LA TOMA DE POSESION Y LIQUIDACION FORZOSA DE ESP
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LA TOMA DE POSESIÓN Y LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS: ANALISIS DE COMPLEJIDADES DEL RÉGIMEN LEGAL EVAMARÍA URIBE TOBÓN INVESTIGACIÓN POR INICIATIVA ESTUDIANTIL TUTOR FELIPE D E VIVERO ARC INIEGAS Profesor Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO BOGOTÁ 2004
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LA TOMA DE POSESIÓN Y LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS:
ANALISIS DE COMPLEJIDADES DEL RÉGIMEN LEGAL
EVAMARÍA URIBE TOBÓN
INVESTIGACIÓN POR INICIATIVA ESTUDIANTIL
TUTOR
FELIPE DE VIVERO ARCINIEGAS Profesor Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO
BOGOTÁ 2004
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 5
I. SUSTENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS FACULTADES DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
15
1 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA
16
2 NATURALEZA DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SUS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Y EL CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA
21
3 LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA REFLEJAN ETAPAS GRADUALES DE MAYOR INTERVENCIÓN DEL ESTADO
26
II. EL REGIMEN LEGAL DE LAS TOMAS DE POSESIÓN Y LIQUIDACION FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
29
1 LAS TOMAS DE POSESIÓN Y LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS SON REGULADAS POR EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS LEYES 142 DE 1994 Y 689 DE 2001
29
2 MEDIDAS PREVENTIVAS, CAUSALES DE TOMA DE POSESIÓN Y EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIÓN
31
2.1 Medidas preventivas 31
2.2 Causales 32
2.3 Qué es una toma de posesión administrativa 34
2.4 Efectos de la toma de posesión 35
Pág.
3 LAS FACULTADES DE LA SSPD PARA TOMAR POSESIÓN Y LIQUIDAR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
37
3.1 Alcance de la toma de posesión en la Ley 142 de 1994 38
3.2 Alcance de la toma de posesión en el EOSF y el Decreto 2211/04 reglamentario
42
3.3 Régimen aplicable y procedimientos en un evento de liquidación de la empresa de servicios públicos
45
III. LA CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS CUANDO SE ORDENA LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA EMPRESA
48
1 DIFICULTADES RELACIONADAS CON LOS ACTIVOS AFECTOS A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
50
2 ACTIVOS DE NATURALEZA ESPECÍFICA A LA ACTIVIDAD, NO FÁCILMENTE REPLICABLES O SUSTITUIBLES
52
3 RIESGOS ASOCIADOS AL ESQUEMA QUE ACOJA LA AUTORIDAD COMPETENTE PARA GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
53
4 EL LIQUIDADOR COMO RESPONSABLE DEL PROCESO DE DISPOSICIÓN DE LOS ACTIVOS
56
5 LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE ACCESO A LOS MERCADOS Y A LA COMPETENCIA EMPRESARIAL
57
IV RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA TOMA DE POSESIÓN ADMINISTRATIVA Y LA LIQUIDACION FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
58
1 BASES CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
60
2 TITULOS DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD POR TOMA DE POSESIÓN O POR LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA
67
Pág.
2.1 Responsabilidad Objetiva por Daño Especial 69
2.1.1 La ley 142 de 1994 contiene normas que hacen obligatoria la indemnización en caso de intervención no sancionatoria de la empresa
70
2.2 Responsabilidad por falla del servicio. 76
2.2.1 La responsabilidad por falla y la imputación del daño 77
2.2.2 Límites de la falla probada del servicio y causales de exoneración de responsabilidad
82
3 RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ESPECIAL 85
4 RESPONSABILIDAD DEL LIQUIDADOR 89
5 RESPONSABILIDAD DE LA SSPD Y OTRAS INSTANCIAS RESPECTO DE LA VIGILANCIA DEL AGENTE ESPECIAL Y EL LIQUIDADOR
95
6 RESPONSABILIDAD SUBJETIVA POR CULPA ATRIBUIBLE AL AGENTE ESPECIAL Y AL LIQUIDADOR
96
7 OTRAS NORMAS RELATIVAS A RESPONSABILIDAD DE
LOS ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES
98
V. PROPUESTA NORMATIVA 100
ANEXO 1 108
ANEXO 2 116
BIBLIOGRAFIA 119
5
INTRODUCCIÓN
El título XII de la Constitución Política contiene el Régimen Económico y de la Hacienda
Pública y consta de seis capítulos. Uno de ellos, el Capítulo 5, se refiere de manera extensa
a los servicios públicos y desarrolla en seis artículos el marco general constitucional que
definió, a partir de 1991, un nuevo régimen de prestación de estos servicios. La
Constitución del 91 consagró los servicios públicos como inherentes a la finalidad social
del Estado y asignó al Estado la función de asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional. 1 Así mismo, esta norma superior destacó la importancia
de solucionar las necesidades insatisfechas en los servicios de saneamiento ambiental y
agua potable, salud y educación y los calificó como una categoría especial de gasto, el
gasto público social. Señaló que gozarán de prioridad en los planes y presupuestos de la
Nación y las entidades territoriales.2
La Constitución del 91 eliminó el monopolio estatal en relación con la prestación de los
servicios públicos, en la medida en que permitió que no sólo pudieran ser prestados por el
Estado directa e indirectamente, sino que igualmente determinó que los pudieran
suministrar los particulares o las comunidades organizadas. Como contrapeso a dicha
apertura y al rompimiento del monopolio estatal, el Estado se reservó la regulación, el
control y la vigilancia de dichos servicios y atribuyó al Presidente de la República la
1 Art. 365 CN 2 Art. 366 CN
6
competencia para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia
de los servicios públicos domiciliarios y ejercer, por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD en lo sucesivo), el control, inspección y vigilancia
de las entidades que los presten.3
Las funciones de inspección, control y vigilancia que atribuyó a la Superintendencia de
Servicios Públicos, orientadas de manera primaria a controlar y vigilar que de acuerdo con
la Constitución, la Ley, los reglamentos y la regulación, se presten con eficiencia los
servicios públicos domiciliarios, se desarrollan como cuerpo normativo completo en las
Leyes 142 y 143 de 1994 y en la Ley 689 de 2001, la cual reforma aspectos de la Ley 142.
El desarrollo legislativo dio cumplimiento al mandato constitucional que previó que fuera
la ley la que determinara el régimen jurídico de dichos servicios, las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación, cobertura, calidad, financiación y el régimen
tarifario de los servicios públicos domiciliarios.4
El marco constitucional y legal no sólo es coherente sino que ha sido un motor fundamental
de los cambios positivos que se han dado en la última década en la prestación de los
servicios públicos de Energía, Telecomunicaciones, Agua Potable y Saneamiento en el país.
Significó avances muy importantes en cobertura de servicios para toda la población
3 Artículo 370 CN 4 Artículos 365 y 367 CN.
7
colombiana, atrajo inversión privada nacional y extranjera, lo cual permitió sustituir
recursos fiscales escasos e introdujo mejoras notables en la gestión de servicios públicos.5
El marco legal que acordó la creación y puesta en marcha de la Superintendencia de
Servicios Públicos como instrumento de vigilancia y control para la correcta aplicación de
la ley y la regulación y para apoyar una prestación eficiente de los servicios bajo su
vigilancia, pese a los avances y logros de esta última década, presenta, sin embargo,
algunas dificultades para el desarrollo adecuado de las funciones encomendadas a la
institución de vigilancia y control.
La práctica administrativa ha encontrado que el marco legal mencionado presenta, algunas
insuficiencias que impiden el ejercicio ágil y exitoso de algunas de las funciones adscritas a
la Superintendencia. Son varios los temas legales ya identificados y que ameritan revisión,
pero corresponde a esta monografía detenerse en una dificultad particular: aquella que se
deriva de la remisión normativa que hace la Ley 142 de 1994 al Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, el cual rige las tomas de posesión para liquidar empresas de servicios
públicos, en situaciones en las cuales la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio
público con la continuidad y calidad debidas y la prestación del servicio sea indispensable
5 A manera de ilustración, baste citar las ci fras que contiene un análisis realizado por Económica Consultores para l a SSPD, respecto de l a evolución de coberturas en estos servicios públicos. Según el documento, en el año 2003 la cobertura de energía el éctrica en las cabeceras municipales llegó al 99,8% tomando como referencia la encuesta de calidad de vida del DANE; las coberturas rurales pasaron de 77.2% en 1997 al 83.1% en 2003. En acueductos, las coberturas en los cascos urbanos alcanzaron 98% en el 2003; en gas se duplicaron los suscriptores de gas bajo la inici ativa de empresas de capital privado y la densidad t elefónica pasó en la década del 90 de 8 a 22 por cada cien habitantes. En: ECONÓMICA CONSULTORES. Impacto sectorial de los primeros di ez años de la legislación marco de servicios públicos domiciliarios en Colombia. Análisis Conceptual. Documentos SSPD. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, octubre 2004. Bogotá.
