Team bouwrecht SKa

0

Thijs Straatman Olivier Vermeulen Angela Minderhoud Matthijs van Leeuwen

Daan Timmerman Erina BaljićHugo StrangViolet Acar

Frederik van Nouhuys

Marinda de Smidt

Ontwerpaansprakelijkheid

Thijs Straatman & Matthijs van Leeuwen

Advocaat-partners Construction & Real Estate 1 november 2018

Wat gaan we doen?

1. Actualiteiten ontwerpaansprakelijkheid van de

aannemer bij toepassing van de UAV 2012

2. Actualiteiten ontwerpaansprakelijkheid van de

aannemer bij toepassing van de UAV-GC

3. Actualiteiten ontwerpaansprakelijkheid van de

aannemer in hybride contracten

4. Q & A

2

Ontwerpfouten in het nieuws

3

Ontwerpfouten in het nieuws

4

UAV 2012

Uitgangspunt: geen ontwerpaansprakelijkheid

aannemer behoudens …

1. Detailengineering

2. Richtlijnenbestek / functioneel bestek

3. Verzuim waarschuwingsplicht

4. Voorgestelde bestekswijzigingen

5. Garantie

5

UAV 2012

Detailengineering door aannemer

Rb. R’dam ECLI:NL:RBROT:2017:1831 d.d. 08/03/2017 (MFA Katendrecht)

• “BAM stelt dat Woon Compas een onvolledige en incorrecte hoofdberekening

heeft laten opstellen voor wat betreft de verwerking van de zogeheten 2e

orde-effecten in de hoofdberekening en de geometrische imperfecties. Dit

wordt door Woon Compas bestreden.”

• “Uit paragraaf 01.02.06 sub 91 van het Bestek volgt dat BAM een

coördinerend constructeur voor het Werk moest aanstellen. (..) BAM heeft

aanpassingen voorgesteld, te weten wijziging van de uitvoering van

onderdelen in prefabbeton in plaats van in het Werk gestort beton. Door

Woon Compas is onvoldoende betwist dat alleen voor dat gedeelte de

ontwerpverantwoordelijkheid op BAM is overgegaan.”

6

UAV 2012

Waarschuwingsplicht aannemer

RvA nr 33.169 d.d. 27/10/2017 (nieuwbouw school)

• “Hoofdaanneemster stelt dat zij opdrachtgeefster heeft gewezen op de grote

risico’s die aan het gevelontwerp kleven, dat zij opdrachtgeefster heeft

gewaarschuwd voor de problemen in dit ontwerp en dat zij de uitvoering

volgens het ontwerp nadrukkelijk heeft afgeraden.”

• “Met opdrachtgeefster zijn arbiters van oordeel dat dit onvoldoende uit de

producties blijkt. (..) Dat hoofdaanneemster opdrachtgeefster uitdrukkelijk

heeft gewaarschuwd voor het risico op lekkage als gevolg hiervan, blijkt

echter onvoldoende.”

7

UAV 2012

Tevens uitspraak over ontwerpaansprakelijkheid

aannemer voor door hem voorgestelde wijziging

• “Wat hier verder ook van zij, ook al zou sprake zijn van een door

hoofdaanneemster voorgestelde wijziging van het ontwerp, dan verschuift

daarmee in beginsel niet de ontwerpverantwoordelijkheid. De

ontwerpverantwoordelijkheid blijft bij de opdrachtgever.

• Dit laat de waarschuwingsplicht van hoofdaanneemster voor klaarblijkelijke

fouten in het ontwerp echter onverlet.”

8

UAV-GC

Verplichtingen aannemer (par. 4 UAV-GC) o.a.:

1. Tijdig opleveren Werk conform eisen

Vraagspecificatie, eisen overeenkomst

2. gedurende MJO-periode zorgen dat Werk

voldoet aan Vraagspecificatie, eisen

overeenkomst

3. Schriftelijk waarschuwen voor klaarblijkelijke

onjuistheden / gebreken info OG

9

UAV-GC: ‘vierluik’ ontwerpaansprakelijkheid

1. Raad van Arbitrage 6 februari 2017, nr. 35.620

2. Raad van Arbitrage 16 februari 2018, nr.

35.734

3. Raad van Arbitrage 20 juli 2018, nr. 72.109

4. Raad van Arbitrage 17 mei 2018, nr. 71.990

Van ‘risicoaansprakelijkheid’ aannemer en overnemen ontwerp OG naar een

evenwichtige verdeling van verantwoordelijkheden en aansprakelijkheden?

