Men m 1387-6236_2014_017_002_003

Kroniek civiele rechtspraakmededingingsrecht 2013

Mr. Bas Braeken*

Inleiding

Deze kroniek behandelt de belangrijkste uitspraken vanNederlandse civiele rechters in 2013 waarin het Neder-lands en/of Europees mededingingsrecht aan de ordekwam. Deze kroniek beperkt zich tot een bespreking vande meest spraakmakende zaken van het afgelopen jaar,1waarbij zowel standalone mededingingsrechtelijke proce-dures als follow-on procedures zullen worden behandeld.Bij de opzet van deze kroniek is gekozen om de uitspra-ken op basis van thematische gelijkenissen (in plaats vanchronologische volgorde) zo veel mogelijk gezamenlijkte bespreken.Onbekend maakt onbemind. Deze kroniek illustreert datciviele rechters nog steeds regelmatig worstelen met deuitleg en toepassing van mededingingsrechtelijkebegrippen. In sommige gevallen leidt dit tot opmerkelij-ke en niet zelden zelfs onbevredigende resultaten.Mededingingsrecht en civiele (standalone) proceduresvormen dan ook lang niet altijd een gelukkige combina-tie. Ook advocaten kunnen zich dit overigens aanreke-

* Mr. B.J.H. Braeken is advocaat bij Maverick Advocaten N.V. De auteuris Michael Loomeyer, Renske Sinke, Mariëtte Hiemstra en Marlies Kop-penol (allen paralegal bij Maverick Advocaten N.V.) erkentelijk voor hunvoorbereidend werk ten behoeve van deze kroniek. De auteur is bij eenenkele in deze kroniek genoemde zaak betrokken of betrokkengeweest.

1. In de voorgaande kroniek over 2012 zijn twee zaken besproken waarinnog nét in 2013 een uitspraak was gewezen. Naast de uitspraak van deRechtbank Arnhem in de zaak TenneT/ABB e.a. betreft het de uitspraakvan de Rechtbank Utrecht van 6 februari 2013 in de zaak KIA MotorsNederland B.V./dealers. Op deze laatste zaak zal in deze kroniek nietworden ingegaan. Het vervolg op de uitspraak van de Rechtbank Arn-hem in TenneT/ABB e.a. zal hierna wel aan bod komen.

nen. Meer dan ooit maakt deze kroniek duidelijk dat debulk van de op het mededingingsrecht gestoelde vorde-ringen wordt afgewezen omdat door de eisende partijonvoldoende feitelijke en economische context wasgegeven waarbinnen het gewraakte gedrag moest wor-den geduid. Geheel los hiervan geldt overigens ook dathet mededingingsrecht er af en toe ook met de harenwordt bijgesleept.

Exclusieve afnameverplichtingen

In 2013 is in meerdere civiele zaken geprocedeerd overde mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van exclu-sieve afnameverplichtingen, en in het bijzonder over degeldigheid van dergelijke afspraken. De hierover gewe-zen uitspraken maken alle duidelijk dat eisers die zichberoepen op de nietigheid van exclusieve afnamever-plichtingen hun vorderingen deugdelijk moeten onder-bouwen, met adequate gegevens over marktafbakeningen de positie van partijen op de relevante markt.2 Demeeste eisers slagen daar niet in. Hun vorderingen zijndoorgaans onvoldoende voorzien van een feitelijke eneconomische context waarin de beweerde beperking vande mededinging moet worden geduid. Ook wordt veelalte weinig informatie gegeven over de positie van markt-partijen. Daar staat tegenover dat de civiele rechter delat vaak hoog legt. In één enkele zaak is er zelfs een ver-zwaarde stelplicht voor de eisende partij aangenomen.Uit de hierna te bespreken zaken blijkt voorts dat bijexclusieve afnameverplichtingen de civiele rechter een

2. Vgl. hierover ook S. Tuinenga en J.S. Kortmann, ‘Kroniek civiele recht-spraak mededingingsrecht 2012’, M&M 2013/5, p. 53-54. Tuinenga enKortmann bespraken in dit kader onder meer HR 21 december 2012,NJB 2013, 143, ECLI:NL:HR:2012:BX0345 (ANVR c.s./IATA-NL).

47

M&M April 2014 | nr. 02

Dit artikel van BJu Tijdschriften is gemaakt voor Maverick Advocaten N.V.

onderscheid maakt tussen enerzijds situaties waarin uit-sluitend exclusieve afnamebedingen in verticale over-eenkomsten centraal staan en anderzijds situaties waarindaarenboven ook nog een horizontale relatie aanwezig is.Indien partijen op een aanverwante markt met elkaarconcurreren is de kans op nietigheid van het exclusieveafnamebeding logischerwijs groter.

Top 1 Toys/VedesDe zaak Top 1 Toys/Vedes3 betrof een geschil tussen deDuitse speelgoedhandelaar Vedes en de Nederlandsespeelgoedgroothandelaar Otto Simon – tevens exploi-tant van de franchiseformule Top 1 Toys. Vedes klaag-de bij de civiele rechter dat Otto Simon in de overeen-komsten die hij had gesloten met bij hem aangeslotenwinkeliers niet-concurrentiebedingen had opgenomen.Als gevolg van deze niet-concurrentiebedingen kondende bij Otto Simon aangesloten speelgoedwinkels geenspeelgoed meer inkopen bij Vedes. Het GerechtshofArnhem-Leeuwarden oordeelde dat deze bedingen nietonder het toepassingsbereik van de GroepsvrijstellingVerticale Overeenkomsten4 vielen aangezien (1) de win-keliers door het afnamebeding meer dan 80 procent vanhun totale inkopen bij Otto Simon of een door OttoSimon aangewezen onderneming moesten betrekken en(2) het afnamebeding de duur van vijf jaar overschreed.Verder overwoog het gerechtshof dat (ook) verticalebeperkingen ertoe kunnen strekken de mededinging tebeperken.5 Toch leidde deze vaststelling niet tot de con-clusie dat het afnamebeding in strijd was met het mede-dingingsrecht. Onder verwijzing naar het in voetnoot 2reeds genoemde arrest van de Hoge Raad inzake ANVRc.s./IATA-NL oordeelde het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat Vedes onvoldoende heeft gesteld

‘omtrent de economische en juridische context inverband met de aard van de betrokken goederen ende daadwerkelijke voorwaarden voor het functionerenen de structuur van de betrokken markt om de con-clusie te kunnen voeren dat hier sprake was van eenbeding dat naar zijn strekking de mededingingbeperkt.’6

Het gerechtshof overwoog voorts dat Vedes

‘onvoldoende inzicht [heeft] gegeven in de voor debeoordeling essentiële feiten en omstandigheden,zoals een zorgvuldige marktafbakening, de relevantemarktstructuur en marktkenmerken, alsmede hetdaadwerkelijke functioneren van de relevante

3. Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys/Vedes).

4. Verordening (EU) nr. 330/2010 van 20 april 2010 betreffende de toe-passing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werkingvan de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onder-ling afgestemde feitelijke gedragingen (Verordening 2010/330/EU).

5. Vergelijk HvJ EU 14 maart 2013, zaak C-32/11, Allianz e.a./Gazdasági,n.n.g.

6. Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys/Vedes), r.o. 4.22.

markt(en) en van het effect daarop van de gesteldeinbreuken.’7

In het licht hiervan concludeerde het gerechtshof dat deRechtbank Almelo de vorderingen van Vedes terechthad afgewezen.

FC Twente/GrolschDatzelfde lot was ook de voetbalclub FC Twentebeschoren. Zij beriep zich in een kort geding bij deRechtbank Overijssel op de nietigheid van een exclusiefafnamebeding dat zij met bierproducent Grolsch hadafgesproken.8 Op grond van contractuele afspraken wasFC Twente gehouden om voor de duur van twaalf jaaruitsluitend bij Grolsch bier af te nemen. FC Twentemeende dat de prijs die hiervoor was overeengekomenniet (meer) ‘marktconform en gebruikelijk is binnen debedrijfstak betaald voetbal’. Subsidiair stelde FC Twen-te zich op het standpunt dat het exclusieve afnamebe-ding in strijd was met het kartelverbod. Grolschbetwistte dit gemotiveerd en stelde bovendien dat FCTwente haar vordering onvoldoende had onderbouwd.De rechtbank was het hiermee eens en overwoog datpartijen die zich beroepen op het kartelverbod een ‘ver-zwaarde stelplicht’9 hebben. Een eiser kan daarbij nietvolstaan met summiere aanduidingen van relevante pro-duct- en geografische markten en niet nader toegespitstestellingen omtrent marktaandelen. De rechtbank over-woog dat FC Twente onvoldoende onderbouwing hadgegeven voor haar stelling dat er een aparte product-markt bestaat voor (bier)consumptie tijdens grote sport-evenementen, die moet worden onderscheiden van dehorecamarkt. Ook had FC Twente haar stelling datsprake is van een regionale markt die beperkt is tot hetgebied waarin FC Twente en Grolsch zijn gevestigd,onvoldoende onderbouwd. De voorzieningenrechteroordeelde dat voor de beoordeling of in het onderhavigegeval sprake is van een nietig beding nader feitenonder-zoek nodig is en dat deze kortgedingprocedure zichdaarvoor niet leent.Ofschoon uit de uitspraak inderdaad blijkt dat Grolschhaar stellingen wel erg summierlijk had onderbouwd,rijst toch de vraag of de voorzieningenrechter hierterecht is uitgegaan van een ‘verzwaarde stelplicht’. Zoeen verzwaarde stelplicht wordt onder omstandighedenaangenomen als tegemoetkoming aan de partij op wie debewijslast rust. Deze uitwerking van de algemenebewijsregel ‘wie stelt, bewijst’10 vindt onder meer toe-passing in zaken op het gebied van medische aansprake-lijkheid. In die zaken rust de bewijslast op de patiënt,maar wordt van de arts die aansprakelijk wordt gesteldverlangd dat hij tegenover de stellingen van eiser vol-doende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van

7. Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:7702 (Top 1 Toys/Vedes), r.o. 4.27.