8
para preservar el orden público o el orden económico o evitar perjuicios graves e indebidos
a los usuarios o a terceros.6 Las dificultades normativas se acompañan además de
limitaciones en los recursos a disposición del ente de control, lo cual puede tener, de no
corregirse a tiempo, implicaciones importantes en virtud de la responsabilidad estatal que,
en el desarrollo de sus funciones, asume la Superintendencia.
La Ley 142 de 1994 regula la toma de posesión y liquidación de empresas por medio de
normas especiales, contenidas en dos capítulos de la Ley. El Capítulo IV del Título IV
establece reglas especiales en los artículos 58, 59 y 60 - este último modificado por el
artículo 8o. de la Ley 689 de 2001- y el Capítulo IV del Título VII contiene reglas relativas
al procedimiento y alcance de las tomas de posesión y liquidación en sus artículos 121, 122
y 123. El artículo 121 de la Ley 142 de 1994 remite al Decreto Ley 0663 de 1993 o Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) como régimen normativo suplementario a la Ley
142 para regular la toma de posesión y la liquidación de empresas de servicios públicos en
todas aquellas materias no reguladas de manera especial por las Leyes 142 y 143 de 1994 y
689 de 2001.
Como se ha mencionado, la experiencia de la SSPD en el ejercicio de la facultad de
intervención y de liquidación ha encontrado que a diferencia de otras Superintendencias , la
ley 142 de 1994 limita el alcance de las facultades de la Superintendencia de Servicios
Públicos, principalmente en relación con la ausencia de mayores instrumentos y facultades
preventivas y precautelativas, orientadas a evitar situaciones críticas o irremediables las 6 Arts. 59 y 121, Ley 142/94
9
cuales desencadenan la intervención administrativa vía toma de posesión. Esta ausencia
normativa presenta dificultades de orden práctico, lo cual impide resolver adecuadamente
los múltiples problemas y responsabilidades que plantean la supervisión y actuación
oportuna en situaciones críticas en el suministro de los servicios públicos. También se
presentan dificultades cuando se requiere decretar la liquidación forzosa de empresas de
servicios públicos, máxime si se tiene en cuenta que la SSPD debe garantizar la prestación
del respectivo servicio, lo cual exige por lo menos administrar las empresas mientras se
diseñan y se implementan las soluciones. La Ley 689 de 2001 intentó resolver algunos de
estos vacíos pero creó dificultades adicionales, como se analizará posteriormente.
Así mismo, la Ley 812 de 2003 o Ley del Plan de Desarrollo incluyó algunos artículos (15,
131, 132 y 133) con la intención de dotar a la Superintendencia de herramientas para
proceder ágilmente con la tarea encomendada respecto de proveer soluciones a la
prestación de los servicios públicos cuando las empresas entran en crisis de liquidez,
solvencia y viabilidad como entes empresariales y deben liquidarse o reestructurarse. Sin
embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C- 305/04, declaró inconstitucionales los
artículos 15 y 133 de la Ley del Plan y relacionados con las facultades para liquidar y
reestructurar empresas intervenidas por la SSPD por falta de unidad de materia en relación
con los objetivos que la Constitución asigna a la Ley del Plan.
El Estatuto Financiero se diseñó para realidades propias de los establecimientos financieros
en crisis que requieren su liquidación, los cuales pueden ser sustituidos por otros con una
simple orden de transferencia de las cuentas de los clientes o de sus negocios. Su aplicación
10
a los servicios públicos denominados domiciliarios se dificulta si se tienen en consideración
las complejidades propias de estos servicios, sus características técnicas, operativas o
sociales y la exigencia constitucional y legal de garantizar continuidad en la prestación de
unos servicios considerados por la Constitución como de gran importancia social y
económica.
Un factor que diferencia de manera fundamental la toma de posesión de las empresas de
servicios públicos domiciliarios de los procesos que normalmente ocurren en otros sectores
como el bancario o la industria y el comercio tradicionales, lo constituye la necesidad de
garantizar, sin solución de continuidad la prestación de los servicios públicos a cargo de la
empresa en crisis, ya sea por el operador incumbente o por un nuevo operador, aún en
presencia de un programa de reestructuración o de una liquidación empresarial. Es
responsabilidad de la Superintendencia en estos procesos, asegurar que se garantice la
prestación de los servicios públicos a cargo de la empresa intervenida, actividad que
muchas veces se realiza en condiciones de precariedad, dadas las situaciones de crisis
estructural de las empresas que se intervienen.
Las empresas de servicios públicos que son objeto de toma de posesión son en su gran
mayoría empresas de capital público, muchas de ellas de carácter municipal y algunas
siguen constituidas como empresas industriales y comerciales del Estado, es decir, no se
han transformado en sociedades por acciones. Como regla general se encuentra que los
problemas financieros, de liquidez y solvencia de estas entidades se originan muchas veces
en decisiones equivocadas de sus administraciones, en la ejecución de proyectos que
11
rebasan la capacidad de endeudamiento o no están acordes con los ingresos esperados por
la empresa, en esquemas de gobierno empresarial contaminados por interferencias y
motivaciones de orden político o externas a una gestión eficiente y rentable de las
compañías, a lo cual se agregan costos laborales y pensionales no sostenibles.
La crisis financiera e institucional de las propias autoridades municipales y departamentales
es también otro elemento que agrega a la crisis de estas compañías. Estas autoridades ante
las dificultades de sus empresas de servicios no pueden asumir sus obligaciones como
dueños de las mismas, no pueden hacerse cargo de los pasivos laborales y no cuentan con
recursos para definir soluciones, muchas veces porque las mismas autoridades se
encuentran en bancarrota y muchas de ellas, a su vez, han suscrito acuerdos de
reestructuración bajo el régimen de la Ley 550 de 1999.
Son estas autoridades las que la Constitución y la Ley hacen responsables de garantizar la
prestación continua y eficiente de muchos de estos servicios públicos. Paradójicamente, son
las actuaciones de estas mismas autoridades las que muchas veces no sólo dieron origen a
las crisis de las empresas que se deben intervenir o liquidar, sino que también algunas se
constituyen en obstáculo legal e institucional para obtener soluciones oportunas y eficaces.
En estas circunstancias, el ejercicio de las competencias asignadas a la SSPD relativas a las
tomas de posesión para liquidar empresas de servicios públicos y su obligación de velar
para que los servicios se presten de manera continua y eficiente y no haya solución de
12
continuidad cuando una empresa se deba liquidar, entra en conflicto con las competencias
que la Constitución y la ley le han asignado a los entes territoriales.
Concurren otros factores que dificultan un manejo ágil y eficaz de la intervención de
empresas por la Superintendencia de Servicios Públicos. En los capítulos siguientes se
detallan algunas de las dificultades, lo cual da fundamento a la necesidad de contar con
instrumentos normativos adicionales, que permitan lograr dos objetivos simultáneos y a
veces transitorios: administrar una empresa en situaciones de crisis y garantizar de manera
paralela, soluciones definitivas que permitan superar la crisis estructural que llevó a la
intervención.
Las soluciones definitivas incluyen un menú de opciones: fusiones, liquidaciones,
reestructuración de deuda, capitalización, vinculación de operadores especializados, etc.
Mientras se adelanta la toma de posesión de la empresa en crisis, se realizan estos procesos,
la Superintendencia debe acotar los riesgos que las mismas dificultades de las empresas
intervenidas plantean en relación con las responsabilidades que asume la SSPD como
institución del Estado que debe desarrollar las funciones que le asignan la Constitución y la
Ley.
La monografía tiene como objetivo general la evaluación de estas dificultades a la luz del
ordenamiento jurídico vigente y diseñar una propuesta normativa para adecuar algunos
aspectos del régimen legal vigente en relación con medidas previas que eviten la misma
intervención, con la toma de posesión y con la liquidación forzosa de empresas de
13
servicios públicos, con el fin de adaptarlo a las condiciones particulares de los servicios
públicos y facilitar el desarrollo de las funciones asignadas por la Constitución y la ley a la
SSPD. Un capítulo especial indaga acerca de la naturaleza y características de la
responsabilidad que asume el Estado en los procesos de toma de posesión y la liquidación
de empresas de servicios públicos.
