwang

dan dat de schuldenaar er belang bij heeft dat de lijfsdwang niet wordt opgelegd. Uiteindelijk

beschikt de rechter over een vrije bewijswaardering.

In de Belgische literatuur wordt er niet verwezen naar dit subsidiariteits- en

proportionaliteitsbeginsel. Het lijkt aangewezen om het subsidiariteitsbeginsel en het

proportionaliteitsbeginsel ook toe te passen bij het opleggen van de dwangsom en bij andere

executievormen386.

384

Zie infra 5. 385 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1186. 386 Zie infra besluit: hoofdstuk 2.

72

§2. “ZAKELIJKE” (REËLE) EXECUTIEMIDDELEN

A. (GERECHTELIJKE) VERVANGING

STORME stelt dat indien de nakoming in natura niet geschiedt wegens onwil van de schuldenaar of

onmogelijkheid van uitvoering, de rechter op verzoek van de schuldeiser zal uitkijken naar de twee

overige oplossingen: de reële executie of gerechtelijke vervanging, dan wel de vervangende

schadevergoeding387. Gerechtelijke vervanging is een term waarbij bedoeld wordt het bereiken van

het beoogde resultaat via andere wegen dan de vrijwillige of gedwongen nakoming door de

schuldenaar zelf of dan de vervangende schadevergoeding388. WÉRY gebruikt in zijn proefschrift de

term “contrainte par substitution” waarvan de formule van “remplacement judiciaire” een specifieke

toepassing is om uit te drukken dat de rechter aan de schuldeiser de toestemming kan geven de

nakoming in natura te vervangen door een gerechtelijke vervanging389.

1. Verhouding tot nakoming in natura

In 1994 stelde het Hof van Cassatie390 zeer duidelijk dat de uitvoering in natura de normale wijze van

gedwongen uitvoering is zowel van de verbintenissen om iets te doen als van die om iets niet te

doen. Alleen wanneer die uitvoering in natura niet of niet meer mogelijk is, moet de uitvoering bij

equivalent geschieden (artikelen 1142, 1143 en 1144 BW). Het Hof van Cassatie beschouwt de

gerechtelijke vervanging dus als een uitvoering bij equivalent. Het Hof van Cassatie verkiest

uitvoering in natura boven uitvoering bij equivalent. In 2003 bevestigde het Hof van Cassatie391 deze

rechtspraak.

Ook in de rechtsleer wordt de vraag gesteld of de gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW) moet

gekwalificeerd worden als gedwongen uitvoering in natura, dan wel als gedwongen uitvoering bij

equivalent392. WÉRY en STIJNS opteren voor gedwongen uitvoering in natura. Ze stellen dat de

schuldeiser, via de door de wetgever aan de schuldeiser ter beschikking gestelde middelen, verkrijgt

wat hij bij correcte naleving van de aangegane verbintenis door de schuldenaar zelf zou hebben

verworven393. Ook andere rechtsleer treedt dit standpunt bij en stelt dat de gerechtelijke vervanging

een vorm van uitvoering in natura is, zij het door een derde of door de schuldeiser zelf in plaats van

387 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 388 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 17. 389

P. WÉRY, L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993, 253. 390

Cass. 14 april 1994, Act. dr. 1996, 23, noot P. WÉRY, Arr.Cass. 1994, 374, Bull. 1994, 370, JLMB 1995, 1240, noot J. JEUNEHOMME, Pas. 1994, I, 370, RW 1995-96 (verkort), 532. 391

Cass. 30 januari 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 1, 270, JLMB 2004, afl. 16, 672, Pas. 2003, afl. 2, 227, RW 2005-06, afl. 31, 1219, TBBR 2004, afl. 7, 405. 392 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 249, nr. 14. 393

P. WÉRY, L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993, 101-103, nr. 79; P. WÉRY, “Une forme d’exécution en natura trop peu connue: le remplacement judiciaire”, RRD 1995, 61-63, nrs. 4-5; S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 345-349, nrs. 250-253.

73

de schuldenaar waardoor de schuldeiser, onrechtstreeks, de uitvoering van de beloofde prestatie

bekomt394. Volgens CORNELIS kan er niet gesproken worden van uitvoering in natura, aangezien de

schuldeiser de beloofde prestatie van een derde en dus niet meer van de schuldenaar bekomt. Ook

in hoofde van de schuldenaar is er geen sprake van uitvoering in natura, aangezien de uitvoering

geschiedt door een aan hem door de wet opgedrongen uitvoering door een derde. CORNELIS

beschouwt artikel 1144 BW als een uitvoering bij equivalent395.

De gerechtelijke vervangingsmogelijkheid van de artikelen 1143-1144 BW geniet de voorkeur boven

de vervangende schadevergoeding (uitvoering bij equivalent), aangezien deze gerechtelijke

vervanging als vorm van uitvoering aan de schuldeiser de prestatie zelf verschaft396. De gerechtelijke

vervangingsmogelijkheid moet wijken indien nakoming in natura door de schuldenaar zelf nog

mogelijk is en de schuldenaar aanbiedt om zijn prestatie zelf te leveren397. In de hiërarchie tussen de

uitvoeringsmodaliteiten bevindt deze gerechtelijke vervangingsmogelijkheid zich tussen de nakoming

in natura door de schuldenaar zelf en de uitvoering bij equivalent398.

In het licht van deze masterproef wordt de buitengerechtelijke vervanging eerder beschouwd als een

uitvoering bij equivalent. Van uitvoering in natura kan er slecht sprake zijn als de beloofde prestatie

door de schuldenaar zelf wordt nagekomen. Uitvoering in natura kan niet onrechtstreeks

plaatsvinden door een beroep te doen op een derde. De prestatie door een derde zal namelijk nooit

geleverd worden zoals dit door de schuldenaar zelf zou zijn geleverd. De prestatie door een derde zal

wel nagenoeg de prestatie door schuldenaar zelf evenaren, maar de prestatie zal nooit identiek zijn

aan de prestatie door de schuldenaar zelf. De prestatie wordt wel niet in geld uitgevoerd, maar het is

een “andere wijze” van uitvoering bij equivalent. Een derde schilderaar zal ook een portret

schilderen, maar het zal een ander portret zijn. Een derde zanger zal ook liedjes zingen, maar de

toonhoogte zal anders zijn, …

De gerechtelijke vervanging was aanvankelijk bedoeld als een middel tot dwanguitvoering van het

vonnis. Indien de schuldeiser vaststelt dat zijn schuldenaar geen gevolg geeft aan een rechterlijk

bevel tot uitvoering in natura, dan kan hij de rechter om een vervanging verzoeken399. Vandaag

wordt evenwel ook aanvaard dat de rechter de schuldeiser onmiddellijk tot vervanging kan

394 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 116; A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet-nakoming van contactuele verbintenissen”, RW 1994-95, 798, nr. 11; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1974-1982)”, RCJB 1986, 204; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen (1981-1992)”, TPR 1994, 638, nr. 377. 395

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 535, nr. 423. 396

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 249, nr. 15. 397

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 249, nr. 15. 398 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 249, nr. 15. 399

S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 174; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 116; A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet-nakoming van contactuele verbintenissen”, RW 1994-95, 798; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1974-1982). Les obligations”, RCJB 1986, 204.

74

machtigen, wanneer bij aanvang van de gerechtelijke procedure duidelijk is dat de schuldenaar niet

zal uitvoeren en wanneer uitvoering in natura nog mogelijk is400.

2. Gerechtelijke vervanging

2.1. Algemeen

Artikel 1144 BW luidt als volgt: “De schuldeiser kan ook, ingeval de verbintenis niet ten uitvoer wordt

gebracht, gemachtigd worden om zelf de verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de

schuldenaar.” Artikelen 1143 en 1144 BW voorzien in de mogelijkheid voor de schuldeiser om met

machtiging van de rechter de uitvoering in natura zelf te verrichten of door een derde te laten

verrichten, maar in beide gevallen op kosten van de onwillige schuldenaar401. De tekst van de

artikelen 1143 en 1144 BW schrijft duidelijk de rechterlijke machtiging voor. De artikelen 1143 en

1144 BW vormen de uitdrukking van twee belangrijke principes van het Belgische contractenrecht:

de voorrang voor de uitvoering in natura en het verbod van eigenrichting402.

In 1988 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Turnhout403 dat de schuldenaar niet persoonlijk kan

gedwongen worden tot uitvoering in natura van zijn verbintenis om iets te doen. De rechtbank stelde

vervolgens dat de machtiging van de schuldeiser om zelf de verbintenis van de schuldenaar te doen

uitvoeren op kosten van laatstgenoemde (artikel 1144 BW) enkel kan toegekend worden voor zover

uitvoering door een derde in concreto mogelijk is.

Deze vorm van uitvoering geldt voor eenzijdige en voor wederkerige overeenkomsten404. Deze vorm

van uitvoering kan ook tegen de overheid worden ingeroepen voor zover de continuïteit van de

openbare dienst niet in het gedrang wordt gebracht405.

Deze mogelijkheid van gerechtelijke vervanging kan ook van aard zijn om de door de niet-nakoming

van de verbintenis aan de schuldeiser berokkende schade te beperken. In die zin kan de schuldeiser

ertoe gehouden zijn ze te gebruiken, namelijk op grond van zijn algemene (uit het vereiste van

uitvoering te goeder trouw voortvloeiende) verplichting tot schadebeperking406. De kosten die de

schuldeiser daarbij maakt, kunnen op de schuldenaar verhaald worden, indien zij niet lichtzinnig

werden gemaakt407.

Deze uitvoering bij gerechtelijke vervanging vergt de voorafgaande toestemming van de rechter408.

De rechter kan de toelating afwijzen als de wederpartij een ernstig te nemen aanbod van uitvoering

400

S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 175. 401

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 402

W. GELDHOF en M. SOMERS, “Vervanging en indeplaatsstelling van de in gebreke blijvende schuldenaar”, TBO 2008, 138-139, nr. 4. 403

Rb. Turnhout 21 januari 1988, Turnh. Rechtsl. 1992, 115. 404 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183. 405

Cass. 24 april 1998, TBBR 1999, 655, noot S. STIJNS en H. VUYE. 406

R. KRUITHOF, “L’obligation de la partie lésée de restreindre le dommage” (noot onder Cass. 22 maart 1985), RCJB 1989, 12. 407

Cass. 22 maart 1985, RCJB 1989, 7, noot R. KRUITHOF. 408 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 183.

75

doet409. In 1994 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Neufchâteau410 dat een door de bouwheren

gevraagde toelating op grond van de artikelen 1143 en 1144 BW om de bouwwerken te laten

afbreken en heropbouwen op kosten van de aannemer of onderaannemer moet worden afgewezen

wanneer de aannemer of de onderaannemer een ernstig aanbod doet om de verbintenis op

bevredigende wijze uit te voeren.

2.2. Kosten

Artikel 1144 BW luidt als volgt: “De schuldeiser kan ook, ingeval de verbintenis niet ten uitvoer wordt

gebracht, gemachtigd worden om zelf de verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de

schuldenaar.” Er worden kosten gemaakt door de schuldeiser of een derde-vervanger. Kunnen deze

kosten verhaald worden op de schuldenaar? In principe niet, want er is geen titel. Een vonnis of

andere authentieke akte levert immers slechts een uitvoerbare titel op wanneer de verschuldigde

prestatie daarin op afdoende wijze is vastgesteld411. De titel moet alle elementen bevatten die

toelaten de schuldvordering met zekerheid en zonder enige mogelijke betwisting te bepalen412. Een

vonnis dat de schuldenaar veroordeelt tot een bepaalde prestatie, die bij gebreke aan nakoming op

zijn kosten door een derde kan worden uitgevoerd, verleent de schuldeiser geen uitvoerbare titel tot

verhaal van deze kosten wanneer het bedrag ervan aan de hand van de elementen van het vonnis

niet met zekerheid kan worden bepaald413. Er dient opgemerkt te worden dat een factuur zelf geen

uitvoerbare titel is. De rechterlijke machtiging volstaat niet, aangezien de factuur pas achteraf komt.

De schuldenaar hoeft bijgevolg niet te betalen. Als schuldeiser kan men hierop anticiperen. In het

veroordelend vonnis kan, op vordering van de schuldeiser, al een provisioneel bedrag (een

voorschot) worden toegekend414. Bijgevolg zal er enkel een nieuwe procedure moeten gevoerd

worden voor het eventueel saldo. Dit is het bedrag dat dit provisioneel bedrag te boven gaat.

Vaak wordt in een vonnis echter beslist dat de kosten van gerechtelijke vervanging verhaalbaar zijn

op de enkele voorlegging van de facturen aan de nalatige schuldenaar. De executie van dit vonnis

stelt soms problemen indien de schuldenaar het bedrag van de factuur betwist415. Met een beroep

op de schending van het recht van verdediging weigeren sommige schuldenaars de kosten die de

schuldeiser met rechterlijke machtiging heeft gemaakt, te vergoeden416. De weigering is meestal

ingegeven door het argument dat de schuldeiser eenzijdig de derde heeft gekozen die in plaats van

de onwillige schuldenaar de verbintenis heeft uitgevoerd, dat de schuldenaar met deze keuze niet

akkoord is of dat goedkopere alternatieven mogelijk waren417. Sommige auteurs nemen aan dat het

409 Kh. Bergen 3 februari 2004, TBBR 2004, 217, noot P. WÉRY; Rb. Neufchâteau 26 oktober 1994, RRD 1995, 56, noot P. WÉRY. 410

Rb. Neufchâteau 26 oktober 1994, RRD 1995, 56, noot P. WÉRY. 411

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 162, nr. 214. 412

K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen, 2000, 71. 413

Beslagr. Luik 25 oktober 1993, Act.Dr. 1994, 691; Beslagr. Luik 25 augustus 1993, Act.Dr. 1994, 689. 414

P. WÉRY, “Les dépens du remplacement judiciaire” (noot onder Beslagr. Luik 25 oktober 1993), JLMB 1994, 691. 415

K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Uitvoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 251, nr. 33. 416

K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen, 2000, 70. 417

K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen, 2000, 70.

76

vonnis wel degelijk een titel verleent om de kosten terug te vorderen op eenvoudig vertoon van de

factuur418. Indien het bewijs van de kosten geschiedt op eenvoudige voorlegging van de factuur, dan

kan de schuldeiser de kosten terugvorderen van de schuldenaar. Na de betaling van het bedrag van

de factuur door de schuldenaar aan de schuldeiser, kan de schuldenaar de hoogte van dit bedrag

betwisten. Het causa-vereiste komt niet in het gedrang wanneer het verweer enkel wordt uitgesteld

tot na de betaling419. Bijgevolg is er geen verbreking zijn van de causa-leer.

De terugbetaling van de kosten op eenvoudige voorlegging van de factuur is aldus gelijkaardig aan de

parate executie op grond van een boekenbeding. Dit is een beding luidens hetwelk het door de

debiteur aan de bank verschuldigde bedrag zal blijken uit de door de bank verstrekte opgave,

behoudens tegenbewijs420. Het begrip “parate executie” betekent het recht om tot uitwinning over

te gaan op contractuele grondslag. De schuldeiser moet voor de uitoefening van dit verhaalsrecht

niet over een uitvoerbare titel te beschikken421/422.

Ons verbintenissenrecht is causaal: de debiteur mag steeds het gebrek aan oorzaak of andere

verweermiddelen ontleend aan de rechtsverhouding met de schuldeiser inroepen (artikelen 1108 en

1132 BW)423. Het causaal systeem staat er daarom aan in de weg dat een schuldenaar zich zou

verbinden geen verweer te voeren over de grondslag en/of de omvang van zijn gebondenheid424. Het

causa-vereiste komt echter niet in het gedrang wanneer dit verweer niet wordt uitgesloten, maar

enkel wordt uitgesteld tot na de betaling. Dit is wat DE PAGE noemt “le recours postposé”425. Het

boekenbeding is een “eerst betalen, dan praten”-beding. Het boekenbeding laat dus betwisting toe,

zij het pas later. Het verweer wordt uitgesteld tot na de betaling. Er is dus geen verbreking van de

causa-leer.

2.3. Bijkomende schadevergoeding

In 1990 stelde de rechtbank van koophandel te Hasselt426 dat de opdrachtgever die op eigen risico de

werken door een derde laat uitvoeren zich achteraf tot de aannemer kan wenden met een vordering

tot schadevergoeding. De rechtbank oordeelde dat de machtiging aan de schuldeiser om zelf de

verbintenis te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar (artikel 1144 BW) de toekenning van

bijkomende schadevergoeding niet uitsluit.

418 G. DE LEVAL, “Aspects actuels du droit des saisies”, JT 1980, 632, nr. 33; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 96, nr. 158. 419 E. DIRIX, “Het boekenbeding en de parate executie” (noot onder Antwerpen 22 december 1992), T.Not. 1994, 382, nr. 3. 420

F. BOUCKAERT (noot onder Antwerpen 26 februari 1992), T.Not. 1992, 283. 421

E. DIRIX, “Het boekenbeding en de parate executie” (noot onder Antwerpen 22 december 1992), T.Not. 1994, 382-383, nr. 4 en 5. 422

Zie supra hoofdstuk 2, §1, A (uitvoerbare titel). 423

E. DIRIX, “Het boekenbeding en de parate executie” (noot onder Antwerpen 22 december 1992), T.Not. 1994, 382, nr. 3. 424 E. DIRIX, “Het boekenbeding en de parate executie” (noot onder Antwerpen 22 december 1992), T.Not. 1994, 382, nr. 3. 425

H. DE PAGE, L’obligation abstraite, Brussel, 1957, 122-123; R. DEKKERS en E. DIRIX, Handboek burgerlijk recht, Deel II, Antwerpen, Intersentia, 2005, 50, nr. 81; E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer, 1985, 142, nr. 193. 426 Kh. Hasselt 21 mei 1990, Limb.Rechtsl. 1990, 159.

77

Indien de prestatie waartoe de schuldenaar zich heeft verbonden, wordt uitgevoerd door een derde,

bestaat de kans dat de prestatie van mindere kwaliteit is of zelfs te wensen overlaat427. Men denkt

bijvoorbeeld aan een lelijk portret geschilderd door een derde, of toch minstens minder mooi

geschilderd dan had de schuldenaar het portret zelf geschilderd. Om de schade te begroten zal men

moeten kijken naar portretten van dezelfde aard geschilderd door de schuldenaar.

3. Buitengerechtelijke vervanging

Vooraf dient opgemerkt te worden dat een buitengerechtelijke vervanging eigenlijk buiten het

domein van deze masterproef valt. Er is in dit geval immers geen sprake van gedwongen executie.

Door de gerechtelijke achterstand en het trage verloop van de gerechtelijke procedures heeft de

gerechtelijke vervanging gedeeltelijk aan praktisch nut ingeboet en wordt gepleit voor de

toelaatbaarheid van de buitengerechtelijke vervanging428, die de schuldeiser toelaat om onder

bepaalde voorwaarden de in gebreke blijvende schuldenaar te vervangen zonder voorafgaande

rechterlijke machtiging, maar wel onder diens controle a posteriori429.

Er dienen een viertal voorwaarden vervuld te zijn:

(1) Er moet sprake zijn van een situatie van hoogdringendheid, die meebrengt dat een voorafgaande

rechterlijke machtiging het praktische nut van de vervanging van de schuldenaar door een derde

ontneemt430.

(2) De stand van de werken, evenals de aard en de ernst van de gebreken moeten ofwel in der minne

en op tegenspraak tussen partijen ofwel in een gerechtelijk deskundigenonderzoek zijn

vastgesteld431.

(3) De in gebreke blijvende schuldenaar moet vooraf in gebreke worden gesteld en er moet hem een

redelijke termijn zijn toegekend om de precies vastgestelde gebreken te verhelpen, zonder dat hij

hieraan gevolg heeft gegeven432.

(4) Na afloop van de termijn en indien de schuldenaar niet heeft uitgevoerd, moet de schuldeiser

onmiddellijk, en rekening houdend met de eis van de goede trouw, tot de buitengerechtelijke

vervanging overgaan433.

427 Zie ook uitgebreid supra hoofdstuk 6, §3. 428 E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), RGDC 2007, 157, nr. 6. 429 A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet-nakoming van contactuele verbintenissen”, RW 1994-95, 798. 430

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 539; S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 175; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence (1985-1995). Les obligations: les sources”, JT 1996, 723. 431

S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 176; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence (1985-1995). Les obligations: les sources”, JT 1996, 723; A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet-nakoming van contactuele verbintenissen”, RW 1994-95, 799. 432 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 539; S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 176; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence (1985-1995). Les obligations: les sources”, JT 1996, 723. 433 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 539; S. STIJNS, Leerboek verbintenissenrecht. Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 176; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence (1985-1995). Les obligations: les sources”, JT 1996, (689) 723.

78

De schuldeiser moet bij een rechterlijke controle a posteriori bewijzen dat op het ogenblik van de

eenzijdige vervanging de toepassingsvoorwaarden vervuld waren434. Gelet op de bevoegdheid van de

kortgedingrechter om bij hoogdringendheid voorlopige maatregelen te bevelen, kan de schuldeiser

slechts in de gevallen die zo urgent zijn dat een voorafgaande machtiging in kortgeding geen soelaas

kan bieden, overgaan tot een buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar435. Inzake

handelskopen kan de koper, bij het in gebreke blijven van de verkoper, zonder rechterlijke

machtiging de beloofde maar niet geleverde goederen op de markt aankopen en het verschil in prijs

aan de verkoper in rekening brengen. De koper moet de verkoper onmiddellijk in gebreke stellen en

hem daarna op de hoogte brengen van de voor de gerechtelijke vervangingsgoederen betaalde prijs,

zodat deze in staat is om controle uit te oefenen op de handelingen van de verkoper436. Bij

spoedeisendheid, wanneer rechterlijke machtiging de gerechtelijke vervanging van de aannemer

door een derde nutteloos zou maken, kan de bouwheer het werk zonder machtiging door een ander

laten uitvoeren437. De bouwheer moet de eerste aannemer dan wel vooraf in gebreke stellen, met

toekenning van een redelijke laatste termijn, alsook de stand van de werken op contradictoire of

gerechtelijke wijze laten vaststellen. Indien de bouwheer dit niet doet, dan zal hem elke vergoeding

worden ontzegd438/439.

In de Belgische rechtsleer en rechtspraak heerst onduidelijkheid over de vraag of voor de

buitengerechtelijke vervanging een grove tekortkoming in hoofde van de schuldenaar is vereist.