8. Rb. Overijssel 19 november 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2780 (FCTwente/Grolsch).

9. Rb. Overijssel 19 november 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2780 (FCTwente/Grolsch), r.o. 4.15.

10. Art. 150 Rv.

48

M&M April 2014 | nr. 02


zijn betwisting.11 Deze zaken moeten echter wordenonderscheiden van de zaak FC Twente/Grolsch in die zindat de voorzieningenrechter juist uitging van een ver-zwaarde stelplicht voor de eisende partij (FC Twente).

BP/Benschop: boemerangeffect maakt partiëlenietigheid mogelijk

De langlopende procedure12 tussen BP Nederland enpomphouder Benschop vond zijn voorlopig hoogtepuntin het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2013.13

De vraag die bij de Hoge Raad voorlag was of hetGerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 26 juni201214 op goede gronden tot de conclusie was gekomendat het tussen BP Nederland en Benschop overeengeko-men exclusieve afnamebeding in strijd is met artikel 6Mededingingswet. Het gerechtshof kwam tot die con-clusie op basis van de volgende factoren: de duur van deovereenkomst (twintig jaar zonder mogelijkheid van tus-sentijdse beëindiging), het marktaandeel van BP (11 à 12procent) en het feit dat sprake is van een netwerk vanexclusieve afnameovereenkomsten waardoor de brand-stoffenmarkt in Nederland grotendeels wordt afge-schermd. Het exclusieve afnamebeding in de onderhavi-ge zaak maakt deel uit van dit netwerk. De Hoge Raadwees de tegen deze onderdelen van het arrest van hetgerechtshof gerichte klachten af en overwoog dat uit hetNeste-arrest15 volgt dat ‘vanwege het specifieke karaktervan een afnameovereenkomst voor motorbrandstoffen,de duur van de afnameverplichting van doorslaggevendebetekenis is voor de marktafschermende werking.’16

Onder verwijzing naar zijn Prisma-arrest17 oordeelde deHoge Raad verder dat ook bij gevolgbeperkingen ‘con-versie van het exclusief afnamebeding op grond vanart. 3:42 BW onverenigbaar [is] met de op uitbanningvan ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeen-komsten gerichte, in art. 6 lid 2 Mw neergelegde absolu-te nietigheid’.18 BP Nederland had in cassatie tevensgeklaagd over de beslissing van het gerechtshof om uit-sluitend het exclusief afnamebeding nietig te verklaren.In cassatie stelt BP Nederland zich op het (subsidiaire)standpunt dat het gerechtshof de integrale overeen-komst nietig had moeten verklaren. Ook dit vindt geengehoor bij de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad zou

11. Zie conclusie A-G Verkade van 15 december 2006 (ECLI:NL:PHR:2006:AZ1083) alsmede aldaar aangehaalde jurisprudentie.

12. Al eerder was de Hoge Raad er in deze zaak aan te pas gekomen. In hetarrest van 8 juli 2011 gaf de Hoge Raad uitleg aan de uitzonderings-grond van art. 5 onder a Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten.Op grond van deze uitzonderingsgrond mogen niet-concurrentiebedin-gen tussen leverancier en distributeur langer dan vijf jaar duren indiende betreffende producten (in dit geval benzine) worden verkocht vanafeen locatie die het eigendom is van de leverancier. Zie o.m. S. Tuinengaen J.S. Kortmann, ‘Kroniek civiele rechtspraak 2011’, M&M 2012/2,p. 62-63.

13. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123.14. Hof Amsterdam (zittingsplaats Arnhem) 26 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:

2012:BX0258.15. HvJ EG 7 december 2000, zaak C-214/99, Neste/Yötuuli Ky, Jur. 2000,

p. I-11121.16. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o. 3.5.4.17. HR 18 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9439, NJ 2010/140 (Pris-

ma).18. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o. 3.6.2.

nietigheid van de gehele overeenkomst ertoe leiden datde partij die zich beroept op het mededingingsrecht alhaar contractuele rechten verliest. Zo een ‘boemerang-effect’ zou afbreuk doen aan de bestrijding van ongeoor-loofde concurrentiebeperkende overeenkomsten. Huur-ders en exploitanten zouden zich in dit geval – uit angstvoor het verlies van bepaalde contractuele rechten –namelijk niet snel meer beroepen op de strijdigheid vanbepalingen met het mededingingsrecht.19 Het arrestillustreert dat de Hoge Raad bij het vaststellen van derechtsgevolgen van vanwege strijd met het mededin-gingsrecht nietige overeenkomsten de effectieve hand-having van het mededingingsrecht vooropstelt. Waarvolgens de Hoge Raad (wettelijke) conversie van met hetmededingingsrecht strijdige overeenkomst de prikkel totnaleving van het mededingingsrecht wegneemt, zoualgehele nietigheid van dergelijke overeenkomsten ereveneens toe leiden dat partijen in sommige situatiesgeen beroep meer zullen doen op het mededingings-recht.

Mantje/Rab: exclusieve afname medemededingingsbeperkend vanwege horizontalerelatie

De zaak Mantje B.V./Rab20 betrof een geschil over eenbepaling in een koopovereenkomst voor twee percelengrond op Texel die geschikt waren voor de exploitatievan een tankstation. De overeenkomst bepaalde dat dekoper die percelen alleen mocht gebruiken voor eentankstation als de brandstoffen werden gekocht van deverkoper (Rab). Rab exploiteerde zelf ook benzinestati-ons op Texel. Een goed jaar later wilde koper, Mantje,van de afnameverplichting af. De Hoge Raad bevestigdehet arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 27 maart201221 dat het afnamebeding ertoe strekte de mededin-ging te beperken. Het gerechtshof had daartoe medeoverwogen dat voor de koper de mogelijkheid ontbreektom elders op Texel een concurrerend tankstation teexploiteren. De Hoge Raad is het hiermee eens en wijktdaarmee af van de conclusie van advocaat-generaalKeus.22 De Hoge Raad expliciteerde in dat kader dat hetbeding niet vergelijkbaar was met een zuiver exclusieveafnameverplichting, aangezien de twee partijen in ditgeval met elkaar concurreerden op een verwante markt.In zijn arrest bevestigde de Hoge Raad tevens het oor-deel van het gerechtshof dat Texel als aparte geografi-sche markt moet worden beschouwd, aangezien het nietvoor de hand ligt dat op het eiland verblijvende automo-bilisten voor het tanken de reis naar het vastelandondernemen, gelet alleen al op de daarmee gepaardgaande kosten en/of gemoeide tijd.23 Op dit – intuïtiefbezien: logische – argument valt vanuit economisch oog-punt overigens nog wel wat af te dingen. Bij de bepaling

19. HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o. 3.7.1.20. HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3745 (Mantje/Rab).21. Gerechtshof Amsterdam 26 maart 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:4023

(Mantje/Rab).22. Conclusie A-G Keus van 7 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:CA3745.23. Conclusie A-G Keus van 7 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:CA3745,

r.o. 3.6.2.

49

M&M April 2014 | nr. 02


van de relevante (geografische) markt gaat het om devraag of een hypothetische monopolist in staat is opwinstgevende wijze zijn tarieven met 5 tot 10 procent teverhogen. Die vraag wordt niet beantwoord met deenkele aanname dat het niet waarschijnlijk is dat opTexel verkerende automobilisten uitsluitend voor hettanken de oversteek naar het vasteland overwegen. Nietop voorhand kan worden uitgesloten dat bij een prijs-verhoging van 5 tot 10 procent een voldoende groot aan-tal automobilisten op Texel dat toch al de oversteekmaakt naar het vasteland voortaan het verblijf op hetvasteland zal aangrijpen om daar meteen ook benzine tetanken. Denkbaar is dat deze mogelijke reactie van con-sumenten maakt dat een eventuele prijsverhoging dooreen monopolistische pomphouder op Texel onrendabelwordt.

Broadcast Partners/Wild FMBroadcast Partners is een exploitant van omroepzender-netwerken en levert diensten aan radiozenders zoalsWild FM. Tussen Broadcast Partners en Wild FM heeftzich een aantal betalingsgeschillen voorgedaan. NadatWild FM haar uitstaande schulden aan Broadcast Part-ners heeft voldaan, besluit Wild FM de overeenkomstmet Broadcast Partners – die in principe loopt tot enmet 31 december 2020 – te beëindigen. Hiertegen verzetBroadcast Partners zich waarna opnieuw enkele beta-lingsgeschillen ontstaan. Op 30 november 2012 heeftWild FM vervolgens haar zendvergunning overgedra-gen aan Creative Radio Concepts (CRC). In de daarop-volgende civiele kortgedingprocedure bij de RechtbankAmsterdam24 beroept Wild FM zich onder meer op denietigheid van de overeenkomst wegens strijd met hetmededingingsrecht. Volgens Wild FM zou namelijksprake zijn van een exclusieve afnameverplichting. Devoorzieningenrechter wijst dit af en overweegt dat deafspraak tot en met 2020 ‘niet als onredelijk [kan] wor-den aangemerkt, mede gelet op de inhoud en strekkingvan de overeenkomst.’ Volgens de voorzieningenrechterbeoogt artikel 6 Mw niet ‘om een overeenkomst tusseneen aanbieder en een afnemer die op basis van vrije con-currentie tot stand is gekomen te verbieden’. De voor-zieningenrechter veroordeelt Wild FM tot betaling vaneen geldbedrag en betaling van de maandelijks verschul-digde vergoeding totdat de overeenkomst rechtsgeldig isbeëindigd.