El Capítulo I, toma como punto de partida el sustento constitucional, legal y
jurisprudencial de las facultades de intervención administrativa de las empresas de servicios
públicos. Se analiza la naturaleza de las Superintendencias como instrumento de
intervención del Estado en defensa del interés público y desarrolla el concepto de toma de
posesión y liquidación forzosa administrativa como un instrumento necesario y gradual de
la intervención estatal según el cual, las Superintendencias, de manera oficiosa aplican
medidas necesarias para salvaguardar el interés público en condiciones de crisis de los
entes bajo su vigilancia y control.
El Capítulo II se refiere específicamente al régimen legal de las tomas de posesión y
liquidación forzosa de empresas de servicios públicos y establece como punto de partida
los textos legales relevantes que determinan las causales que legalmente permiten la toma
de posesión y la liquidación forzosa, para posteriormente detenerse en sus efectos, alcance
y procedimientos.
El Capítulo III analiza las dificultades que surgen para garantizar la prestación de los
servicios cuando se decreta la liquidación forzosa administrativa.
14
El Capítulo IV desarrolla las bases constitucionales y legales del régimen de
responsabilidad que contiene la Ley 142 de 1994 respecto de la ejecución de las funciones
de la SSPD relativas a las tomas de posesión y la liquidación forzosa, profundizando en los
distintos regímenes de responsabilidad que tienen como punto de partida el Artículo 90 de
la Constitución Política, con fundamento en la jurisprudencia emitida en la materia.
Finalmente, el Capítulo V, propone el texto de un proyecto de ley con el objeto de brindar
instrumentos legales adicionales para el desarrollo ágil y eficaz de estas funciones.
15
IV. SUSTENTO CONSTITUCIONAL Y LEGAL DE LAS FACULTADES DE
INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
Las empresas de servicios públicos se pueden liquidar de dos maneras: por decisión
voluntaria de sus dueños o mediante liquidación forzosa administrativa. La Ley otorgó a la
Superintendencia de Servicios Públicos la facultad administrativa para adelantar la
liquidación forzosa, previo un proceso de toma de posesión de la empresa en crisis.
El presente capítulo identifica y analiza las bases constitucionales y legales que dan
sustento a la liquidación forzosa administrativa. En este contexto, se evalúa la función de
las Superintendencias como instrumento de intervención del Estado y la naturaleza de sus
funciones de inspección, vigilancia y control, las cuales reflejan etapas graduales de mayor
intervención estatal.
La función de policía administrativa, como una de las expresiones de la facultad de
intervención del Estado, encuentra su base constitucional artículo 189, numeral 22 de la
Constitución Política el cual establece la cláusula general de competencia del Presidente de
la República que lo faculta para ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los
servicios públicos y para el caso especial de los servicios públicos denominados
domiciliarios, en el Título XII de la Constitución Política. Este título establece que es deber
del Estado garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes
del país y define a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios como uno de
16
los instrumentos institucionales para que, mediante el ejercicio de sus funciones
administrativas y situaciones de crisis o incumplimiento grave de las obligaciones legales
de las empresas la prestación de los servicios públicos se garantice la prestación de los
servicios y así evitar que se perjudique a los usuarios o a terceros.
De manera general, las Superintendencias son instrumentos de intervención del Estado para
preservar el interés público. Como tales, son organismos administrativos especializados que
permiten garantizar al Presidente de la República el cumplimiento de los objetivos
estatales, el logro cabal de los cometidos de la política estatal definida para determinados
sectores de la actividad económica y social y para preservar el interés colectivo. En
particular, la Superintendencia de Servicios Públicos, es instrumento presidencial en el
ámbito de los servicios públicos denominados domiciliarios y de las actividades que los
complementan o sustituyen. 7
4 FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ECONOMÍA
El Título XII de la Constitución Política contiene en el Capítulo 1 los criterios y principios
generales que rigen el ejercicio de la actividad económica y establece los fundamentos
constitucionales de la intervención estatal en la economía. Estos mismos principios y
presupuestos normativos constitucionales rigen respecto de las actividades propias de los 7 Son actividades complementarias aquellas que sin ser de carácter domiciliario si son indispensables para producir el servi cio, transportarlo, comercializarlo. Ejemplo: la generación y comercialización de electri cidad y gas combustible. También se consideran aquellas actividades complementarias o sustitutas de los servicios, como es el caso de l as telecomunicaciones que usan tecnología móvil PCS y móvil celular las cuales son actividades sustitutas o complementarias de l a telefonía básica conmutada. Estas últimas se excluyeron de la Ley 142/94 durante su trámite.
17
servicios públicos en general y servicios públicos domiciliarios en particular y son
fundamento básico en toda actuación de las autoridades, incluyendo las de supervisión.
El artículo 333 de la Carta establece claramente los principios que rigen la actividad
económica y empresarial: la iniciativa privada es libre, la empresa es base del desarrollo y
la libre competencia económica es un derecho de todos. La ley sólo podrá autorizar
monopolios como arbitrio rentístico8 y también se requiere de ley cuando se trate de exigir
permisos previos y requisitos. Es decir, la Constitución Política presupone la libertad
económica y de empresa como punto de partida. El principio de libre iniciativa empresarial
y la necesidad de preservar la competencia económica es, por lo tanto, un imperativo
constitucional que la SSPD debe tomar en cuenta cuando adelanta los procesos de
liquidación de empresas. Este punto será desarrollado posteriormente, ya que se debe tener
en cuenta en los procesos de sustitución del prestador de servicios en liquidación.
La Constitución establece límites a dicha libertad y exige responsabilidades: la actividad
empresarial tiene una función social que implica obligaciones; la libertad empresarial
requiere contrapesos y exige responsabilidades en su ejercicio, lo cual lleva a prohibir
conductas lesivas de la competencia o actuaciones que abusen de posiciones dominantes en
el mercado nacional. Además, toda restricción a la libertad económica requiere mandato
legal expreso y fundamentado en el interés social, la necesidad de proteger el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación.
8 Art. 336 CP
18
La facultad de intervención estatal en la racionalización de la economía también ejerce un
contrapeso adicional a la libertad económica. El Estado se convierte en garante no sólo de
la libertad económica y de la competencia empresarial sino de la efectividad de dichos
principios básicos. Por mandato constitucional, la intervención estatal puede afectar la
libertad económica mediante el ejercicio del control y el uso de instrumentos de
intervención y para proteger el interés público el cual tiene prevalencia sobre los intereses
particulares, con las responsabilidades y obligaciones sociales definidas por la
Constitución.9
En palabras de la Corte Constitucional:
“Fácilmente se deduce de las normas citadas que los derechos y libertades en ellas contemplados tienen una incidencia de tal magnitud en la comunidad y en el cumplimiento de los objetivos que el Estatuto Superior atribuye a la organización política, que las repercusiones de su ejercicio trascienden el ámbito particular e involucran un indudable interés social, lo que explica por qué, al lado de su garantía, se hace énfasis en su necesaria compatibilidad con nociones tales como el bien común y las responsabilidades y obligaciones sociales. “Así pues, al Estado corresponde desplegar una actividad orientada a favorecer el cabal cumplimiento de las prerrogativas inherentes a la libre iniciativa y la libertad económica y, a la vez, procurar la protección del interés público comprometido, en guarda de su prevalencia sobre los intereses particulares que pueden encontrar satisfacción, pero dentro del marco de las responsabilidades y obligaciones sociales a las que alude la Constitución.”10
9 El Artículo 334 constitucional, detalla de manera taxativa y clara las áreas en las cual es el Estado debe intervenir, previo mandato legal: explotación de los recursos natural es; uso de suelo, producción, distribución, utilización y consumo de los bienes; en los servicios públicos y privados; para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de los beneficios y las oportunidades del desarrollo y la preservación del ambiente; para dar pleno empleo de los recursos humanos y el acceso de las personas de menores ingresos a los bienes y servicios básicos y para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones. 10 Corte Constitucional. C-233/97. Acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 85, numeral 7°, 93, 129 (parcial), 140, 149 y 150, numeral 1°, de la Ley 222 de 1995. M. P. FABIO MORON DIAZ.
19
La Corte Constitucional ya ha desarrollado ampliamente el contexto constitucional de la
intervención estatal, los mecanismos e instituciones y los grados en los cuales se desarrolla
la intervención del Estado. En la jurisprudencia que se cita a continuación, se destaca el
papel de las Superintendencias como instrumentos institucionales a través de los cuales el
Estado realiza las labores de intervención en la actividad económica de los particulares.
