LJN: BY8753-Rechtbank Breda-12/4648

17-01-13 Rechtspraak.nl - LJN: BY8753

zoeken.rechtspraak.nl/Default.aspx 1/7

LJN: BY8753, Rechtbank Breda , 12/4648

Datum uitspraak: 17-01-2013

Datum

publicatie:

17-01-2013

Rechtsgebied: Bestuursrecht overig

Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig

Inhoudsindicatie: Last onder bestuursdwang opgelegd aan coffeeshop wegens niet naleven van

ingezetenen- en beslotenclubcriterium. Het ingezetenencriterium is niet in strijd

met de Grondwet of internationale verdragen. Het gemaakte onderscheid

tussen in Nederland wonende en buitenlandse klanten wordt gerechtvaardigd

door interlokale en internationale belangen bij de bestrijding van

drugscriminaliteit. Met het beslotenclubcriterium stimuleert de overheid de

oprichting van verenigingen die het plegen van strafbare feiten faciliteren,

hetgeen de redelijke beleidsbepaling te buiten gaat.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/4648 HOREC

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 januari 2013 in de zaak tussen

[Eiseres], te Tilburg, eiseres,

en

de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder,

Procesverloop

Bij besluit van 1 juni 2012 (bestreden besluit) heeft verweerder een last onder bestuursdwang

opgelegd inhoudende de sluiting van coffeeshop Toermalijn voor de duur van 24 uur.

Op 19 juni 2012 heeft eiseres bezwaar tegen dit besluit gemaakt, met het verzoek aan

verweerder om in te stemmen met rechtstreeks beroep.

Bij brief van 23 augustus 2012 heeft verweerder ingestemd met rechtstreeks beroep tegen het

bestreden besluit.

De rechtbank heeft het bezwaarschrift van 19 juni 2012 aangemerkt als beroep.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2012. Namens eiseres waren

aanwezig [woordvoerder eiseres 1] en [woordvoerder eiseres 2] bijgestaan door hun

gemachtigden [gemachtigde eiseres 1] en [gemachtigde eiseres 2]. Verweerder heeft zich laten

vertegenwoordigen door [woordvoerder verweerder 1] en [woordvoerder verweerder 2].

Overwegingen



1. Feiten

Eiseres exploiteert coffeeshop Toermalijn aan de [adres] te Tilburg.

Bij brief van 8 mei 2012 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente

Tilburg aan eiseres medegedeeld voornemens te zijn om gebruik te maken van de in artikel 13b

van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen.

Eiseres wordt gelast coffeeshop Toermalijn te sluiten voor een periode van 24 uur. Aanleiding voor

dit voornemen is dat geconstateerd is dat eiseres zich voor de tweede keer niet gehouden heeft

aan de nieuwe gedoogcriteria (Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium) van het

coffeeshopbeleid.

Tegen dit voornemen heeft eiseres bij brief van 15 mei 2012 zienswijzen geuit.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd.

Verweerder heeft in de zienswijze van eiseres geen aanleiding gezien om af te wijken van het

voornemen. Eiseres wordt gelast coffeeshop Toermalijn te sluiten voor de duur van 24 uur van

vrijdag 22 juni 2012, 12.00 uur tot zaterdag 23 juni 2012, 12.00 uur.

Bij brief van 15 juni 2012 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Tevens heeft eiseres

verweerder verzocht de effectuering van het besluit op te schorten. Daarnaast heeft eiseres

verweerder verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep.

Verweerder heeft bij brief van 18 juni 2012 aangegeven bereid te zijn de begunstigingstermijn

van de last te verlengen tot de rechtbank uitspraak heeft gedaan doch uiterlijk tot 14 december

2012, 12.00 uur. Ter zitting is die termijn verder verlengd tot de rechtbank uitspraak heeft

gedaan.