Volgens een eerste strekking zou voor de buitengerechtelijke vervanging de ernst van de

tekortkoming geen beslissende rol spelen. Deze strekking stelt dat de artikelen 1143 en 1144 BW

slechts tot de uitvoering in natura van de overeenkomst strekken waardoor op grond van de regel

pacta sunt servanda (artikel 1134, eerste lid BW) de uitvoering van deze overeenkomst niet

afhankelijk gesteld kan worden van een bepaalde ernst in de tekortkoming440/441. Artikel 1144 BW is

als zodanig een afgeleide van de keuze van de schuldeiser tussen gedwongen uitvoering in natura of

ontbinding van de overeenkomst (artikel 1184 BW). Aangezien artikel 1144 BW dus een

uitvoeringsmodaliteit is van de gedwongen uitvoering in natura mag de ernst van de tekortkoming

voor de toepassing ervan geen beslissende rol spelen442. Een andere strekking in de rechtsleer stelt

dat slechts bij een bepaalde graad van ernst van tekortkoming tot de buitengerechtelijke vervanging

434

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 539. 435 W. GELDHOF en M. SOMERS, “Vervanging en indeplaatsstelling van de in gebreke blijvende schuldenaar”, TBO 2008, 144, nr. 32. 436 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 184. 437 W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 184. 438 Bergen 16 september 2003, JLMB 2004, 1716; Brussel 23 november 1976, T. Aann. 1979, 243; Kh. Charleroi 15 december 1993, JLMB 1995, 306. 439

Zie ook uitgebreid infra bijzonder deel: hoofdstuk 1, §4, B. 440

S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 579, nr. 439; S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence: Les oblifations – les sources (1985-95)”, JT 1996, 723, nr. 100; A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet-nakoming van contactuele verbintenissen”, RW 1994-95, 798, nr. 12; P. WÉRY, “La résolution unilatérale des contacts synallagmatiques, enfin admise?” (noot onder Cass. 2 mùei 2002), RCJB 2004, 341, nr. 29; E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef” (noot onder Antwerpen 10 februari 2004), TBBR 2007, 161. 441

Rechtspraak in die zin: Kh. Bergen 3 februari 2004, TBBR 2004, 217, noot P. WÉRY; Kh. Turnhout 15 juni 1995, Turnh. Rechtsl. 1995-96, 149; Vred. Gent 29 juni 1992, T.Vred. 1993, 119;. 442

W. GELDHOF en M. SOMERS, “De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar vanuit rechtsvergelijkend perspectief”, TPR 2008, 518, nr. 5.

79

kan worden overgegaan443/444. Een belangrijk argument is dat de buitengerechtelijke vervanging als

afwijking van de artikelen 1143 en 1144 BW restrictief dient te worden geïnterpreteerd. De

restrictieve toepassing van de buitengerechtelijke vervanging verantwoordt de vereiste van een

grove tekortkoming in plaats van slechts een gewone tekortkoming445.

De eerste strekking ziet de gerechtelijke vervanging als een gedwongen uitvoering in natura. In deze

masterproef wordt de gerechtelijke vervanging gezien als een uitvoering bij equivalent (reële

executie)446. Deze strekking kan dus niet gevolgd worden. De tweede strekking stelt dat er sprake

moet zijn van een grove tekortkoming. In deze masterproef wordt vertrokken van de “zakelijke”

benadering van het executierecht447. De voorwaarde dat de tekortkoming een bepaalde graad van

ernst moet vertonen, komt niet overeen met een “zakelijke” benadering. De “zakelijke” benadering

stelt immers de vervanging van de schuldenaar voorop als principe. Bij de “zakelijke” benadering

staat de schuldeiser centraal. De macht tot executie ligt bij de schuldeiser. Van de schuldenaar wordt

slechts een lijdelijkheid verwacht448. Ook deze strekking kan dus niet gevolgd worden. In deze

masterproef wordt de buitengerechtelijke vervanging gezien als een contractualisering van het

“machtiging”-principe449 en dus ook als een contractualisering van reële executie. De

buitengerechtelijke vervanging kan alleen maar toegejuicht worden.

4. Ter vergelijking: situatie in Nederland

De Nederlandse rechtspraak en rechtsleer voorzien ook in de mogelijkheid voor de schuldeiser om op

eigen kosten en risico tot de buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar over te gaan, en

daarna de gemaakte kosten op de oorspronkelijke schuldenaar te verhalen bij wege van

schadevergoeding450. Opmerkelijk is dat deze mogelijkheid voor de schuldeiser om tot

buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar over te gaan, die door de Nederlandse

rechtspraak reeds onder het oude Burgerlijk Wetboek werd aanvaard, niet werd opgenomen in het

Nieuw Burgerlijk Wetboek451. De vraag rijst waarom voor de buitengerechtelijke vervanging geen

plaats voorzien werd in het Nieuw Burgerlijk Wetboek.

443

W. GELDHOF en M. SOMERS, “Vervanging en indeplaatsstelling van de in gebreke blijvende schuldenaar. Artikelen 1143-1144 BW en artikel 20, §6 AAV als uitdrukking van een gemeen recht van contractenrechtelijke eigenrichting?”, TBO 2008, 146, nr. 37; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 184 en 198; M. FONTAINE, “La mise en oeuvre de la résolution des contrats synallagmatiques pour inéxecution fautive” (noot onder Cass. 16 januari 1986 en Bergen 21 juni 1983), RCJB 1991, 36, nr. 39; R. KRUITHOF, F. DE LY, H. BOCKEN en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen”, TPR 1994, 639, nr. 337; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence”, RCJB 1986, 205, nr. 98. 444

Rechtspraak in die zin: Bergen 16 september 2003, TBBR 2006, 174; Kh. Charleroi 15 december 1993, JLMB 1995, 306, noot B. LOUVEAUX. 445

P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence”, RCJB 1986, 218, nr. 100. 446

Zie supra hoofdstuk 11, §2, A, 1. 447

Zie infra besluit: hoofdstuk 1. 448 Zie supra hoofdstuk 5, §2. 449

Zie infra hoofdstuk 12, §2 (“machtiging”-principe). 450

HR 7 mei 1982, NJ 1983, 478; C. ASSER, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel 1: de verbintenissen in het algemeen, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2000, 645. 451

W. GELDHOF en M. SOMERS, “De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar vanuit rechtsvergelijkend perspectief”, TPR 2008, 524, nr. 14.

80

Daar waar in België de vordering tot vergoeding van de kosten die de schuldeiser aan de derde

diende te voldoen eveneens gesteund wordt op artikel 1144 BW, wordt in Nederland deze vordering

tot schadevergoeding losgekoppeld van artikel 3:299 BW. Hieruit vloeit voort dat in tegenstelling tot

de vervanging van schuldenaar met rechterlijke machtiging, de schuldenaar bij buitengerechtelijke

vervanging wel in verzuim dient te zijn en er een oorzakelijk verband dient te bestaan tussen schade

en wanprestatie452. Het betreft immers een vordering tot schadevergoeding, en niet een vordering

tot nakoming.

Het Nederlandse “remplaçanten”-stelsel kent naast de rechterlijke machtiging die als remplaçant de

executieschuldeiser aanwijst (artikel 3:299 BW) ook de rechterlijke voorziening die als remplaçant

aanwijst of een door de rechter benoemde derde persoon of de rechter zelf door middel van zijn

uitspraak (artikel 3:300 BW). De rechterlijke voorziening dient om door de executieschuldenaar

geweigerde rechtshandelingen af te dwingen, terwijl de rechterlijke machtiging dient om geweigerde

stoffelijke handelingen (materiële daden of feitelijke handelingen) af te dwingen453. Dit onderscheid

bestaat niet naar Belgisch recht.

B. JURISPRUDENTIËLE CREATIE: VONNIS GELDT ALS TITEL

Vooraf dient eraan herinnerd te worden dat alleen condemnatoire (veroordelende) vonnissen

vatbaar zijn voor tenuitvoerlegging met dwang454/455. Bij declaratoire en constitutieve vonnissen kan

nauwelijks van tenuitvoerlegging worden gesproken: met bindende kracht handhaven respectievelijk

scheppen zij een rechtstoestand waarmee partijen rekening moet houden456. Zo vormt de

overschrijving van een (constitutieve) uitspraak tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke

stand geen tenuitvoerlegging van die uitspraak, omdat niet de uitspraak van de rechter maar de wet

overschrijving beveelt als voorwaarde voor de werking van de echtscheiding ten aanzien van derden

(artikelen 1278 en 1304 Ger.W.).

Wanneer de rechter een schuldenaar verplicht een rechtshandeling te stellen, dan kan de rechter

vaststellen dat het vonnis als titel zal gelden als een schuldenaar daaraan niet vrijwillig gevolg

geeft457. De mogelijkheid voor de rechter om een vonnis als titel te laten gelden is dus in zeer

algemene bewoordingen uitgedrukt. Zo kan de rechter beslissen dat het vonnis als akte voor de

overschrijving zal gelden, wanneer de koper of verkoper weigert een notariële akte te verlijden met

het oog op overschrijving op het hypotheekkantoor458. De rechtsgrond voor dit geval is te vinden in

artikel 1, tweede lid Hyp.W. Dit artikel bepaalt dat een vonnis als akte voor overschrijving kan gelden.

De draagwijdte van dit artikel is natuurlijk beperkt tot de gevallen waar akten dienen overgeschreven

te worden op het hypotheekkantoor met het oog op de tegenwerpelijkheid van de rechtshandeling

452

W. GELDHOF en M. SOMERS, “De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar vanuit rechtsvergelijkend perspectief”, TPR 2008, 524, nr. 15. 453

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 34. 454

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 240, nr. 3 (voetnoot 14). 455

Zie ook supra inleiding: hoofdstuk 6, §2. 456

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 240, nr. 3 (voetnoot 14). 457

Zie supra hoofdstuk 2, §4, B, 2. 458 Cass. 31 januari 2008, Pas. 2008, afl. 2, 309, RW 2008-09, afl. 14, 573, noot R. JANSEN.

81

die in de akte bepaald is aan derden. Het gaat om alle akten onder de levenden, om niet of onder

bezwarende titel, tot overdracht of aanwijzing van onroerende zakelijke rechten en om de akten van

afstand van die rechten en om de huurcontracten die voor langer dan negen jaren zijn aangegaan of

kwijting inhouden van ten minste drie jaren huur (artikel 1, eerste lid juncto artikel 1, tweede lid

Hyp.W.). Dit artikel kan uiteraard niet gelden als rechtsgrond voor de algemene bevoegdheid die een

rechter zou bezitten om vonnissen als titel te laten gelden. Dit artikel is immers beperkt tot enkele

bijzondere overeenkomsten uit het verbintenissenrecht. De vraag rijst dus wat nu de rechtsgrond

kan zijn voor de algemene bevoegdheid die een rechter bezit om vonnissen als titel te laten gelden.

Kan deze algemene bevoegdheid gezien worden als een bijzondere toepassing van artikel 1144 BW?

Artikel 1144 BW bepaalt dat de schuldeiser, in geval de verbintenis niet ten uitvoer wordt gebracht,

gemachtigd kan worden de verbintenis zelf te doen uitvoeren op kosten van de schuldenaar. Dit

artikel gaat over de gerechtelijke vervanging van de schuldenaar. De schuldeiser wordt gemachtigd

om de verbintenis zelf te doen uitvoeren. We hebben hierboven reeds besproken dat ook een

gerechtelijke vervanging van de zaak, voorwerp van de verbintenis, onder het toepassingsgebied

valt459. Kan men ook de gerechtelijke vervanging van het negotium (dit is de rechtshandeling op zich)

en van het instrumentum (dit is het geschrift ten bewijze van de rechtshandeling) onder het

toepassingsgebied van artikel 1144 BW laten vallen? In geval van een bevestigend antwoord, kan

men op grond hiervan besluiten dat een vonnis als titel kan gelden als bijzondere toepassing van

artikel 1144 BW. Als schuldeiser zou men de rechterlijke machtiging kunnen bekomen die inhoudt

dat het vonnis als titel geldt om op die manier de verbintenis zelf te kunnen doen uitvoeren.

In Nederland kent men naast de rechterlijke machtiging die als remplaçant de executieschuldeiser

aanwijst (artikel 3:299 BW) ook de rechterlijke voorziening die als remplaçant aanwijst of een door

de rechter benoemde derde persoon of de rechter zelf door middel van zijn uitspraak (artikel 3:300

BW). De rechterlijke voorziening dient om door de executieschuldenaar geweigerde

rechtshandelingen af te dwingen, terwijl de rechterlijke machtiging dient om geweigerde stoffelijke

handelingen (materiële daden of feitelijke handelingen) af te dwingen460/461. Dit onderscheid bestaat

niet naar Belgisch recht.

§3. VERVANGENDE SCHADEVERGOEDING

A. BEGRIP

Elke schuldeiser kan in de regel aanspraak maken op de uitvoering in natura door de schuldenaar van

de verbintenis die hij heeft aangegaan, ook al gaat het om een verbintenis om te doen462. De

uitvoering in natura geschiedt bij voorkeur boven de betaling van een schadevergoeding (zie

artikelen 1142 en 1144 BW)463. Indien zowel nakoming in natura als reële executie niet mogelijk zijn,

459

Zie supra hoofdstuk 8. 460

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 34. 461 Zie ook supra A, 4. 462

B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347. 463 Cass. 5 januari 1968, Arr.Cass. 1968, 607.

82

zal de schuldeiser genoegen moeten nemen met een vervangende schadevergoeding (artikel 1142

BW)464/465.

De artikelen 1142, 1143 en 1144 BW moeten in een andere volgorde worden gelezen: indien de

directe uitvoering in natura niet geschiedt, kan een gerechtelijke vervangingsoplossing (artikelen

1143-1144 BW) worden gevraagd466. Slechts wanneer geen nakoming (in natura of in specifieke

vorm) gebeurt, zal men schadeloosstelling ter compensatie mogen vorderen (artikel 1142 BW)467. De

vervangende schadevergoeding is slechts een laatste redmiddel. Hierop dient pas in laatste instantie

een beroep te worden gedaan.

B. VERVANGENDE SCHADEVERGOEDING EN DWANG

Men kan de vraag stellen of deze vervangende schadevergoeding niet impliciet het uitoefenen is van

druk of dwang. Hierbij kan men twee visies onderscheiden. Volgens een restrictieve visie468 geldt het

verbod van dwang enkel en uitsluitend op de persoon. Er mag geen sprake zijn van fysieke druk. Het

antwoord op de vraag moet dus volgens deze visie negatief beantwoord worden. Druk op het

vermogen kan niet gezien worden als druk op de persoon. Gelet op het feit dat de uitvoering in

natura duidelijk door rechtsleer, wetgever en rechtspraak als uitgangspunt wordt genomen, lijkt dit

de juiste visie. Volgens een ruime visie469 wordt druk op het vermogen gezien als een bijzondere

vorm van druk op de persoon. Door de druk op het vermogen zal de schuldenaar aangezet worden

om de verbintenis alsnog in natura uit te voeren. Het antwoord op de vraag moet dus volgens deze

visie bevestigend beantwoord worden. Druk op het vermogen kan gezien worden als druk op de

persoon. Een a contrario argumentatie van de eerste (restrictieve) visie, weerlegt deze tweede visie.

Dit is niet de juiste visie.

C. SCHULDEISER EN RECHT OP VERVANGENDE SCHADEVERGOEDING

Men kan zich afvragen of men als schuldeiser recht heeft op een vervangende schadevergoeding

(artikel 1142 BW). In geval van nakoming van de verbintenis door de onwillige schuldenaar zelf kan er

sprake zijn van een verminderde nakoming (toepassing van de “persoonlijke” benadering). De

kwaliteit van de prestatie zal te wensen over laten. Als schuldeiser zou het kunnen dat men liever

geen portret heeft, dan een lelijk portret. Ook in geval van nakoming door een derde (gerechtelijke

vervanging) in geval van onwil of materiële onmogelijkheid kan de prestatie verricht door de derde

van mindere goede kwaliteit zijn, aangezien deze derde misschien minder kwaliteit heeft dan de

(oorspronkelijke) schuldenaar (toepassing van de “zakelijke” benadering). Als schuldeiser zou het

kunnen dat men liever geen portret heeft dan een portret van mindere kwaliteit. Het antwoord op

de vraagt lijkt dus positief beantwoord te worden.

464

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 18. 465

Zie ook supra hoofdstukken 5 en 8. 466 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 11. 467

P. WÉRY, L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993, 116. 468

Zie ook supra hoofdstuk 9, §2 (begrip dwang), B (restrictieve interpretatie versus ruime interpretatie). 469 Zie ook supra hoofdstuk 9, §2.

83

HOOFDSTUK 12.

TWEE ALGEMENE EXECUTIEPRINCIPES

Er kunnen twee algemene executieprincipes naar voren geschoven worden.

§1. “DWANG”-PRINCIPE: NAKOMING IN NATURA + DWANGSOM

Het eerste principe gaat ervan uit dat de schuldenaar zelf zijn verbintenis in natura moet nakomen.

Meestal wordt een dwangsom gekoppeld aan een hoofdveroordeling om de nakoming in natura van

de rechterlijke beslissing te verzekeren. De macht om al dan niet tot executie over te gaan ligt bij de

schuldenaar. Het “dwang”-principe getuigt van een “persoonlijke” benadering van het executierecht.

Een schuldeiser heeft in beginsel recht op de rechtstreekse uitvoering, waarbij de schuldenaar

daadwerkelijk gedwongen wordt de prestatie te verrichten waartoe hij zich verbonden heeft of werd

veroordeeld470. De schuldenaar kan niet manu militari gedwongen worden tot het verrichten van een

bepaalde handeling471. De dwanguitvoering mag immers niet de menselijke waardigheid van de

schuldenaar in het gedrang brengen472.

§2. “MACHTIGING”-PRINCIPE: VONNIS VORMT TITEL TOT REËLE EXECUTIE

Het tweede principe is het principe dat stelt dat een vonnis een titel tot reële executie oplevert. Een

vonnis levert slechts een titel tot reële executie op indien de schuldeiser of degene die een

aanspraak van de andere partij bekomt, uitdrukkelijk wordt gemachtigd om tot reële executie over te

gaan473. De macht om tot executie over te gaan ligt bij de schuldeiser. Het “machtiging”-principe is

ruimer en algemener dan het “vonnis geldt als titel”-principe.

Het verdient de voorkeur dat de titel de te verrichten uitvoeringshandelingen reeds nauwkeurig

omschrijft474. Toch neemt bepaalde rechtsleer en rechtspraak aan dat het vonnis dat machtiging tot

reële executie verleent (uitdrijving, afgifte, …), ook impliceert dat op bepaalde rechten van de

schuldenaar inbreuk mag worden gemaakt voor zover die inbreuk noodzakelijk is om tot de expliciet

toegelaten handeling te kunnen overgaan475. Het bevel tot uitdrijving impliceert ook de machtiging

om het pand te betreden, ook al wordt dit door de schuldenaar geweigerd476. Volgens het Hof van

Beroep te Bergen beslist de rechter, die het huurcontract ontbonden verklaart vanaf een bepaalde

datum, noodzakelijk ook dat de huurders na deze datum het pand zonder recht noch titel blijven

betrekken, zodat hij impliciet toelating tot uitdrijving verleent477. Om iedere mogelijke betwisting

470

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 744, nr. 1797. 471

Zie supra hoofdstuk 9 (en verwijzingen daar). 472

E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten”, in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, (35), 80. 473 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 9. 474

Beslagr. Namen 27 augustus 1993, JT 1993, 760. 475

H. OUDELAAR, Reële executie, Deventer, Kluwer, 1987, 19. 476 K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen, 2000, 71. 477 Bergen 13 januari 1995, Act.Dr. 1996, 39.

84

door de schuldenaar en een ongerechtvaardigd beroep op het recht van verdediging te vermijden,

doet de schuldeiser er echter goed aan de rechter te vragen dat hij de te verrichten

uitvoeringshandelingen nauwkeurig omschrijft478.

De vraag is natuurlijk of men beide executieprincipes nodig heeft. Het “dwang”-principe heeft

immers algemene gelding. De dwangsom, neergeschreven in artikel 1385bis Ger.W., kan altijd en in

alle rechtstakken opgelegd worden479. Dwangsommen zullen echter weinig indruk maken op

insolvabele schuldenaars480. Het “machtiging”-principe kan een oplossing zijn voor dit probleem. Het

“dwang”-principe kan bovendien een gevaarlijk principe zijn. Dwangsommen kunnen in de praktijk

zeer snel zeer hoog oplopen, omdat de schuldenaar halsstarrig geen gevolg blijft geven aan de

hoofdveroordeling481. Het “machtiging”-principe kan opnieuw een oplossing zijn en hieraan

tegemoet komen. Het algemene “machtiging”-principe zal dus een zeer groot nut hebben bij de

gedwongen executie van niet-geldsomverbintenissen.

Bovendien is een belangrijk element bij de nakoming van verplichtingen immers “de tijd”. De

schuldeiser wil liefst zo snel mogelijk dat de schuldenaar zijn verplichting nakomt. Het verstrijken van

tijd kan immers nefaste gevolgen hebben voor de schuldeiser. Het “machtiging”-principe heeft

onmiddellijke werking. De schuldeiser kan zich onmiddellijk op het vonnis beroepen en hij kan zelf

het vonnis uitvoeren of hij kan onmiddellijk beroep doen op een derde (een derde persoon, een

gerechtsdeurwaarder, …). De schuldeiser heeft niet langer de schuldenaar nodig. Bij het “dwang”-

principe zal het opleggen en verbeuren van de dwangsom niet noodzakelijk onmiddellijk resulteren

in het gewenste resultaat. Het is immers nog steeds de schuldenaar die zal moeten presteren. De

schuldeiser kan zich wel op het vonnis beroepen jegens de schuldenaar, maar hij kan het vonnis niet

zelf uitvoeren. De schuldeiser heeft nog altijd de schuldenaar nodig. Het “machtiging”-principe is een

veel sterker executieprincipe dan het “dwang”-principe. Bij het “machtiging”-principe ligt de macht

om de rechterlijke beslissing uit te voeren bij de schuldeiser. Dit is van cruciaal belang. Als het

tijdselement een heel belangrijk criterium is voor de schuldeiser en men vermoedt dat de

schuldenaar onwillig zal blijven op grond van morele, ethische of andere overwegingen, dan zal enkel

het “machtiging”-principe een gunstige oplossing kunnen bieden voor de schuldeiser. De macht om

tot executie over te gaan ligt immers bij de schuldeiser.