“Las tareas que, por virtud de los mandatos constitucionales comentados [333 y 334 CP], el Estado debe acometer, implican la previa fijación de políticas institucionales y la selección e implementación de los instrumentos adecuados para llevar a la práctica las orientaciones generales que guían la actuación de la organización política que, para tal efecto, cuenta con el concurso de órganos superiores encargados de adoptar esas definiciones, con la posibilidad de expedir las leyes y los decretos indispensables que vayan perfilando los específicos contornos de la actividad estatal en esas materias y, en fin, con la actuación del gobierno en concreto que, por intermedio de sus agentes, está llamado a procurar el cumplimiento de las garantías previstas en la Carta y, además, a velar para que, sin desmedro de la iniciativa privada, en cada caso, el interés general halle realización conforme a la legalidad propia del Estado Social de Derecho.”11
Y al decir del Consejo de Estado:
“De modo que en principio y por mandato supremo el Estado puede intervenir, y, por ende, afectar la libertad económica, ya de manera general o en casos concretos como el que nos ocupa, en orden a lo cual se han desarrollado todos los mecanismos e instituciones que se conocen como propias del intervencionismo económico de Estado, tales como la regulación o normalización, la inspección y vigilancia, el control, la intervención administrativa, como la que aquí se cuestiona, la expropiación, nacionalización, etc., mecanismos éstos que frente a muchas actividades se encuentran concatenados de manera escalonada, de forma que significan grados distintos de intervención estatal, de acuerdo a las implicaciones
11 Ibidem.
20
sociales de la actividad vigilada y a las exigencias que en concreto se desprendan de los hechos.”12
Tomando como referencia esta jurisprudencia, conviene destacar varios aspectos:
a. La intervención supone la existencia previa de leyes, normas y regulaciones
generales y particulares que reflejen una determinada política estatal y
gubernamental en procura del logro de los objetivos constitucionales contenidos
en los artículos 333 y 334 de la Carta;
b. La intervención debe velar para que, sin desmedro de la iniciativa privada, en
cada caso, el interés general se realice cumpliendo el principio de legalidad
propio del Estado Social de Derecho;
c. Debe seleccionarse el instrumento adecuado, dentro del conjunto de
mecanismos para el ejercicio de la intervención estatal: la regulación, la
inspección, la vigilancia y el control, la intervención administrativa, la
expropiación y la nacionalización;
d. Existen grados distintos de intervención estatal, escalonados y concatenados,
siendo la regulación el primer “escalón” en dicha intervención13. Los grados de
intervención van ascendiendo hasta llegar a la nacionalización de la actividad
empresarial como expresión máxima de intervención del Estado;
12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. 8 de mayo de 1997. Actor: Jotamaga Ltda. vs. Supersociedades C.P Juan Alberto Polo Figueroa. 13 Aunque la regulación sea una forma de intervención más liviana, es posible también allí establecer grados y escalones de intervención reguladora. Un enfoque de regulación basado en el diseño de incentivos de mercado puede resultar menos intervencionista que un enfoque basado en intervención centralizada de precios.
21
e. Existen varias instituciones a través de las cuales el Estado ejerce la función
interventora (Comisiones de Regulación, Superintendencias, Ministerios,
Departamento Nacional de Planeación).
2 NATURALEZA DE LAS SUPERINTENDENCIAS, SUS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL Y EL CONCEPTO DE POLICÍA ADMINISTRATIVA
La Dra. Susana Montes señala dos ámbitos definidos por la ley en relación con la función
de policía que ejerce la SSPD:14
a. El control preventivo sobre la función empresarial de los prestadores de
servicios públicos domiciliarios con la finalidad esencial de proteger los
derechos de los usuarios y con fundamento en la regulación sectorial;
b. El control posterior o de sanción, subsidiario del control preventivo, en el cual
ejerce la función sancionatoria por incumplimiento de la normativa de servicios
públicos.
Debe agregarse que las tomas de posesión para administrar y para liquidar son una
extensión de dicho control posterior y con algunas excepciones legales 15, operan como una
sanción a la empresa y a sus administradores. También la jurisprudencia se refiere a la
SSPD como autoridad de policía administrativa:
14 Montes, Echeverri Susana. Las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá, Noviembre 28 de 2001. Documento de consultoría SSPD. Pág. 63 15 Por ejemplo, cuando sea necesario tomar posesión por razones de calamidad o perturbación del orden público (Ley 142/94, Art. 59.5)
22
“El ejercicio de las funciones de policía administrativa tiene como objeto ejercer vigilancia respecto del suministro de los servicios públicos y el control de las personas prestadoras de servicios públicos. Para su ejercicio tiene facultades sancionatorias y de ejercicio del poder de intervención. Puede tomar medidas como imponer multas, concertar planes de gestión y tomar posesión de las empresas de servicios.
“La atribución de potestad sancionatoria está derivada de la competencia constitucional y legal de naturaleza administrativa, ejercida por un organismo que forma parte de la rama ejecutiva del poder ejecutivo para la inspección, control y vigilancia sobre quienes prestan servicios públicos domiciliarios.” 16
A partir de esta aproximación al análisis de la función de inspección, control y vigilancia
que caracteriza a las Superintendencias como “policía administrativa”, se destacan varios
elementos:
a. Es una función que tiene origen constitucional y legal;
b. Es de naturaleza administrativa, en tanto es ejercida por las Superintendencias
como organismos que forman parte de la rama del poder ejecutivo;
c. Es policiva en tanto realiza control y vigilancia de actividades relacionadas con
la prestación de servicios, generalmente de raigambre económica (actividad
bancaria, empresarial, prestación de servicios públicos, etc.);
d. Es preventiva, en tanto, verifica el cumplimiento de las normas relativas a la
actividad bajo vigilancia y propone correctivos;
e. Es sancionatoria, en tanto puede imponer multas, concertar planes de gestión,
tomar posesión, liquidar etc.;
16 Sala de Consulta y Servicio Civil. Junio 16 de 1999. Radicación 931. C. P. Luis Camilo Osorio.
23
f. Realiza la vigilancia, la inspección y en casos especiales el control sobre la
gestión de los negocios y de los servicios bajo su supervisión 17
A continuación, tomando como referencia el marco constitucional relativo a las facultades
de intervención del Estado, se analizan las funciones de inspección, vigilancia y control
desde otra perspectiva adicional. Bajo ésta perspectiva complementaria, el ejercicio de las
facultades de “policía administrativa” o de inspección, control y vigilancia de la actividad
económica y social, es en últimas el ejercicio de las facultades presidenciales previstas en
los artículos 189 numerales 24, 25 y 26 y en el artículo 370 de la Constitución Política. En
este contexto, la referencia obligada el Título XII de la Constitución Política, relativo al
Régimen Económico y de la Hacienda Pública. La Sentencia C- 233/97, ya citada, evaluó
su alcance en este contexto.18
“(…) Es claro que las funciones de inspección, vigilancia y control, en el ámbito al que se refiere la norma que se acaba de citar, se inscriben dentro de la perspectiva más amplia de la necesaria intervención del Estado y del interés público que debe ser resguardado y también lo es que constituyen mecanismos especiales diseñados para realizar, de modo concreto y en un sector determinado de la actividad económica, las orientaciones generales de la política estatal y para verificar, en el área respecto de la cual operan, la cristalización de los imperativos anejos al interés colectivo.
17 No todas las Superintendencias tienen el mismo alcance en sus facultades sancionatorias y de intervención. Por ejemplo, la facultad legal para intervenir en la gestión de los vigilados es amplia para la Superintendencia de Servicios Públicos pero restringida para la Superintendencia de Industria y Comercio ya que esta actúa solo sobre los reclamos de los consumidores y usuarios pero no en la gestión empresarial. Algunas Superintendencias como la de Industria y Comercio y la de Sociedades tienen facultades jurisdiccionales y otras como la bancaria y la SIC pueden imponer regulaciones y medidas precautel ativas; la de Servicios Públicos es restringida respecto de dichas facultades. En el caso de servicios públicos domiciliarios, la función de regulación est á especializada en las Comisiones de Regulación de cada servi cio. En el sector financiero, la regulación financiera está contenida en leyes, decretos y se realiza directamente por el Ministerio de Hacienda y en algunos aspectos por la Superbancari a. 18 Montes Echeverri, Op. Cit., p. 64 y ss.