2. Beroepsgronden

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit aangevoerd dat zowel het Damoclesbeleid als de

Aanwijzing Opiumwet in strijd zijn met het recht. De rechtmatigheid van de Aanwijzing Opiumwet

staat niet vast. De uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 16 december

2010, LJN BO8814, ziet niet op de wietpas. Die uitspraak zag op een concrete situatie in

Maastricht die niet te vergelijken valt met de situatie in Tilburg. De vraag of (gefaseerde) nationale

invoering van een Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium rechtens toelaatbaar is, ligt voor

het eerst ter beantwoording voor. Eiseres voelt zich in dit standpunt gesteund door verschillende

rechtsgeleerden.

Het Ingezetenencriterium is een vorm van regulering welke volgens de Opiumwet verboden is. Ter

onderbouwing verwijst eiseres naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de

Raad van State (AbRS) van 29 juni 2011, LJN BQ9684. Verder is het Ingezetenencriterum in strijd

met het recht. Coffeeshophouders worden bij gebruikmaking van het criterium gedwongen tot het

maken van (indirect) onderscheid op basis van nationaliteit van hun bezoekers. Er is geen

zwaarwegende reden tot het maken van een dergelijk onderscheid. Het maken van onderscheid

behelst een inbreuk op het gelijkheidsbeginsel, zoals verankerd in artikel 1 van de Grondwet,

artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en

fundamentele vrijheden (EVRM) en Protocol 12, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake

burggerechten en politieke rechten (IVBPR) en de artikelen 20-26 van het Handvest grondrechten

van de Europese Unie. Discriminatie is niet proportioneel omdat het drugstoerisme in Tilburg geen

verstoring van de openbare orde oplevert. Het Ingezetenencriterium had niet ingevoerd mogen

worden. Als er al sprake was van enige vorm van drugstoerisme dan dwingt het

subsidiariteitsbeginsel ertoe eerst dan te discrimineren indien het gerechtvaardigde doel niet met



minder ingrijpende middelen kan worden verwezenlijkt. Het bestreden besluit is vanwege het

daarin opgenomen Ingezetenencriterium in strijd met het recht.

Het Beslotenclubcriterium is eveneens in strijd met het recht, in het bijzonder met artikel 8 van de

Grondwet (vrijheid van vereniging), artikel 11 van het EVRM (vrijheid van vereniging) en artikel 8

van het EVRM (eerbieding privéleven).

Uitdrukkelijk wordt betwist dat verweerder op basis van artikel 13b van de Opiumwet bevoegd is

om de AHOJG-BI criteria vast te stellen en te handhaven. Ten slotte betwist eiseres de

bevoegdheid van de ambtenaren/toezichthouders.

3. Overtreding / bevoegdheid

Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van

een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of

zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd

of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.

Niet in geschil is dat in de voor het publiek toegankelijke verkoopruimte van coffeeshop Toermalijn

softdrugs (middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet) werden verkocht. Ten aanzien van

deze overtreding geeft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet verweerder de bevoegdheid om

een last onder bestuursdwang op te leggen. Dat met betrekking tot coffeeshops een

gedoogbeleid wordt gevoerd, doet aan het bestaan van deze bevoegdheid niet af. Voor dit

oordeel verwijst de rechtbank naar een uitspraak van de AbRS van 9 maart 2011, LJN BP7161.

4. Beginselplicht tot handhaving

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van

een wettelijk voorschrift (in dit geval artikel 13b van de Opiumwet) het bestuursorgaan dat

bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik

moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden

gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat.

Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te

dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

De rechtbank overweegt dat er geen concreet zicht op legalisering is. Er zijn geen plannen om

artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te wijzigen in die zin dat de verkoop van softdrugs in

lokalen, zoals coffeeshops, wordt gelegaliseerd.

5. Evenredigheid

Ten tijde in geding voerde verweerder ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als

bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid, dat is neergelegd in het Damoclesbeleid

coffeeshops en lokalen (hierna: Damoclesbeleid).