Het “machtiging”-principe stelt duidelijk de belangen van de schuldeiser voorop. Het “machtiging”-

principe stelt eigenlijk ook de belangen van de onwillige schuldenaar voorop, want hij zal niet langer

zelf moeten presteren. Het executierecht is gericht op het algemeen belang, met name het belang

dat iedereen erbij heeft dat rechterlijke beslissingen worden nagekomen. Het is duidelijk dat het

“machtiging”-principe nog scherper dit algemeen belang nastreeft. Het “machtiging”-principe getuigt

van een “zakelijke” benadering van het executierecht. De traditionele invulling van het begrip

“vonnis geldt als titel” (het vonnis vormt het instrumentum of het bewijs van een rechtshandeling482)

478

K. BROECKX, “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B. MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen, 2000, 71. 479

Zie supra hoofdstuk 3, §2, A (Gerechtelijk Wetboek: moeder der rechtsplegingen) en infra hoofdstuk 13 en infra bijzonder deel. 480 Zie supra hoofdstuk 11, §1, B, 1. 481

Zie infra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, B en F. 482 Zie supra hoofdstuk 2, §4, B, 2 en hoofdstuk 11, §2, B.

85

krijgt op deze manier een ruimere invulling. Daarom is het beter om te spreken van “vonnis geldt als

machtiging” of van “vonnis geldt als titel tot reële executie”.

In Nederland kent men het “remplaçanten”-stelsel. De vraag op welke wijze veroordelingen tot niet-

geldelijke prestaties worden afgedwongen kan volgens STEIN heel eenvoudig worden beantwoord.

Veroordelingen tot niet-geldelijke prestaties kunnen worden afgedwongen door de geweigerde

prestatie door een remplaçant (een ander dan de executieschuldenaar) te laten verrichten483. De

remplaçant is verschillend naar gelang van de soort niet-geldelijke prestatie. Bij een executie tot

afgifte is dit de gerechtsdeurwaarder (artikel 491 Rv.). Ook bij een gedwongen ontruiming is de

remplaçant de gerechtsdeurwaarder (artikel 556 Rv.). Bij een executie tot levering is de remplaçant

een derde persoon of de rechter door middel van zijn uitspraak (rechterlijke voorziening ex artikel

3:300 BW). De rechter kan door middel van zijn uitspraak de wilsverklaring van de vervreemder

vervangen484. Bij een executie tot doen is de remplaçant of een derde persoon of de rechter door

middel van zijn uitspraak (rechterlijke voorziening ex artikel 3:300 BW) of de executieschuldeiser

(rechterlijke machtiging ex artikel 3:299 BW). De rechterlijke voorziening dient om door de

executieschuldenaar geweigerde rechtshandelingen af te dwingen, terwijl de rechterlijke machtiging

dient om geweigerde stoffelijke handelingen (materiële daden of feitelijke handelingen) af te

dwingen485. De rechterlijke voorziening komt overeen met het “vonnis geldt als titel”-principe in de

strikte zin van het woord. Zowel de rechterlijke voorziening en als de rechterlijke machtiging vallen

onder het ruimere “machtiging”-principe.

483 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 12. 484

HR 3 april 1987, NJ 1988, 276, noot WMK. 485 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 34.

86

HOOFDSTUK 13.

OVERGANG NAAR BIJZONDER DEEL

Ingevolge een gebrek aan een algemene wettelijke regeling inzake de gedwongen executie van niet-

geldsomverbintenissen in het Gerechtelijk Wetboek hebben de verschillende rechtstakken meer

mogelijkheden om eigen regels vast te stellen. Dit leidt tot een “verkokering” van het executierecht.

Dit komt de transparantie en de eenheid van het recht niet ten goede. Anderzijds zorgt dit wel dat

meer op maat, aan de specifieke rechtstak aangepaste, regels en oplossingen zullen aangereikt

worden.

Aangezien de dwangsom in het Gerechtelijk Wetboek is geregeld (artikel 1385bis e.v. Ger.W.), zal

zeer vaak gebruik worden gemaakt van de dwangsom om de nakoming van de rechterlijke

beslissingen te verzekeren486. Talrijke specifieke gevallen zullen in het bijzonder deel aan bod komen,

maar zeer vaak zal een beroep kunnen worden gedaan op de dwangsom. De mogelijkheid van het

“machtiging”-principe zal echter vaak een betere oplossing kunnen bieden487.

486

Zie supra hoofdstuk 3, §2, A (Gerechtelijk Wetboek: moeder der rechtsplegingen). 487 Zie supra hoofdstuk 12, §2 en infra bijzonder deel en infra besluit: hoofdstuk 1.

87

88

DEEL III.

BIJZONDER DEEL

HOOFDSTUK 1.

VERBINTENISSEN UIT BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN

§1. INLEIDING

Rekening houdend met de algemene principes488 en de daarbij horende uitzonderingen489 kan

gesteld worden dat de nakoming van verbintenissen in natura de hoofdregel blijft bij de bijzondere

overeenkomsten490. Tevens mag gesteld worden dat deze nakoming in natura ook mag afgedwongen

worden, mits de dwangmiddelen geen fysiek geweld op de persoon veronderstellen491. De

dwangsom is een toegelaten dwangmiddel492. In de bijzondere overeenkomsten wordt heel duidelijk

het algemeen principe gesteld van de nakoming in natura.

Hierna worden een aantal relevante topics van een aantal bijzondere overeenkomsten besproken.

§2. KOOP: DRIETRAPSMECHANISME

In geval de verkoper weigert voor de notaris te verschijnen om de akte te verlijden, kan volgens

STORME een drietrapsmechanisme in werking kunnen treden493/494:

1. De verkoper wordt veroordeeld om, onder verbeurte van een dwangsom, binnen een bepaalde

termijn voor notaris te verschijnen (nakoming in natura).

2. Indien de verkoper niet verschijnt, dan zal het vonnis (of bevelschrift) als akte ter overschrijving

mogen aangeboden worden (reële executie).

3. Zo geen van beide mechanismen kan functioneren, zal men in toepassing van artikel 1184, tweede

alinea BW, ontbinding met schadevergoeding of schadevergoeding alleen kunnen vorderen

(vervangende schadevergoeding).

Dit drietrapsmechanisme is een zeer mooie en duidelijke techniek. Eigenlijk gaat het om een zeer

algemeen mechanisme. Dit drietrapsmechanisme is een creatie van de rechtspraak en rechtsleer.

Een wettelijk ingrijpen en een wettelijke verankering van dit mechanisme lijkt vereist. Op die manier

kan het mechanisme een algemene toepassing krijgen.

Dit drietrapsmechanisme zorgt niet alleen voor een structurele, analytische benadering van het

executierecht. Het zorgt ook voor een hiërarchische benadering495 (toepassing van het

488

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 6, §1, A (nakoming in natura als principe). 489

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 6, §1, B (uitzonderingen op nakoming in natura) 490

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 24. 491 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 9. 492

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 24. 493 M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 25. 494 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 2, §4, B, 2 en hoofdstuk 11, §2, B.

89

subsidiariteitsbeginsel496). Het mechanisme zorgt tevens voor een terminologische duiding. Het

wordt duidelijk dat “nakoming in natura” en “reële executie” totaal verschillende begrippen zijn497.

De draagwijdte en betekenis van beide begrippen blijkt uit dit drietrapsmechanisme. Ook wordt

duidelijk wat de onderlinge hiërarchie is tussen deze twee begrippen498. Dit mechanisme biedt tal van

antwoorden op vragen, hypotheses, benaderingen en theoretische invullingen die in deze

masterproef aan bod kwamen499.

§3. HUUR

A. ALGEMEEN

Een veel voorkomend geval van reële executie is de uitdrijving uit onroerende goederen ingevolge de

beëindiging van een huurovereenkomst500.

In de conclusies van advocaten en door de rechter wordt meestal in hoofdorde nakoming in natura

gevorderd respectievelijk uitgesproken met hieraan soms de koppeling van een dwangsom. De

rechter beveelt dat de huurder het gehuurde onroerend goed met verlaten (nakoming in natura). In

subsidiaire orde wordt dan machtiging tot reële executie verleend door de rechter. De “persoonlijke”

benadering primeert bij huur op de “zakelijke” benadering van het executierecht. Bij huur bepaalt de

rechter dat indien de huurder het vonnis niet vrijwillig nakomt (geen nakoming in natura), de

verhuurder gemachtigd wordt tot uitdrijving van de huurder, desgevallend door een beroep te doen

op de sterke arm (reële executie). Ook gebeurt het dat de rechter de afgifte van de sleutels onder

verbeurte van een dwangsom beveelt. Nakoming in natura primeert op reële executie in huurzaken.

B. WONINGHUUR

De problematiek van de uithuiszetting van huurders bij huurcontracten die onder de Woninghuurwet

vallen, is op bijzondere wijze geregeld in de artikelen 1344bis-1344septies Ger.W.501. Deze artikelen

werden in het Gerechtelijk Wetboek ingevoegd bij Wet van 30 november 1998 op de

uithuiszetting502.

De wet legt een tussenkomst van het OCMW op bij elke vordering tot uithuiszetting van een huurder

(artikel 1344ter, §1 Ger.W.). Er geldt een verplichte verwittiging aan het OCMW wanneer een

vordering aanhangig wordt gemaakt. Een afschrift van het vonnis moet naar het OCMW worden

gezonden (artikel 1344ter, §2 Ger.W.). De betekening van het vonnis van uithuiszetting brengt een

495

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §3. 496

Zie infra besluit: hoofdstuk 2. 497

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §2 en hoofdstuk 6, §2, B. 498

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §3, hoofdstuk 5 en hoofdstuk 12. 499

Zie supra voorwoord en supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §3, hoofdstuk 5 en hoofdstuk 12. 500 M. DAMBRE, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2012, 277-282. 501

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, B. 502

Ingevoerd bij Wet van 30 november 1998 tot wijziging van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek betreffende de rechtspleging inzake huur van goederen en van de wet van 30 december 1975 betreffende de goederen, buiten particuliere eigendommen gevonden of op de openbare weg geplaatst ter uitvoering van vonnissen van uitzetting, BS 1 januari 1999.

90

verplichte verwittiging van de huurder dat de goederen op de onroerende weg zullen geplaatst

worden en zullen weggehaald worden teweeg (artikel 1344quinquies Ger.W.). De uithuiszetting kan

niet ten uitvoer worden gelegd dan na verloop van een termijn van één maand na de betekening van

het vonnis (artikel 1344quater, eerste lid aanhef Ger.W.).

Noch de wet op de uithuiszetting noch de parlementaire voorbereiding ervan bespreekt de positie

van onderhuurders en andere bewoners van het pand503. Wanneer de rechterlijke machtiging de

uithuiszetting van de huurder “en de zijnen” (of “met al het zijne en de zijnen”)504 beveelt, strekt het

werkingsveld van deze titel zich uit tot zowel de gezinsleden en huisgenoten van de huurder als tot

de onderhuurder, behoudens indien deze personen zich op een eigen recht zouden kunnen

beroepen505. De Nederlandse Hoge Raad stelde dat in het stelsel van de wet ligt ingesloten dat een

executoriale titel, voor wat betreft de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging, in beginsel ook jegens

derden die daarbij geen partij waren, binnen de grenzen die worden gesteld door de formulering van

de veroordeling en door de uit de wet voortvloeiende regels, werking heeft506. Er wordt

geargumenteerd dat anders de reële executie van het ontruimingsbevel onmogelijk wordt gemaakt,

omdat het voor de eigenaar vaak niet mogelijk zal zijn de precieze identiteit van deze personen te

achterhalen507. Er wordt benadrukt dat een uitvoerbare titel niet noodzakelijk de identiteit moet

vermelden van de personen tegen wie hij zal worden ten uitvoer gelegd, maar dat het voldoende is

dat hij het mogelijk maakt deze personen te bepalen naar het tijdstip van de executie508. De titel kan

tegen deze personen worden ten uitvoer gelegd, zonder dat zij aanspraak kunnen maken op het

voorrecht van de voorafgaande betekening van de uitspraak509.

Dit is hier duidelijk een toepassing van het “machtiging”-principe. Het vonnis vormt de titel die de

verhuurder machtigt de huurder uit huis te zetten. Deze uithuiszetting zal niet mogelijk zijn bij

toepassing van het “dwang”-principe. Bij toepassing van het “dwang”-principe zal de huurder in

natura gedwongen worden om het pand te verlaten onder verbeurte van een dwangsom. De

onderhuurders en andere bewoners zullen niet gedwongen worden om het pand te verlaten,

aangezien de dwangsom niet zal verbeuren ten aanzien van hen. De dwangsom is immers een

persoonlijk dwangmiddel. De dwangsom verbeurt enkel ten aanzien van de schuldenaar of huurder.

Het “machtiging”-principe is een zakelijke executiewijze. Het “machtiging”-principe wil de reële

executie verwezenlijken. De uithuiszetting van elke bewoner staat centraal bij de “zakelijke”

benadering van het executierecht. Zelfs indien enkel de uithuiszetting van de huurder is bevolen in

503 L. STERCKX, “La loi du 30 novembre 1998 sur l’expulsion du locataire et le sort de ses biens”, Rev. Not. B. 1999, 158, nr. 6. 504

K. BROECKX, “Ontruimingsvorderingen tegen krakers” (noot onder Vred. Gent 25 februari 1994), T. Vred. 1998, 10, nr. 1. 505

E. DIRIX en K. BROEKCKX, “De uitzetting van medebewoners en onderhuurders” (noot onder Gent 25 april 1997), RW 1999-00, 821, nrs. 3 en 4 en 822, nr. 6; L. STERCKX, “La loi du 30 novembre 1998 sur l’expulsion du locataire et le sort de ses biens”, Rev. Not. B 1999, 157, nr. 6. 506

HR 5 oktober 1984, NJ 1985, nr. 445; HR 14 januari 1983, NJ 1983, nr. 267, noot WHH, AA 1983, 717, noot G. 507 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 279, nr. 47. 508

E. DIRIX en K. BROECKX, “De uitzetting van medebewoners en onderhuurders” (noot onder Gent 25 april 1997), RW 1999-00, 821, nr. 3. 509

K. BROECKX, “Ontruimingsvorderingen tegen krakers” (noot onder Vred. Gent 25 februari 1994), T. Vred. 1998, 15, nr. 17.

91

het vonnis, zal volgens een “zakelijke” benadering van het executierecht, de rechterlijke machtiging

ook impliciet strekken tot de uithuiszetting van de onderhuurders en andere bewoners.

Een volgend probleem is de vraag of een gerechtelijke beslissing die louter de ontbinding van een

huurovereenkomst uitspreekt meteen, al is het impliciet, een machtiging tot uitdrijving van de

huurders insluit. In de rechtspraak werd een aantal keer geoordeeld dat het vonnis dat de ontbinding

van de huurovereenkomst uitsprak op een bepaalde datum, noodzakelijkerwijze beslist dat de

huurders het goed na deze datum betrekken zonder recht of titel510. Het vonnis machtigt impliciet de

verhuurder tot uithuiszetting van de huurders via een door hem aangezochte

gerechtsdeurwaarder511. BROECKX is echter van oordeel dat de tenuitvoerlegging niet verder mag

reiken dan datgene waartoe de titel expliciet toestemming verstrekt512. De eigenaar die de

ontbinding van de huurovereenkomst vroeg, maar naliet tevens machtiging te vragen tot uitdrijving

(desnoods met behulp van de sterke arm), kan daartoe bijgevolg niet laten overgaan en de

gerechtsdeurwaarder zal zijn tussenkomst dienen te weigeren513. Deze stelling komt niet overeen

met de in deze masterproef verdedigde “zakelijke” benadering van het executierecht. Een “zakelijke”

benadering zou ervan uitgaan dat het vonnis dat de ontbinding uitspreekt impliciet de verhuurder

machtigt tot uithuiszetting van de huurder. Anders kan de reële executie niet worden verwezenlijkt.

De verwezenlijking van de reële executie moet centraal staan. Dit is het bekomen van een volledig

leeg huis zonder dat er nog iemand in het huis woont, zodat het opnieuw kan verhuurd worden aan

iemand anders. Een meer algemene toepassing en bredere reikwijdte van het “machtiging”-principe

dringt zich op.

Krachtens artikel 44 van de Wet van 5 augustus 1992 op het Politieambt dienen de politiediensten,

wanneer ze gevorderd worden om aan ministeriële ambtenaren de sterke arm te verlenen (artikel

139 Ger.W.), de gerechtsdeurwaarder te beschermen tegen gewelddaden en feitelijkheden die

jegens zijn persoon zouden worden gepleegd. Wanneer de uithuiszetting door de rechter is bevolen,

zal de onwillige partij desgevallend met geweld het pand kunnen worden uitgezet514. Dit lijkt een

toepassing van de “persoonlijke” benadering van het executierecht, maar het is wel degelijk een

toepassing van de “zakelijke” benadering. Het vonnis vormt de titel die de gerechtsdeurwaarders

machtigen om de onwillige huurder met geweld uit het huis te zetten.

§4. AANNEMING

Over de vervanging (gerechtelijk of buitengerechtelijk) in het algemeen wordt naar het algemeen

deel verwezen515. Over de vervanging (gerechtelijk of buitengerechtelijk) van de aannemer bestaat er

heel wat rechtspraak. Dit probleem wordt op casuïstische wijze benaderd.

510

Bergen 13 januari 1995, Act. dr. 1996, 39; Beslagr. Hoei 27 april 1981, Jur. Liège 1982, 459, noot G. DE LEVAL, T. Vred. 1981, 241; KG Rb. Luik 24 november 1994, Act. dr. 1996, 44. 511

Bergen 13 januari 1995, Act. dr. 1996, 39. 512

K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uitvoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, (233) 253, nr. 37 en 269, nr. 75; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 166, nr. 227. 513

E. DIRIX en K. BROECKX, “De uitzetting van medebewoners en onderhuurders” (noot onder Gent 25 april 1997), RW 1999-00, (820) 820, nr. 1. 514

KG Rb. Luik 24 november 1994, Act. dr. 1996, 44. 515 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2, A.

92

A. GERECHTELIJKE VERVANGING

In 1994 verleende de rechtbank van eerste aanleg te Neufchâteau516 een vonnis waarin de algemene

principes worden bevestigd inzake aanneming517. Deze rechtbank bevestigde dat de niet-uitvoering

van een verbintenis, zelfs indien wordt aangenomen dat zij te wijten is aan een fout, niet

noodzakelijk een recht op schadevergoeding doet ontstaan. Deze rechtbank stelt dat de niet-

uitvoering een recht op een gedwongen uitvoering doet ontstaan en bij een gedwongen uitvoering

krijgt een uitvoering in natura in de regel de voorkeur. Een uitvoering in natura is de normale wijze

van gedwongen uitvoering, zowel ten aanzien van verbintenissen om iets te doen als van

verbintenissen om iets niet te doen, terwijl een uitvoering bij wijze van equivalent zich slechts in

ondergeschikte orde opdringt, met name indien een uitvoering in natura niet of niet meer mogelijk

is. Bovendien stelt de rechtbank dat een door de bouwheren gevraagde toelating op grond van de

artikelen 1143 en 1144 BW de bouwwerken te laten afbreken en heropbouwen op kosten van de

aannemer of onderaannemer moet worden afgewezen wanneer de aannemer of de onderaannemer

een ernstig aanbod doet om de verbintenis op bevredigende wijze uit te voeren. Een

gerechtsdeskundige wordt er evenwel mee belast de correcte uitvoering van de werken te volgen en

geschillen dienaangaande te voorkomen of ze zo goed mogelijk te behandelen.

B. BUITENGERECHTELIJKE VERVANGING

Vooraf dient opgemerkt te worden dat een buitengerechtelijke vervanging eigenlijk buiten het

domein van deze masterproef valt. Er is in dit geval immers geen sprake van gedwongen executie. In

deze masterproef wordt de buitengerechtelijke vervanging gezien als een contractualisering van het

“machtiging”-principe518 en dus ook als een contractualisering van reële executie519. De

buitengerechtelijke vervanging kan alleen maar toegejuicht worden.

In 1990 stelde de rechtbank van koophandel te Hasselt520 dat ingeval van wanprestatie van de

aannemer de opdrachtgever ofwel de uitvoering van de overeenkomst kan vorderen, ofwel de

ontbinding met schadevergoeding. Omdat in de praktijk het wachten op een beslissing van de

rechtbank onherstelbare schade kan veroorzaken, bestaat er een derde mogelijkheid, waarbij de

opdrachtgever op eigen risico de werken door een derde kan laten uitvoeren en zich achteraf tot de

aannemer kan wenden met een vordering tot schadevergoeding.

In 1997 stelde de rechtbank van koophandel te Charleroi521 dat in bepaalde uitzonderlijke gevallen de

schuldeiser zich ontslagen kan achten van een voorafgaand verzoek in rechte. De bevoegdheid tot

buitengerechtelijke vervanging is aan verschillende voorwaarden onderworpen: een grof gebrek of

een duidelijke of erkende tekortkoming, de hoogdringendheid om te komen tot een snelle oplossing

en tot het nemen van diverse nuttige maatregelen ter bescherming van het recht van de verdediging

om een a posteriori controle toe te laten, bijvoorbeeld de tegensprekelijke vaststelling van de staat

516 Rb. Neufchâteau 26 oktober 1994, RRD 1995, 56, noot P. WÉRY. 517

Zie supra algemeen deel hoofdstuk 11, §2, A: (gerechtelijke) vervanging. 518

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2 (“machtiging”-principe). 519 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2, A, 3. 520

Kh. Hasselt 21 mei 1990, Limb.Rechtsl. 1990, 159. 521 Kh. Charleroi 23 december 1997, TBH 1999, 501.

93

van de werken in geval van een aannemingscontract, en de ingebrekestelling van de aannemer om

deze werken te beëindigen.

In 2003 bevestigde het hof van beroep te Bergen522 de hierboven beschreven rechtspraak van de

rechtbank van koophandel te Charleroi. Het hof stelde dat wegens de vereisten inzake snelheid en

efficiëntie wordt aanvaard dat de schuldeiser overgaat tot de buitengerechtelijke vervanging van de

schuldenaar ingeval de schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt. Opdat deze uitvoering ten laste van

de schuldenaar wordt gelegd moet de schuldeiser enerzijds een zware tekortkoming in hoofde van

de schuldenaar bewijzen en anderzijds de hoogdringendheid aantonen van een snelle oplossing door

het nemen van nuttige maatregelen met het oog op de vrijwaring van de rechten van de verdediging

die een efficiënte controle a posteriori mogelijk maken.