Merkbaarheidsvereiste

In de vorige kroniek is al aandacht besteed aan het Expe-dia-arrest.25 In dit arrest oordeelde het Hof van Justitiedat indien een overeenkomst die de interstatelijke han-del beïnvloedt de strekking heeft de mededinging tebeperken in de zin van artikel 101 VWEU, de toepasse-lijkheid van artikel 101 lid 1 VWEU is gegeven. Onder

24. Rb. Amsterdam (vzr.) 19 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA0036(Broadcast B.V./Wild FM B.V.).

25. HvJ EU 13 december 2012, zaak C-226/11, Expedia, n.n.g.

mededingingsrechtjuristen is vervolgens een discussieontstaan of het Expedia-arrest ook gevolgen heeft voorde toepassing van artikel 6 Mw. Aangezien voor de toe-passing van artikel 6 Mw niet vereist is dat de handeltussen lidstaten wordt beïnvloed, rijst de vraag of bijdeze nationale norm nog wel afzonderlijk moet wordengetoetst of in het geval van doelbeperkingen sprake isvan een merkbare beperking van de mededinging. In dehierna te bespreken uitspraken is nog geen veranderingzichtbaar in de vaste lijn van Nederlandse civiele juris-prudentie dat voor de vaststelling van een inbreuk opartikel 6 Mw ook bij strekkingsbeperkingen moet wor-den getoetst of sprake is van een merkbare beperkingvan de mededinging. Daarbij rust de bewijslast dat vol-daan is aan het merkbaarheidsvereiste op de partij diemeent dat een overeenkomst in strijd is met het mede-dingingsrecht. De civiele rechter legt de lat overigenserg hoog en in een enkel geval wellicht zelfs te hoog. Inéén uitspraak (Batavus/Vriend) gaat het gerechtshofbewust voorbij aan de consequenties van Expedia voorde toepassing van artikel 6 Mw aangezien volgens hetgerechtshof hoe dan ook voldaan is aan het merkbaar-heidsvereiste.

Batavus/Vriend: subjectivering van hetmerkbaarheidsvereiste

Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inBatavus/Vriend26 betreft het vervolg op het arrest vande Hoge Raad27 dat nog vóór het Expedia-arrest werdgewezen. Deze langlopende procedure betrof de opzeg-ging door Batavus van een dealerovereenkomst met rij-wielhandelaar Vriend. Aanleiding voor deze opzeggingwaren klachten van andere dealers over de (te) scherpeprijzen van Vriend. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden laat in zijn arrest de consequenties van hetExpedia-arrest voor de toepassing van artikel 6 Mw bui-ten beschouwing, aangezien ‘het hof die uitleg nietnoodzakelijk [acht] voor het wijzen van zijn arrest,omdat het hof op basis van de feiten en omstandighedenkan vaststellen dat in dit geval aan het merkbaarheids-vereiste is voldaan’.28 Het gerechtshof komt tot die con-clusie op basis van de posities van alle betrokken partij-en. Allereerst overweegt het gerechtshof dat de markt-posities van Batavus (marktaandeel van 20 procent in2001) en Euretco (de retailorganisatie waarbij ongeveer200 fietshandelaren zijn aangesloten en onder wiensdruk Batavus is overgegaan tot opzegging van de over-eenkomst) niet onbetekenend zijn. Ten aanzien van depositie van Vriend overweegt het gerechtshof dat hetvoor de beoordeling van de merkbaarheid met namerelevant is dat haar positie ‘voor haar concurrenten, al-thans in ieder geval voor de concurrenten die waren ver-enigd in Euretco, een duidelijke en betekenisvolle

26. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188 (Batavus/Vriend).

27. HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213 (Batavus/Vriend).28. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:

2013:BZ5188 (Batavus/Vriend), r.o. 3.3.

50

M&M April 2014 | nr. 02


bedreiging van de concurrentie vormde’.29 Volgens hetgerechtshof blijkt hieruit dat Vriend geen onbetekenen-de rol speelde op de relevante markt. Het gerechtshofacht het marktaandeel daarom ‘niet van doorslaggevendbelang’. Overigens was het marktaandeel van Vriendook niet vast komen te staan in deze procedure. Volgenshet gerechtshof is derhalve voldaan aan het merkbaar-heidsvereiste zodat daarmee de inbreuk op artikel 6 Mween gegeven is. Opvallend is dat het gerechtshof hetmerkbaarheidsvereiste op subjectieve wijze toepast. Demarktpositie van Vriend wordt niet op basis van objec-tieve marktgegevens beoordeeld maar veeleer op basisvan de door concurrenten gepercipieerde dreiging die ervan Vriend uitgaat.

IVM/BVN: gedeeltelijke toetsing aanbagatelbepaling

Opmerkelijk is de uitspraak van de voorzieningenrechtervan de Rechtbank Noord-Nederland van 15 november2013.30 Aanleiding voor deze procedure is een koop-overeenkomst van 3 november 2008 tussen het Instituutvoor Veiligheid en Milieu (IVM) en BedrijfsveiligheidNoord B.V. (BVN). BVN is een onderdeel van BonHolding B.V. (Bon Holding) en houdt zich bezig mettrainingen en cursussen op het gebied van bedrijfshulp-verlening. Op grond van deze overeenkomst heeft IVMbepaalde activa overgenomen van BVN. Onderdeel vande koopovereenkomst is een non-concurrentiebedingdat BVN en Bon Holding verbiedt om op straffe van eenboete ‘een onderneming van gelijke of soortgelijke aardals die van verkoper te exploiteren of hierbij op anderewijze rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn’. In mei2012 gaat Bon Holding toch activiteiten ontplooien ophet gebied van bedrijfshulpverlening. In een kortge-dingprocedure vordert IVM dat deze activiteiten wor-den gestaakt op straffe van een dwangsom. Daarnaastvordert IVM als voorschot op de verschuldigde boetesover 2012 een bedrag van 20.000 euro. Bon Holdingverweert zich tegen deze vorderingen en voert daartoeonder meer aan dat het non-concurrentiebeding nietig iswegens strijd met het mededingingsrecht. Hoewel hetnon-concurrentiebeding qua duur noch qua geografi-sche reikwijdte begrensd is, oordeelt de voorzieningen-rechter toch dat niet voldoende aannemelijk is gewordendat partijen een zodanig omvangrijk segment van debedrijfshulpverleningsmarkt bedienen dat kan wordengeoordeeld dat voldaan is aan het merkbaarheidsvereis-te. Volgens de voorzieningenrechter is bovendien vol-daan aan de bagatelbepaling aangezien bij de betrokkenovereenkomst niet meer dan acht ondernemingenbetrokken zijn (vgl. art. 7 lid 1 onder a Mw). De voor-zieningenrechter beoordeelt echter niet, althans nietexpliciet, of aan de tweede voorwaarde voor toepassingvan artikel 7 lid 1 Mw is voldaan, namelijk of de omzetvan IVM en BVN/Bon Holding onder bepaalde omzet-grenzen blijft (vgl. art. 7 lid 1 onder b Mw).

29. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5188 (Batavus/Vriend), r.o. 3.9.

30. Rb. Noord-Nederland (vzr.) 15 november 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:6991 (Bedrijfsveiligheid Noord/IVM).

Drachten Storage/City BoxOok uit de zaak Drachten Storage/City Box31 blijkt dathet merkbaarheidsvereiste (nog steeds) een te grote hor-de kan zijn om een inbreuk op het mededingingsrechtaannemelijk te maken. City Box houdt zich bezig met deverhuur van opslagruimtes verspreid over geheelNederland. Voor drie locaties heeft zij een franchise-overeenkomst gesloten met Drachten Storage. Die over-eenkomst bepaalt onder meer dat het prijspeil van de teverhuren units van Drachten Storage niet meer dan15 procent van de nettoprijs van City Box in Heeren-veen mag verschillen. Het doel hiervan is ‘oneerlijkeconcurrentie tussen de twee vestigingen te voorkomen.’In een civiele procedure bij de Rechtbank Amsterdamvordert Drachten Storage onder meer een verklaringvoor recht dat de met City Box gesloten overeenkom-sten in strijd zijn met het mededingingsrecht en derhal-ve nietig zijn. City Box meent om die reden recht op eenschadevergoeding te hebben. In de procedure staat nietter geschil dat genoemde prijsbepaling uit de franchi-seovereenkomst ertoe strekt de mededinging te beper-ken.32 Toch kan volgens de Rechtbank Amsterdam nietworden aangenomen dat sprake is van een overtredingvan artikel 6 Mw. City Box had immers weersproken destelling van Drachten Storage dat het marktaandeel vanCity Box 20 procent bedraagt. Bovendien had City Boxerop gewezen dat de afspraak slechts zag op twee vesti-gingen van City Box. De rechtbank concludeert vervol-gens dat Drachten Storage niet heeft bewezen dat spra-ke is van een merkbare verstoring van de mededinging.