De rechtbank overweegt dat zij handhavend optreden in ieder geval onevenredig acht indien

coffeeshops - in een gemeente zoals de onderhavige waar zij worden gedoogd - zich houden aan

de AHOJG-criteria, die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid. Het hanteren van een dergelijk voor

coffeeshops begunstigend beleid - indien immers aan bepaalde criteria wordt voldaan, wordt niet

handhavend opgetreden - is een uitvloeisel van het nationale softdrugsbeleid. Tegen de verkoop

van softdrugs wordt niet strafrechtelijk opgetreden, mits de verkoop plaatsvindt in een erkende

coffeeshop en aan bepaalde voorwaarden die worden genoemd in de Aanwijzing Opiumwet,

vastgesteld door het college van procureurs-generaal, wordt voldaan. Dit strafrechtelijk gedogen



van softdrugsverkoop vindt zijn bestuursrechtelijke weerslag in verweerders Damoclesbeleid.

In het Damoclesbeleid is aangegeven dat de in de Aanwijzing Opiumwet opgenomen

gedoogcriteria bestuursrechtelijk worden gehandhaafd via artikel 13b van de Opiumwet. Nu aan

de Aanwijzing Opiumwet een tweetal nieuwe criteria (het Beslotenclubcriterium en het

Ingezetenencriterium) is toegevoegd, heeft verweerder zijn handhavingsbeleid daarop

aangepast. En wel als volgt: indien sprake is van overtreding van het Beslotenclubcriterium (B)

wordt de inrichting gesloten voor 3 maanden. Indien binnen 2 jaar een tweede overtreding wordt

geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 6 maanden. Indien binnen 2 jaar een derde

overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 12 maanden. Tot 1 januari

2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt na een

tweede overtreding een sluiting. Indien er sprake is van verkoop aan anderen dan ingezetenen in

Nederland (I) wordt de inrichting gesloten voor 3 maanden. Indien binnen 2 jaar een tweede

overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 6 maanden. Indien binnen 2

jaar een derde overtreding wordt geconstateerd, wordt de inrichting gesloten voor 12 maanden.

Tot 1 januari 2013 zal bij een eerste overtreding worden volstaan met een waarschuwing en volgt

na een tweede overtreding een sluiting.

De rechtbank wil benadrukken dat verweerder op basis van artikel 13b van de Opiumwet een

zelfstandige bevoegdheid heeft om handhavend op te treden en daarmee om beleid vast te

stellen. Ten onrechte wekt verweerder in de onderbouwing van de wijziging van zijn beleid dan

ook de indruk dat hij gehouden zou zijn om het in de Aanwijzing Opiumwet neergelegde

Beslotenclubcriterium en Ingezetenencriterium over te nemen. Ter zitting heeft de gemachtigde

van verweerder erkend dat verweerder ook ander beleid had kunnen vaststellen, maar dat

verweerder ervoor gekozen heeft om de landelijke criteria over te nemen. In het bestreden besluit

staat hierover dat verweerder het voor de eenduidigheid van handhaving van belang acht dat het

bestuurlijke gedoogbeleid niet soepeler is dan het strafrechtelijke en dat hij om die reden ook in

het verleden de andere criteria uit de Aanwijzing Opiumwet ten grondslag heeft gelegd aan het

gehanteerde beleid.

De keuze om het in de Aanwijzing Opiumwet neergelegde Beslotenclubcriterium en

Ingezetenencriterium over te nemen, acht de rechtbank - gelet op hetgeen hierover ter zitting

namens verweerder naar voren is gebracht - voldoende onderbouwd en maakt dat de rechtbank

deze criteria inhoudelijk zal beoordelen of zij als onderdeel van het Damoclesbeleid de

bestuursrechtelijke toetsing kunnen doorstaan. De rechtbank zal toetsen of deze criteria in

overeenstemming zijn met algemeen verbindende voorschriften en/of zij binnen de grenzen van

een redelijke beleidsbepaling blijven.