C. BESLUIT

Het is duidelijk dat de uitvoering in natura ook inzake aanneming als de normale wijze van

gedwongen uitvoering wordt gezien. De uitvoering in natura krijgt in de regel de voorkeur. De

“persoonlijke” benadering van het executierecht primeert op de “zakelijke” benadering. De

gerechtelijke vervanging op grond van artikel 1144 BW wordt afgewezen wanneer de aannemer een

ernstig aanbod doet om de verbintenis op bevredigende wijze uit te voeren. Het lijkt erop dat de

uitvoering in natura door de aannemer de voorkeur krijgt boven de gerechtelijke vervanging van de

oorspronkelijke aannemer door een derde aannemer. Dit getuigt van een “persoonlijke” benadering

van het executierecht. Het “dwang”-principe vindt hier toepassing.

In deze masterproef wordt echter geopteerd voor de “zakelijke” benadering van het executierecht.

Reële executie in de vorm van de gerechtelijke vervanging van de aannemer dient te primeren op de

nakoming in natura door de oorspronkelijke aannemer. Het “machtiging”-principe moet de algemene

regel worden in het executierecht.

§5. CONCLUSIE

Uit de bespreking van de gedwongen executie van verbintenissen uit deze bijzondere

overeenkomsten kunnen een aantal conclusies worden getrokken. “Nakoming in natura” is een

principe uit het verbintenissenrecht. “Reële executie” is een principe uit het executierecht.

“Nakoming in natura” primeert op “reële executie” bij de koop, de huur en de aanneming. De

“persoonlijke” benadering van het executierecht primeert op de “zakelijke” benadering bij de koop,

de huur en de aanneming. De “persoonlijke” benadering van het executierecht behoort tot het

verbintenissenrecht. De “zakelijke” benadering van het executierecht behoort tot het executierecht.

Bij de gedwongen executie van verbintenissen uit bijzondere overeenkomsten wordt heel duidelijk

het algemeen principe gesteld van de nakoming in natura (“persoonlijke” benadering van het

executierecht). In deze masterproef wordt echter geopteerd voor de “zakelijke” benadering van het

executierecht. Reële executie dient te primeren op nakoming in natura. Ook bij de gedwongen

executie van verbintenissen uit bijzondere overeenkomsten dient de voorrang te worden gegeven

522 Bergen 16 september 2003, JLMB 2004, afl. 39, 1716, noot B. DE CONINCK, TBBR 2006, afl. 3, 174.

94

aan reële executie boven nakoming in natura523. Inzake woninghuur lijkt reële executie en het

“machtiging”-principe te primeren op nakoming in natura en het “dwang”-principe524.

523

Zie supra algemeen deel: hoofdstukken 12 en 13. 524 Zie supra §3, B.

95

HOOFDSTUK 2.

VERBINTENISSEN EN VERPLCIHTINGEN UIT HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

§1. AKTEN BURGERLIJKE STAND

Telkens wanneer de ambtenaar van de burgerlijke stand gehouden is bepaalde verrichtingen te

doen, kan hij daartoe worden gedwongen525, desnoods onder verbeurte van een dwangsom526. Dit is

duidelijk een toepassing van het “dwang”-principe.

In een aantal gevallen zal het vonnis als titel zal kunnen gelden527. Dit is dan een toepassing van het

“machtiging”-principe. Het vonnis zal dus als akte kunnen gelden en kunnen ingeschreven worden in

de registers van de burgerlijke stand. De inschrijving kan dus eenvoudigweg vervangen worden door

een vonnis dat geldt als titel van inschrijving. Dit tweede principe kan vooral nuttig zijn als de

inschrijving voor een bepaald tijdstip dient te gebeuren en men bovendien vermoedt dat de

ambtenaar niet zal overgaan tot inschrijving op grond van morele, ethische of andere bezwaren en

overwegingen.

§2. VREEMDELINGENREGISTER

Ook hier bevestigt de rechtspraak dat een inschrijving kan afgedwongen worden528. De minister van

Binnenlandse Zaken had nagelaten aan de Procureur des Konings de nodige informatie te

verstrekken in het kader van een naturalisatieaanvraag. Deze informatie is nodig voor de inschrijving

in het vreemdelingenregister. De minister werd dan ook veroordeeld om deze informatie over te

maken onder verbeurte van een dwangsom529. Op die manier wordt de inschrijving afgedwongen.

Het “dwang”-principe vindt hier toepassing. De vraag is natuurlijk tegen wie en ten aanzien van wie

deze dwangsom verbeurt. Logisch lijkt het dat de dwangsom verbeurt ten aanzien van die derde die

een naturalisatieaanvraag indiende. Er kunnen trouwens geen dwangsommen worden verbeurd

tussen FOD Binnenlandse Zaken en FOD Justitie.

Door het nalaten van informatie te verstrekken werd een derde benadeeld. De FOD Binnenlandse

Zaken handelde niet als een behoorlijk bestuur. Er is immers sprake van een niet-gerechtvaardigde

weigering. Dit kan aanleiding geven tot een schadevergoeding op grond van artikel 1382 BW. De

derde heeft er alle belang bij dat deze informatie zo spoedig mogelijk wordt bezorgd aan de

Procureur des Konings. Het valt te betwijfelen of een dwangsom zal bijdragen tot de meest spoedige

overbrenging van de informatie. In geval er morele, ethische of andere bezwaren of overwegingen

aan de orde zijn in hoofde van de minister van Binnenlandse Zaken, lijkt het “machtiging”-principe

525

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 18. 526

Rb. Antwerpen 14 mei 1991, RW 1991-92, 235. 527

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 18. 528

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 18. 529 Rb. Luik 20 oktober 1993, onuitg., aangehaald door M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 18.

96

ook hier een betere oplossing te bieden. Het vonnis zou kunnen gelden als titel. Door het loutere

vonnis heeft men recht op de overbrenging van de informatie. Deze overbrenging van informatie is

de rechtshandeling of het negotium. Men kan een beroep doen op de “sterke arm” om de informatie

te laten overbrengen of men kan een beroep op een interne databank om aan de informatie te

geraken. Verder zou vervangende nakoming ex artikel 1144 BW ook zeker voor een goede oplossing

kunnen zorgen. De minister van Binnenlandse Zaken zou kunnen vervangen worden door een

bepaalde ambtenaar, om op die manier de nodige informatie te bezorgen.

§3. HUWELIJK

(1) Bij gebrek aan toestemming tot huwen van een minderjarige kan de familierechtbank530

toestemming geven (artikel 148 BW). Dit is een vorm van reële executie531. Dit is duidelijk een

toepassing van de “zakelijke” benadering van het executierecht532. De verwezenlijking van de

rechtshandeling staat centraal. De toestemming moet gewoon verleend worden. Het doet er niet toe

dat de ouders geen toestemming geven. De “persoonlijke” benadering van het executierecht wordt

hier niet toegepast. De rechtshandeling (toestemming) wordt losgekoppeld van de persoon (ouders).

Er wordt abstractie gemaakt van de rechtshandeling. De rechtshandeling wordt een abstracte

creatie. Hierdoor kan de toestemming gemakkelijk vervangen worden door het vonnis van de

familierechtbank. Dit is een toepassing van het “machtiging”-principe. Het vonnis geldt als

toestemming tot het huwelijk van de ouders. Het vonnis vormt de titel die de toestemming vervangt.

Het begrip “titel” dient zeer ruim te worden opgevat. Hier verwijst het begrip “titel” dus naar de

rechtshandeling (het negotium), met name de toestemming tot het huwelijk. Eerder werd reeds

aangetoond dat het begrip “titel” verwijst naar het bewijs van een rechtshandeling (het

instrumentum), zoals het vonnis dat geldt als akte tot overschrijving op het hypotheekkantoor533.

Hier is een regel van executierecht terug te vinden tussen bepalingen van het materiële familierecht.

Artikel 148 BW valt immers onder “Hoofdstuk I. Hoedanigheden en voorwaarden vereist om een

huwelijk te mogen aangaan” van “Titel V. Het huwelijk” van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 148 BW

is eigen specifieke executieregel. Het gaat om een executieregel eigen aan het familierecht. Bij

gebrek aan een algemeen wettelijk kader inzake executie in het Gerechtelijk Wetboek, hebben de

verschillende (materiële) rechtstakken de ruimte om zelf eigen aangepaste executieregels vast te

stellen534. Dit is hiervan een duidelijk voorbeeld.

(2) Het wordt ontkend dat men krachtens artikel 213 BW de verplichting van samenwoning,

getrouwheid, hulp en bijstand kan afdwingen. Hier mag men immers niet uit het oog verliezen dat er

tal van mogelijkheden bestaan om nakoming in natura af te dwingen. Men denkt bijvoorbeeld aan

het onderhoudsgeld535. Dit behoort echter tot het domein van het beslagrecht. Deze verplichtingen

530

Artikel 16 van de Wet betreffende de invoering van de familie- en jeugdrechtbank van 30 juli 2013, BS 27 september 2013. 531

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 19. 532

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §2. 533

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 2, §4, B, 2 en hoofdstuk 11, §2, B. 534 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §§1 en 2 en hoofdstuk 14. 535

M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 19.

97

liggen bovendien te veel in de privésfeer van de echtgenoten. Bovendien zijn er andere oplossingen

of sancties denkbaar eigen aan het familierecht, zoals echtscheiding bij niet-naleving van de

verplichtingen ex artikel 213 BW. Bij niet-naleving van deze verplichtingen heeft het huwelijk

eigenlijk geen bestaansreden meer. Deze verplichtingen zijn immers inherent aan het huwelijk. Het

heeft weinig zin om deze verplichtingen af te dwingen (met uitzondering van het onderhoudsgeld).

Advocaat-generaal DUMON stipte in zijn conclusie bij het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11

mei 1982 echter aan dat ten aanzien van de re-integratie van de echtelijke woonst door een van de

echtlieden het beroep op de sterke arm, manu militari, best kon vervangen worden door een

dwangsom536. De oude Belgische537 en de oude Franse rechtspraak538 aanvaardden dat men manu

militari (gerechtsdeurwaarder of politie) de echtgenoot of echtgenote kon dwingen onder het

echtelijk dak terug te keren. In België stond lange tijd de “zakelijke” benadering van het

executierecht centraal. In Nederland werd dit manu militari dwingen steeds onmogelijk geacht539. In

Nederland stond dus al zeer vlug de “persoonlijke” benadering van het executierecht centraal in het

kader van deze re-integratie. Ten gevolge van het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11 mei

1982, zal men ook de nakoming van de verplichtingen die uit de omgangsregeling tussen

echtgenoten en/of ouders en kinderen voortvloeien, kunnen afdwingen via een dwangsom, zoals de

rechtspraak sindsdien in België regelmatig heeft bevestigd540. Hier is de situatie anders. De

echtgenoten zijn hier uit de echt gescheiden. Het gaat hier dus om ex-echtgenoten. Deze

verplichtingen kunnen dus wel afgedwongen worden via het executierecht. De dwangsom kan

hiertoe een ideaal dwangmiddel zijn541. Omgekeerd moet een contactverbod ook kunnen worden

afgedwongen. Aan een vader werd het verbod opgelegd zich in de omgeving van het woon- en

schooladres van zijn dochter te bevinden542.

§4. LICHAMELIJK- EN GEESTESONDERZOEK

A. PRINCIPIËLE TOELATING ZONDER DWANG

In een vonnis van 26 juni 1964 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Tongeren543 nog dat er geen

medisch onderzoek kan bevolen worden om impotentie te onderzoeken. In een arrest van 7 maart

1975 stelde het Hof van Cassatie544 dat een psychiatrisch onderzoek als onderzoeksmaatregel kan

gelast worden in een echtscheidingsgeding, maar dat de betrokkene hierbij niet kan gedwongen

worden zich aan dit onderzoek te onderwerpen. Bij dat arrest werd het bestaan van een algemeen

rechtsbeginsel erkend, door het Hof omschreven als het “verbod van dwanguitoefening tegen de

536

Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, JT 1982, 684. 537

Cass. 9 januari 1879, Pas. 1879, I, 50; Brussel 31 december 1877, Pas. 1878, II, 180. 538

Cass. fr. 26 juni 1878, Rec. Sirey 1879, 1, 176; Chambéry 27 oktober 1931, Rec. Sirey 1932, 2, 14. 539

A. JONGBLOED, Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 129. 540

Vz. Rb. Luik 13 augustus 1993, onuitg., aangehaald door M. STORME, “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva - Gezin en recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 19. 541

Zie infra §5, B. 542 HR 6 april 1984, NJ 1984, 525. 543

Rb. Tongeren 26 juni 1964, RW 1968-1969, 363. 544 Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335.

98

persoon en van het binnendringen in het gebied van de persoonlijkheid”545/546. Procureur-generaal

KRINGS verwoordt dit algemeen rechtsbeginsel als “het verbod om op iemand dwang uit toe oefenen

en zijn persoonlijkheid te doorgronden”547.

B. VERMOEDEN UIT WEIGERING

De rechtspraak heeft een heel belangrijke rol gespeeld in deze problematiek. Hieronder volgt dan

ook een uitgebreide opsomming van de rechtspraak. Er is een duidelijke evolutie zichtbaar in de

rechtspraak. De oorspronkelijke rechtsleer en rechtspraak stelden dat de rechter uit een weigering

geen gevolgtrekkingen mag maken. In het arrest van 7 maart 1975 stelde het Hof van Cassatie548 dat

een psychiatrisch onderzoek als onderzoeksmaatregel kan gelast worden in een

echtscheidingsgeding, maar dat de betrokkene hierbij niet kan gedwongen worden zich aan dit

onderzoek te onderwerpen. Bovendien stelde het Hof van Cassatie dat de rechter uit de weigering

zelf geen gevolgtrekkingen mag maken. Vanaf eind de jaren ‘80 veranderde de rechtspraak. Waar het

Hof van Cassatie in 1975 stelde dat de rechter uit de weigering zelf geen gevolgtrekkingen mag

trekken, wordt voortaan aangenomen dat de rechter een feitelijk vermoeden kan afleiden uit een

ongemotiveerde weigering. Hierna volgt een bespreking van de lagere rechtspraak, van de

rechtspraak van de hoven en van de rechtspraak van het Hof van Cassatie.

In 1989 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Luik549 al dat de weigering door de vader om zich te

onderwerpen aan een bloedonderzoek een feitelijk vermoeden van vaderschap doet ontstaan, zelfs

al is dit niet wettelijk voorzien. In 1991 stelde de rechtbank van eerste aanleg te Brussel550 dat de

weigering van de man om zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek slechts een vermoeden van

vaderschap biedt indien blijkt dat hij, tijdens het wettelijke tijdperk van de bevruchting,

geslachtsbetrekkingen heeft onderhouden met de moeder. In 1993 stelde het hof van beroep te

Gent551 dat het vermoeden van vaderschap wordt gesterkt samen met andere gegevens, waaronder

de aanwezigheid bij de aangifte van de geboorte en de weigering een bloedonderzoek te ondergaan.

In 2006 stelde het hof van beroep te Gent552 dat hoewel een man het recht heeft om niet mee te

werken aan de onderzoeksmaatregel tot vaststelling van het vaderschap, hij moet aanvaarden dat

die weigering wordt beoordeeld. De weigering op zich levert als dusdanig geen bewijs van

vaderschap op, maar doet, gelet op de concrete omstandigheden, een doorslaggevend vermoeden

van vaderschap ontstaan. In 2008 stelde het hof van beroep te Brussel553 dat het recht op fysieke

integriteit niet onbeperkt is en moet worden gezien in het licht van de andere grondrechten, zoals

het recht van het kind om zijn ouders te kennen dat is vastgelegd in artikel 7 Kinderrechtenverdrag.

Het hof gaat verder en stelt dat het dan ook onverantwoord en verkeerd is dat de man wiens

545

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 659, nr. 1. 546

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 9 (nemo potest praecise cogi ad factum). 547

E. KRINGS, “Aspecten van de bijdrage van het Hof van Cassatie tot de rechtsvorming”, RW 1990-91, 315, nr. 12. 548 Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1975, I, 692, RW 1974-75, 2335. 549

Rb. Luik 13 januari 1989, JLMB 1989, 458, noot C. PANIER, Rev.trim.dr.fam. 1990, 270. 550

Rb. Brussel 12 februari 1991, TBBR 1992 (verkort), 428. 551 Gent 2 december 1993, RW 1993-94, 1459. 552

Gent 8 juni 2006, Juristenkrant 2007 (weergave S. MOSSELMANS), afl. 142, 1. 553 Brussel 29 september 2008, Rev.dr.étr. 2009 (samenvatting), afl. 153, 257, Rev.trim.dr.fam. 2009, afl. 2, 468.

99

vaderschap wordt onderzocht, heeft geweigerd en blijft weigeren zich aan het genetisch onderzoek

te onderwerpen. Het hof stelt ten slotte dat de weigering om zich aan het genetisch onderzoek te

onderwerpen, alsmede de verschillende elementen van het dossier waarmee het bestaan van een

intieme relatie tussen de partijen aannemelijk kan worden gemaakt, een geheel van gewichtige,

bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens van het vaderschap vormden en dat de

vordering tot onderzoek naar het vaderschap bijgevolg gegrond moest worden verklaard.

In 2012 stelde het hof van beroep te Bergen554 dat het genetisch onderzoek geen afbreuk doet aan

de fysieke of psychische integriteit van hij die wordt gedwongen zich eraan te onderwerpen, daar het

recht op eerbiediging van de fysieke of psychische integriteit in evenwicht moet worden gehouden

door het recht van het kind om zijn afstamming vast te stellen en zijn beide ouders te kennen. De

onderzoeksmaatregel moet gepaard gaan met een dwangsom daar immers de wettige ouders

hebben bewezen zich zonder wettige reden aan de onderzoeksmaatregel te willen onttrekken. Deze

rechtspraak maakt toepassing van het “dwang”-principe. Via het opleggen van een dwangsom wil het

hof in dit arrest de uitvoering in natura door de schuldenaars (de wettige ouders) bewerkstelligen. Ze

zullen ertoe aangezet worden om de onderzoeksmaatregel te ondergaan. De “persoonlijke”

benadering van het executierecht vindt hier toepassing. Dit is echter een eenmalig arrest. Normaal

past de rechtspraak bij een weigering om een onderzoek te ondergaan de “zakelijke” benadering van

het executierecht toe. Uit deze weigering wordt normaal een feitelijk vermoeden van vaderschap

afgeleid. Het “machtiging”-principe of de reële executie staat in deze context normaal gezien

centraal.

In een arrest van 17 december 1998 bevestigde het Hof van Cassatie de lagere rechtspraak en de

rechtspraak van de hoven van beroep. In dat arrest bevestigde het Hof van Cassatie enkele

principes555:

- Het verbod van dwanguitoefening tegen de persoon of van het binnendringen in het gebied van de

persoonlijkheid maakt een algemeen rechtsbeginsel uit, welk verbod inhoudt dat elke fysische

dwanguitoefening op een persoon, onder meer om hem tot een daad te dwingen of zich aan een

lichamelijk of geestesonderzoek te onderwerpen, verboden is;

- Dit recht op de lichamelijke integriteit is niet onbeperkt en moet worden uitgelegd in het licht van

andere fundamentele rechten zoals dit bepaald in artikel 8 EVRM (het recht van het kind om zijn

ouders te kennen);

- Het algemeen rechtsbeginsel van verbod van dwanguitoefening tegen de persoon verbiedt niet het

deskundigenonderzoek van een bloedproef of enig ander onderzoek, bepaald bij artikel 331octies

BW, voor zover de persoon niet gedwongen wordt zich aan dat onderzoek te onderwerpen (artikel

331octies BW);

- Het zich onttrekken aan een genetisch onderzoek zonder enige rechtmatige reden geldt als feitelijk

vermoeden dat samen met andere feitelijke gegevens en omstandigheden van het dossier het

vermoeden van vaderschap versterkt.

554

Bergen 21 mei 2012, Act.dr.fam. 2012, afl. 6, 137, Act.dr.fam. 2014, afl. 8, 219, noot N. MASSAGER, Rev.trim.dr.fam. 2012, afl. 3, 808, noot J. SOSSON, Rev.trim.dr.fam. 2012, afl. 3, 808, noot G. MATHIEU. 555

Cass. 17 december 1998, Arr.Cass. 1998, 1141 en 1144, Bull. 1998, 1233, RW 1998-99, 1144, noot F. SWENNEN.

100

Dit is een techniek van executierecht die eigen is aan het personen-en familierecht. Het gaat om een

jurisprudentiële regel. Door gebruik te maken van deze techniek wordt gemakkelijk het algemeen

rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum (verbod van fysieke dwang op de persoon)

omzeild556. De lichamelijke integriteit en de menselijke waardigheid komen op die manier niet in het

gedrang. Er wordt immers geen enkele fysieke dwang op de persoon uitgeoefend557.

Deze techniek kan vallen onder het “machtiging”-principe of “vonnis geldt als titel”-principe. Het

begrip “titel” dient zeer ruim te worden opgevat. Hier verwijst het begrip “titel” dus naar het

resultaat van een onderzoek. Het gaat hier niet om de rechtshandeling op zich (het negotium)558 en

al zeker niet om het bewijs van een rechtshandeling (het instrumentum)559. Het begrip “titel” dient

gezien te worden als het resultaat van de rechtshandeling (het onderzoek). Dit resultaat wordt

afgeleid uit een vermoeden, gecombineerd met andere concrete elementen.

Deze techniek getuigt van een “zakelijke” benadering van het executierecht. De verwezenlijking van

de rechtshandeling staat centraal. Het onderzoek moet gewoon plaatsvinden. Het doet er niet toe of

de betrokken persoon het onderzoek al of niet ondergaat. De “persoonlijke” benadering van het

executierecht wordt hier niet toegepast. Er is immers sprake van reële executie. Er is geen sprake van

uitvoering in natura van de verplichting om een onderzoek te ondergaan. De rechtshandeling

(ondergaan van het onderzoek) wordt losgekoppeld van de persoon (de betrokken persoon die het

onderzoek moet ondergaan). Er wordt abstractie gemaakt van de rechtshandeling (het onderzoek).