X/Wessem Port Services Group: relatiebedinggeen merkbaar effect

In X/Wessem Port Services Group33 speelde de vraag ofeen relatiebeding in een arbeidsovereenkomst in strijd ismet artikel 6 Mw. X was sinds 2000 directeur van WPS.In 2004 richt X een eigen onderneming op. In 2010 zetWPS X op non-actief. Dit na een geschil van meningover (het inwerken) van zijn opvolger. De arbeidsover-eenkomst wordt vervolgens ontbonden. X is echtergebonden aan een relatiebeding op grond waarvan hijuitsluitend na overleg opdrachten van relaties van zijnvoormalig werkgever mag aanvaarden. X voert aan dathet relatiebeding in strijd is met artikel 6 lid 1 Mw. Hetgerechtshof is het met X eens dat het relatiebedinginmiddels kan worden gekwalificeerd als een overeen-komst tussen ondernemingen en dus op zichzelf geno-men getoetst kan worden aan het kartelverbod. Hetgerechtshof is het, mede bij gebrek aan betwisting doorX, eens met de stelling van WPS dat het relatiebedingniet disproportioneel is en geen merkbaar effect heeft opde concurrentie. Volgens het gerechtshof dient het rela-tiebeding een legitiem doel.34

31. Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (DBK/City Box).

32. Rb. Amsterdam 21 augustus 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6591 (DBK/City Box), r.o. 4.10.

33. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1968 (Wessem Port Services Group B.V./X).

34. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1968 (Wessem Port Services Group B.V./X), r.o. 4.15.

51

M&M April 2014 | nr. 02


Nestlé/Mars: toetsing merkbaarheid bij categorymanagement overeenkomst

De worsteling van de civiele rechter met de toepassingvan het merkbaarheidsvereiste komt treffend tot uit-drukking in de zaak Nestlé/Mars.35 In de kroniek over2011 is de uitspraak van de voorzieningenrechter van deRechtbank ’s-Hertogenbosch in deze zaak reeds bespro-ken. De voorzieningenrechter oordeelde dat Mars inafwachting van de bodemprocedure haar promotiecam-pagne, het Mars Ondernemersprogramma (MOP), nietmocht uitbreiden naar andere tankstations. Het MOPvoorziet in vergoedingen en bonussen voor tankstationsdie hun beschikbare (bestaande) schapruimte inrichtenvolgens de voorwaarden van Mars en daarbij een promi-nente plaats inruimen voor de producten van Mars.Daarnaast worden op grond van het MOP ook vergoe-dingen en bonussen uitgekeerd voor het plaatsen vanextra displays waarin uitsluitend producten van Marsworden gestald.In 2013 volgde de uitspraak van de (inmiddels) Recht-bank Oost-Brabant in de bodemprocedure.36 Ook indeze procedure boekt Nestlé enkele opvallende succes-sen en daarom is het des te opvallender dat de zaak– vooralsnog – strandt op het merkbaarheidsvereiste.In haar uitspraak gaat de rechtbank allereerst in op deafbakening van de relevante markt. De rechtbank over-weegt in dat kader dat de markt voor chocoladeproduc-ten via het out-of-home verkoopkanaal moet wordenonderscheiden van de markt voor deze producten via hetat-home verkoopkanaal. De rechtbank komt tot dezeconclusie op basis van enkele kwalitatieve verschillentussen het out-of-home en het at-home verkoopkanaal:verschillende consumentenbehoeften, andere verpak-kingseenheden en prijsverschillen. De rechtbank pastdus niet de hypothetische monopolist- of SSNIP-testtoe. Ten aanzien van de productdimensie laat de recht-bank in het midden of de markt voor chocoladeproduc-ten nader moet worden onderscheiden in een marktvoor candybars en bite-sizes en/of er binnen de out-of-home markt nog een afzonderlijke markt is voor de ver-koop via tankstations. De rechtbank overweegt in datkader dat als moet worden aangenomen dat het MOPreeds merkbare marktafschermende effecten heeft op demededinging op de volledige out-of-home markt voorchocoladeproducten, daarmee tevens zou komen vast testaan dat dit programma een dergelijke invloed heeft opnauwere markten.Vervolgens gaat de rechtbank in op de kwalificatie vanhet MOP. De rechtbank concludeert dat het MOP een‘sterke gelijkenis vertoont met een category managementovereenkomst’.37 Dergelijke overeenkomsten hebbenvolgens de rechtbank niet de strekking de mededingingte beperken. Maar indien een category captain door zijninvloed op de marketingbeslissingen van de detaillist (indit geval: de tankstationhouder) in staat is de distributie

35. Rb. ’s-Hertogenbosch (vzr.) 29 juli 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BR3488.36. Rb. Oost-Brabant 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356.37. Rb. Oost-Brabant 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356,

r.o. 4.18.

van producten van concurrerende distributeurs tebeperken of te benadelen, kan een category managementovereenkomst wel tot gevolg hebben dat de concurrentietussen leveranciers wordt vervalst.38 In een niet altijdeven goed te volgen uitspraak (de rechtbank begintonder r.o. 4.21 met het verbod op misbruik van machts-positie om vervolgens geruisloos over te gaan op het ver-bod op mededingingsbeperkende afspraken) komt derechtbank allereerst tot de conclusie dat het MOP ‘in ditspecifieke geval tot gevolg kan hebben dat de mededin-ging wordt beperkt’. De rechtbank stelt meteen daarnade vraag of een concurrent die even efficiënt is als Marshet MOP kan beconcurreren met een eigen onderne-mingsprogramma.39 De rechtbank lijkt hierbij een aantalzaken door elkaar te halen. De vraag of een even effi-ciënte concurrent als Mars het MOP kan repliceren ismet name relevant voor het leerstuk van misbruik vanmachtspositie. Of Mars een machtspositie in de zin vanartikel 24 Mw heeft, wordt niet expliciet beantwoord inde uitspraak. Voor de vraag of de afspraken tussen Marsen de pomphouders onder het toepassingsbereik vanartikel 6 Mw vallen, is de repliceerbaarheid van hetMOP niet per definitie van doorslaggevende betekenis.Niettemin komt de rechtbank tot de conclusie dat hetvoor Nestlé economisch gezien niet mogelijk is eenalternatief category management programma aan te bie-den dat gelijkwaardig is aan het MOP. De korting dieNestlé moet aanbieden moet immers dusdanig hoog zijndat zij haar variabele kosten niet zal kunnen terugverdie-nen.40 Bij de berekening van de kosten die Nestlé zoumoeten maken om een aan het MOP vergelijkbaar pro-gramma aan te bieden gaat de rechtbank overigens uitvan de verkoopwaarde van de aan de pomphouders gra-tis verstrekte candybars en bite-sizes van Mars en niet– zoals Mars had bepleit – van de voor Mars veel lagerekostprijs.41 Die benadering is enigszins opvallend geletop de door de rechtbank centraal gestelde vraag of Nest-lé het MOP kan repliceren. Voor de vraag of het MOPvoor een efficiënte concurrent repliceerbaar is, lijkt dekostprijs feitelijk bezien relevanter dan de verkoopwaar-de.Uiteindelijk komt de rechtbank niet toe aan een defini-tief oordeel over de mededingingsrechtelijke toelaat-baarheid van het MOP. Daarvoor is, aldus de rechtbank,meer informatie nodig over de eventuele merkbaarheidvan het MOP. De rechtbank draagt Nestlé op om doormiddel van een deskundigenbericht bewijs te leverenvoor de stelling dat het MOP merkbare gevolgen heeftvoor de mededinging. De rechtbank oordeelt, kortgezegd, dat deze deskundige een vergelijking zal moetenmaken met de verkoop van candybars en bite-sizes en de

38. De rechtbank verwijst in dit kader naar punt 209 van de Richtsnoereninzake verticale beperkingen van de Europese Commissie van 19 mei2010 (2010/C 130/01).

39. Rb. Oost-Brabant 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:4356,r.o. 4.25.



52

M&M April 2014 | nr. 02


ontwikkeling van de marktaandelen van Nestlé en Marsbij zowel tankstations die wél als tankstations die niethebben deelgenomen aan het MOP.

Kartelverbod: overige zaken

VOC/NGF: erkenningsregelingDe Nederlandse Golf Federatie (NGF) is een overkoe-pelende organisatie van golfclubs in Nederland. Golf-clubs leiden golfers op voor het golfvaardigheidsbewijs(GVB). Een golfer kan lid worden van een golfclub doorzijn GVB bij die golfclub te laten registreren. Golfclubskunnen worden onderscheiden in golfclubs met eengolfbaan (A-, B- en C-clubs) en in golfclubs zondergolfbaan, de D-clubs. In 2000 heeft NGF SBG opge-richt, een D-club die het doel heeft om inactieve golfersaan zich te binden. Het is tegen deze oprichting (en hetvoortbestaan van deze club) dat twee andere D-clubs,VOC en NOVVG, hun pijlen richten.VOC en NOVVG stellen zich onder meer op het stand-punt dat de statutaire toetredingsvoorwaarden van NGFals een erkenningsregeling moeten worden gezien. Vol-gens VOC en NOVVG heeft NGF deze erkenningsre-geling niet non-discriminatoir toegepast nu zij SBG alsD-club heeft erkend terwijl deze club niet voldoet aanbepaalde voorwaarden die wel voor andere clubs gelden.In zijn uitspraak wijst de Rechtbank Amsterdam42 dezeklacht af omdat VOC en NOVVG niet (voldoende) heb-ben gemotiveerd dat het besluit van NGF om SBG alsD-club te accepteren kwalificeert als een besluit in dezin van artikel 6 Mw. Volgens de rechtbank is eenbesluit van een ondernemersvereniging immers pas eenbesluit in de zin van artikel 6 Mw als de leden wordenaangezet tot gelijkgestemd gedrag dat de mededingingverhindert, beperkt of vervalst. VOC en NOVVG had-den volgens de rechtbank (niet) voldoende aangetoonddat hiervan sprake was. Op basis van een vergelijkbareredenering verwerpt de rechtbank ook het beroep opartikel 24 Mw.