10

UAV-GC

Ontwerpaansprakelijkheid aannemer: onrustig

bezit onder UAV-GC, of toch duidelijkheid….?

1. Aanvaardt aannemer ontwerp van OG?

2. Neemt aannemer het risico van het ontwerp

van OG over?

Paragraaf 3 lid 2 UAV-GC en Paragraaf 4 leden 1 tot en met 3 UAV-GC?

11

UAV-GC

Raad van Arbitrage 6 februari 2017

(bovenbouwvernieuwing spoor), r.ov. 11:

“(…). Voor zover de aannemer op basis van de ontwerpstukken van de

opdrachtgever eigen ontwerpactiviteiten moet ontplooien, wordt de

aannemer geacht het ontwerp van de opdrachtgever te aanvaarden en kan

geoordeeld worden dat de aannemer daarmee ook het risico voor het

ontwerp van de opdrachtgever overneemt. (…). Daar kan onder

omstandigheden anders over geoordeeld worden, met name als het contract

en de wijze van uitvoering aan de aannemer weinig of geen eigen

ontwerpruimte overlaat en de aannemer feitelijk een uitsluitend uitvoerende

rol krijgt toebedeeld.”

12

UAV-GC

Raad van Arbitrage 16 februari 2018 (restauratie

en nieuwbouw), r.ov. 112:

“(…). Dat laatste (het verstrekken van een DO) is in het onderhavige geval

gebeurd. Die informatie is de basis voor aanneemster om een aanbieding te

doen. Voor die informatie is opdrachtgeefster verantwoordelijk, hetgeen wil

zeggen dat zij aansprakelijk is voor schade die uit fouten in die informatie

voortvloeit. (...). Voor zover opdrachtgeefster heeft willen betogen dat in

geval van toepasselijkheid van de UAV-GC aanneemster alle ontwerp-

verantwoordelijkheid en bijbehorende risico’s draagt dan wel overneemt

van opdrachtgeefster, is die opvatting in het algemeen – en ook in dit

specifieke geval – naar het oordeel van arbiters onjuist.”

13

UAV-GC

RvA 6 feb. 2017 vs. 16 feb. 2018

1. De uitspraak uit februari 2018 kent een

diametraal andere uitkomst dan de uitspraak

uit februari 2017.

2. Welke uitspraak in lijn met uitgangspunten

UAV-GC?

3. Paragraaf 4 lid 3 UAV-GC; ‘fit for purpose’? Of

paragraaf 3 lid 2 UAV-GC?

14

UAV-GC

• Duidelijkheid in 2018? RvA 20 juli 2018, hoger beroep van

uitspraak uit februari 2017 (r.ov. 74 en 75):

“Aanneemster richt zich met haar eerste grief in incidenteel appel terecht tegen deze

overweging (r.ov. 11).

Het uitgangspunt is namelijk juist dat de opdrachtgever ter zake van een UAV-GC2005

overeenkomst verantwoordelijk blijft voor door hem opgestelde ontwerpstukken en

gegevens (paragraaf 3 lid 2 UAV-GC2005). De aannemer neemt niet het hele ontwerp en de

aansprakelijkheid ter zake over. Fouten daarin blijven in beginsel voor rekening en risico van

opdrachtgeefster (…).”