De rechtshandeling wordt een abstracte creatie. Hierdoor kan het resultaat van het onderzoek

gemakkelijk vervangen worden door een rechterlijke uitspraak. Op die manier wordt toepassing

gemaakt van de rechterlijke voorziening uit het Nederlandse “remplaçanten”-stelsel560. De

rechterlijke voorziening dient om door de executieschuldenaar geweigerde rechtshandelingen af te

dwingen561. De rechter kan dan door middel van zijn uitspraak de wilsverklaring van de vervreemder

vervangen562. Deze algemene mogelijkheid waarbij de rechter optreedt als remplaçant bij

geweigerde rechtshandelingen bestaat niet naar Belgische recht.

De rechter mag uit de ongemotiveerde weigering om een onderzoek te ondergaan geen bekentenis

afleiden. De rechter mag enkel een feitelijk vermoeden in het nadeel van de betrokkene afleiden uit

deze weigering. De weigering kan niet gezien worden als een bekentenis, maar slechts als een

feitelijk vermoeden. Het gaat echter om een zeer sterk feitelijk vermoeden. De vraag rijst of het

afleiden van een feitelijk vermoeden uit een ongemotiveerde weigering niet in strijd is met het

legaliteitsbeginsel dat enkel de wet kan voorzien in een inmenging in het privéleven. Dit lijkt niet het

geval. Het afleiden van een feitelijk vermoeden kan niet gezien worden als een inmenging in het

privéleven. Bovendien moet de gevolgtrekking gewettigd worden door andere concrete gegevens en

elementen naast het feitelijk vermoeden.

556

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §3 (omzeilen van obstakels bij nakoming in natura) en infra besluit: hoofdstuk 8 (reële executie zorgt voor omzeiling van obstakels bij nakoming in natura). 557 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 9, §2. 558

Zie supra §§2 en 3. 559

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 2, §4, B, 2 en hoofdstuk 11, §2, B. 560 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2. 561

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 34. 562 HR 3 april 1987, NJ 1988, 276, noot WMK.

101

§5. VERBLIJFSREGELING EN RECHT OP PERSOONLIJK CONTACT

A. DWANGMAATREGELEN, ANDERE DAN DE DWANGSOM

Artikel 387ter, §1, vijfde lid BW luidt als volgt: “Onverminderd strafvervolging kan hij [de rechter] de

partij die het slachtoffer is van de miskenning van de in het eerste lid bedoelde beslissing [de

verblijfsregeling van de kinderen of het recht op persoonlijk contact] toestaan een beroep te doen op

dwangmaatregelen. Hij [de rechter] bepaalt de aard van deze maatregelen en de nadere regels

betreffende de uitoefening ervan, rekening houdend met het belang van het kind en wijst, indien hij

zulks nodig acht, de personen aan die gemachtigd zijn de gerechtsdeurwaarder te vergezellen voor

de tenuitvoerlegging van zijn beslissing.” Het hof van beroep te Luik563 bijvoorbeeld besloot dat de

vader de gerechtsdeurwaarder bij de gedwongen tenuitvoerlegging moest vergezellen. Eerder had

de vader bij eenzijdig verzoekschrift toestemming gevraagd om beroep te doen op

dwangmaatregelen ter naleving van zijn secundaire verblijfsrecht. Dit is hier duidelijk een toepassing

van het “machtiging”-principe564. Het vonnis vormt de titel die de machtiging is voor de

gerechtsdeurwaarder om het omgangsrecht manu militari af te dwingen. Dit “machtiging”-principe

kan vooral nuttig zijn als het verblijfs- of contactrecht voor een bepaald tijdstip dient te worden

nageleefd en men bovendien vermoedt dat de ouder bij wie het kind zich bevindt niet zal overgaan

tot spontane naleving op grond van morele, ethische of andere bezwaren en overwegingen.

Artikel 387ter, §1, vijfde lid BW vormt de specifieke rechtsgrond voor de machtiging. Hier is een regel

van executierecht terug te vinden tussen bepalingen van het materiële familierecht. Artikel 387ter,

§1, vijfde lid BW valt immers onder “Titel IX. Ouderlijk gezag” van “Boek I. Personen” van het

Burgerlijk Wetboek. Artikel 387ter, §1, vijfde lid BW is een eigen specifieke executieregel. Het gaat

om een executieregel eigen aan het familierecht. Bij gebrek aan een algemeen wettelijk kader inzake

executie in het Gerechtelijk Wetboek hebben de verschillende (materiële) rechtstakken meer

mogelijkheden om zelf hun executieregels vast te stellen565. Dit is hier een duidelijk voorbeeld.

Dit is duidelijk een toepassing van de “zakelijke” benadering van het executierecht566. De naleving

van het verblijfs- of contactrecht staat centraal. De persoon die in gebreke is, zal er niet zelf toe

gebracht worden om het verblijfs- of contactrecht na te leven. De “persoonlijke” benadering van het

executierecht wordt hier niet toegepast. Er zal een beroep gedaan worden op een

gerechtsdeurwaarder. De naleving van het verblijfs- of contactrecht wordt losgekoppeld van de

persoon (ouders). Er wordt abstractie gemaakt van het verblijfs- of contactrecht. Het verblijfs- of

contactrecht wordt een abstracte creatie. Hierdoor kan de naleving van het verblijfs- of contactrecht

gemakkelijk afgedwongen worden door de gerechtsdeurwaarder.

Het begrip “titel” bij het “vonnis geldt als titel”-principe dient zeer ruim te worden opgevat. Hier

verwijst het begrip “titel” dus naar het begrip “uitvoerbare titel” voor de gerechtsdeurwaarder. Het

vonnis zal als titel kunnen gelden en kunnen afgedwongen worden door een gerechtsdeurwaarder.

Hoger werd reeds aangetoond dat het begrip “titel” verwijst naar de rechtshandeling (het negotium),

563

Luik 29 januari 2009, JLMB 2009, 595. 564 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2. 565

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §§1 en 2 en hoofdstuk 13. 566 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §2.

102

zoals de toestemming tot het huwelijk567, naar het bewijs van een rechtshandeling (het

instrumentum), zoals het vonnis dat geldt als akte tot overschrijving op het hypotheekkantoor568, en

naar het resultaat van een rechtshandeling, zoals het feitelijk vermoeden (van vaderschap) uit een

weigering om een onderzoek te ondergaan569.

B. DWANGSOM

Op grond van artikel 387ter, §1, zesde lid BW kan de rechter een dwangsom uitspreken om te

waarborgen dat de te nemen beslissing zal worden nageleefd570. Een dwangsom kan worden

opgelegd ten laste van de ene ouder teneinde een minimaal contact tussen de andere ouder en de

kinderen te waarborgen571. Ook kan een dwangsom worden gekoppeld aan het recht op persoonlijk

contact van de biologische vader van het kind of de grootouders572. Verder kan de rechter bepalen

dat artikel 1412 Ger.W. van toepassing is voor de tenuitvoerlegging van de dwangsom. De dwangsom

kan dan worden uitgevoerd op de volledige inkomsten van degene die de verblijfs- of contactregeling

niet naleeft573. Dit is hier duidelijk een toepassing van het “dwang”-principe. Het valt te betwijfelen

of een dwangsom zal bijdragen tot de meest spoedige naleving van het verblijfs- en contactrecht. In

geval er morele, ethische of andere bezwaren of overwegingen spelen in hoofde van de ouder bij wie

het kind zich bevindt, lijkt het “machtiging”-principe ook hier een betere oplossing te bieden. Het

vonnis vormt dan de titel die de machtiging is voor de gerechtsdeurwaarder om het omgangsrecht

manu militari af te dwingen. Bovendien is het opleggen van een dwangsom (“dwang”-principe)

gevaarlijk. De dwangsommen kunnen immers zeer snel zeer hoog oplopen, indien de ouder bij wie

het kind zich bevindt halsstarrig blijft weigeren om het kind mee te geven met de andere ouder.

Dit is duidelijk een toepassing van de “persoonlijke” benadering van het executierecht574. De persoon

die in gebreke is, zal er zelf toe gebracht worden om het verblijfs- of contactrecht na te leven. Er zal

geen beroep gedaan worden op een gerechtsdeurwaarder om het omgangsrecht op zich te

effectueren (in tegenstelling tot de “zakelijke” benadering en het “machtiging”-principe575).

567 Zie supra §3. 568 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 2, §4, B, 2 en hoofdstuk 11, §2, B. 569

Zie supra §4, B. 570

B. VINCK, “Ouderlijk gezag – Rechten omtrent het vermogen van de minderjarige – Recht op persoonlijk contact – Procedure – Einde ouderlijk gezag” in G. VERSCHELDEN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”, TPR 2012, afl. 4, 2133, nr. 1122. 571

Gent 13 september 2007, NJW 2008, 454, noot GV en RABG 2008, 750; Luik 18 maart 2008, RTDF 2009, 534; KG Ieper 21 december 2010, RW 2011-12, 1654 en T.Vred. 2012, 13. 572

Bergen 8 juni 2011, RTDF 2011, 721; Bergen 16 april 2007, RTDF 2007, 1204; Jeugdrb. Dinant 30 juni 2011, RTDF 2011, 932. 573

B. VINCK, “Ouderlijk gezag – Rechten omtrent het vermogen van de minderjarige – Recht op persoonlijk contact – Procedure – Einde ouderlijk gezag” in G. VERSCHELDEN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”, TPR 2012, afl. 4, 2133, nr. 1122. 574

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §1 en hoofdstuk 11, §1. 575 Zie supra A.

103

C. KRITIEK OP EN DRAAGWIJDTE VAN HET “MACHTIGING”-PRINCIPE

Op 21 maart 1996 werd door de Vaste Raad van de Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders een

richtlijn uitgevaardigd waarvan de inhoud als volgt luidde576: “In geval van weigering, is het de

gerechtsdeurwaarder niet toegelaten de beslissing manu militari uit te voeren. Hij beperkt zich tot

het opmaken van een vaststelling en beëindigt zijn werkzaamheden. De vaststelling van de

overtreding van artikel 369bis Sw. moet aan het Parket ter kennis gebracht worden voor zover er een

inbreuk tegen de strafwet uit zou kunnen blijken (artikel 29 Sv.). Het is dan de taak van het Parket de

openbare orde te herstellen of desgevallend te oordelen dat in casu het belang van het kind het haalt

op de begane overtreding. Het is in elk geval niet de taak van de gerechtsdeurwaarder dit probleem

op te lossen.”

De Gentse Procureur-generaal schreef in zijn circulaire van 9 december 1987 het volgende577: “De

rijkswacht- of politieoverheden acteren de omstandigheden, klachten en verklaringen bij middel van

processen-verbaal en hoogstens heffen zij een fysische oppositie op tegen het optreden van de

gerechtsdeurwaarder of verwijderen zij de ouder die het willig kind verhindert de vorderende ouder

te vergezellen.” Men kan zich hierbij afvragen hoe de gerechtsdeurwaarder kan oordelen of een kind

willig of onwillig is om mee te gaan met hem. Mag dit trouwens een criterium zijn? Wordt hierdoor

geen voorwaarde toegevoegd aan de wet? Is dit wel een goede voorwaarde? Het kind zal immers

vaak beïnvloed zijn door de ouder bij wie het zich bevindt. Het kind zal door deze beïnvloeding

onwillig zijn, maar het zou kunnen dat het eigenlijk willig is om mee te gaan.

DE LEVAL stelt dat bij de tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen inzake recht op persoonlijk

contact van een ouder elke vorm van geweld die onverenigbaar is met de belangen van het kind,

vermeden dient te worden578. Het Hof van Cassatie erkende het bestaan van een algemeen

rechtsbeginsel, omschreven als “het verbod van dwanguitvoering tegen de persoon en van het

binnendringen in het gebied van de persoonlijkheid”579. Het Hof van Cassatie voegde daar later aan

toe “dat het recht op lichamelijke integriteit niet onbeperkt is en moet uitgelegd worden in het licht

van andere fundamentele rechten, zoals bepaald in artikel 8 EVRM”580. Grondrechten kunnen

beperkt worden581. Alleen de wetgever582 en, bij ontstentenis van de wetgever, de rechter kan op

bepaalde domeinen aantastingen van de menselijke waardigheid en de lichamelijke integriteit

mogelijk maken583.

576 J.-Cl. MOUREAUX, “Het hoede- en bezoekrecht”, De Gerechtsd. 1992, 130-141. 577

Zie P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 261, nr. 25. 578

G. DE LEVAL, “L’exécution et la sanction des décisions judiciaires en matière familiale”, in L’évolution du droit judiciaire au travers des contentieux économique, social en familial, Brussel, Bruylant, 1984, 904, nr. 37. 579

Cass. 7 maart 1975, Arr. Cass. 1975, 764, noot E. KRINGS, Pas. 1974, I, 693. 580

Cass. 17 december 1998, Arr. Cass. 1998, 197, noot S. BRIJS, RW 1998-99, 1144, noot F. SWENNEN; Cass. 30 september 1993, Arr. Cass. 1993, 783, Pas. 1993, I, 773, RW 1993-94, 922, JT 1994, 479. 581 E. DIRIX, “Grondrechten en overeenkomsten”, in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 80-81, nr. 38. 582

P. LEMMENS, “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 669, nr. 14. 583

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 264, nr. 28.

104

BROECKX stelt dat het vonnis, waarbij de hoede van het kind aan één van beide ouders wordt

toevertrouwd, noodzakelijkerwijze ook het recht inhoudt voor deze ouder om het kind te doen

afgeven door iedere persoon bij wie het zich zou bevinden584. Het is niet nodig dat de andere ouder

uitdrukkelijk wordt veroordeeld om het kind af te geven585. DIRIX en BROECKX stellen dat ook bij

rechterlijke beslissingen inzake omgangsrecht gedwongen uitvoering, desnoods met de sterke arm,

mogelijk is586. In de praktijk wordt hier wel de grootste omzichtigheid aan de dag gelegd in het belang

van het kind. Verder stellen zij dat een zekere terughoudendheid ook verantwoord is gelet op de

mogelijkheid aan dergelijke beslissingen een dwangsom te verbinden en dus onrechtstreeks de

uitvoering af te dwingen587. Ook DE WOLF lijkt te stellen dat de gerechtsdeurwaarder in principe

manu militari het kind kan dwingen om met hem mee te gaan, maar dat men evenwel

geconfronteerd wordt met de persoonlijkheids- en mensenrechten van het kind die moeten worden

gerespecteerd588.

TAELMAN is van oordeel dat dwanguitoefening op het kind met het oog op de naleving van een

omgangsregeling principieel verboden is589. TAELMAN stelt dat hiervan slechts kan worden

afgeweken indien de rechter dit in zijn uitspraak uitdrukkelijk heeft bevolen, bijvoorbeeld door te

voorzien in een afgifterecht of door een bevel tot afgifte in de beschikking op te nemen590. Het Hof

van Cassatie benadrukte dat voor de rechter die het bezoekrecht van een vader aan zijn dochter

moet vastleggen, het belang van het kind doorslaggevend moet zijn591. In een later arrest

onderstreepte het Hof van Cassatie dat het belang van het kind primeert op de uitvoering van de

rechterlijke beslissing, indien deze noodzakelijkerwijze gepaard zou moeten gaan met dwang op het

kind592.

D. WEERLEGGING VAN DE KRITIEK EN INVULLING VAN HET “MACHTIGING”-PRINCIPE

STEIN stelt dat de grondslag van de executiebevoegdheid in het Burgerlijk Wetboek geregeld behoort

te worden en dat slechts de uitwerking aan het Wetboek van Rechtsvordering (Gerechtelijk

Wetboek) dient te worden overgelaten593. De grondslag van de executiebevoegdheid inzake naleving

van een verblijfregeling en een recht op persoonlijk contact is te vinden in artikel 387ter, §1, vijfde lid

BW. Dit artikel bepaalt dat de rechter de ene ouder kan toestaan een beroep te doen op

dwangmaatregelen. Artikel 387ter, §1, zesde lid BW bepaalt dat de rechter een dwangsom kan

uitspreken. De uitwerking van de executiebevoegdheid ex artikel 387ter, §1, vijfde lid BW

584 K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uitvoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 254, nr. 38. 585

K. BROECKX, “De uitvoerbare titel”, in Nationale Kamer van Gerechtsdeurwaarders (ed.), Uitvoeringsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1996, 254, nr. 38. 586

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 8. 587

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, nr. 8. 588

A. DE WOLF, “De nieuwe regeling van het omgangsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Co-ouderschap en omgangsrecht, Antwerpen, Maklu, 1995, 214-215, nr. 357. 589

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 265, nr. 31. 590

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 265, nr. 31. 591 Cass. 30 september 1993, Arr. Cass. 1993, 783, Pas. 1993, I, 773, RW 1993-94, 922, JT 1994, 479. 592

Cass. 11 maart 1994, Arr. Cass. 1994, 253, RW 1994-95, 671. 593 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 3.

105

(dwangmaatregelen) is niet geregeld. In het Gerechtelijk Wetboek vindt men niet terug wat men

moet verstaan onder deze dwangmaatregelen. Ook is niet duidelijk hoe ver een machtiging tot

executie strekt. De verhouding van de dwangmaatregelen (tussenkomst van de

gerechtsdeurwaarder) tot de dwangsom is ook niet geregeld in het Gerechtelijk Wetboek. Wegens

een gebrek aan duidelijke invulling in het Gerechtelijk Wetboek, beschikt de rechter over een ruime

appreciatiebevoegdheid. De rechter kan in zijn vonnis een gerechtsdeurwaarder machtigen om tot

executie van het verblijfsrecht (of recht op persoonlijk contact) over te gaan.

Het vonnis vormt de titel die de ouder of gerechtsdeurwaarder machtigt tot afgifte van het kind. Het

vonnis moet nageleefd worden. Het argument dat de afgifte van het kind niet in overeenstemming is

met zijn belangen, lijkt bovendien moeilijk te volgen. De rechter zal immers in zijn vonnis het belang

van het kind in overweging hebben genomen. Het vonnis heeft bindende kracht en moet uitgevoerd

worden. Het behoort niet tot de taak van de gerechtsdeurwaarder om bij de executie van het vonnis

opnieuw een belangenoverweging te maken. Het belang van het kind werd immers al in overweging

genomen bij de beoordeling door de rechter. De gerechtsdeurwaarder is de loutere uitvoeringsagent

van het gerecht. Executieproblemen kunnen nadien aan de rechter worden voorgelegd indien er

sinds de uitspraak gewijzigde omstandigheden zijn opgetreden waardoor de tenuitvoerlegging niet

langer in het belang van het kind is.

E. NEDERLAND

In Nederland werd het tot voor de invoering van artikel 812 Rv. bij wet van 1 november 1995

noodzakelijk geacht om in de beschikking betreffende het omgangsrecht een afgiftebevel op te

nemen, indien men zich ervan wou verzekeren dat de uitspraak desgevallend met dwang kon worden

ten uitvoer gelegd594. In Nederland luidt artikel 812 Rv. nu als volgt: “Iedere beschikking betreffende

de gezagsuitoefening over minderjarigen geeft degene aan wie deze minderjarigen ingevolge de

beschikking tijdelijk of blijvend worden toevertrouwd, van rechtswege het recht tot het aan hem

doen afgeven van deze minderjarigen, zo nodig met behulp van de sterk arm”. In Nederland is het

recht op afgifte dus van rechtswege voorzien, zodat een politieoptreden niet langer afhankelijk is van

de uitdrukkelijke vermelding van het bevel tot afgifte in het vonnis595. VLAS benadrukt echter dat een

dergelijke beslissing niet altijd moet worden ten uitvoer gelegd. VLAS stelt dat er zich situaties

kunnen voordien waarin de politie op goede gronden vreest dat politieoptreden ernstige negatieve

gevolgen kan hebben voor het kind596. Ook STEIN merkt op dat men zich moeilijk kan voorstellen dat

dwanguitvoering het belang van het kind dient597.

F. BESLUIT

In Nederland staat het “machtiging”-principe centraal. De vraag rijst hoever een rechterlijke

machtiging tot afgifte van een kind kan gaan. Het vonnis vormt de titel die de ene ouder machtigt tot

594 P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 266, nr. 32. 595

P. TAELMAN, “Reële executie”, in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 266, nr. 32. 596

P. VLAS (ed.), Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, Boek III, art. 812, III.6-225-226. 597 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 105.

106

afgifte van zijn kind. Een “zakelijke” benadering van het executierecht zal het manu militari

afdwingen van het vonnis door een gerechtsdeurwaarder toejuichen. In tegenstelling tot de

“persoonlijke” benadering, houdt de “zakelijke” benadering van het executierecht minder rekening

met private belangen. Bij de “zakelijke” benadering staat meer het algemeen belang centraal dat

stelt dat gerechtelijke beslissingen dienen worden uitgevoerd. Bovendien kan men zich afvragen of

het afdwingen van een omgangsrecht (of recht op persoonlijk contact) via het opleggen van een

dwangsom wel in overeenstemming is met het belang van het kind. Is dit geen uitstel van executie?

Aan het oplopen van dwangsommen zal immers weinig aandacht besteed worden waardoor de

afgifte niet zal plaatsvinden. Bijgevolg is het proceseconomischer om een omgangsrecht onmiddellijk

af te dwingen door een beroep te doen op een gerechtsdeurwaarder (en eventueel op de politie).

Bovendien leidt reële executie (het “machtiging”-principe) tot minder executieproblemen indien het

vonnis zeer duidelijk is over de draagwijdte van de machtiging tot reële executie. Bij het “dwang”-

principe kan de dwangsom tot tal van executieproblemen leiden598: discussies over de al dan niet

uitvoering van de hoofdveroordeling, discussies over de onmogelijkheid tot nakoming van de

hoofdveroordeling, … Ten slotte is het opleggen van een dwangsom (“dwang”-principe) gevaarlijk. De

dwangsommen kunnen immers zeer snel zeer hoog oplopen, indien de ouder bij wie het kind zich

bevindt halsstarrig blijft weigeren om het kind mee te geven met de andere ouder.

Het vonnis vormt de titel die de ouder of de gerechtsdeurwaarder machtigt tot afgifte van het kind.

Het vonnis moet nageleefd worden. Het argument dat de afgifte van het kind niet in

overeenstemming is met zijn belangen, lijkt bovendien moeilijk te volgen. De rechter zal immers in

zijn vonnis het belang van het kind in overweging hebben genomen. Het vonnis heeft bindende

kracht en moet uitgevoerd worden. Executieproblemen kunnen nadien aan de rechter worden

voorgelegd indien er sinds de uitspraak gewijzigde omstandigheden zijn opgetreden waardoor de

tenuitvoerlegging niet langer in het belang van het kind is.