De Staat/Difotrust: reikwijdtemedewerkingsplicht voor derden

Een buitenbeentje in deze kroniek maar daarom nietminder vermeldenswaardig betreft de zaak NederlandseStaat/Difotrust. Difotrust is leverancier van diensten ophet gebied van forensisch digitaal onderzoek. Dezeonderzoeken strekken onder meer tot vaststelling vaneventuele inbreuken op het mededingingsrecht. In 2012vorderde de NMa van Difotrust een overzicht van denamen van de ondernemingen voor wie Difotrust in dedaaraan voorafgaande vijf jaar mededingingsrechtelijkeonderzoeken had verricht. Difotrust weigerde dezenamen te verstrekken en spande daarop een civiel kortgeding aan. In de appèlprocedure bij het Gerechtshof

42. Rb. Midden-Nederland 27 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5780(VOC/NGF).

Den Haag43 lag de vraag voor of de NMa bevoegd wasom op grond van artikel 5:16 en artikel 5:20 Awb inlich-tingen te vragen aan een derde (in casu: Difotrust) dieeen partij heeft bijgestaan die wordt verdacht van hetplegen van een inbreuk op het mededingingsrecht.Artikel 5:16 Awb bepaalt dat een toezichthouderbevoegd is inlichtingen te vorderen. Artikel 5:20 Awbbepaalt dat eenieder verplicht is aan een toezichthouderbinnen de door hem gestelde termijn alle medewerkingte verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij deuitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdhedenworden begrensd door het evenredigheidsbeginsel(art. 5:13 Awb) alsmede de algemene beginselen vanbehoorlijk bestuur.Het gerechtshof overweegt ‘allereerst dat er geen rechts-regel aan in de weg staat dat een toezichthouder als deNMa bij een derde gegevens opvraagt op basis waarvanbeoordeeld kan worden of er (verdere) toezichthouden-de bevoegdheden (…) zullen worden ingezet.’ Volgensde voorzieningenrechter is van het willekeurig opvragenvan gegevens geen sprake. Het enkele feit dat de NMade bedoelde gegevens ook had kunnen achterhalen bij devan een overtreding op het mededingingsrecht verdach-te ondernemingen maakt niet dat de NMa willekeurighandelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen.44

Wel kan de omstandigheid dat de gevraagde gegevensook op een andere manier te achterhalen zijn in zo eenconcreet geval meebrengen dat het vragen van dezegegevens bij een derde partij onevenredig is.In de onderhavige zaak oordeelt het gerechtshof dat deNMa er een gerechtvaardigd belang bij heeft om vanDifotrust te vernemen voor welke ondernemingen bin-nen een sector waarvan concrete aanwijzingen bestaandat daar kartelafspraken zijn gemaakt, zij haar werk-zaamheden heeft verricht. Uit het arrest kan wordenopgemaakt dat het gerechtshof bij deze afweging belangtoekende aan het feit dat Difotrust ‘in ieder geval vooreen deel haar waarde voor haar klanten ontleent aan demogelijkheid om zo sporen van mededingingsrechtelijkeovertredingen aan de naspeuringen van de NMa te ont-trekken.’45 Bovendien wees het gerechtshof er in hetkader van de proportionaliteit op dat de NMa niet deonderzoeksresultaten van Difotrust vorderde maaralleen de identiteit van de opdrachtgevers.

Confectie CV/Setpoint: verticale prijsbinding enfranchise

In het arrest van Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in dezaak Confectie CV/Setpoint B.V.46 ging het over ver-meende verticale prijsbinding in het kader van de fran-chiseformule voor de exploitatie van herenmodezakendie Setpoint had ontwikkeld. De in 2004 tussen Confec-

43. Gerechtshof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(De Staat/Difotrust B.V.).

44. Gerechtshof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(De Staat/Difotrust B.V.), r.o. 2.5.

45. Gerechtshof Den Haag 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(De Staat/Difotrust B.V.), r.o. 2.7.

46. Gerechtshof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827 (Confectie CV c.s./Setpoint B.V.).

53

M&M April 2014 | nr. 02


tie CV en Setpoint gesloten franchiseovereenkomstbevat onder meer de volgende bepaling:

‘In het belang van een uniform franchisesysteem zalfranchisenemer bij de vaststelling van zijn verkoop-prijzen streven zich daarnaar [bedoeld is: naar dedoor de franchisegever gesuggereerde prijzen; BJHB]te richten. Met betrekking tot artikelen of diensten,die Setpoint in reclame- en promotie-activiteiten ineen bepaalde periode aanbiedt, heeft franchisenemerde plicht zich te houden aan de in de advertentie-en/of promotie-activiteiten genoemde prijzen.’

Confectie CV stelde zich op het standpunt dat primairde franchiseovereenkomst nietig is en, subsidiair, dat dehier geciteerde bepaling nietig is. Volgens het gerechts-hof kan in de eerste volzin van de bepaling niet wordengelezen dat franchisenemer verplicht is om de tarievenvan de franchisegever te volgen. Om die reden is er vol-gens het gerechtshof geen sprake van een afspraak dieertoe strekt de mededinging te beperken.47 ConfectieCV had echter ook aangevoerd dat zij in de praktijk weldegelijk gehouden was de door Setpoint vastgesteldeprijzen te volgen. Het gerechtshof draagt Confectie CVop om deze stelling met stukken en dergelijke te bewij-zen.Ten aanzien van de verplichting van franchisenemer omgedurende advertentie- en/of promotieactiviteiten deprijzen van Setpoint te volgen oordeelt het gerechtshofdat voorshands aannemelijk is dat deze bepaling voldeedaan de toepassingsvoorwaarden voor het Besluit vrijstel-lingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel van12 december 1997.48 Op grond van dat artikel zijn vasteprijzen gedurende een promotie toegestaan op voor-waarde dat de promotie (1) wordt gehouden in het kadervan een samenwerkingsverband, (2) niet langer duurtdan acht weken en (3) betrekking heeft op niet meer dan5 procent van het assortiment dat (in dit geval) door defranchisegever wordt aangeboden. Op dit punt wordtConfectie CV echter toegelaten om tegenbewijs te leve-ren. Maar zelfs indien Confectie CV zou slagen in het(tegen)bewijs van beide punten, dan nog is daarmee vol-gens het gerechtshof niet gesteld dat ook sprake is vaneen merkbare mededingingsbeperking.49

In het kader hiervan verzoekt het gerechtshof partijentevens om de vertrouwelijke versie van het concentratie-controlebesluit van de NMa van 7 augustus 2005(besluit 5715 inzake de overname van Setpoint door WEInternational B.V.) over te leggen. Het gerechtshofnuanceert echter al meteen op voorhand het belang van

47. Gerechtshof Den Bosch 12 februari 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ1827 (Confectie CV c.s./Setpoint B.V.), r.o. 4.13.

48. Besluit van 12 december 1997, houdende enige vrijstellingen voorsamenwerkingsovereenkomsten in de detailhandel van het verbod vanmededingingsafspraken (Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereen-komsten detailhandel), zoals voor onbepaalde tijd verlengd bij Besluitvan 10 december 2008, tot verlenging van het Besluit vrijstellingensamenwerkingsovereenkomsten detailhandel en van het Besluit vrijstel-ling branchebeschermingsovereenkomsten.


dit besluit (in het arrest wordt abusievelijk gesprokenover ‘rapport’) door te overwegen dat dit besluit voorandere doeleinden is geschreven. Volgens het gerechts-hof is het besluit voor de vraag of de afspraak tussenSetpoint en haar franchisenemers een merkbare mede-dingingsbeperking inhoudt dan ook niet zonder meerbeslissend.50

Misbruik economischemachtspositie

Evenals in voorgaande jaren is het ook in 2013 lastiggebleken om met succes te betogen dat een onderne-ming misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie. Eris in 2013 niettemin één civiele procedure geweest waar-in misbruik van machtspositie is aangenomen.

Van X Veevoeders/Suiker Unie:leveringsweigering vormt geen misbruik

In de zaak Van X Veevoeders/Suiker Unie51 stelde XVeevoeders dat Suiker Unie, althans een van haar doch-terondernemingen, haar machtspositie had misbruiktdoordat zij niet langer perspulp aan X Veevoederslevert. Perspulp is een restproduct van de verwerkingvan suikerbieten en wordt gebruikt als rundveevoeder.Suiker Unie had per brief aan X Veevoeders meege-deeld dat zij vanwege efficiëntieverbeteringen in haarafzetstructuur van perspulp niet opnieuw een jaarover-eenkomst met X wilde afsluiten. X Veevoeders kon zichhiermee niet verenigen en vorderde bij de voorzienin-genrechter van de Rechtbank Rotterdam dat SuikerUnie tot en met de datum van de uitspraak in debodemprocedure wordt verplicht tot levering van mini-maal 70.000 ton perspulp per jaar. Ter onderbouwingvan haar vordering heeft X Veevoeders een economischrapport laten opstellen waarin werd bevestigd dat SuikerUnie beschikt over een machtspositie op de markt voorperspulp (alsmede het alternatief daarvoor, Cigarant).Zelfs indien de markt ruimer zou worden afgebakend enook aardappelpersvezel omvat, dan nog zou volgens hetrapport het marktaandeel van Suiker Unie ongeveer67 procent bedragen.De voorzieningenrechter oordeelt allereerst dat de con-tractuele relatie tussen partijen niet kwalificeert alsduurovereenkomst. Volgens de voorzieningenrechterwerden sinds 2007 enkel jaarcontracten gesloten tussenpartijen. Er is dan ook geen sprake van de opzegging vaneen contractuele relatie maar slechts van een mededelingdat geen nieuwe jaarcontracten zullen wordengesloten.52

Onder verwijzing naar zowel beschikkingen van deEuropese Commissie en de (toen nog) NMa oordeelt de


51. Rb. Rotterdam (vzr.) 17 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA0372 (VanX Veevoeders/Suiker Unie).

52. Rb. Rotterdam (vzr.) 17 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA0372 (VanX Veevoeders/Suiker Unie), r.o. 4.6.