15

UAV-GC

• Duidelijkheid in 2018? RvA 17 mei 2018 (eindvonnis

hoger beroep van uitspraak van 22 oktober 2014, r.ov. 32

en 33):“(…). Kort gezegd komt het erop neer dat aanneemster meent dat zij niet verantwoordelijk is

voor de gevolgen van fouten in het ontwerp, voor zover dat ontwerp afkomstig is van

opdrachtgeefster, tenzij het om fouten gaat, waarvoor zij heeft moeten waarschuwen. Zij

baseert haar mening op het bepaalde in de paragrafen 3,3, 4,7 en 4.8 UAV-GC 2005.

Appelarbiters zijn van oordeel dat zij in hun tussenvonnis niet anders hebben

overwogen. (…).”

NB. M.i. niet in overeenstemming met eerder tussenvonnis in appel van 29 sept. 2016 (r.ov. 21)

16

Maar….

1. Ontwerpaansprakelijkheid OG beperkt door

waarschuwingsplicht aannemer (fouten die zo

klaarblijkelijk zijn dat…).

2. Mogelijkheid OG om verantwoordelijkheid voor VO/DO

weg te contracteren… Vgl. RvA d.d. 22 oktober 2014, nr.

34.139 (r.ov. 20).

17

UAV-GC

Arbiters formuleren in de uitspraak van feb. 2018 nog een

aantal relevante uitgangspunten.

1. OG is verantwoordelijk voor de informatie die zij verstrekt

(r.ov. 111).

2. OG bepaalt haar mate van betrokkenheid (r.ov. 112).

3. Rol OG bij uitvoering van een werk onder UAV-GC is

beperkt (r.ov. 113).

18

UAV-GC:

Let op: OG die zich anders gedraagt en meer naar zich toe

trekt, neemt risico, r.ov. 114: (zie ook r.ov. 115).

“Partijen hebben zich niet steeds naar deze uitgangspunten gedragen. Uit de stukken

blijkt immers dat de architect en/of de directie zich regelmatig met de uitvoering

bemoeide en (al dan niet in overleg met aanneemster) wijzigingen doorvoerde. Deze

handelwijze past meer bij een traditioneel contract dan bij een geïntegreerd

contract en dat kan ertoe leiden dat aanneemster niet meer ongeclausuleerd

verantwoordelijk is voor het eindresultaat.”

19

Hybride contracten

UAV-contract met verplichte overname van

ontwerpverantwoordelijkheid

Onderzoeksraad voor Veiligheid, “Bouwen aan constructieve veiligheid” d.d.

oktober 2018 (parkeergarage Eindhoven Airport):

• “Hoewel EANV als opdrachtgever binnen de kaders van het traditionele

contract verantwoordelijk was voor een constructief veilig gebouwontwerp

(conform UAV 2012), beoogde de luchthaven met het vragen naar

optimalisatievoorstellen, de verantwoordelijkheid over de uitwerking van het

vloerontwerp bij de opdrachtnemer te leggen, zodat deze vanuit zijn kennis

en specialisatie de vloer verder kon optimaliseren en uitwerken.”

20

Hybride contracten

• “Bij het parkeergebouw was sprake van een mengvorm tussen een

traditioneel en een geïntegreerd contract, waardoor een diffuse situatie

ontstond aangaande de verantwoordelijkheid voor het ontwerp, en welke

partij het ontwerprisico droeg. In de aannemingsovereenkomst werd

vastgelegd dat BAM verantwoordelijk was voor de verdere uitwerking van de

betonnen verdiepingsvloeren en dat BAM garandeerde dat deze verdere

uitwerking binnen de randvoorwaarden en uitgangspunten van het bestek

plaatsvond. Met deze aannemingsovereenkomst ging opdrachtgever EANV

ervan uit dat daarmee ook de ontwerpverantwoordelijkheid voor een

constructief veilig ontwerp van de vloeren overging naar de opdrachtnemer

BAM.”

21

Hybride contracten

UAV-contract met verplichte overname van

ontwerpverantwoordelijkheid

Rb. Den Haag, ECLI:NL:RBDHA:2017:11756 d.d. 27/09/2017 (nieuwbouw Fase

1 Bètacampus UL)

• “Uit de contractstukken, in samenhang bezien, volgt dat bij de opdracht voor

dit werk uitdrukkelijk afstand is genomen van een traditionele contractvorm

die een strikte scheiding kent tussen enerzijds het ontwerp (een bestek

afkomstig van de opdrachtgever en opgesteld door ontwerpende partijen) en

anderzijds de uitvoering (door uitvoerende partijen, aannemers) in welke

traditionele contractvorm de uitvoerende partijen niet aansprakelijk zijn voor

fouten in het ontwerp.”