24
“Como surge del propio texto de la Carta, las mentadas funciones se han encomendado al Presidente de la República y, siendo evidente que no le es posible a quien es jefe del Gobierno y suprema autoridad administrativa, asumir directa y personalmente su cumplimiento, es obvio que la ley, en desarrollo de la Constitución Política, puede prever el adelantamiento de las labores inherentes a esa atribución presidencial por organismos especializados capaces de efectuarlas con la eficacia y la exhaustividad requeridas, pues de otro modo los propósitos superiores quedarían desvirtuados al tornarse nugatorias las aludidas funciones presidenciales y, por contera, las que en los asuntos económicos atañen al Estado, merced a expresa disposición constitucional (…)
“Se trata, entonces, del ejercicio de funciones presidenciales por entes administrativos que, como ya ha tenido oportunidad de exponerlo la Corporación, no integran el gobierno nacional, en la acepción estricta que contempla el artículo 115 de la Carta, pero que obran en calidad de agentes en la búsqueda de los fines estatales.
“Las Superintendencias, de acuerdo con lo expuesto, tienen un incuestionable fundamento constitucional y, fuera de otras tareas que les confíe la ley, ejercen ciertas funciones asignadas al Presidente de la República, dentro de las que se cuentan las relativas a la inspección, vigilancia y control sobre las entidades dedicadas a las actividades referidas en … el artículo 189 superior (…)
“Importa destacar que las funciones de inspección, vigilancia y control a las que se acaba de hacer referencia, deben llevarse a cabo por las superintendencias encargadas, bajo la orientación del Presidente de la República que es el titular de las respectivas competencias y, en todo caso, con absoluto ceñimiento a las pautas contenidas en la ley (…) y, en armonía con ese mandato, el artículo 150-8 superior otorga al Congreso la facultad de “Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”.
Desde esta perspectiva constitucional las funciones de inspección, vigilancia y control,
tienen el siguiente alcance:
a. Las Superintendencias tienen un fundamento constitucional que las concibe
como un instrumento de intervención del Estado y sus actuaciones buscan
preservar el interés público;
25
b. Son mecanismos institucionales especializados que permiten realizar la
inspección, el control y la vigilancia en el adelanto de las orientaciones
generales y las políticas estatales en un sector determinado de la actividad
económica;
c. Permiten preservar el interés colectivo primordialmente en sectores con gran
relevancia económica y social;
d. Sus funciones se realizan bajo la orientación del Presidente de la República que
es el titular de las respectivas competencias;
e. Las funciones presidenciales se ejercen por medio de estos entes administrativos
especializados, quienes deben ejercer dichas funciones con “eficacia” y
“exhaustividad” con el fin de no desvirtuar el ejercicio de las funciones
presidenciales y los objetivos del Estado en materia económica19;
f. La Superintendencias no integran en sentido estricto el Gobierno20 pero sí la
rama ejecutiva y son agentes del Ejecutivo en el logro de los fines estatales;
g. Es el Congreso quien tiene la facultad de expedir las normas a las cuales debe
sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y
vigilancia que le señala la Constitución.
19 Posteriormente se analiza cómo el requerimiento de actuar con efi cacia y exhaustividad definidos por la jurisprudencia, tiene implicaciones important es en relación con l a responsabilidad del Estado al tenor del artículo 90 constitucional. 20 Art. 115 CP
26
3 LAS FUNCIONES DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA REFLEJAN ETAPAS GRADUALES DE MAYOR INTERVENCIÓN DEL ESTADO
Se suele cuestionar la función de intervención de la SSPD y el ejercicio de las funciones
que atribuye la ley para impulsar la liquidación forzosa administrativa. Dejando de lado
otras consideraciones relacionadas con la eficacia de la entidad para atender estos procesos,
la liquidación forzosa de empresas de servicios públicos, previa la toma de posesión
administrativa, es una medida extrema de ejercicio de la función estatal de intervención la
cual es fundamental para preservar el interés público y la continuidad en la prestación de
los servicios.
A continuación se hace referencia al análisis que hace la jurisprudencia de las facultades de
Supersociedades respecto de los procesos concordatarios. Es posible aplicar la
argumentación jurisprudencial al ejercicio de las acciones de toma de posesión y
liquidación forzosa administrativa que adelanta la SSPD en ejercicio de sus funciones de
inspección, control y vigilancia. Parafraseando a la Corte Constitucional, es “el extremo
más contundente, dentro de un continuum de medidas que puede tomar la entidad frente a
una empresa en dificultades, en tanto organismo de inspección, vigilancia y control”.21
El análisis de la inspección, vigilancia y control como un concepto gradual, permite
entender que la intervención es un ejercicio que depende de la gravedad de la crisis de la
empresa que suministra los servicios públicos y que siempre se realice de acuerdo con
21 C- 1143/00
27
causales legales previamente establecidas 22. La toma de posesión administrativa y la
liquidación forzosa, aplicada de oficio, pretende ante todo preservar el interés público y la
continuidad en la prestación de los servicios, cuando estos amenazan su continuidad y
calidad, su prestación sea indispensable o se requiera evitar perjuicios graves e indebidos a
los usuarios o a terceros.
Como se anotó, la Corte Constitucional desarrolló el concepto de gradualidad en el
ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control a cargo de las
Superintendencias cuando analizó la base constitucional de la intervención oficiosa de la
Superintendencia de Sociedades en el trámite concordatario previsto por la Ley 222 de
1995.23
“En efecto, la ley prohíja la distinción entre los conceptos de inspección, vigilancia y control, cada uno de los cuales apareja un reper torio de facultades que la Superintendencia de Sociedades podrá ejercer, según el supuesto que se trate y dependiendo, de manera primordial, de la magnitud de las dificultades que la sociedad sometida a fiscalización presente.
“Así, mientras que la inspección comporta una leve y ocasional injerencia en las sociedades comerciales no24 vigiladas por la Superintendencia de Sociedades, con el fin de confirmar y analizar información sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa o sobre operaciones específicas; la vigilancia entraña un seguimiento permanente acompañado de facultades de más hondo calado, respecto de las sociedades no sometidas a la vigilancia de otras superintendencias y para velar por que en la formación, en el funcionamiento y en el desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos (Cf. artículos 83 y 84 de le ley 222 de 1995). (Subrayas fuera de texto)
22 Como es el caso de las causales previstas en el Art. 59 de la Ley 142/94 23 Corte Constitucional. C-233/97. Acción de inconstitucionalidad en cont ra de los artículos 85, numeral 7°, 93, 129 (parcial), 140, 149 y 150, numeral 1°, de la Ley 222 de 1995. M. P. Fabio Morón Díaz. 24 No se logró entender por que se habla de entidades NO vigiladas por la Superintendencia. El NO sobra.
28
“La noción de control, introducida por el artículo 85 de le ley 222 de 1995, involucra atribuciones de mayor intensidad, ejercitables por la Superintendencia de Sociedades siempre que cualquier sociedad comercial no vigilada por otra superintendencia atraviese por una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo que haga indispensable la adopción de correctivos enderezados a subsanarla. (Subraya fuera de texto)
“Es suficiente el anterior repaso para arribar a la conclusión de que la fiscalización gubernamental que, con base en la preceptiva reseñada, cumple la Superintendencia de Sociedades es paulatina y tiene en cuenta el estado de la sociedad fiscalizada, ya que dependiendo del grado de dificultad en que se halle se determina la intensidad del escrutinio…”25 (Subraya fuera de texto)
“Ha enfatizado la Corporación que es indispensable la previsión de órganos que, dotados de la suficiente agilidad, sean idóneos para adelantar las indagaciones indispensables y para que una vez constatadas en la práctica situaciones anómalas o merecedoras de correctivos, dispongan de las competencias y de los instrumentos específicos que les permitan reaccionar inmediatamente para hacer efectivas las reglas básicas que guían su actuación y, además, las políticas estatales.