54

M&M April 2014 | nr. 02


voorzieningenrechter vervolgens dat er adequate alter-natieven zijn voor perspulp als veevoer. Volgens devoorzieningenrechter kan dan ook niet worden gecon-cludeerd dat Suiker Unie beschikt over een economi-sche machtspositie.53

Veiligheidshalve maakt de voorzieningenrechter ook eenafweging voor het geval moet worden geoordeeld datSuiker Unie wél beschikt over een economische machts-positie. Volgens de voorzieningenrechter zou er in datgeval geen sprake zijn van ‘misbruik’ aangezien niet isvoldaan aan de drie cumulatieve criteria daarvoor zoalsdie door het Gerechtshof Amsterdam in het arrestHPC/NVM54 zijn geformuleerd. Allereerst leidt deleveringsweigering niet tot volledige uitsluiting van demededinging waarop X Veevoeders actief is. In de twee-de plaats is perspulp volgens de voorzieningenrechterniet onontbeerlijk of essentieel om op de markt actief tezijn. Het meest opzienbarend is echter het oordeel vande voorzieningenrechter ten aanzien van de (in elk gevalvolgens het Gerechtshof Amsterdam vereiste) voorwaar-de dat er voor de leveringsweigering ook geen objectieverechtvaardigingsgrond aanwezig mag zijn. Volgens devoorzieningenrechter bestaat er namelijk wél zo eengrond. Het komt hem namelijk aannemelijk voor dat‘Suiker Unie efficiënter kan werken als zij de perspulpaan minder handelaren behoeft te verkopen’. Al dan nietgepercipieerde efficiëntievoordelen die voortvloeien uitde beperking van het aantal afnemers kunnen volgens devoorzieningenrechter derhalve maken dat gedrag datanders als misbruik in de zin van artikel 24 Mw kwalifi-ceert tóch toelaatbaar is.

UPC/T-Mobile en UPC/KPN: geen excessievetarieven

Van een geheel andere orde – maar evenmin succesvol –zijn de vorderingen van UPC Nederland tegen zowel T-Mobile als KPN vanwege het in rekening brengen vanvermeend excessieve tarieven.55 Het gaat om tarievendie T-Mobile en KPN in de periode 2005-2010 aanUPC in rekening hebben gebracht voor het afwikkelenvan telefoonverkeer op hun respectievelijke mobiele net-werken. Als gevolg van verschillende uitspraken van hetCollege van Beroep voor het bedrijfsleven zijn OPTA’sbesluiten op grond waarvan de tarieven voor dezedienstverlening werden gereguleerd vernietigd. Daar-door is er, in de visie van UPC, een reguleringshiaatontstaan en heeft zij meer betaald dan zij had moetenbetalen op grond van de besluiten van OPTA. Dezebesluiten gingen uit van tariefregulering op basis vaneen BULRIC-kostentoerekeningssysteem. Kenmerkendvoor zo een systeem is dat niet wordt uitgegaan van dekosten van een daadwerkelijk bestaande (in dit geval:mobiele) aanbieder maar van de kosten van een hypo-thetisch efficiënte aanbieder. Zogenoemde inefficiënties,

53. Rb. Rotterdam (vzr.) 17 mei 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:CA0372 (VanX Veevoeders/Suiker Unie), r.o. 4.16.

54. Gerechtshof Amsterdam 12 juni 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0460.55. Rb. Rotterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5992 (UPC Nederland

B.V./T-Mobile/KPN).

die eigen zijn aan iedere onderneming, worden er opdeze manier zorgvuldig ‘uitgesneden’.De rechtbank gaat allereerst uit van de premisse dat T-Mobile en KPN in de periode 2005-2010 beschiktenover een economische machtspositie. Volgens de recht-bank beschikten partijen echter niet over een monopolieaangezien er in de litigieuze periode meer aanbiedersactief waren op deze markt, hetgeen ook zou blijken uitde door partijen overgelegde bestuursrechtelijke uit-spraken.56 De vraag is overigens of de rechtbank zichhier het verschil realiseert tussen de afgiftemarkten (diein elk geval volgens OPTA/ACM beperkt zijn tot hetafwikkelen van verkeer op één netwerk) en de retail-markten (waar inderdaad meerdere partijen met elkaarwedijveren om de gunst van de eindgebruiker).De centrale stelling in UPC’s vorderingen is dat detarieven van T-Mobile en KPN hoger lagen dan detarieven zoals die destijds door OPTA op basis van eenBULRIC-model waren vastgesteld en om die redenexcessief waren. De rechtbank verwerpt die stelling enoordeelt dat het BULRIC-model was ontwikkeld doorOPTA vanwege haar taken en bevoegdheden om regule-rend op te treden. Volgens de rechtbank bepaalt dat sys-teem

‘het minimale tarief waarvoor de dienst nog bedrijfs-economisch verantwoord kan worden aangeboden,maar is [het] niet geschikt, en ook niet bedoeld omachteraf te bepalen of daadwerkelijk toegepaste tarie-ven zo hoog zijn dat het gerealiseerde rendementduurzaam hoger ligt dan de vermogenskostenvoet (endus misbruikelijk hoog is).’57

De rechtbank concludeert vervolgens dat er ‘prima faciegeen grond lijkt voor de gedachte, dat de tarieven vanT-Mobile en KPN misbruikelijk hoog waren.’58 Volgensde rechtbank heeft UPC haar stelling onvoldoendeonderbouwd en bestaat er dan ook geen grond om UPCtot bewijslevering toe te laten, ook niet in de vorm vaneen deskundigenonderzoek.59

EMS/Equens: misbruik van gatekeeper-positieEen wel (voor de eiser) succesvolle procedure op hetgebied van misbruik van machtspositie betreft de zaakEMS/Equens. EMS is een zogeheten acquirer en ver-werkt gegevens van betalingen met creditcards. Zij sluitin dat kader overeenkomsten met merchants (onderne-mingen die creditcards als betaalmiddel accepteren, bij-voorbeeld winkeliers). Creditcardbetalingen bij mer-chants vinden plaats met behulp van betaalterminals diezijn verbonden met een netwerk waarmee betalingsgege-vens worden getransporteerd.

56. Rb. Rotterdam 3 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5992 (UPC NederlandB.V./T-Mobile/KPN), r.o. 5.9.




55

M&M April 2014 | nr. 02


Equens beschikt over zo een netwerk en levert trans-portdiensten aan acquirers. Zij sluit daarvoor contractenmet acquirers (zoals EMS) voor het transport van beta-lingsgegevens via haar netwerk. Daarnaast is Equens, viahaar dochteronderneming PaySquare B.V., zelf ookactief op de markt van acquirers.In 2007 introduceerde Equens een wachtrijprocedurewaardoor een verzoek voor het realiseren van een (nieu-we) koppeling tussen de betaalterminal van een merchantmet een andere acquirer voor 42 dagen in de wachtrijwerd geplaatst totdat de merchant het contract met deeerdere acquirer had opgezegd en een verzoek tot ont-koppeling had ingediend. Indien geen ontkoppelingplaatsvond, werd de nieuwe koppeling uit de wachtrijverwijderd. EMS stelde zich op het standpunt datEquens door invoering van de wachtrijprocedure mis-bruik maakte van haar machtspositie op de Nederlandsemarkt voor netwerkdiensten voor creditcardtransacties.Volgens Equens had de wachtrijprocedure negatievegevolgen voor de mededingingsstructuur op de (down-stream)markt voor creditcardacquiring. EMS wees er indat kader op dat indien een merchant die tot dan toegebruikmaakte van de acquiring diensten van PaySquarewilde overstappen naar EMS hierin werd belemmerddoordat Equens/PaySquare in veel gevallen niet of metvertraging de ontkoppeling realiseerde.In haar uitspraak60 oordeelt de Rechtbank Midden-Nederland allereerst dat Equens in de litigieuze periodebeschikte over een machtspositie op de Nederlandsemarkt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcard-transacties. Zij wijst er in dat kader op dat gedurende derelevante periode 70 procent van de betaalterminals ophet Equens-netwerk was aangesloten en dat Equens omdie reden in ieder geval ‘veruit het grootste aandeelmoet hebben gehad in de relevante markt’. Volgens derechtbank mag er immers een zeer sterk evenredig ver-band tussen het percentage gekoppelde betaalterminalsen getransporteerde betaalterminals worden veronder-steld.61

Ten aanzien van het gestelde misbruik wijst de recht-bank allereerst op een getuigenverklaring waaruit blijktdat PaySquare – indien een verzoek voor een nieuwekoppeling met EMS in de wachtrij was geplaatst – dewachtperiode gebruikte om de merchant te bellen endeze een tegenbod te doen. Daardoor werd de overstapvan PaySquare naar EMS tegengehouden of in elk gevalaanzienlijk vertraagd.62 Daarmee was volgens de recht-bank het misbruik een gegeven.De rechtbank verwerpt vervolgens het beroep vanEquens dat sprake was van een objectieve rechtvaardi-ging. Volgens de rechtbank waren er wel degelijk alter-natieven voor de op 3 september 2007 ingevoerdewachtperiode, hetgeen zou blijken uit het feit dat op25 februari 2008 Equens besloot terug te keren naar de

60. Rb. Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3245 (EMS/Equens).

61. Rb. Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3245 (EMS/Equens), r.o. 4.2.15.


procedure zoals die vóór 3 september 2007 van toepas-sing was.63

EMS vordert tevens vergoeding voor de schade die zijheeft geleden wegens het toerekenbaar onrechtmatighandelen van Equens. De vordering tot schadevergoe-ding wegens gederfde omzet wordt afgewezen omdatvolgens de rechtbank EMS deze schadepost onvoldoen-de heeft onderbouwd. Het enkele feit dat er in de perio-de september 2007 tot en met januari gemiddeld mindermerchants zijn geworven dan daarvoor en daarna bete-kent volgens de rechtbank nog niet dat dit het gevolgmoet zijn geweest van de wachtrijprocedure en de han-delswijze van PaySquare.64

De schadevergoeding wegens omzetderving vanwegeeen extra korting die EMS heeft moeten geven aan mer-chants die van PaySquare naar EMS overstapten wordtwel toegewezen door de rechtbank.65 De derde post zietop de kosten die zijn gemaakt vanwege de extra werku-ren die medewerkers van EMS hebben gemaakt alsgevolg van de wachtrijprocedure. Ten aanzien hiervanhoudt de rechtbank de zaak aan om EMS de gelegen-heid te geven deze post nader te specificeren.