22

Hybride contracten

• “Resumerend was het uitgangspunt van de gekozen contractvorm dat de

installateur een resultaatsverplichting op zich nam ten aanzien van het

uitvoeringsgereed bestek. Risico’s voor fouten in het ontwerp of het bestek

konden in beginsel niet meer bij de opdrachtgever worden gelegd, nadat

Fase B eenmaal in opdracht was gegeven.”

• “Uit de bewoordingen van de Verklaring Engie en de correspondentie die

daaraan vooraf is gegaan trekt de rechtbank de conclusie dat Engie en de

Universiteit de contractuele uitgangspunten ‘resltaatsverplichting’ en ‘geen

meerwerk’ hebben gehandhaafd en dat daarop slechts een beperkte

uitzondering is overeengekomen: meerwerk kon worden geclaimd voor zover

dit terug te voeren was op het niet overleggen van (basis)berekeningen van

Arcadis in Fase A.”

23

Hybride contracten

UAV-contract met verplichte overname van

ontwerpverantwoordelijkheid

Rb. R’dam, ECLI:NL:RBROT:2018:7981 d.d. 30/07/2018 (Cooltoren)

• Bepalingen in aannemingsovereenkomst:

– Opdrachtgever heeft .. de bodemgesteldheid laten onderzoeken, alsmede voorlopige

funderingsadviezen, etc, laten opstellen. Alle bevindingen van .. zijn gebaseerd op

aannames. In het geval dat de aannames van .. niet overeenkomen met de werkelijke

bodemgesteldheid treden Partijen in overleg wie welke acties onderneemt, zoals

funderingsplan aanpassen, etc. Opdrachtgever is verantwoordelijk en aansprakelijk voor de

kosten en tijd (ook aan de zijde van Aannemer) gemoeid met de na de sloop uit te voeren

nadere onderzoeken, alsmede de kosten en tijd (ook aan de zijde van Aannemer) gemoeid

met het aanpassen van het ontwerp van het Project.

24

Hybride contracten

UAV-contract met verplichte overname van

ontwerpverantwoordelijkheid

Rb. R’dam, ECLI:NL:RBROT:2018:7981 d.d. 30/07/2018 (Cooltoren)

• Bepalingen in aannemingsovereenkomst:

– Aannemer is bij het bepalen van de Aanneemsom in de gelegenheid geweest om

met alle relevante factoren rekening te houden. Partijen komen in dat kader

overeen dat Aannemer geen aanspraak kan en zal maken op verhoging van de

Aanneemsom op basis van kostenverhogende omstandigheden (…), zelfs indien

na het aangaan van de Overeenkomst deze kostenverhogende omstandigheden

ontstaan of aan het licht komen

25

Hybride contracten

• “Partijen hebben in de contracten dus onder ogen gezien dát het heiplan als

onderdeel van het technisch ontwerp niet definitief was en nog kon wijzigen.

Partijen hebben geen nadere regeling getroffen voor de extra bouwkosten en

bouwtijd als gevolg van een tegenvallend funderingsadvies, zoals in casu:

langere heipalen en een langere duur van de heiwerkzaamheden. In

hoeverre op dit punt een uitzondering moet worden aangenomen op de

afspraak in artikel 3.8 van de Turnkey-aannemingsovereenkomst, dat het

risico van kostenverhogende omstandigheden vanaf 23 januari 2018 volledig

bij Ballast Nedam ligt, kan thans niet worden vastgesteld..”