“De poco serviría a la Superintendencia de Sociedades estar en condiciones de verificar el estado de las sociedades sometidas a su control si, de otra parte, se le prohibiera proceder a tomar y a aplicar oficiosamente las medidas que, atendidas las circunstancias concretas, estime necesarias, dejando librados la suerte de la empresa y, lo que es más importante, el interés público comprometido, al criter io egoísta del deudor …(Subrayas fuera de texto)
“…Como lo manifestó la Corte, “de la existencia de organismos y mecanismos aptos para que la intervención, inspección y vigilancia estatales que planifiquen y desarrollen la función pública en pro de los objetivos sociales del Estado, depende de la prevalencia del interés general sobre los individuales (artículo 1o. C.P.) y la realización del precepto constitucional que, al lado de la iniciativa privada y la libertad de empresa, señala en cabeza de ésta, considerada base del desarrollo, una función social que implica obligaciones (artículo 333 C.P.)”.26
25 Cf. Gaceta del Congreso No. 381. Año II. Noviembre 4 de 1993. Página 48 26 Cf. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-397 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
29
V. EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS TOMAS DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
La toma de posesión y la liquidación forzosa de las empresas de servicios públicos se rige
por la Ley 142 de 1994, incluyendo las reformas introducidas por la Ley 689 de 2001 y el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y sus normas
concordantes y reglamentarias, en particular el decreto 2211 de julio 8 de 2004,27 el cual
reguló el procedimiento aplicable a las entidades financieras sujetas a toma de posesión y
liquidación forzosa administrativa
1 LAS TOMAS DE POSESIÓN Y LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE EMPRESAS
DE SERVICIOS PÚBLICOS SON REGULADAS POR EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LAS LEYES 142 DE 1994 Y 689 DE 2001
La Ley 142 de 1994 contiene un régimen especial en relación con las tomas de posesión y
liquidación de las empresas de servicios públicos. Dicho régimen especial consta de tres
títulos con cuatro capítulos y ocho artículos y una remisión expresa a las normas relativas a
la liquidación de instituciones financieras del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, a
saber:
a. El Título IV, “Otras disposiciones” se refiere en el Capítulo IV a la toma de
posesión de las empresas de servicios públicos en sus artículos 58, 59 y 60 y el 27 Derogó el Decreto 2418 de 1999 que reglamentaba la tomas de posesión y liquidación de establ ecimientos financieros
30
Capítulo V, del mismo Título, artículo 61, contiene la normativa para garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios;
b. El Título V, desarrolla en el Capítulo IV artículo 79.10, las funciones de la
Superintendencia relacionadas con las tomas de posesión de las empresas de
servicios públicos en los casos y para los propósitos definidos en el artículo 59
anterior;
c. El Título VII, “Organización y procedimientos administrativos” estipula en el
Capítulo IV, Artículos 121, 122 y 123, los procedimientos relativos a las tomas de
posesión y liquidación.
d. El artículo 121 remite de manera expresa al Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. Se aplicarán, en estos casos y en cuanto sean pertinentes, las normas
relativas a la liquidación de instituciones financieras. 28
A continuación se analizan estas normas y se profundiza en aquellas que se relacionan
directamente con el ejercicio de la facultad de toma de posesión para adelantar la
liquidación forzosa administrativa. El Anexo No. 1 contiene los textos normativos de éste
régimen especial contenido en la Ley 142 de 1994.
28 Al respecto, complementa el último inciso del artículo 121. “Las referenci as que allí se hacen respecto a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se entenderán hechas a la Superintendencia de servi cios públicos; las que se hacen al Consejo Asesor se ent enderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y Crédito Público se tratarán como inexistentes.”
31
2 MEDIDAS PREVENTIVAS, DEFINICION, CAUSALES Y EFECTOS DE LA TOMA DE POSESIÓN
El Capítulo IV del Título IV establece en los artículos 58, 59 y 60 algunas medidas
preventivas, determina de manera taxativa las causales bajo las cuales puede tomar
posesión el Superintendente de Servicios Públicos y hace explícitos los efectos que se
producirán como consecuencia de la toma de posesión.
2.1 Medidas preventivas. El artículo 58 de la Ley 142 de 1994, autoriza al
Superintendente tomar dos medidas preventivas si las empresas que vigila incumplen de
manera reiterada los indicadores de eficiencia, gestión y calidad: la separación de los
gerentes y la de los miembros de las juntas directivas de la administración de la empresa.
De manera similar, artículo 81 numeral 81.4 y el último inciso, establecen como sanción la
facultad de ordenar la separación de los administradores o empleados de una empresa,
previo el análisis de la culpa del eventual responsable. 29
Estas acciones preventivas permiten prevenir situaciones de mayor crisis en las empresas o
incluso evitar la toma de posesión administrativa. Es recomendable una reglamentación
previa, con el fin de facilitar su aplicación transparente e informada y para definir con
claridad el procedimiento y las reglas que serían aplicables en caso de separación del
Gerente y de la Junta por orden del Superintendente sin que medie de manera previa una
toma de posesión.
29 Ver Sentencia Corte Constitucional sobre las condiciones que debe llenar una sanción que implique remover un empleado
32
Este procedimiento no implicaría todavía una toma de posesión sino que respondería a una
instrucción administrativa de la Superintendencia dirigida a los dueños/socios de la
empresa y orientada a ordenarles reemplazar a la Junta Directiva y a la Administración de
la empresa. Estas acciones preventivas se pueden identificar como el último intento de la
autoridad de supervisión y control para prevenir la toma de posesión.30
2.2 Causales. La toma de posesión de una empresa debe estar fundamentada en una o
varias de las causales contenidas en el artículo 59 de la Ley 142 de 1994, el cual señala de
manera taxativa ocho causales de toma de posesión. No cualquier motivo puede determinar
la decisión de la intervención, sino que su fundamento es la existencia de una causa legal
que debe estar motivada en la resolución de toma de posesión. Al respecto, el Artículo 59
señala que el Superintendente de Servicios Públicos podrá tomar posesión de una empresa,
en los siguientes casos:
a. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la
continuidad y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el
orden público o el orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a
los usuarios o a terceros;
b. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que
deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos;
30 Artículos 60 y 121 de la Ley 142 y Estatuto Orgánico de Sistema Financiero, Art. 116 modi ficado por la Ley 510/99, Art. 22.
33
c. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y
oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a
quienes éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla;
d. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que
la empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si
ello constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los
demás y de acatar las leyes y normas aplicables;
e. En casos de calamidad o de perturbación del orden publico;
f. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus
administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas
derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para
desempeñarse normalmente;
g. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el
pago de sus obligaciones mercantiles;
h. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación.
Este sustento legal se orienta a evitar el ejercicio arbitrario de la función de intervención, en
tanto la medida afecta de manera extrema la autonomía empresarial y toda discrecionalidad
sin contención legal puede originar excesos indeseados en la aplicación de la medida.
34
2.3 Qué es una toma de posesión administrativa. Por medio de un acto
administrativo, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio
de su facultad de control e intervención, asume la posesión de los bienes, haberes y
negocios de una empresa vigilada con el fin de superar las causales definidas en el
Artículo 59 arriba mencionado. La normativa permite tres modalidades de toma de
intervención:
a. Toma de posesión para administrar: la norma otorga un plazo prudencial, que no
puede ser mayor a 2 años31, para que, bajo la administración especial de la SSPD, se
superen las causas que dieron origen a la intervención. Transcurrido el plazo
máximo, se ordenará la liquidación si dichas causas no se han superado;
b. Toma de posesión para liquidar: permite a la Administración promover la adopción
de una serie de medidas de reestructuración empresarial, capitalizaciones y demás
medidas correctivas con el fin de superar las causas de intervención. Es de duración
indefinida;
c. Liquidación: es el cierre definitivo del establecimiento de comercio lo cual requiere
la sustitución previa del prestador. 32
De manera inmediata, la resolución de toma de posesión ordena la separación del cargo del
Gerente de la empresa intervenida, de los miembros de la Junta Directiva y del revisor
31 Artículo 60 en concordancia con el Art. 121 de la Ley 142/94 32 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Artículos 116 y 117.
35
fiscal.33 En su lugar se nombra un Agente Especial quien hace las veces de representante
legal. Varios mecanismos alternativos de administración de la empresa en posesión están a
disposición de la Superintendencia, quien puede encargar la administración temporal a una
entidad fiduciaria, o designar, o contratar la administración de la empresa con una persona
natural o jurídica.34
2.4 Efectos de la toma de posesión. La toma de posesión conlleva una serie de efectos
legales especiales e inmediatos los cuales están orientados a proteger a la empresa, sus
activos y el interés de sus acreedores. A continuación se detallan.
a. La inmediata guarda de los bienes de la intervenida y la colocación de sellos y
demás seguridades indispensables para evitar el detrimento del activo;
b. La instrucción a la Cámara de Comercio respectiva, para que registre el acto
administrativo que dispone la toma de posesión, con el fin hacerlo oponible ante
acreedores y terceros;
c. La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir
nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con
ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida y la obligación de dar aplicación
a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995.35
33 Ley 142 de 1994, Artículo 60. 34 A partir de la Ley 689/01 la SSPD no está obligada a contratar fiducias para administración temporal de las empresas intervenidas 35 La SSPD instruye al Agente Especial para que comunique esta medida a los jueces de la República y a l as autoridades que adel anten procesos de jurisdicción coactiva.