In Nederland is het “machtiging”-principe inzake omgangsrecht wettelijk verankerd (artikel 812 Rv.).

In Nederland primeert duidelijk de “zakelijke” benadering. Het recht op afgifte is immers van

rechtswege voorzien. Dit komt het algemeen belang, dat stelt dat vonnis dienen uitgevoerd te

worden, ten goede. In Nederland is er een betere wettelijke regeling, of eigenlijk een wettelijke

regeling. In Nederland heeft de wetgever duidelijke keuzes gemaakt. De wetgever stelt duidelijk dat

het manu militari ingrijpen door de gerechtsdeurwaarder om een omgangsrecht af te dwingen,

geoorloofd is. Naar Nederlands voorbeeld zou de Belgische wetgever beter ook eens een duidelijk

standpunt innemen. De Belgische wetgever zou er goed aan doen om het strikt juridisch manu

militari afdwingen al dan niet te voorzien bij wet.

598 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, A, 3 en 4 en infra hoofdstuk 3, §2, D, 3-5.

107

HOOFDSTUK 3.

VERPLICHTINGEN UIT HET RUIMTELIJK ORDENINGSRECHT

§1. UITVOERING IN NATURA

Sinds het cassatiearrest van 26 juni 1980 staat vast dat uitvoering in natura zelfs tegen de overheid

kan worden gevorderd en door de rechter kan worden opgelegd599. Gedwongen uitvoering werd

lange tijd evenwel niet mogelijk geacht wegens het beginsel van de continuïteit van de openbare

dienst600. Het Hof van Cassatie heeft dit verbod van dwanguitvoering verzacht601. Bij stilzitten van de

overheid kan een particulier door de rechter gemachtigd worden om tot uitvoering in natura over te

gaan, steeds in zoverre de continuïteit van de openbare dienst niet in het gedrang wordt gebracht,

wat een negatief bewijs is dat door de schuldeiser moet worden geleverd602. Dit getuigt van een

“zakelijke” benadering van het executierecht. Het “machtiging”-principe vindt hier toepassing.

Hierbij is de overheid de (executie)schuldenaar of executieplichtige en is een particulier de

schuldeiser of executiegerechtigde. In de volgende paragraaf is een particulier de

(executie)schuldenaar of executieplichtige en is de overheid de schuldeiser of executiegerechtigde.

§2. DWANGSOM BIJ STEDENBOUWMISBRIJVEN EN RECHTSMISBRUIK

Deze bespreking kadert in de discussie die centraal staat in deze masterproef. De rode draad van

deze masterproef is de keuze tussen het “dwang”-principe (“persoonlijke” benadering van het

executierecht) en het “machtiging”-principe (“zakelijke” benadering van het executierecht)603. Het

“dwang”-principe stelt de nakoming in natura door de schuldenaar onder verbeurte van een

dwangsom voorop als principe604. Het “machtiging”-principe stelt de reële executie door de

schuldeiser voorop als principe605.

Het misbruik van een keuzerecht (nakoming in natura of reële executie) is een bijzondere toepassing

van de figuur van rechtsmisbruik. Dit misbruik van executierecht behoort tot het domein van het

executierecht. Dit keuzerecht wordt in dit hoofdstuk besproken. Ook zal uiteengezet worden dat de

uitvoering van een rechterlijke beslissing nooit rechtsmisbruik kan uitmaken606.

Het algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik is eigenlijk een rechtsfiguur die behoort

tot het materieel recht. In hoofdstuk 7 van het algemeen deel werd het algemeen rechtsbeginsel van

599

Cass. 26 juni 1980, RW 1980-81, 1661, Pas. 1980, I, 1342, concl. adv.-gen. VELU, Adm. Publ. 1980, 127, noot D. DEOM, JT 1981, 682, noot F. DE VISSCHER, RCJB 1983, 173, noot F. DELPÉRÉE. 600

W. VAN GERVEN en A. VAN OEVELEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 182. 601

Cass. 30 september 1993, RW 1993-94, 954. 602

Cass. 24 april 1998, TBBR 1999, 655, noot S. STIJNS en H. VUYE, RW 2000-2001, 1195, noot S. BRIJS; Brussel 7 september 1999, RW 2000-2001, 1203, noot S. BRIJS; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Boek 1, Brugge, die Keure, 2005, 177; S. BRIJS, “De absolute uitvoeringsimmuniteit thans ook doorbroken bij reële executie”, RW 2000-01, 1196-1198. 603

Zie supra voorwoord. 604

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §1 en hoofdstuk 12, §1. 605 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §2 en hoofdstuk 12, §2. 606

Antwerpen 16 oktober 2001, AJT 2001-02, 521, noot S. DE TAEYE; S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526.

108

verbod op rechtsmisbruik als materieelrechtelijk beginsel besproken. De figuur van rechtsmisbruik in

de executiefase (misbruik van executierecht/misbruik van een keuzerecht) en in de uitvoeringsfase

(uitvoering van een rechterlijke beslissing) worden in dit hoofdstuk besproken.

A. PROBLEEMSCHETS

1. Keuze Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur

De Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur heeft de keuze tussen: (1) ofwel de schuldenaar het

herstel in de oorspronkelijke staat te laten bewerkstelligen onder verbeurte van een dwangsom

(artikel 6.1.41., §1, 1°, a) VCRO juncto artikel 6.1.41., §3 VCRO607), (2) ofwel over te gaan tot

ambtshalve herstel op kosten van de schuldenaar (artikel 1144 BW)

2. Problematiek

Indien de Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur ervoor kiest dat de schuldenaar zelf het

herstel in zijn oorspronkelijke staat moet bewerkstelligen onder verbeurte van een dwangsom en zo

de dwangsommen hoog laat oplopen, maakt de Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur zich

dan schuldig aan rechtsmisbruik (1) door te kiezen voor de uitvoering door de schuldenaar onder

verbeurte van een dwangsom en (2) door de dwangsom hoog te laten oplopen?

B. RECHTSMISBRUIK ALGEMEEN

Volgens het Hof van Cassatie bestaat rechtsmisbruik in de uitoefening van een recht op een wijze die

kennelijk de grenzen te buiten gaat van de uitoefening van dat recht door een bedachtzaam en

voorzichtig persoon608. Bij de beoordeling van de belangen die in het geding zijn, moet de rechter

rekening houden met alle omstandigheden van de zaak.

C. RECHTSMISBRUIK EN EXECUTIE

Het beslagrecht, en bij uitbreiding het executierecht, is een bevoegdheid die aan de schuldeiser

wordt toegekend ter voldoening van zijn materieelrechtelijke aanspraken. Het beslagrecht, en bij

uitbreiding het executierecht, is aan geen ander doel verbonden, dan de bevrediging van de eigen

belangen van de schuldeiser (doelgebonden bevoegdheid)609. Dit leidt ertoe dat de rechterlijke

toetsing van de wijze waarop die bevoegdheid wordt uitgeoefend enkel marginaal kan zijn. De

uitoefening van deze bevoegdheid zal slecht als abusief kunnen worden aangemerkt, wanneer

hierover tussen redelijke mensen geen betwisting kan bestaan610.

607 Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening van 15 mei 2009, gewijzigd bij Decreet van 25 april 2014 betreffende de handhaving van de omgevingsvergunning, BS 27 augustus 2014. 608

Cass. 10 september 1971, Arr.Cass. 1972, 31, concl. proc.-gen. W. GANSHOF VAN DER MEERSCH, Pas. 1972, I, 28, noot W.G. en RCJB 1976, 300, noot P. VAN OMMESLAGHE. 609

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 32, nr. 44. 610 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 32, nr. 44.

109

D. RECHTSMISBRUIK EN DWANGSOM IN STEDENBOUW

1. Soorten rechtsmisbruik

Enerzijds heb je het keuzerecht van de overheid611. De Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur

kiest immers voor de disproportioneel duurste weg. Anderzijds is er ook sprake van rechtsmisbruik

op zich en dit los van het keuzerecht612. De overheid laat de dwangsom immers hoog oplopen. Dit is

echter wel een indirect gevolg van de keuze.

2. Keuzerecht

De overheid beschikt over een discretionair keuzerecht. Deze discretionaire beoordelingsvrijheid van

de overheid beperkt de beoordelingsvrijheid van de rechter. De rechter beschikt over een marginale

rechterlijke toetsing. De rechter oefent slechts een wettigheidstoezicht uit op de gemaakte keuze

van de overheid, geen opportuniteitscontrole613. De rechter moet de vordering van de ambtenaar tot

herstel onder verbeurte van een dwangsom op haar externe en interne wettigheid toetsen en

onderzoeken of ze strookt met de wet dan wel op machtsoverschrijding of machtsafwending berust,

terwijl het niet aan de rechter staat de opportuniteit van die vordering te beoordelen614.

De veroordeling tot herstel onder verbeurte van een dwangsom wanneer de overheid ook tot

ambtshalve herstel kan overgaan, is reeds jarenlang vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie615. In

het beginselarrest van het Hof van Cassatie616 en in andere rechtspraak wordt de toekenning van een

dwangsom gemotiveerd vanuit het principe dat de overheid een rechtmatig belang kan doen gelden

om de nakoming van de vordering tot herstel zoveel mogelijk door de schuldenaar zelf te doen

verzekeren. Het Hof van Beroep te Gent stelde zelfs dat het ambtshalve herstel slechts subsidiair is

en het in de eerste plaats de schuldenaar zelf is die tot herstel in oorspronkelijke staat moet

overgaan. Het ambtshalve herstel bij stilzitten van de schuldenaar houdt een drukkingsmiddel in om

de schuldenaar zelf zijn verplichting te doen nakomen617. Ook het Hof van Beroep te Antwerpen

sprak zich uit ten voordele van het gebruik van de dwangsom als drukkingsmiddel bij

stedenbouwmisdrijven. In een arrest van 10 mei 2000618 overwoog dit Hof dat de dwangsom een

adequate maatregel is omdat het de schuldenaar aanzet om zelf over te gaan tot tenuitvoerlegging.

Het gebruik van de dwangsom is bovendien voordeliger en kostenbesparender voor zowel de

schuldenaar als de schuldeiser. Het hof benadrukte dat de overheid er niet toe gehouden was om

zelf over te gaan tot herstel en de verbeuring van de dwangsom mocht afwachten. De correctionele

rechtbank te Brussel stelde in een vonnis dat ambtshalve herstel een onvoorstelbare administratieve

611

Zie infra 2 (keuzerecht). 612

Zie infra 3 (doel en strekking dwangsom), 4 (onmogelijkheid), 5 (uitvoering hoofdveroordeling) en 6 (verwerping rechtsmisbruik in de rechtspraak). 613

K. WAGNER, Dwangsom in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2003, 195, nr. 224. 614

Cass. 4 december 1990, Arr.Cass. 1990-91, 368, Pas. 1991, I, 330, RW 1991-92, 119, noot D. D’HOOGHE. 615

Cass. 25 april 1996, TROS 1996, 190; Cass. 7 november 1995, Arr. Cass. 1995, 977, TROS 1996, 90, TMR 1997, 109. 616

Cass. 28 april 1987, Arr.Cass. 1986-87, 1135, Bull. 1987, 1002, Pas. 1987, I, 1002, RW 1987-88, 260, noot. 617

Gent 30 augustus 1994, nr. 76355, onuitg., aangehaald door S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526. 618

Antwerpen 10 mei 2000, nr. 1634, onuitg., aangehaald door S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526.

110

rompslomp met zich brengt, de gemeenschap handenvol geld kost en ontzettend traag gaat. Het

herstel onder verbeurte van een dwangsom is veel efficiënter en kan zelfs worden beschouwd als

een uiting van behoorlijk bestuur619.

De beslagrechter te Tongeren stelde in een beschikking van 4 november 1999620, die duidelijk afweek

van de overige rechtspraak, dat het onaanvaardbaar is dat de dwangsom gedurende maanden verder

kan oplopen, terwijl de ambtenaar zich in een passieve en afwachtende positie nestelt. Deze

beschikking werd teniet gedaan door het arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen van

16 oktober 2001621/622. Na deze rechtzetting van de afwijkende beschikking van de beslagrechter te

Tongeren kan worden besloten dat de rechtspraak unaniem aanneemt dat 1) beide dwangmiddelen

(de dwangsom en de machtiging tot ambtshalve uitvoering) naast elkaar kunnen bevolen worden, 2)

de overheid de keuze heeft welk van deze middelen zij zal aanwenden en 3) de overheid een

rechtmatig belang heeft om de nakoming van de vordering tot herstel zoveel als mogelijk door de

schuldenaar zelf te laten verzekeren623.

3. Doel en strekking dwangsom624

De beslagrechter dient als maatstaaf van de toetsing van de ter uitvoering van de veroordeling

verrichte handeling het doel en de strekking van de veroordeling als richtsnoer te nemen, met dien

verstande dat de veroordeling geacht wordt niet verder te strekken dan tot het bereiken van het

daarmee beoogde doel625. Nochtans is er ruimte voor redelijkheid en billijkheid626. Zo kan er voor de

dwangsomrechter van onmogelijkheid sprake zijn indien het onredelijk zou zijn meer inspanningen

en zorgvuldigheid te vergen dan de schuldenaar heeft betracht627. Ook de executierechter mag

rekening houden met de leerstukken van het rechtsmisbruik en de uitvoering te goeder trouw628.

4. Onmogelijkheid629

Van onmogelijkheid in de zin van de wet is sprake wanneer zich een situatie voordoet waarin de

dwangsom als dwangmiddel, dit wil zeggen als geldelijke prikkel tot nakoming van de veroordeling,

zijn zin verliest630. Dit is het geval indien het onredelijk zou zijn van de schuldenaar nog meer

inspanningen te vergen dan hij reeds heeft opgebracht om aan de hoofdveroordeling te voldoen631.

Een verwijzing naar de onbillijke toestand die kan ontstaan door het bedrag van de dwangsom is ter

619 Corr. Brussel 2 april 1998, TROS 1998, 660-663, noot. 620

Beslagr. Tongeren 4 november 1999, nr. 175, onuitg., aangehaald door S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526. 621

Antwerpen 16 oktober 2001, AJT 2001-02, 521, noot S. DE TAEYE. 622

Zie infra 6 (verwerping rechtsmisbruik in de rechtspraak). 623

S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526. 624

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, A, 3. 625

Cass. 9 februari 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 2, 331; Cass. 10 november 2005, Arr.Cass. 2005, afl. 11, 2208. 626 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 627

Benelux Gerechtshof 25 mei 1999, RW 1999-2000, 914. 628

Gent 22 januari 2004, P&B 2004, afl. 2, 75. 629 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, A, 4. 630

Cass. 30 mei 2002, Arr.Cass. 2002, 1391; Brussel 3 januari 2007, NJW 2007, 37. 631 Cass. 14 oktober 2003, Arr.Cass. 2003, 1854, NJW 2003, 1224.

111

zake echter niet dienend632. Met feiten en omstandigheden van voor de veroordeling kan in de regel

geen rekening worden gehouden633. In de rechtspraak van de beslagrechters wordt courant

aangenomen dat de dwangsom niet is verbeurd wanneer de debiteur met een overmachtsituatie

heeft af te rekenen634.

5. Uitvoering hoofdveroordeling

Met een gedeeltelijke uitvoering kan echter geen genoegen worden genomen. Voor een

gedeeltelijke verbeuring bij een gedeeltelijke uitvoering kunnen weliswaar billijkheidsargumenten

worden aangedragen, maar aldus zou afbreuk worden gedaan aan de kracht van de dwangsom als

prikkel om de executieplichtige tot uitvoering te dwingen635. De schuldenaar kan zich dus niet

verweren door te wijzen op zijn gedeeltelijke nakoming. Enkel de dwangsomrechter kan om die

redenen de dwangsom wijzigen636.

6. Verwerping rechtsmisbruik in de rechtspraak

Het argument dat de uitoefening van het recht tot het vorderen van een dwangsom door de

overheid rechtsmisbruik uitmaakt, werd verschillende keren verworpen door het hof van beroep te

Antwerpen. In een arrest van 16 oktober 2001637 stelt het hof dat de herstelverplichting alleen op de

schuldenaar rust. Op de schuldeiser rust geen enkele verplichting. De overheid kan slechts bij het in

gebreke blijven van de schuldenaar overgaan tot ambtshalve herstel. Het ambtshalve herstel is dus

slechts subsidiair. De dwangsom is een bijkomend middel om de schuldenaar van een verplichting

iets te doen aan te zetten dit te doen. De toepassing van een rechterlijke beslissing kan onmogelijk

tot rechtsmisbruik aanleiding geven. Reeds in een eerder arrest van 1 maart 2001638 had het Hof van

Beroep te Antwerpen zich op dezelfde wijze uitgesproken. Ook toen stelde het hof dat de

opvordering van de dwangsom de eenvoudige tenuitvoerlegging is van het arrest en dat de

tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing geen rechtsmisbruik kan uitmaken. In een recenter

arrest van 15 mei 2013639 kwam het hof van beroep te Antwerpen opnieuw tot de conclusie dat er

van rechtsmisbruik geen sprake kan zijn, maar ditmaal was de argumentatie anders. Het hof

overwoog dat de schuldenaar zelf verantwoordelijk is voor het hoge bedrag aan verschuldigde

dwangsommen. De schuldenaar heeft immers bewust nagelaten om uitvoering te geven aan het

rechterlijk bevel tot herstel. Bovendien wordt de schuldenaar door de betekeningen op geregelde

tijdstippen op de hoogte gesteld van het bedrag aan de reeds verbeurde dwangsommen. Hierdoor

kan de schuldenaar zelf het risico van zijn stilzitten perfect inschatten. De schuldenaar kan zich dus

niet beroepen op de wanverhouding tussen de hoogte van het bedrag van de verbeurde

dwangsommen en de uit te voeren herstelmaatregel. De Gewestelijke Stedenbouwkundige

Inspecteur kan niet worden beschuldigd van rechtsmisbruik.

632

Cass. 31 oktober 2002, Arr.Cass. 2002, 2313, RW 2005-06, 1237. 633

Benelux Gerechtshof 29 april 2008, RW 2008-09, 823, concl. AG J.F. LECLERCQ. 634

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 635 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 66-67, nr. 83. 636

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Story-Scientia, 2010, 67, nr. 83. 637

Antwerpen 16 oktober 2001, AJT 2001-02, 521, noot S. DE TAEYE. 638 Antwerpen 1 maart 2001, nr. 361, onuitg., aangehaald door S. DE TAEYE, “De dwangsom wegens stedenbouwmisdrijf: een maatregel die beklijft”, AJT 2001-02, 524-526. 639 Antwerpen 15 mei 2013, TROS-Nieuwsbrief 2013, afl. 7-8, 9.

112

E. SAMENGEVAT: RECHTSMISBRUIK EN DWANGSOM IN STEDENBOUW

Het discretionair keuzerecht van de overheid en het daarmee gepaarde gaande beperkte marginale

rechterlijke toetsing maakt het voor de beslagrechter moeilijk om in te grijpen640. De beslagrechter

zal dus moeilijk een misbruik van keuzerecht kunnen vaststellen. De beslagrechter mag zich immers

niet in de plaats stellen van de overheid.

De dwangsom is een drukkingsmiddel. De bedoeling van de dwangsom is om de schuldenaar

financieel onder druk te zetten zodat hij het herstel in zijn oorspronkelijke staat zelf zal

bewerkstelligen641. De hoogte van de dwangsom moet niet proportioneel zijn ten aanzien van het

doel. De schuldenaar kan zich dus niet beroepen op het zeer hoge bedrag aan verschuldigde

dwangsommen642. De dwangsomrechter is bevoegd om de dwangsom te verminderen of af te

schaffen, indien het voor de schuldenaar onmogelijk is om de hoofdveroordeling na te komen. De

onmogelijkheid moet strikt worden geïnterpreteerd643. De schuldenaar kan zich dus niet beroepen op

zijn eventuele slechte financiële of fysische toestand. De beslagrechter controleert de uitvoering van

de hoofdveroordeling. De dwangsom wordt opgelegd voor een geheel. De dwangsom kan bijgevolg

niet verminderd worden in verhouding tot wat al is uitgevoerd644. De schuldenaar kan zich dus niet

beroepen op een bijna volledige uitvoering van de hoofdveroordeling.

De rechtspraak645 is het unaniem eens dat de herstelverplichting op de schuldenaar rust. De

herstelverplichting rust slechts subsidiair op de schuldeiser. Indien de schuldenaar in gebreke blijft

zijn verplichting na te komen, kan de overheid overgaan tot ambtshalve herstel. Verder wordt de

dwangsom door de rechtspraak aanzien als een bijkomend dwangmiddel om de schuldenaar aan te

zetten om zijn verplichting na te komen. De herstelverplichting rust dus op de schuldenaar en op

hem alleen. Bij stilzitten van de schuldenaar kan de Gewestelijke Stedenbouwkundige Inspecteur

echter overgaan tot ambtshalve herstel op kosten van de schuldenaar. De Gewestelijke

Stedenbouwkundige Inspecteur beschikt hier over een mogelijkheid, geen verplichting. Het

belangrijkste argument dat de rechtspraak aanhaalt is het feit dat de uitvoering van een rechterlijke

beslissing nooit aanleiding kan geven tot rechtsmisbruik. De opvordering van de dwangsom is de

tenuitvoerlegging van een rechterlijke beslissing. De schuldenaar zal zich hier dan ook naar moeten

schikken. Ten slotte benadrukt de rechtspraak dat de schuldenaar door de opeenvolgende

betekeningen waarbij de dwangsom wordt verbeurd telkens op de hoogte wordt gebracht van de

reeds verschuldigde dwangsommen. Dit is eigenlijk de ratio legis van de korte verjaringstermijn van

zes maanden646. Noch een procedure voor de dwangsomrechter noch een procedure voor de

beslagrechter zal soelaas bieden voor de schuldenaar. In beide gevallen zal de vordering worden

afgewezen als ongegrond.

640

Zie supra D, 2 (keuzerecht). 641 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 5, §1 en hoofdstuk 12, §1. 642

Zie supra D, 3 (doel en strekking dwangsom). 643

Zie supra D, 4 (onmogelijkheid). 644 Zie supra D, 5 (uitvoering hoofdveroordeling). 645

Zie ook supra D, 6 (verwerping rechtsmisbruik in de rechtspraak) 646 Zie artikel 1385octies, eerste lid Ger.W.