Follow-on kartelschadeclaims

2013 was ook het jaar waarin Nederlandse civiele rech-ters enkele belangwekkende uitspraken wezen op hetgebied van kartelschadeclaims. De uitspraken illustrerendat Nederlandse civiele rechters enerzijds een pragmati-sche koers varen die partijen in staat stelt relatief voort-varend te procederen (Equilib/KLM) maar anderzijdsvoldoende oog hebben voor processuele waarborgenzoals hoor en wederhoor (TenneT/ABB e.a.). Ook bijhet vaststellen van hun eigen bevoegdheid in multinatio-nale kartelschadezaken hebben civiele rechters voldoen-de oog voor de specifieke karakteristieken van de indivi-duele zaak. Zo acht de Rechtbank Den Haag zichbevoegd kennis te nemen van de claims tegen allegedaagden in het paraffinewaskartel (CDC/Shell e.a.)aangezien er tussen de verschillende claims een voldoen-de nauwe band bestond. In het liftenkartel (StichtingElevator Claim/Kone) daarentegen achtte de RechtbankRotterdam zo een nauwe band niet aanwezig. Doorslag-gevend daarvoor was dat, anders dan in het paraffine-waskartel, sprake was van nationale kartels.

TenneT/ABB e.a.: passing-on verweer nog nietafgedaan

De uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 16 januari2013 in de zaak TenneT/ABB e.a.66 is in de kroniek vanvorig jaar besproken en zal niet opnieuw worden behan-




66. Rb. Arnhem 16 januari 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ0403(TenneT/ABB e.a.).

56

M&M April 2014 | nr. 02


deld. Wel nieuw ten opzichte van de voorgaande kroniekis dat de tenuitvoerlegging van de uitspraak van16 januari 2013 inmiddels reeds gedeeltelijk is geschorstals gevolg van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 september 2013.67 Het gerechtshofoverweegt dat de Rechtbank Arnhem terughoudenderhad moeten zijn bij de verwerping van het passing-onverweer aangezien ABB c.s. nog niet had kunnen reage-ren op een economisch rapport waarop de afwijzing vanhet passing-on verweer in belangrijke mate is gebaseerd.Volgens het gerechtshof heeft er dan ook nog niet een‘behoorlijk uitgekristalliseerd debat over het passing-onverweer’ plaats gehad.68 Het gerechtshof concludeertom die reden dat ABB c.s. een zwaarwegend belangheeft om eerst een oordeel te verkrijgen over het passing-on verweer

‘voordat zij in de schadestaatprocedure wordengedwongen tot inbreng van uitvoerige en kostbaredeskundigenrapporten, die minder zinvol kunnenblijken en tot nieuwe kosten aanleiding kunnen gevenindien in hoger beroep anders over het passing-onverweer zou worden beslist.’69

VvE/Otis: causaal verband kartel en schadeEvenals in de hierboven behandelde zaak EMS/Equens70

stond ook in de procedure VvE/Otis71 het causaal ver-band tussen de inbreuk op het mededingingsrecht en degestelde schade centraal. Bij beschikking van 21 februariheeft de Europese Commissie vastgesteld dat drie leve-ranciers van liften, waaronder Otis, in de periode van 15april 1988 tot 5 mei 2004 in Nederland het kartelverbodhebben overtreden. In een procedure bij de RechtbankMidden-Nederland vorderen twee verenigingen vaneigenaars alsmede de Gemeente Raalte primair een ver-klaring voor recht dat Otis onrechtmatig jegens henheeft gehandeld en dat Otis gehouden is de daardoorgeleden schade te vergoeden.De rechtbank wijst erop dat uit de beschikking van deEuropese Commissie niets anders blijkt dan dat Otis (entwee andere leveranciers van liften) bij een aantal pro-jecten mededingingsbeperkende afspraken met elkaarhebben gemaakt. De rechtbank wijst erop dat eisers niethebben onderbouwd dat die verboden afspraken ookzagen op de tussen hen en Otis gesloten onderhouds-contracten. Van een causaal verband tussen enerzijds dedoor de Europese Commissie vastgestelde overtredingen anderzijds de betreffende onderhoudscontracten(met daarin vermeend te hoge tarieven) kan dan ook niet

67. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB e.a./TenneT).

68. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB e.a./TenneT), r.o. 3.16.

69. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 september 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:6653 (ABB e.a./TenneT), r.o. 3.17.

70. Rb. Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3245 (EMS/Equens). Deze zaak betrof geen follow-on schadevergoedingsactie aan-gezien er geen besluit van een mededingingsautoriteit lag dat diende alsbasis voor de vordering.

71. Rb. Midden-Nederland 13 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA1922(VvE/Otis).

worden uitgegaan. De rechtbank wijst de vorderingenaf.

CDC/Shell e.a. (paraffinewaskartel): gebruik van‘anker-gedaagde’ voor bevoegdheid Nederlandserechter

In zijn uitspraak van 1 mei 2013 in de zaak CDC /Shell e.a.72 boog de Rechtbank Den Haag zich overenkele preliminaire verweren van de gedaagden. Aanlei-ding voor deze procedure vormt de beschikking van deEuropese Commissie van 1 oktober 2008 in het paraffi-newaskartel. In deze beschikking is aan verschillendeondernemingen (hierna kortheidshalve aan te duidenals: Shell, Sasol, Esso en Total) een boete opgelegd vanin totaal 676.011.400 euro. Sasol, Esso en Total hebbentegen deze beschikking beroep aangetekend bij hetGerecht.De rechtbank diende allereerst te oordelen of zijbevoegd was kennis te nemen van de schadevergoe-dingsacties. Deze beoordeling dient plaats te vinden aande hand van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raadvan 22 december 2000 betreffende de rechterlijkebevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging vanbeslissingen in burgerlijke en handelszaken (de EEX-Verordening). De rechtbank overweegt in dit kaderallereerst dat zij op grond van artikel 2 EEX-Verorde-ning bevoegd is kennis te nemen van de tegen ShellPetroleum N.V. aanhangig gemaakte procedure, aange-zien deze rechtspersoon in Nederland is gevestigd. Deandere partijen zijn in deze procedure gedagvaard opgrond van artikel 6 EEX-Verordening. Dat artikel bevateen bijzondere bevoegdheidsgrondslag. Indien er meerdan één verweerder is, mag een eiser de procedure aan-hangig maken voor de rechtbank van de vestigingsplaatsvan een van de gedaagden, ‘op voorwaarde dat er tussende vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goederechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandelingen berechting’. Artikel 6 EEX-Verordening beoogt der-halve te voorkomen dat bij afzonderlijke berechting vande zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.Volgens de rechtbank is aan de voorwaarden voor toe-passing van artikel 6 EEX-Verordening voldaanaangezien de vorderingen tegen alle gedaagden in dehoofdzaak de vraag betreffen naar de civielrechtelijkeconsequenties van de in de beschikking door de Com-missie vastgestelde communautaire mededingingsrech-telijke aansprakelijkheid voor het in de beschikking aan-geduide kartel. Ook wijst de rechtbank erop dat voorgedragingen in kartelverband in zijn algemeenheid geldtdat deze naar hun aard tezamen worden begaan door debij het kartel betrokken deelnemers. Volgens de recht-bank is er dan ook sprake van een voldoende nauweband tussen de tegen alle gedaagden in de hoofdzaakingestelde vorderingen.73 Hieraan doet volgens de recht-bank niet af dat Shell Petroleum N.V. in de beschikking

72. Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shelle.a.).