36
d. La cancelación de los embargos y gravámenes decretados con anterioridad a la
fecha de la adopción de la medida de toma de posesión que afecten los bienes de la
intervenida. La toma de posesión debe registrarse en los folios de matrícula de los
bienes inmuebles de la intervenida. Los Registradores se deben abstener de cancelar
los gravámenes constituidos a favor de la intervenida sobre cualquier bien cuya
mutación esté sujeta a registro, salvo expresa autorización del Agente Especial.36
e. Inscripción de la medida de toma de posesión en el registro de automotores
correspondiente o en el registro único nacional de tránsito y cancelación de los
embargos decretados con anterioridad a la fecha de la adopción de la medida de
toma de posesión. 37
f. La prevención a todo acreedor y en general a cualquier persona que tenga en su
poder activos de propiedad de la intervenida, para que proceda de manera inmediata
a entregar dichos activos al Agente Especial;
g. La advertencia de que el Agente Especial está facultado para poner fin a cualquier
clase de contratos existentes al momento de la toma de posesión, si los mismos no
son necesarios. Si se decide la liquidación, los derechos causados hasta la fecha de
la intervención serán reconocidos y pagados de conformidad con las reglas que
rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa;38
36 La SSPD instruye al Agente Especi al para que comunique esta medida a la Superintendencia de Notariado y Registro, para que dicha entidad mediante circul ar ordene al respecto a todos los Registradores de Instrumentos Públicos. 37 La SSPD instruye al Agente Especial para que comunique acerca de la medida con el fin de que el Ministerio de Transporte proceda al respecto directamente o mediante solicitud a todas las Secretarias de Tránsito y Transporte. 38 Estatuto orgánico del Sistema Financiero, Artículo 117.
37
h. La prevención a los deudores de la intervenida que sólo podrán pagar al Agente
Especial;
i. La orden de suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de
la toma e posesión.
j. Autorización para ordenar la reducción nominal del capital social sin necesidad de
acudir a la Asamblea de socios o la aceptación de acreedores.39 En este evento, el
Superintendente podrá disponer que sólo se emitan títulos de acciones por valores
superiores a una décima parte de un salario mínimo.
VI. LAS FACULTADES DE LA SSPD PARA TOMAR POSESIÓN Y LIQUIDAR EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
El régimen de toma de posesión y de liquidación de empresas de servicios públicos se
estipula en dos títulos distintos de la Ley 142/94. El Título IV, Capítulo V, artículo 61 y el
Título VII, Capítulo IV, Artículos 121, 122 y 123. De acuerdo con la Ley 142, en ausencia
de norma expresa procede la remisión al EOSF. En esta normativa se establece el alcance
de la toma de posesión de las empresas de servicios públicos, los procedimientos para hacer
efectiva la medida y el régimen aplicable en un evento de liquidación40 para garantizar la
continuidad en la prestación de los servicios en el evento de liquidación forzosa de la
empresa.
39 Artículo 60, Ley 142 de 1994. Este artículo es complementario del artículo 122 de la misma ley, relacionado con el régimen de aportes en eventos de reducción del valor nominal de las empresas de servicios públicos cuyo capital esté represent ado en acciones. 40 Conjuntamente con los artículos 60.2 y las facultades previstas en el artículo 79.10, Ley 142/94
38
3.1 Alcance de la toma de posesión en la Ley 142 de 1994. Como se mencionó con
anterioridad, la toma de posesión puede tener tres modalidades: Administración pura y
simple de la compañía, toma de posesión para liquidarla o liquidación inmediata. De
acuerdo con el Artículo 121, la toma de posesión puede realizarse con fines de
administración o con fines liquidatorios, modalidad denominada “toma de posesión para
liquidar”. La definición del alcance de la toma de posesión tiene importancia en razón de
los efectos de una y otra.
Si la toma de posesión es simplemente para administrar, la SSPD definirá un plazo
prudencial que no puede ser superior a dos años, para que se superen los problemas que
dieron origen a la medida y pasado dicho plazo, si no se superan las causales, se ordenará la
liquidación. Esta modalidad faculta a la SSPD para tomar en administración una empresa
cuando fuese claro que sus administradores o accionistas no tomaron decisiones acertadas o
la administración careció de probidad, eficiencia y eficacia o definitivamente sus dueños no
estaban en capacidad de administrarla. En este caso, los problemas serían de orden
puramente administrativo y podrían, por su naturaleza no estructural sino meramente
administrativa, ser superables antes de dos (2) años mediante una administración
profesional de un Agente Especial de la SSPD o recurriendo a una administración fiduciaria
de la Superintendencia o a un contrato de gestión. Superado este término prudencial de dos
años o menos, ya sería evidente para el Agente Especial y la SSPD, que el problema no se
originaba en administradores o accionistas incapaces o que la crisis obedeció a que tomaron
decisiones equivocadas, sino que la empresa no era viable por razones estructurales, que
hacen imprescindible su liquidación.
39
La práctica ha demostrado que una toma de posesión simplemente para administrar, es
bastante restringida en su alcance y generalmente no resuelve los problemas de la empresa,
los cuales son comúnmente de carácter estructural, ya sea financiero, operativo o técnico.
Esta facultad legal se puede necesitar en algunos casos especiales, pero muchas veces la
realidad de las empresas en crisis demuestra complejidades mayores. Es claro que las
causas de los problemas que colocan a una empresa ad portas de una toma de posesión,
son, de manera general, múltiples y su causalidad es compleja. Suelen coexistir todo tipo de
causas, atribuibles de manera simultánea tanto a factores externos como internos a los
administradores y accionistas/dueños.41 El criterio para diferenciar si una empresa se toma
en administración o se toma para liquidar no puede radicar en un análisis puro y simple de
sí la causa es interna o externa a los órganos de administración de la empresa y concluir que
si se trata de una causa externa a éstos procede toma de posesión para liquidación. 42. Es un
análisis más complejo, como veremos a continuación.
41 La experi encia de la SSPD comprueba la sorprendente similitud de causas y problemas que aquejan a l as empresas en crisis. El diagnóstico se repite en una y otra empresa candidata a toma de posesión: agudos problemas financi eros (problemas de liquidez y solvencia, déficit operativo y no operativo, endeudamiento por encima de su capacidad de servi r la deuda, etc.), elevados costos y pasivos laborales producto de convenciones laborales generosas, inversiones en proyectos costosos para la capacidad de la empresa o proyectos no vi ables técnica y operativamente, carencia de recursos para invertir en expansión o renovación de activos, etc. Toda esta confluencia de factores determina el deterioro creciente en la prestación del servicio a sus usuarios y clientes. 42 Cfr. Bejarano, Cárdenas, Ospina y Asociados y Económica Consultores. Asesoría para el análisis y fortalecimiento de las tomas de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios. Informe Final de la consultoría realizada para la SSPD. 2002. No coincido con la importancia que da est a consultoría a l a necesidad de di ferenciar si la causal que dio origen a la toma de posesión dependía o no de la voluntad de la administración o de los propietarios de la ESP con el fin de distinguir si aplican o no las prescripciones del Artículo 60.2 y el límite de dos (2) años de administración. Al referirse a l a causal 59.1 [la empresa no puede prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas] dice “ … se trata de la imposibilidad para prestar el servicio público con la continuidad y calidad debidas por causas que no son imputables a los administradores o propietarios. En esta circunstancia pueden enmarcarse muchos hechos que escapan del control de los administradores y
40
a. En primer lugar, toda empresa que se toma en posesión, sea bajo la modalidad de
administración, sea bajo la modalidad de toma de posesión con fines liquidatorios,
se debe administrar. Esto, porque el servicio público no puede interrumpirse y hay
que “administrarlo temporalmente” hasta que se implemente una decisión definitiva
con la compañía; es decir, la empresa debe desarrollar su objeto social hasta que
supere las causas que dieron origen a la toma de posesión y retorne a los accionistas
o hasta que se tome la decisión de liquidarla definitivamente, es decir, se clausure
definitivamente el establecimiento de comercio, se cierren sus puertas, se liquiden
los trabajadores y se inicie el proceso de conformación de la masa de activos y
pasivos. Sólo hasta el momento de la liquidación definitiva, la empresa deja de
desarrollar su objeto social y otra empresa debe entrar a sustituirla en la prestación
de los servicios a su cargo43. Es en este momento, cuando se cierra la puerta de la
empresa, que efectivamente ya se decretó la liquidación y se “deja de administrarla”
por así decirlo.
b. No se debe confundir la modalidad y los efectos de la “toma de posesión con fines
liquidatorios” de la liquidación “per se” de la empresa. La primera modalidad
implica administrar la empresa y de manera simultánea adelantar un plan de
propietarios de la empresa, pero que deben tener como caract erística el no provenir de su propia voluntad; así por ejemplo, en el caso de las acciones t erroristas, puede ser imposible para la empresa prestar el servi cio en las condiciones debidas; igual sucede con razones de fuerza mayor o caso fortuito o de orden técni co o económico debidamente comprobadas, que limiten o impidan la prestación del servicio. En estos casos no operarían las prescripciones del artículo 60.2 de la Ley 142 de 1994; no obstant e, en l a práctica se advierte que ha existido una etapa en la cual se administra la entidad, aún en los casos en que se tiene claro que la empresa no es viable” Pág. 25 (subrayas fuera de texto) 43 Posteriormente se analizan l as di ficultades prácticas y legales en torno a la sustitución de una empresa en liquidación por un nuevo prestador. Como se expondrá, esta di ficultad es especialmente crítica en los servicios de agua potable y acueducto.