26

Hybride contracten

UAV-contract met bouwteam voorfase

Rb. A’dam, ECLI:NL:RBAMS:2018:4172 d.d. 13/06/2018

(appartementencomplexen deelplan Kop Zuid plan Duin in Almere)

• Bepalingen in aannemingsovereenkomst:

– De Aannemer is lid van het voor het Werk door de Opdrachtgever ingestelde bouwteam

geweest en heeft het architectonische en constructieve ontwerp van het Werk mede

ontworpen.

– Partijen zijn overeengekomen dat de Aannemer het risico draagt voor het aan het Werk ten

grondslag liggende constructieve ontwerp en dat tot het zijne maakt en aansprakelijk is voor

fouten in dat constructieve ontwerp, waaronder begrepen fouten van de constructeur en de

detailleringen en uitwerkingen daarvan van en door onderaannemers en leveranciers.

27

Hybride contracten

• “[eisers] heeft als grond voor termijnverlening voor gebouw A ook de

stillegging van het werk door de dienst VTH van de gemeente Almere in

verband met een discussie over de berekeningen van de draagstructuur

aangevoerd. (..) Ten verwere heeft Amvest er op gewezen dat [eisers] de

ontwerpverantwoordelijkheid draagt (artikel 10 lid 2 Overeenkomst). Naar het

oordeel van de rechtbank brengt dit, daar waar de vertraging met betrekking

tot gebouw A blijkens de stellingen van [eisers] voortkomt uit een discussie

over het ontwerp, met zich dat de vertraging door de discussie over de

berekeningen van de draagstructuur van gebouw A binnen de risicosfeer van

[eisers] valt. De stelling van [eisers] dat de bepaling omtrent de

ontwerpverantwoordelijkheid niet inhoudt dat zij ook verantwoordelijkheid

heeft voor het bouwkundig ontwerp, maakt dit, zonder nadere toelichting, die

ontbreekt, niet anders.”

28

Hybride contracten

• “De vierde door [eisers] gevorderde verklaring voor recht (3.1.a.4) houdt in

dat zij geen enkele verantwoordelijkheid c.q. aansprakelijkheid draagt ter

zake van doorbreking van de kleilaag (..) Tussen partijen is niet in geschil dat

er een fout is gemaakt in de tekeningen op grond waarvan in opdracht van de

gemeente uitgraafwerkzaamheden zijn uitgevoerd. In het midden kan blijven

of [eisers] - zoals zij stelt, maar Amvest gemotiveerd betwist - al dan niet

betrokken was bij het ontwerp van parkeergarage ED. De rechtbank stelt vast

dat [eisers] ontwerpverantwoordelijkheid had op grond van artikel 10 van de

Overeenkomst en dat daarbij in de Overeenkomst geen uitzondering is

gemaakt voor parkeergarage ED.”

29

Hybride contracten

UAV-contract met bouwteam voorfase

Gerechtshof A’dam, ECLI:NL:GHAMS:2017:4838 d.d. 21/11/2017 (uitbreiding

winkelcentrum Akerpoort in A’dam)

• Considerans: Partijen hebben het ontwerp in de aanbestedingsfase in de

geest van een bouwteamverband verder geoptimaliseerd

• “Deze in de considerans van de overeenkomst voorziene systematiek laat

geen andere conclusie toe dan dat [X] geen ontwerpverantwoordelijkheid

droeg, omdat de ontwerpdocumenten en werkomschrijvingen al gereed

waren op het moment dat Liberty met [X] in onderhandeling trad over de

overeenkomst en de gezamenlijke optimalisatie die vervolgens plaatsvond …

30

Hybride contracten

• niet betekende dat een nieuw of ingrijpend gewijzigd ontwerp tot stand werd

gebracht, maar blijkens artikel 5 van de overeenkomst (slechts) het zoeken

naar en realiseren van besparingen op het reeds aanwezige ontwerp betrof

die vervolgens door Liberty, de architect en de constructeur werden verwerkt

in de bouwdocumenten.”

31

Q & A

32

Hartelijk dank voor uw aandacht!

Thijs Straatman

06 – 188 70 829

t.straatman@straatmankoster.nl

Matthijs van Leeuwen

06 – 124 95 619

matthijs.vanleeuwen@straatmankoster.nl

33