113

F. BESLUIT

Dit getuigt van een “persoonlijke” benadering van het executierecht. Het “dwang”-principe vindt hier

toepassing boven het “machtiging”-principe. De executieplichtige wordt gedwongen om zijn

verplichting in natura na te komen onder verbeurte van een dwangsom. Het “dwang”-principe is

gevaarlijk, aangezien de dwangsommen zeer snel zeer hoog kunnen oplopen wanneer de

executieplichtige halsstarrig en koppig blijft weigeren om gevolg te geven aan de hoofdveroordeling.

In deze paragraaf is een particulier de (executie)schuldenaar of executieplichtige en is de overheid de

schuldeiser of executiegerechtigde. De overheid heeft als executiegerechtigde een rechtmatig belang

om de nakoming van de herstelvordering door de schuldenaar zelf te laten bewerkstelligen. De

herstelverplichting rust alleen op de schuldenaar. Op de schuldeiser rust geen enkele verplichting. De

vraag rijst of deze rechtspraak kan doorgetrokken naar de situatie waarin een andere particulier de

schuldeiser of executiegerechtigde is.

114

HOOFDSTUK 4.

VERPLICHTINGEN UIT HET EXTRA-CONTRACTUEEL AANSPRAKELIJKHEIDSRECHT

De veroordeling om een verbintenis na te komen die een niet-doen (nalaten) inhoudt647, komt ook

tot uitdrukking in het extra-contractueel aansprakelijkheidsrecht. Het rechterlijk verbod leidt ertoe

dat men zich zal onthouden om een bepaalde handeling te stellen. Dit is een toepassing van het

“machtiging”-principe. STEIN stelt echter dat de verplichting of veroordeling tot nalaten op zichzelf

niet kan worden afgedwongen, maar dat de executieschuldeiser slechts tegen reeds verrichte

handelingen in strijd met de verplichting of veroordeling kan optreden, namelijk door zelf te doen

wat de executieschuldenaar had behoren te doen, te weten “teniet te doen” (artikel 3:299, tweede

lid BW)648. STEIN stelt dat “nalaten” in de zin van “zich onthouden” een hoogstpersoonlijke handeling

is en daarom niet voor reële executie vatbaar is649/650.

§1. HERSTEL IN NATURA: PRINCIPE EN UITZONDERINGEN

Het Hof van Cassatie stelt dat het slachtoffer van een onrechtmatige daad het recht heeft herstel in

natura te vorderen651. De rechter kan het slachtoffer niet verplichten genoegen te nemen met een

geldelijke vergoeding voor het geleden verlies652. Op deze regel zijn twee uitzondering volgens het

Hof van Cassatie653. De eerste betreft het geval waar herstel in natura onmogelijk is. De tweede

betreft het geval waar herstel in natura rechtsmisbruik654 uitmaakt. Herstel in natura is bovendien

ook niet mogelijk indien de wet zelf het recht van het slachtoffer om deze vorm van herstel te

vorderen beperkt655.

§2. RECHTERLIJK BEVEL OF VERBOD OP GROND VAN ARTIKEL 1382 BW

Het Hof van Cassatie656 bevestigt dat de rechter, in het kader van herstel in natura, maatregelen kan

opleggen om de onwettigheid te beëindigen welke voor het slachtoffer schade verwekt. Herstel in

natura betekent dus niet alleen het wegnemen van de schade zelf, maar ook het beëindigen van de

fout die de schade verwekt657. Ook oude rechtsleer en rechtspraak kenden aan de rechter het recht

toe een bevel of verbod op te leggen dat ertoe strekt onwettig gedrag te voorkomen of een

rechtsplicht te doen naleven658. Deze opvatting geeft aan het aansprakelijkheidsrecht een

647 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 4, §2. 648 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 12-13. 649 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 94. 650

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 4, §2. 651

Cass. 26 juni 1980, RW 1980-81, 1661, Pas. 1980, I, 1342, concl. adv.-gen. VELU, Adm. Publ. 1980, 127, noot D. DEOM, JT 1981, 682, noot F. DE VISSCHER, RCJB 1983, 173, noot F. DELPÉRÉE. 652

H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 500, nr. 10. 653

Cass. 26 juni 1980, RW 1980-81, 1661. 654

Zie ook Cass. 10 september 1971, Arr. Verbr. 1972, 31. 655 H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 501, nr. 10. 656

Cass. 26 juni 1980, RW 1980-81, 1661. 657 H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 502, nr. 12. 658 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1984, nrs. 119 e.v. en nr. 302.

115

preventieve werking. Hoewel artikel 1382 BW het enkel heeft over het herstel van de schade, laat zij

de rechter toe maatregelen te nemen om dreigend onrechtmatig handelen en schade welke eruit

kan voortvloeien te voorkomen659. RONSE stelt dat artikel 1382 BW in feite slechts de toepassing is

van een zeer algemene regel, die verbiedt onrechtmatige schade aan te richten. Indien de rechter, op

grond daarvan tot schadeloosstelling mag veroordelen, dan mag hij eveneens maatregelen bevelen

om deze onderstelde voorafbestaande rechtsplicht na te leven660. Hof van Cassatie stelde dat artikel

1382 BW niet alleen de verplichting meebrengt om de door een fout veroorzaakte schade te

herstellen, maar ook en vooral, een verplichting om geen fouten te begaan waaruit voor anderen

schade kan voortvloeien661. Het bevel of het verbod is dus de uitvoering in natura van de verplichting

geen schade te veroorzaken en niet het herstel in natura van de aangerichte schade662.

§3. BEVEL TOT NAKOMING WETTELIJKE RECHTSPLICHT

Het rechterlijk bevel of verbod kan verklaard worden als de uitvoering in natura van de verbintenis

om geen schadeverwekkende onrechtmatige daad te begaan663. Het is echter niet nodig om het

rechterlijk bevel of verbod te verantwoorden door terug te grijpen naar artikel 1382 BW en het in dit

artikel vervatte schadevereiste664. Het is eenvoudiger te erkennen dat de rechter de nakoming van

een wettelijke rechtsplicht kan bevelen, net zoals hij deze bevoegdheid heeft bij verbintenissen uit

contract665.

§4. TER VERGELIJKING: SITUATIE IN NEDERLAND

In het Nederlandse recht is de situatie eenvoudig. In Nederland is het uitgangspunt dat een

dreigende onrechtmatige gedraging op vordering van de belanghebbende in beginsel vatbaar is voor

een verbod van de rechter666. Dit is de toepassing van de algemene regel welke weergegeven wordt

in artikel 3:296, eerste lid BW: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een

rechtshandeling iets anders volgt, wordt hij die jegens een ander verplicht is iets te geven, te doen of

na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van de gerechtigde, veroordeeld.”667 Het gaat dus

zeer eenvoudig om de nakoming, de uitvoering in natura, van de onderliggende rechtsplicht welke

door een onrechtmatige gedraging overtreden wordt668.

659 H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 504, nr. 13. 660 J. RONSE, Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1984, nr. 122. 661 Cass. 26 november 1974, RW 1974-75, 1708. 662 H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 509, nr. 17. 663

Zie supra §2. 664

H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 509-510, nr. 18. 665

H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 510, nr. 18. 666

G.H.A. SCHUT, Onrechtmatige daad volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1985, 24; C. ASSER en L.E.H. RUTTEN, Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse burgerlijke recht, derde deel. Verbintenissenrecht, eerste stuk. De verbintenis uit de wet, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1975, 111. 667 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, C. 668

H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 509, nr. 18.

116

In België is er dus geen enkel (algemeen) wetsartikel dat deze rechtsplicht inhoudt. De rechtspraak in

kort geding ondersteunt echter de stelling dat de rechter de gedwongen uitvoering in natura (de

nakoming in natura) kan bevelen van een extra-contractuele verbintenis669. Als de rechter in kort

geding mag gebieden handelingen te verrichten waartoe gedaagde volgens de wet of overeenkomst

gehouden is en de staking mag bevelen van onrechtmatige handelingen, dan is er geen reden deze

bevoegdheid aan de rechter ten gronde te ontzeggen670.

In Nederland is er dus een algemeen wetartikel dat de rechtsplicht inhoudt om geen

schadeverwekkende onrechtmatige daad te begaan. Indien men deze wettelijke rechtsplicht niet

nakomt, kan de rechter de uitvoering in natura bevelen van de verbintenis om geen wanprestatie te

begaan. In België is er dus geen enkel (algemeen) wetsartikel dat deze rechtsplicht inhoudt671.

§5. BESLUIT

STEIN stelt dat executie een secundaire sanctie is (een sanctie op een sanctie), want door de

tenuitvoerlegging kan de naleving van de primaire sanctie (de veroordeling tot een geven, doen of

nalaten) worden afgedwongen672. De veroordeling tot nakoming kan met executiemiddelen kracht

worden bijgezet673/674. We kunnen stellen dat we ons bij veroordelingen tot nalaten eigenlijk op het

niveau van de primaire sanctie (nakoming in natura) situeren. Artikel 3:296, eerste lid BW regelt

immers gewoon de veroordeling tot nakoming in natura (bevel tot nakoming in natura675). Van

(reële) executie is er geen sprake. Er is immers geen sprake van executiemiddelen die de

veroordeling tot nakoming kracht bijzetten. Verbintenissen die een nalaten of een niet-doen

inhouden zijn niet vatbaar voor reële executie (“machtiging”-principe). STEIN stelt immers dat

“nalaten” in de zin van “zich onthouden” een hoogstpersoonlijke handeling is en daarom niet voor

reële executie vatbaar is676. De rechter kan enkel de nakoming in natura van dergelijke

verbintenissen uitspreken (“dwang”- principe).

669

H. BOCKEN, “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scienta, 1986, 509, nr. 18. 670

I. VEROUGSTRAETE, “Het kort geding, recente trends”, TPR 1980, 269 en 270. 671 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, C. 672

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 5. 673

C.J.J.C. VAN NISPEN, Sancties in het vermogensrecht. Mon. Nieuw BW A-11, Deventer, Kluwer, 1987, nr. 6. 674 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 4, §2. 675

Zie supra §4 en supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, C. 676 H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 94.

117

HOOFDSTUK 5.

CONCLUSIE

Het Gerechtelijk Wetboek bevat geen algemene regeling inzake gedwongen executie van niet-

geldsomverbintenissen677. Bijgevolg beschikken de verschillende rechtstakken over de mogelijkheid

om eigen executieregels uit te werken678. Dit leidt tot een “verkokering” van het executierecht. Dit

komt de transparantie en de eenheid van het recht niet ten goede. Anderzijds zorgt dit wel voor

meer op maat, aan de specifieke rechtstak aangepaste regels en oplossingen. Talrijke specifieke

executieregels (waaronder artikel 148 BW en artikel 387ter, §1, vijfde lid BW) zijn de wettelijke

verankering van het “machtiging”-principe. Ook de rechtspraak zorgde voor de verankering van het

“machtiging”-principe, onder andere door het afleiden van een feitelijk vermoeden uit de weigering

om een onderzoek te ondergaan.

Het “machtiging”-principe (reële executie) versterkt de bindende kracht van gerechtelijke

beslissingen nog meer dan het “dwang”-principe (dwangsom). Het “machtiging”-principe leidt tot de

onmiddellijke én correcte uitvoering van een gerechtelijke beslissing.

Het is nog niet duidelijk welke benadering volgens de rechtspraak de voorkeur verdient. Meestal past

de rechter het “dwang”-principe toe, sporadisch of ondergeschikt wordt het “machtiging”-principe

toegepast.

677

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, A. 678 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 13.

118

DEEL IV.

BESLUIT

HOOFDSTUK 1.

DUIDELIJKE KEUZE VOOR DE “ZAKELIJKE” BENADERING VAN HET EXECUTIERECHT

EN PRIMAUTEIT VAN HET “MACHTIGING”-PRINCIPE

De “zakelijke” benadering van het executierecht dient te primeren op de “zakelijke” benadering van

het executierecht. Het “machtiging”-principe of het “vonnis geldt als titel”-principe dient te primeren

op het “dwangsom”-principe.

Indien men kiest voor de “zakelijke” benadering van het executierecht, is er geen behoefte meer aan

de “persoonlijke” benadering van het executierecht. Indien men duidelijk opteert voor reële executie

(gerechtelijke vervanging, vonnis geldt als titel, vermoeden, …), dan heeft men geen behoefte meer

aan de dwangmiddelen of “persoonlijke” executiemiddelen (dwangsom, lijfsdwang) die de nakoming

in natura verzekeren. Deze keuze maakt bijgevolg ook de vraag naar al dan niet herinvoering van de

lijfsdwang overbodig. Door deze keuze voor een “zakelijke” benadering van het executierecht zal

men geen echte behoefte meer hebben aan het extra (sterker) persoonlijk drukkingsmiddel van de

lijfsdwang. Uitzonderlijk zal men toch op de drukkingsmiddelen (dwangsom, lijfsdwang) moeten

kunnen terugvallen, indien reële executie (gerechtelijke vervanging, vonnis geldt als titel,

vermoeden, …) onmogelijk is of geen soelaas biedt. Deze “persoonlijke” executiemiddelen of

dwangmiddelen vormen op die manier het gemeen executierecht.

De keuze voor de “zakelijke” benadering van het executierecht is ook zeer rechtseconomisch. Bij de

“persoonlijke” benadering zou het kunnen dat het nog enige tijd tot zeer lang duurt vooraleer de

schuldeiser krijgt waarop hij recht heeft. Bij de veroordeling tot nakoming in natura met hieraan de

koppeling van een dwangsom beschikt de schuldenaar over de macht om al dan niet uit te voeren. Bij

de “zakelijke” benadering kan er onmiddellijk uitgevoerd worden door de schuldeiser. De macht ligt

in dit geval bij de schuldeiser. Het vonnis vormt de titel die de schuldeiser machtigt om tot reële

executie over te gaan. Bovendien is een belangrijk element bij de nakoming van verplichtingen

immers “de tijd”679. Het verstrijken van tijd kan immers nefaste gevolgen hebben voor de

schuldeiser. Het “machtiging”-principe heeft onmiddellijke werking. De schuldeiser kan zich

onmiddellijk op het vonnis beroepen. De schuldeiser heeft niet langer de schuldenaar nodig. Bij het

“dwang”-principe zal het opleggen en verbeuren van de dwangsom niet noodzakelijk onmiddellijk

resulteren in het gewenste resultaat. Het is immers nog steeds de schuldenaar die zal moeten

presteren. De schuldeiser heeft nog altijd de schuldenaar nodig. Het “machtiging”-principe is een

veel sterker executieprincipe dan het “dwang”-principe. Bij het “machtiging”-principe ligt de macht

om tot executie over te gaan ligt bij de schuldeiser. Het “machtiging”-principe stelt de belangen van

de schuldeiser voorop. Het “machtiging”-principe stelt ook de belangen van de onwillige schuldenaar

voorop, want hij zal niet langer zelf moeten presteren.

679 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2.

119

Ten slotte stellen de “persoonlijke” benadering van het executierecht en het “dwang”-principe twee

belangrijke problemen in de praktijk680. Een eerste probleem is het feit dat dwangsommen weinig

indruk zullen maken op insolvabele schuldenaars681. De dwangsom verliest bijgevolg zijn zin en

praktisch nut als geldelijke prikkel tot nakoming van de veroordeling. Het “machtiging”-principe

(reële executie) kan een oplossing zijn voor dit probleem. Een tweede probleem is het feit dat

dwangsommen in de praktijk zeer snel zeer hoog oplopen wanneer de schuldenaar halsstarrig geen

gevolg blijft geven aan de hoofdveroordeling682. Het “machtiging”-principe (reële executie) kan

opnieuw een oplossing zijn en hieraan tegemoet komen. Dit zijn twee bijkomende argumenten die

pleiten in het voordeel van de primauteit van het “machtiging”-principe bij de gedwongen executie

van niet-geldsomverbintenissen.

HOOFDSTUK 2.

WETTELIJKE VERANKERING VAN HET SUBSIDIARITEITSBEGINSEL

EN VAN HET PROPORTIONALITEITSBEGINSEL

Het subsidiariteitsbeginsel zou de legitimatie van de hiërarchie tussen de executiemiddelen kunnen

zijn. In België zou dit beginsel een uitgangspunt moeten worden. Het zou een zeer belangrijk beginsel

bij executie kunnen zijn. Het is jammer dat er zelden tot niet naar dit beginsel verwezen wordt in de

Belgische literatuur. Een wettelijke verankering van het subsidiariteitsbeginsel dringt zich zelfs

eventueel op. Het executierecht heeft nood aan een aantal algemene wettelijke principes en

beginselen. In Nederland wordt de lijfsdwang pas opgelegd indien het duidelijk is dat andere

dwangmiddelen niet zullen baten. Dit is een toepassing van het subsidiariteitsbeginsel683/684.

Ook het proportionaliteitsbeginsel dient een belangrijke leidraad te zijn voor de rechter. In België is

er over dit beginsel wederom weinig te vinden in de rechtsleer. Men zou zich kunnen afvragen of de

rechter bij het opleggen van een dwangmiddel of executiemiddel niet altijd een

proportionaliteitstoets moet maken. Ook een wettelijke verankering van het

proportionaliteitsbeginsel dringt zich eventueel op. In Nederland dient de rechter een afweging te

maken tussen het belang van de schuldeiser bij oplegging van de lijfsdwang en het belang van de

schuldenaar bij niet-toepassing van de lijfsdwang. Dit is een toepassing van het

proportionaliteitsbeginsel685/686.

Deze wettelijke verankering zou het gemakkelijker maken om misbruik van executierecht (vanwege

een partij) en schending van het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel (vanwege

de rechter) aan te vechten via een (gewoon of buitengewoon) rechtsmiddel. Er zouden immers

wettelijke criteria zijn waaraan de partijen en de rechter zich dienen te houden.

680

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2. 681

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, B, 1. 682

Zie ook supra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, B en F. 683 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1186. 684

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, B, 4 (subsidiariteit). 685 A.I.M. VAN MIERLO, C.J.J.C. VAN NISPEN en M.V. POLAK, Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer, Kluwer, 2012, 1186. 686 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §1, B, 5 (proportionaliteit).

120

HOOFDSTUK 3.

VOORGESTELDE TERMINOLOGIE INZAKE EXECUTIE

De voorgestelde terminologie is geïnspireerd op de twee verschillende benaderingen van het

executierecht, met name de “persoonlijke” benadering en de “zakelijke” benadering687. De opdeling

is bijgevolg ook geïnspireerd op de twee verschillende algemene executieprincipes688. De nieuwe

terminologie kwam aan bod bij de bespreking van de onderverdeling van de verschillende

executievormen689 en de verschillende executiemiddelen690.

Een onderscheid wordt gemaakt tussen “persoonlijke” executiemiddelen en “zakelijke” (reële)

executiemiddelen. De “persoonlijke” executiemiddelen zijn de dwangsom en de lijfsdwang. De

“zakelijke” executiemiddelen zijn de gerechtelijke vervanging en het “vonnis geldt als titel”-principe.

De “persoonlijke” executiemiddelen zijn de eigenlijke dwangmiddelen. De “zakelijke”

executiemiddelen zijn de oneigenlijke dwangmiddelen. De “persoonlijke” executiemiddelen vallen

onder de nakoming in natura691. De “persoonlijke” executiemiddelen zijn onrechtstreekse

drukkingsmiddelen die de schuldenaar er toe aanzetten om zijn verbintenis zelf in natura na te

komen (door de werking van de indirecte dwang van deze middelen). De “zakelijke”

executiemiddelen vallen onder de reële executie692.

Terminologisch kan men eigenlijk ook een onderscheid maken tussen dwangmiddel en

executiemiddel. Dwangmiddelen zijn de “persoonlijke” of eigenlijke dwangmiddelen (dwangsom,

lijfsdwang). Executiemiddelen zijn de “zakelijke” of oneigenlijke dwangmiddelen (gerechtelijke

vervanging, vonnis geldt als titel, vermoeden).

HOOFDSTUK 4.

VOORGESTELDE TERMINLOGISCHE OPDELING INZAKE EXECUTIE

De voorgestelde terminologische opdeling is geïnspireerd op de twee verschillende benaderingen

van het executierecht, met name de “persoonlijke” benadering en de “zakelijke” benadering693. De

opdeling is bijgevolg ook geïnspireerd op de twee verschillende algemene executieprincipes, met

name het “dwang”-principe (nakoming in natura) en het “machtiging”-principe (reële executie)694.

In de bestaande rechtsleer695 wordt volgende opdeling gehanteerd inzake executie: de reële executie

en de uitvoering door middel van beslag. Reële executie wordt verder onder verdeeld in directe

executie en indirecte executie. Onder de directe reële executie vallen de afgifte van een zaak, het

687

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5. 688

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12. 689

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §4 690

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11. 691

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §§2 en 4 en hoofdstuk 6, §2, A. 692 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §4 en hoofdstuk 6, §2, B. 693

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 5. 694

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12. 695 B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 347-348; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 709, nr. 1691; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 454-456.

121

verbod, het omgangsrecht en de uithuiszetting. Onder de indirecte reële executie valt enerzijds de

dwangsom en anderzijds de gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW), de gerechtelijke machtiging

tot vernietiging (artikel 1143 BW) en het “vonnis geldt als titel”-principe.

De bestaande rechtsleer696 maakt geen onderscheid tussen nakoming in natura en reële executie.

Nakoming of uitvoering in natura wordt te veel geassocieerd met reële executie. Dit is een niet-

genuanceerde associatie. Nakoming in natura kan zowel geschieden bij niet-geldsomverbintenissen

als bij geldsomverbintenissen. Indien nakoming in natura bij niet-geldsomverbintenissen niet

mogelijk is of de nakoming wordt niet gerealiseerd door de schuldenaar, dan kan men overgaan tot

reële executie. Indien nakoming in natura bij geldsomverbintenissen niet mogelijk is en er dus niet

wordt betaald, dan kan men overgaan tot beslag. Nakoming in natura en reële executie zijn twee

totaal verschillende executiewijzen697. Dit is eigenlijk de rode draad doorheen deze masterproef.

De bestaande rechtsleer698 spreekt van indirecte reële executie. Het is beter om gewoon te spreken

van indirecte executie, aangezien indirecte executie de nakoming in natura door de schuldenaar

verzekert en aangezien in deze masterproef verdedigd wordt dat reële executie niets te maken heeft

met de nakoming in natura door de schuldenaar. De bestaande rechtsleer699 omschrijft de dwangsom

als een vorm van indirecte reële executie. Het is beter om de dwangsom te zien als een vorm van

indirecte executie tot nakoming in natura door de schuldenaar. Onder indirecte executie valt volgens

de bestaande rechtsleer heel veel. Zowel “persoonlijke” executiemiddelen of dwangmiddelen

(dwangsom) als “zakelijke” executiemiddelen (gerechtelijke vervanging, gerechtelijke machtiging tot

vernietiging en “vonnis geldt als titel”-principe) vallen onder de indirecte executie. Het is beter om

enkel de dwangsom aan te merken als een indirect dwangmiddel. De “zakelijke” executiemiddelen

worden beter ondergebracht onder de (directe) reële executie.