6. Beslotenclubcriterium

Het Beslotenclubcriterium houdt in dat uitsluitend toegang kan worden verleend en verkocht mag

worden aan leden van de coffeeshop, waarbij bepaald is dat de coffeeshop in één kalenderjaar

maximaal tweeduizend lidmaatschappen mag uitgeven en dit documenteert in de vorm van een

controleerbare ledenlijst. Het lidmaatschap is beperkt tot één coffeeshop.

Bij de vraag of dit criterium een redelijke beleidsbepaling te buiten gaat, overweegt de rechtbank

dat in artikel 8 van de Grondwet is bepaald dat het recht tot vereniging wordt erkend. Bij de wet

kan dit recht worden beperkt in het belang van de openbare orde. Ook in artikel 11, eerste lid, van

het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op vrijheid van vereniging. In het tweede lid is

bepaald dat aan de uitoefening van deze rechten geen andere beperkingen mogen worden

onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving

noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid, het voorkomen

van wanordelijkheden en strafbare feiten, voor de bescherming van de gezondheid of de goede



zeden of de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Het Beslotenclubcriterium gaat naar het oordeel van de rechtbank de grenzen van een redelijke

beleidsbepaling te buiten. Immers, door hantering van dit criterium bepaalt verweerder dat

personen die softdrugs willen kopen, hetgeen op zich gedoogd wordt, lid dienen te worden van

een vereniging. Personen die softdrugs kopen en/of gebruiken zijn strafbaar, omdat ze artikel 3

van de Opiumwet overtreden, ook als het gaat om geringe hoeveelheden voor eigen gebruik. Dat

ten aanzien van deze feiten geen strafrechtelijke vervolging plaatsvindt, maakt niet dat er geen

sprake is overtreding van de Opiumwet. Het Beslotenclubcriterium leidt er dus toe dat de overheid

organiseert dat personen die softdrugs willen gebruiken en dus strafbare feiten plegen, lid dienen

te worden van een vereniging/club, welke vereniging/club het plegen van strafbare feiten

faciliteert. Juist van de overheid mag worden verwacht dat zij het oprichten van dit soort

verenigingen of clubs tegengaat en niet - zoals hier - stimuleert.

7. Ingezetenencriterium

Het Ingezetenencriterium houdt, gezien het door verweerder gehanteerde Damoclesbeleid, in dat

het lidmaatschap voor de coffeeshop uitsluitend toegankelijk is voor ingezetenen van Nederland

van achttien jaar of ouder. Nu het Beslotenclubcriterium en daarmee het lidmaatschap de

bestuursrechtelijke beleidstoetsing niet kan doorstaan, kan het Ingezetenencriterium in deze

vorm evenmin stand houden. Met het oog op een finale geschilbeslechting zal de rechtbank ook

beoordelen of verweerder mag bepalen dat een coffeeshop uitsluitend toegankelijk is voor

ingezetenen van Nederland van achttien jaar of ouder.

Op grond van het Ingezetenencriterium dient de coffeeshophouder een onderscheid te maken

tussen ingezetenen en niet-ingezetenen. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit ook een

(indirect) onderscheid naar nationaliteit mee. De vraag waar de rechtbank zich voor geplaatst ziet,

is of er voldoende rechtvaardiging is voor dit onderscheid, in het licht van de non-

discriminatiebepalingen in artikel 1 van de Grondwet en diverse internationale verdragen.

Verweerder is van mening dat er een zwaarwegend belang aanwezig is om dit criterium in Tilburg

te hanteren. Doelstelling van het criterium is het tegengaan van drugstoerisme en het verkleinen

van coffeeshops. Door drugstoerisme tegen te gaan voldoet de overheid en daarmee verweerder

aan verdragsrechtelijke verplichtingen en wordt tevens beoogd een vermindering van de met de

coffeeshops samenhangende criminaliteit te bereiken, doordat simpel gezegd de afzetmarkt wordt

verkleind. Het criterium is opgenomen in de Aanwijzing Opiumwet. Verweerder kiest ervoor om

mee te werken aan de uitvoering van de Aanwijzing Opiumwet in het kader van de bestuurlijke

handhaving. Ondanks het drugstoerisme in Tilburg, viel de daarmee gepaard gaande overlast in

de zin van ordeverstoringen mee. Er is desalniettemin een voldoende zwaarwegende reden voor

het hanteren van het Ingezetenencriterium, aldus verweerder.