73. Rb. Den Haag 1 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA1870 (CDC/Shelle.a.), r.o. 4.17.

57

M&M April 2014 | nr. 02


slechts voor een relatief korte periode aansprakelijk isgehouden voor de kartelinbreuk.Vervolgens buigt de rechtbank zich over het zogehetenMasterfoods-verweer.74 Het Masterfoods-arrest van14 december 2000 strekt ertoe te voorkomen dat eennationale rechter een beslissing neemt die in strijd ismet een nog niet onherroepelijke beslissing van deEuropese Commissie. Alle gedaagden in de onderhavigeprocedure beroepen zich hierop en vragen om die redenaanhouding van de zaak totdat de beschikking van deEuropese Commissie in de kartelprocedure onherroepe-lijk is geworden.Volgens de rechtbank brengt het Masterfoods-arrest meedat

‘wanneer de beslechting van het geschil voor denationale rechter afhangt van de geldigheid van debeschikking van de Commissie, de nationale rechterdie wegens twijfel aan genoemde geldigheid over-weegt een beslissing te nemen die indruist tegen dezebeschikking, zijn beslissing aanhoudt tot een defini-tieve beslissing van de communautaire rechterlijkeinstanties op het beroep op nietigverklaring van debeschikking is gegeven (…)’.75

De rechtbank verwerpt echter het beroep op het Master-foods-verweer aangezien er – mede gelet op de stand vande procedure – (nog) geen sprake is van een situatiewaarin de rechtbank overweegt een beslissing te nemendie tegen de beschikking van de Commissie indruist. Decommunautaire verplichting tot loyale samenwerkingverplicht dan ook (nog) niet tot aanhouding van dehoofdzaak. De rechtbank verwijst in dit kader tevens ophet door het Hof van Justitie in de zaak Courage/Crehanbenadrukte beginsel van doeltreffendheid. Volgens derechtbank zou dit beginsel op onaanvaardbare wijzeworden doorkruist als de enkele omstandigheid datberoep is ingesteld tegen de beschikking ertoe leidt datpas voor antwoord dient te worden geconcludeerd nadatde beschikking onherroepelijk is geworden.76

Esso en Shell verzochten de rechtbank gebruik te makenvan de in artikel 28 EEX-Verordening gelegen discretio-naire bevoegdheid om een zaak aan te houden indiensamenhangende vorderingen aanhangig zijn voorgerechten van verschillende lidstaten. Het betreft hierzaken die op 29 juli 2009 en op 30 september 2011 doorandere afnemers van paraffinewas aanhangig zijngemaakt voor de Chancery Division of the High Courtof Justice in Londen in het Verenigd Koninkrijk. Ookdit verwerpt de Rechtbank Den Haag gelet op het vroe-ge stadium van de behandeling van beide zaken waarinnog geen inhoudelijk verweer is gevoerd.

74. HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98, Masterfoods, Jur. 2000,p. I-11369.

75. HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98, Masterfoods, Jur. 2000,p. I-11369, r.o. 4.25.

76. HvJ EG 14 december 2000, zaak C-344/98, Masterfoods, Jur. 2000,p. I-11369, r.o. 4.27.

Equilib/KLM e.a. (luchtvaartkartel): gerechtshofformuleert strengere eisen voor toepassingMasterfoods-doctrine

Ook in de zaak Equilib Netherlands B.V./KLM c.s.77

speelde de vraag of de nationale rechter bevoegd is omeen civiele follow-on schadeprocedure alvast te behande-len indien de kartelbeschikking van de Europese Com-missie nog voorwerp is van een procedure bij deUnierechter. Equilib vorderde namens een aantal gedu-peerden van het (vermeende) luchtvaartkartelcompensatie voor de geleden schade. In eerste instantievorderde een van de (vermeende) participanten van hetluchtvaartkartel, KLM, om aanhouding van de zaak bijde nationale rechter totdat het betreffende kartelbesluitvan de Commissie onherroepelijk is geworden. DeRechtbank Amsterdam besloot bij uitspraak van 7 maart2012 inderdaad tot aanhouding van de civiele schadever-goedingsprocedure. Bij het Gerechtshof Amsterdamvorderde Equilib vernietiging van het vonnis van7 maart 2012. Equilib voerde daartoe, kort gezegd aan,dat het Masterfoods-arrest niet tot aanhouding dwingt.Het Gerechtshof Amsterdam gaat hierin mee. In zijnarrest van 24 september 2013 oordeelt het gerechtshofdat uit het Masterfoods-arrest volgt dat de nationalerechter de ruimte heeft om te beoordelen of hij bij debehandeling van de zaak zal schorsen om een definitievebeslissing op het beroep tot nietigverklaring af te wach-ten of om het Hof van Justitie een prejudiciële vraag testellen.78 Het gerechtshof interpreteert dit zo dat aan-houding van de nationale procedure alleen is voorge-schreven voor zover in de nationale procedure feitelijkeof juridische vragen aan de orde zijn waarvan de beant-woording afhangt van de geldigheid van het besluit vande Commissie. Voor aanhouding van de zaak is boven-dien vereist dat er redelijke twijfel bestaat aan de geldig-heid van het besluit van de Commissie.79

Op basis hiervan concludeert het gerechtshof dat wan-neer de ene partij zich ter ondersteuning van haar vor-deringen beroept op een besluit van de Commissie, hetaan de ander – die verzoekt om aanhouding – is om degeldigheid van dat besluit te betwisten door: (1) aan tetonen dat zij tijdig beroep heeft ingesteld, (2) toe te lich-ten dat zij zich in redelijkheid verzet tegen het Commis-siebesluit en (3) de verweren die zij in het geding wilaanvoeren, toe te lichten opdat de nationale rechter opbasis daarvan kan afwegen of – en, zo ja, in hoeverre –de beoordeling van die verweren afhangt van de geldig-heid van het besluit van de Commissie.80

Het gerechtshof bepaalt vervolgens dat KLM eerst eenconclusie van antwoord zal moeten nemen om te vol-doen aan de onder (1) tot en met (3) vermelde voorwaar-den alvorens kan worden beoordeeld of en in hoeverre

77. Gerechtshof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 (Equilib Netherlands B.V./KLM c.s.).

78. Gerechtshof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3013 (Equilib Netherlands B.V./KLM c.s.), r.o. 3.13.



58

M&M April 2014 | nr. 02


de behandeling van de zaak moet wordenaangehouden.81 Het gerechtshof beslist dat het vonnisvan de rechtbank dan ook niet in stand kan blijven.

Stichting Elevator Cartel Claim/Kone e.a.(liftenkartel): Nederlandse rechter deelsonbevoegd door ontbreken nauwe band tussennationale kartels

In de follow-on procedure naar aanleiding van het liften-kartel stuitten gedupeerden, verenigd in de StichtingElevator Cartel Claim, op de grenzen van de bevoegd-heid van de Nederlandse rechters. Dit blijkt uit een uit-spraak van de Rechtbank Rotterdam van 17 juli 2013.82

Achtergrond voor de procedure betreft een beschikkingvan de Europese Commissie van 21 februari 2007 waarinde volgende partijen zijn beboet voor hun participatieaan een kartel: Kone, Otis, Schindler en ThyssenKrup.In de beschikking werden vier afzonderlijke overtredin-gen geconstateerd die betrekking hadden op de nationalemarkten voor liften in Nederland, België, Luxemburgen Duitsland. Stichting Elevator Cartel Claim steldeclaims in tegen de uiteindelijke moederondernemingenvan Kone en ThyssenKrupp alsook tegen de nationaledochterondernemingen die – aldus de Commissiebe-schikking – rechtstreeks betrokken waren bij de overtre-dingen.Onder verwijzing naar artikel 99 Rv en artikel 110 Rvbeslist de rechtbank allereerst dat zij bevoegd is om teoordelen over de claims tegen de Nederlandse dochter-onderneming van ThyssenKrupp (aangezien deze isgevestigd binnen het rechtsgebied van de RechtbankRotterdam) en tegen de Nederlandse dochteronderne-ming van Kone (aangezien Kone de bevoegdheid van deRechtbank Rotterdam niet betwistte).Vervolgens gaat de rechtbank in op de vraag of zij opgrond van artikel 6 EEX-Verordening bevoegd is in deprocedures tegen de gedaagden die woonplaats hebbenin een andere EU-lidstaat. Ten aanzien van de niet-Nederlandse dochterondernemingen van Thyssen-Krupp en Kone beantwoordt de rechtbank die vraagontkennend. Volgens de rechtbank is voor de inschat-ting van het risico op onverenigbare beslissingen in dezin van artikel 6 EEX-Verordening vereist dat sprake isvan eenzelfde feitelijke situatie.83 Maar daarvan is vol-gens de rechtbank geen sprake aangezien in de beschik-king van de Commissie wordt uitgegaan van vier natio-nale kartels. Bovendien blijkt uit de beschikking van deCommissie dat de gedragingen van de (vermeende)deelnemers aan het kartel verschillen vertonen watbetreft (1) de wijze waarop de deelnemers de concurren-tie hebben uitgeschakeld, (2) de periodes en de duur vande gemaakte afspraken en (3) de specifieke producten endiensten waaruit de betreffende markt bestaat waarop de


82. Rb. Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5504 (Stichting Ele-vator Cartel Claim/Kone e.a.).

83. Rb. Rotterdam 17 juli 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:5504 (Stichting Ele-vator Cartel Claim/Kone e.a.), r.o. 5.18.

concurrentie is uitgeschakeld. Van eenzelfde feitelijkesituatie is volgens de rechtbank dan ook geen sprake.84

Volgens de rechtbank is evenmin sprake van eenzelfdejuridische situatie als bedoeld in artikel 6 EEX-Verorde-ning. Zo verwacht de rechtbank dat er in de betrokkenEU-lidstaten verschillen kunnen bestaan op het gebiedvan de hoofdelijke aansprakelijkheid en de groepsaan-sprakelijkheid en verder ook bij kwesties rond schade-vergoeding.85 Er bestaat volgens de rechtbank dan ookgeen zodanig gevaar voor onverenigbare beslissingen datberechting van alle vorderingen, ook die tegen alle bui-ten Nederland gevestigde gedaagden, door dezelfderechter gerechtvaardigd of nodig is.86




59

M&M April 2014 | nr. 02


Men m 1387-6236_2014_017_002_003

Law

Transcript of Men m 1387-6236_2014_017_002_003