In deze masterproef wordt er bijgevolg voor geopteerd om de volgende terminologische opdeling

naar voren te schuiven700: nakoming of uitvoering in natura – indirecte executie – reële executie –

beslag. De nakoming of uitvoering in natura gebeurt door de schuldenaar zelf. Deze nakoming door

de schuldenaar kan afgedwongen worden door de dwangsom (indirecte executie). Onder reële

executie valt heel veel: de afgifte van een zaak, het verbod, het omgangsrecht en de uithuiszetting,

maar ook de gerechtelijke vervanging (artikel 1144 BW), de gerechtelijke machtiging tot vernietiging

(artikel 1143 BW) en het “vonnis geldt als titel”-principe.

696

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 5, nr. 5; S. BRIJS, C. DE MUYNCK, R. LINDEMANS en J. DE FAUW, “Overzicht van rechtspraak. Beslag- en executierecht (2008-2014)”, TPR 2015, 284, nr. 2; E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 13, nr. 5; B. MAES, Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 348; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 744, nr. 1797. 697

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §2 en hoofdstuk 6, §2, B. 698

E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 17, nr. 22; E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 16, nr. 14; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 745, nr. 1801 en 746, nr. 1803; P. DAUW, Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 455-456. 699 E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 17, nr. 22; E. DIRIX, Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 16, nr. 14 700 Zie ook infra besluit: hoofdstuk 9 (besluitend en vergelijkend schema).

122

HOOFDSTUK 5.

GEDWONGEN EXECUTIE IN STRIKTE EN IN RUIME ZIN

Gedwongen executie in de juridische (ruime) zin van het woord is het realiseren van de gewettigde

aanspraken van de schuldeiser door middel van de door de overheid ter beschikking gestelde

machtsmiddelen701/702. Zowel nakoming of uitvoering in natura als reële executie vallen onder

gedwongen executie in de juridische (ruime) zin van het woord.

Gedwongen executie in de strikte zin van het woord703 is eigenlijk enkel aan de orde bij de

dwangmiddelen of “persoonlijke” executiemiddelen, met name de dwangsom en de lijfdwang.

Gedwongen executie in de strikte zin van het woord is zeker niet aan de orde bij de “zakelijke” of

reële executiemiddelen of executievormen. Er kan enkel sprake zijn van gedwongen executie bij de

nakoming of uitvoering in natura, want dan moet de schuldenaar zelf presteren. Bij reële executie

kan er geen sprake van gedwongen executie, want de schuldenaar hoeft niet te presteren. Het is

namelijk de schuldeiser die de executie van de geweigerde prestatie zal bewerkstelligen. De

schuldeiser beschikt hiervoor over verschillende executiemiddelen en executievormen704, maar

telkens wordt er van de schuldenaar slechts een lijdelijkheid verwacht. Er is dus geen dwang mogelijk

op de schuldenaar en bijgevolg kan er geen sprake zijn van gedwongen executie. Volgens de in deze

masterproef verdedigde definitie van reële executie705 kan er bij reële executie vreemd genoeg geen

sprake zijn van gedwongen executie in de strikte zin van het woord.

HOOFDSTUK 6.

WETTELIJKE VERANKERING VAN ALGEMENE REËLE EXECUTIEPRINCIPES

EN VAN MEER BIJZONDERE REËLE EXECUTIEREGELGEVING

Naar huidig recht krijgt het “dwang”-principe de voorkeur boven het “machtiging”-principe. De

nakoming of uitvoering in natura is de regel706. De nakoming gebeurt niet in natura indien er sprake

is van een materiële onmogelijkheid (nemo potest praecise cogi ad factum), van een morele

onmogelijkheid (ad impossibile nemo tenetur) of van rechtsmisbruik. Naar toekomstig recht zou het

“machtiging”-principe beter de voorkeur krijgen boven het “dwang”-principe. De reële executie zou

dan, behoudens in bepaalde gevallen (niet-vervangbare en hoogstpersoonlijke prestatie, primeren

van het belang van het kind, …), de regel zijn. In Nederland is er sprake van een “remplaçanten”-

stelsel (een “vervanging”-stelsel). Het “remplaçanten”-stelsel wordt bovendien veruitwendigd in

verschillende wettelijke bepalingen (artikel 812 Rv., artikel 3:299 BW, artikel 3:300 BW)707.

In 1980 voerde de wetgever de dwangsom in. De dwangsom is een indirect executiemiddel. Het is

een dwangmiddel dat ervoor moet zorgen dat een verbintenis door de schuldenaar zelf (in natura)

701

J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 743, nr. 1795; E. DIRIX en K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 2, nr. 2. 702

Zie ook supra inleiding: hoofdstuk 6, §2 (gedwongen tenuitvoerlegging). 703 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 9, §2 (begrip dwang), B (restrictieve interpretatie versus ruime interpretatie). 704

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2. 705 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §1 (begrip reële executie). 706

Zie ook supra bijzonder deel: hoofdstuk 1, §5. 707 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2.

123

wordt nagekomen. De dwangsom zorgt ervoor dat het ontbreken van een behoorlijke reële

executieregeling wordt ondervangen. Het indirect executiemiddel is vaak een redmiddel in de

rechtspraak. De dwangsom is echter een gevaarlijk mechanisme. De verbeurde dwangsommen

kunnen immers zeer snel hoog oplopen. De wetgever had daarom beter directe, “zakelijke” of reële

executiemiddelen en executievormen opgenomen in de wet. Een wettelijke verankering van meer

reële (zakelijke) executie(middelen en vormen) dringt zich op. In het Gerechtelijk Wetboek dient een

algemeen kader (een afzonderlijk deel of een afzonderlijke titel) inzake reële executie opgenomen te

worden. Hiervoor dienen twee algemene executieregels opgenomen te worden. Ten eerste dient de

wetgever duidelijk te definiëren wat onder het “machtiging”-principe dient te worden verstaan708.

Ten tweede dient de wetgever de primauteit van het “machtiging”-principe op het “dwang”-principe

wettelijk vast te leggen. Dit zou dan tevens een wettelijke verankering van het subsidiariteitsbeginsel

zijn. Hierdoor ligt de hiërarchie tussen het “dwang”-principe (dwangsom) en het “machtiging”-

principe vast709. Bovendien moeten er nog heel wat bijzondere regels worden opgenomen in het

Gerechtelijk Wetboek, die het “machtiging”-principe (reële executie) verder concreet uitwerken.

Momenteel is enkel de uithuiszetting van huurders wettelijk geregeld (artikelen 1344bis-1344septies

Ger.W.)710.

HOOFDSTUK 7.

WETTELIJKE VERANKERING VAN HET “MACHTIGING”-PRINCIPE

STEIN stelt dat de grondslag van de executiebevoegdheid in het Burgerlijk Wetboek geregeld behoort

te worden en dat slechts de uitwerking aan het Wetboek van Rechtsvordering (Gerechtelijk

Wetboek) dient te worden overgelaten711/712. Zo is grondslag van de executiebevoegdheid inzake

naleving van een verblijfregeling en een recht op persoonlijk contact te vinden in artikel 387ter, §1,

vijfde lid BW (dwangmaatregelen). De uitwerking van de executiebevoegdheid ex artikel 387ter, §1,

vijfde lid BW is niet geregeld in het Gerechtelijk Wetboek. In dit wetboek vindt men niet terug wat

men moet verstaan onder deze dwangmaatregelen en is evenmin geregeld hoe ver een machtiging

tot executie strekt713. In het Gerechtelijk Wetboek dient het algemene “machtiging”-principe te

worden opgenomen. Op die manier wordt de uitwerking van de executiebevoegdheid op een

algemene wijze geregeld. Bij het “machtiging”-principe vormt het vonnis de uitvoerbare titel (eerste

voorwaarde) om tot reële executie over te gaan714. Bij het “machtiging”-principe vormt het vonnis

bovendien ook de machtiging (tweede voorwaarde) aan de schuldeiser om tot reële executie over te

gaan715. Dit zijn de twee voorwaarden opdat de schuldeiser zelf tot reële executie kan overgaan. De

vereiste van een uitvoerbare titel (eerste voorwaarde) is geregeld in artikel 1386 Ger.W. De

wettelijke verankering van de tweede voorwaarde in het Gerechtelijk Wetboek dringt zich dus op. In

het Gerechtelijk Wetboek dient te worden geregeld hoe ver een machtiging tot executie strekt.

708

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2 (“machtiging”-principe). 709

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §3 (nood aan duidelijke hiërarchie). 710 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 3, §1, B (bijzondere wettelijke regeling). 711

H. STEIN, Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 3. 712

Zie supra inleiding: hoofdstuk 6, §3 en supra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, D. 713 Zie ook supra bijzonder deel: hoofdstuk 2, §5, D. 714

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 2, §1, A (uitvoerbare titel). 715 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2 (“machtiging”-principe).

124

HOOFDSTUK 8.

REËLE EXECUTIE ZORGT VOOR OMZEILING VAN OBSTAKELS BIJ NAKOMING IN NATURA

Reële executie (of het “machtiging”-principe) zorgt voor een omzeiling van de obstakels die zich bij

nakoming in natura (of bij het “dwang”-principe) voordoen716. De materiële onmogelijkheid tot

nakoming in natura, de morele onmogelijkheid tot nakoming in natura en het verbod op

rechtsmisbruik worden omzeild717. Deze obstakels spelen immers enkel indien de verbintenis door de

schuldenaar zelf moet worden nagekomen. Nakoming in natura is een executie die gericht is op de

persoon van de schuldenaar. Bij het “dwang”-principe moet de schuldenaar zelf presteren. Bij het

“machtiging”-principe (reële executie) daarentegen staat de schuldeiser centraal. De macht tot

executie ligt bij toepassing van het “machtiging”-principe bij de schuldeiser. Van de schuldenaar

wordt slechts een lijdelijkheid verwacht. Bij het “machtiging”-principe (“remplaçanten”-stelsel) wordt

de niet-geldelijke geweigerde prestatie telkens door een derde (de schuldeiser, een derde, de

gerechtsdeurwaarder, de rechter, …) verricht718. Hoogstpersoonlijk verbintenissen (verbintenissen

intuitu personae) die een doen tot voorwerp hebben, kunnen ook door een derde-vervanger

nagekomen worden. In dit geval zal de schuldeiser recht hebben op een bijkomende

schadevergoeding719. Niets belet immers dat bij toepassing van het “machtiging”-principe bovendien

ook een bijkomende schadevergoeding wordt toegekend aan de schuldeiser indien de reële executie

niet alle schade vergoedt. Dit is het geval bij de slechte vervangende zanger of bij de slechte

vervangende portretschilder720.

Reële executie zorgt ervoor dat het algemeen rechtsbeginsel Nemo praecise potest cogi ad factum

buitenspel wordt gezet. Bij reële executie wordt de schuldenaar immers niet langer gedwongen om

zijn prestatie te leveren. Bij reële executie is er geen sprake van gedwongen executie in de strikte zin

van het woord. Bij nakoming in natura daarentegen kan er wel sprake zijn van fysieke dwang op de

persoon. Ook het beginsel Ad impossibile nemo tenetur en het algemeen rechtsbeginsel van verbod

op rechtsmisbruik worden door de reële executie omzeild. Er kan nog moeilijk sprake zijn van een

materiële onmogelijkheid tot nakoming of van rechtsmisbruik, aangezien de schuldenaar zelf niet

meer dient te presteren. Bij reële executie ligt de macht tot executie bij de schuldeiser. De

schuldeiser (of een “remplaçant” of een “vervangende derde”) zal de executie van de geweigerde

prestatie bewerkstelligen.

Bovendien leidt reële executie (het “machtiging”-principe) tot minder executieproblemen indien het

vonnis zeer duidelijk is over de draagwijdte van de machtiging tot reële executie (duidelijke,

ondubbelzinnige machtiging). Bij het “dwang”-principe kan de dwangsom tot tal van

executieproblemen leiden721: discussies over de al dan niet uitvoering van de hoofdveroordeling,

discussies over de onmogelijkheid tot nakoming van de hoofdveroordeling, discussies over

rechtsmisbruik of misbruik van executierecht, …

716 Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 1, §3 en hoofdstuk 5, §2. 717

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 6, §1, B en hoofdstukken 7-9. 718

Zie supra algemeen deel: hoofdstuk 12, §2: “remplaçanten”-stelsel. 719 Zie ook supra algemeen deel: hoofdstuk 11, §2, A, 2.3. 720

Zie ook supra algemeen deel: hoofdstukken 5 en 8 en hoofdstuk 11, §2, A, 2.3. 721 Zie supra algemeen deel hoofdstuk 11, §1, A, 3 en 4 en supra bijzonder deel: hoofdstuk 3, §2, D, 3-5.

125

HOOFDSTUK 9.

BESLUITEND EN VERGELIJKEND SCHEMA

De bevindingen van deze masterproef worden in volgend schema samengebundeld, met elkaar

vergeleken en scherp gesteld.

NAKOMING IN NATURA REËLE EXECUTIE

“Persoonlijke” benadering van het executierecht “Zakelijke” benadering van het executierecht

“Persoonlijke” executiemiddelen “Zakelijke” (reële) executiemiddelen

Eigenlijke dwangmiddelen Oneigenlijke dwangmiddelen

Dwangmiddelen Executiemiddelen

Dwangsom Lijfsdwang

Gerechtelijke vervanging Gerechtelijke machtiging tot vernietiging Vonnis geldt als titel: rechtshandeling, bewijs rechtshandeling, resultaat rechtshandeling (vermoeden)

Uitvoering in natura Uitvoering bij equivalent

“Dwang”-principe “Machtiging”-principe

Indirecte executie Zijdelingse tenuitvoerlegging

Directe executie Middellijke executie

Principe van het verbintenissenrecht (materieel recht)

Principe van het executierecht (procesrecht)

Privaatrechtelijk sanctierecht als primaire sanctie (veroordeling tot doen, niet-doen, geven)

Executie als secundaire sanctie

Nakoming verbintenis sensu stricto Nakoming verbintenis sensu lato (gedwongen tenuitvoerlegging)

Afdwingen partijverbintenis Eerder privaat belang

Afdwingen rechterlijke beslissing Vooral algemeen belang

Bindende kracht van overeenkomsten: pacta sunt servanda

Bindende kracht van vonnissen: sententiae sunt servanda

Belangenoverweging tussen pacta sunt servanda en nemo potest praecise cogi ad factum, ad impossibile nemo tenetur, verbod op rechtsmisbruik

Geen belangenoverweging tussen verbintenisrechtelijke beginselen

Gedwongen executie in strikte zin Gedwongen executie in ruime zin

Schuldenaar staat centraal Schuldeiser staat centraal

Actieve rol schuldenaar Schuldenaar moet presteren

Passieve rol of lijdelijkheid schuldenaar Schuldenaar moet niet langer presteren

Verbintenissen intuitu personae: enkel door schuldenaar mogelijk

Verbintenissen intuitu personae: door een derde mogelijk (met eventueel bijkomende schadevergoeding)

Macht om al dan niet uit te voeren ligt bij schuldenaar

Macht om tot executie over te gaan ligt bij schuldeiser (“remplaçanten”-stelsel)

Probleem bij onwil schuldenaar tot nakoming Geen probleem

Geen nakoming in natura bij materiële onmogelijkheid tot nakoming, bij morele onmogelijkheid tot nakoming, bij rechtsmisbruik

In principe altijd mogelijk

Obstakels: algemeen rechtsbeginsel Nemo potest praecise cogi ad factum, beginsel Ad

Geen obstakels

126

impossibile nemo tenetur, algemeen rechtsbeginsel van verbod op rechtsmisbruik

Meer executieproblemen Minder executieproblemen

Misbruik van executierecht mogelijk Misbruik van executierecht veel minder mogelijk

Niet altijd onmiddellijke en niet altijd correcte uitvoering

Onmiddellijke en correcte uitvoering

Gevaar: hoge dwangsommen Niet aan de orde

Insolvabiliteit schuldenaar: probleem, want dwangsom zal geen indruk maken en dus zijn praktisch nut verliezen

Insolvabiliteit schuldenaar: geen probleem

127

128

SLOTWOORD

De rechter beschikt over heel wat mogelijkheden bij de gedwongen executie van niet-

geldsomverbintenissen. De wetgever heeft wel nog wat werk. Een duidelijke en alles omvattende

wettelijke regeling inzake reële executie ontbreekt vooralsnog.

De dwangsom promoot en ondersteunt de nakoming in natura door de schuldenaar. Niet de

dwangsom, maar de reële executie is evenwel de ideale wereld.

Er wordt gepleit voor de “zakelijke” benadering van het executierecht en de primauteit van het

“machtiging”-principe.

Het “machtiging”-principe (reële executie) versterkt de bindende kracht van gerechtelijke

beslissingen nog meer dan het “dwang”-principe (dwangsom). Het “machtiging”-principe leidt tot de

onmiddellijke én correcte uitvoering van een gerechtelijke beslissing. Sententiae sunt servanda.

Daarom wordt een nieuwe terminologische opdeling voorgesteld die aansluit bij de twee besproken

benaderingen van het executierecht en bij de twee besproken algemene executieprincipes.

129

130

BEKNOPTE BIBLIOGRAFIE

§1. BELGISCHE LITERATUUR

Boeken

DAMBRE, M., Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2014, 534 p.

DAUW, P., Burgerlijk procesrecht. Basis met schema’s, Antwerpen, Intersentia, 2014, 505 p.

DEKKERS, R. en WYLLEMAN, A., Handboek burgerlijk recht, Deel I, Antwerpen, Intersentia, 2009, 420

p.

DEKKERS, R. en E. DIRIX, E., Handboek burgerlijk recht, Deel II, Antwerpen, Intersentia, 2005, 589 p.

DEKKERS, R. en VERBEKE, A., Handboek burgerlijk recht, Deel III, Antwerpen, Intersentia, 2007, 820 p.

DIRIX, E., Beslagrecht. Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 108 p.

DIRIX, E. en BROECKX, K., Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 627 p.

DIRIX, E., “Het boekenbeding en de parate executie”, T.Not. 1994, 381-385.

ENGELS, C., Procesrecht in verband met het notariaat, Brugge, die Keure, 2010, 479 p.

LAENENS, J., BROECKX, K., SCHEERS, D. en THIRIAR, P., Handboek Gerechtelijk Recht, Antwerpen,

Intersentia, 2012, 853 p.

MAES, B., Gerechtelijk privaatrecht, Brugge, die Keure, 2014, 418 p.

RONSE, J., Schade en schadeloosstelling in APR, Gent, Story-Scientia, 1984, 440 p.

VAN GERVEN, W. en VAN OEVELEN, A., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2015, 728 p.

WÉRY, P., L’exécution forcée en nature des obligations contractuelles non pécuniaires: une relecture

des articles 1142 à 1144 du Code Civil, Antwerpen, Kluwer, 1993, 407 p.

Andere bijdragen

BOCKEN, H., “Herstel in natura en rechterlijk bevel of verbod”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel,

Story-Scienta, 1986, 493-511.

BRIJS, S., DE MUYNCK, C. LINDEMANS, R. en DE FAUW, J., “Overzicht van rechtspraak. Beslag- en

executierecht (2008-2014)”, TPR 2015, 283-479.

131

BROECKX, K., “Het misbruik van het recht van verdediging bij de gedwongen tenuitvoerlegging”, in B.

MAES en M. STORME, Moet het recht van verdediging worden afgeschaft?, Kluwer, Antwerpen,

2000, 67-90.

BROECKX, K., “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, 29-78.

GELDHOF, W. en SOMERS, M., “De buitengerechtelijke vervanging van de schuldenaar vanuit

rechtsvergelijkend perspectief”, TPR 2008, 511-553.

GELDHOF, W. en SOMERS, M., “Vervanging en indeplaatsstelling van de in gebreke blijvende

schuldenaar. Artikelen 1143-1144 BW en artikel 20, §6 AAV als uitdrukking van een gemeen recht

van contractenrechtelijke eigenrichting?”, TBO 2008, 138-147.

LEMMENS, P., “Het verbod van onderwerping van een persoon aan een lichamelijk of geestelijk

onderzoek”, in Liber Amicorum E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, 659-669.

STORME, M., “Nemo praecise potest cogi ad factum - Het adagium herbezocht”, in PUC Willy Delva –

Gezin en Recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys&Breesch, 1995, 3-25.

SWAENEPOEL, E., “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef…”, RGDC

2007, 156-162.

TAELMAN, P., “Reële executie” in E. DIRIX en P. TAELMAN (eds.), Beslag- en executierecht. Naar een

collectief beslagrecht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 235-283.

TALLON, D., “Dommages et intérêts et exécution en nature”, JT 1985, 601-605.

VINCK, B., “Ouderlijk gezag – Rechten omtrent het vermogen van de minderjarige – Recht op

persoonlijk contact – Procedure – Einde ouderlijk gezag” in G. VERSCHELDEN, S. BROUWERS, K.

BOONE, L. PLUYM, W. SEGERS en B. VINCK, “Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011)”,

TPR 2012, afl. 4, 2129-2136.

§2. NEDERLANDSE LITERATUUR

CLEVERINGA, R.P., Van Rossem’s verklaring van het Nederlandse wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1972, 1930 p.

HENDRIKSE, M.L., Het vernieuwde burgerlijk procesrecht. Tekst Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering en andere samenhangende regelgeving, Deventer, Kluwer, 2002, 566 p.

JANSEN, F.M.J., Executie- en beslagrecht, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1990, 526 p.

JONGBLOED, A., Reële executie in het privaatrecht. Beschouwingen over reële executie naar geldend

en wordend recht, Deventer, Kluwer, 1987, 402 p.

132

STEIN, H., Reële executie. Mon. Nieuw BW A-13, Deventer, Kluwer, 1990, 118 p.

VAN MIERLO, A.I.M., VAN NISPEN, C.J.J.C. en POLAK, M.V., Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer,

Kluwer, 2012, 2752p.

C.J.J.C. VAN NISPEN, Sancties in het vermogensrecht. Mon. Nieuw BW A-11, Deventer, Kluwer, 1987, 83 p.