De rechtbank vindt het maken van een onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen

acceptabel, waarbij van belang is dat een coffeeshophouder zich met betrekking tot de verkoop

van softdrugs niet met succes kan beroepen op de verkeersvrijheden of op het beginsel van non-

discriminatie, omdat het verboden is om verdovende middelen, anders dan ten behoeve van

gebruik voor medische en wetenschappelijke doeleinden, in het economische en commerciële

circuit van de Europese Unie te brengen.

De rechtbank acht het gemaakte onderscheid gerechtvaardigd gelet op het doel van het criterium

om drugstoerisme en de daarmee gepaard gaande overlast te bestrijden. Dit oordeel vindt steun

in de uitspraken van de AbRS van 29 juni 2011, LJN BQ9684, en het arrest van het Hof van Justitie

van de Europese Unie van 16 december 2011, LJN BO8814. Ook het feit dat in Tilburg niet in

dezelfde mate sprake is van overlast als in Maastricht maakt niet dat het hanteren van dit

criterium kennelijk onredelijk is, nu verweerder terecht grote waarde mag hechten aan interlokale



en internationale belangen. De rechtbank is van oordeel dat hier ook geen sprake is van (nadere)

regulering van de verkoop van softdrugs op gemeentelijk niveau, zoals dat het geval was in

Maastricht.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het Ingezetenencriterium niet in strijd is met een

algemeen verbindend voorschrift, noch buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling

treedt.

8. Opgelegde sanctie

De rechtbank komt tot de volgende slotsom.

Eiseres heeft artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet overtreden, aangezien bij coffeeshop

Toermalijn softdrugs (middelen als bedoeld in lijst II van de Opiumwet) werden verkocht.

Verweerder is op basis van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd om een last onder

bestuursdwang op te leggen.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van

een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden,

in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. De rechtbank acht handhavend

optreden onevenredig indien coffeeshops - in deze gemeente waar zij worden gedoogd - zich

houden aan de criteria die zijn neergelegd in het Damoclesbeleid.

Het door verweerder gehanteerde Damoclesbeleid kan ten aanzien van het gehanteerde

Ingezetenencriterium de bestuursrechtelijke beleidstoetsing doorstaan. Dat geldt niet voor het

Beslotenclubcriterium.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres zich niet gehouden heeft aan het

Ingezetenencriterium door op 7 mei 2012 tot twee keer toe softdrugs te verkopen aan niet-

ingezetenen. Niet gebleken is dat de toezichthouders niet bevoegd waren om de geconstateerde

feiten vast te stellen. Ingevolge het Damoclesbeleid wordt indien er tot 1 januari 2013 sprake is

van verkoop aan anderen dan ingezetenen een waarschuwing gegeven bij een eerste

overtreding. Dat is hier ook gebeurd. Na een tweede overtreding volgt een sluiting van de

inrichting voor 3 maanden, maar verweerder heeft hier ten voordele van eiseres bepaald dat de

inrichting voor één dag moet worden gesloten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in

redelijkheid op deze wijze van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.

9. Het bestreden besluit kan derhalve in stand blijven. Het beroep zal ongegrond worden

verklaard.

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter, en mr. T. Peters en mr. M.

Breeman, leden, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar

uitgesproken op 17 januari 2013.

mr. J.H.C.W. Vonk, griffier mr. C.A.F. van Ginneken, voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op: 17 januari 2013



Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep

worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

LJN: BY8753-Rechtbank Breda-12/4648

Documents

Transcript of LJN: BY8753-Rechtbank Breda-12/4648