41
solución de su crisis, ya sea mediante reestructuración o cualquier otra medida
necesaria para solucionar los problemas estructurales de la compañía, medida que
puede ser o no la futura liquidación definitiva. Cómo se menciona en el aparte
anterior la liquidación “per se”, implica el cierre del establecimiento de comercio,
la liquidación definitiva de activos y pasivos y la terminación de los contratos de
trabajo, entre otros efectos, lo cual no sucede bajo la primera modalidad.
c. Los criterios guía para determinar la modalidad que asume la toma de posesión
deben tomar en cuenta, además de las causales del artículo 59, una evaluación de la
gravedad de las circunstancias de la empresa, de las opciones que pueden aplicarse
para salvarla o la constatación posible de que no queda otra opción que liquidarla
definitivamente porque la empresa no tiene viabilidad. No importa mucho, al final
de cuentas, si el origen de los problemas fueron decisiones u omisiones internas o
externas de los accionistas o administradores. Una vez que se constata que la
empresa está en crisis y que la toma de posesión es inevitable para superarla, sólo
hay que pensar en solucionarlo prontamente para garantizar la continuidad de un
servicio eficiente y adecuado, que es el cometido que la Constitución asignó a la
SSPD como autoridad de intervención.
d. En consecuencia, la toma de posesión puede ser solamente para administrarla
durante el período máximo de dos años si el análisis conduce a concluir que la
empresa estaría en condiciones de desarrollar su objeto social, si dicho objetivo se
puede lograr simplemente mediante una administración profesional.
e. En realidad, no existe necesidad de establecer una diferencia tan clara entre estas
dos modalidades de la toma de posesión, ni la ley lo requiere. La actuación
42
administrativa, además de apoyar una gestión profesional de la compañía, aún en las
condiciones precarias en que generalmente se encuentran estas empresas, se
orientaría simultáneamente a determinar, en un plazo prudencial, la estrategia de
soluciones a la crisis de la empresa objeto de intervención y la definición de un plan
de acción, claramente definido en el tiempo, para implementar las soluciones. En
esta dirección se orienta el enfoque que desarrolla el Decreto 663 de 1993 o Estatuto
Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), al cual hace remisión la Ley 142 /94.
3.2 Alcance de la toma de posesión en el EOSF 44 y el Decreto 2211/04 reglamentario. El artículo 115, modificado por la Ley 510 de 1999 se refiere al fundamento de toma de
posesión en general en los siguientes términos: 45
“El Superintendente Bancario, previo concepto del consejo asesor y con la aprobación del Ministro de Hacienda y Crédito Público, podrá tomar inmediata posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su administración o para su liquidación. “La toma de posesión tendrá por objeto establecer si la entidad debe ser objeto de liquidación; si es posible colocarla en condiciones de desarrollar adecuadamente su objeto social, o si se pueden realizar otras operaciones que permitan lograr mejores
44 “ El estatuto orgánico del sistema financi ero es la normatividad especialmente aplicabl e no sólo a las instituciones financieras, compañías de seguros y reaseguros e intermediarios de seguros, sino también a las autoridades que intervi enen en el mercado financi ero como son la Superintendencia Bancari a y el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras”. Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Comentario Legis en la introducción del Estatuto 45 Al respecto, Bejarano, Cárdenas y Ospina señalan “ … no todas las normas del EOSF relativas a la liquidación de instituciones financieras son aplicables; sólo aquellas que dentro de la aplicación de l a medida de toma de posesión sean pertinentes, es decir, aquellas que están redactadas de tal forma que “ hacen al caso o vienen a propósito” de la regulación de l a medida de toma de posesión en la Ley 142 de 1994 son aplicables en cada caso concreto. De igual manera, en la remisión que hace el artículo 123 de la Ley 142 de 1994 a los deberes y facultades de los liquidadores de l as instituciones financieras, sólo les son aplicables estas disposiciones en ausenci a de norma expresa de la Ley 142 de 1994 sobre la misma materia o situación fáctica.” Bejarano, Cárdenas y Ospina. Económica Consultores. Op.cit. Pág.17.
43
condiciones para que los depositantes, ahorradores e inversionistas puedan obtener el pago total o parcial de sus acreencias. La decisión correspondiente deberá adoptarse por la Superintendencia Bancaria en un término no mayor de dos meses, prorrogables por un término igual por dicha entidad. “Lo anterior no impedirá que si en el desarrollo del proceso de liquidación se encuentra que es posible colocar la entidad en condiciones de desarrollar su objeto social o realizar actos que permitan a los ahorradores, inversionistas o depositantes obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de sus acreencias de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, se adopten previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria las medidas para el efecto. Igualmente, si durante la administración de la entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle regularmente su objeto social, se podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas necesarias para su liquidación.”
La toma de posesión, según el EOSF, tendrá por objeto permitir que la Superbancaria, en
un término perentorio no mayor a dos meses, establezca de manera clara el diagnóstico de
la entidad y las posibles soluciones a la crisis empresarial y determine si la entidad debe ser
objeto de liquidación o si es reestructurable o si se pueden realizar operaciones alternativas
de salvamento que beneficien a los acreedores y usuarios de los servicios financieros. De
manera similar, el Estatuto es flexible en permitir que la toma de posesión asuma varias
modalidades, dependiendo de las condiciones propias de la solución que se considere
adecuada para resolver la crisis. Permite reversar la toma de posesión para liquidar si
mejoran las condiciones para que esta desarrolle su objeto social como resultado de las
medidas adoptadas o alternativamente, permite que si durante la administración de la
entidad se encuentra que no es posible restablecerla para que desarrolle su actividad, se
podrán adoptar, previa decisión en tal sentido de la Superintendencia Bancaria, las medidas
necesarias para su liquidación.
44
El Estatuto, en esta primera fase de la intervención, denomina de manera general la medida
como “toma de posesión” sin ninguna calificación respecto de si se trata para administrar o
para liquidar. De manera similar el Estatuto explícitamente entiende que toda entidad en
toma de posesión en efecto se administra por la entidad de vigilancia.
Se debe anotar además que el artículo 117 EOSF, titulado liquidación como consecuencia de
la toma de posesión, establece de manera clara dos modalidades en las tomas de posesión con
fines de liquidación, claramente diferenciadas en sus efectos: la primera modalidad,
denominada “toma de posesión para liquidar” y la segunda, denominada, “liquidación como
consecuencia de la toma de posesión”, modalidad en la cual se cierra el establecimiento de
comercio y se disuelve la entidad.
A manera de ilustración, en el caso de Emcali, inicialmente la toma de posesión era para
administrar y pasados dos años se cambió la toma de posesión para administrar por toma de
posesión para liquidar, declaración que permitió la reestructuración de pasivos de la entidad
en un contexto de liquidación. En Emcali, no se dio la orden definitiva de liquidar ni se
cerró el establecimiento de comercio pero se ordenó que si no se cumplían cinco tareas que
hacían viable la reestructuración de la empresa, ésta entraba en liquidación definitiva. En
este evento, si se incumplen las condiciones, se expide un nuevo acto administrativo
decretando la liquidación definitiva.
En el Estatuto Financiero, el concepto ha evolucionado ya se ha flexibilizado hasta el punto
de que es posible distinguir un concepto general, la toma de posesión (sin calificativos),
45
otro denominado toma de posesión para administrar, otro toma de posesión para liquidar y
uno final, liquidación forzosa administrativa. Se han fusionado muchos de sus efectos y las
medidas que se toman. Ejemplo de esto es el artículo 2 del decreto 2211/04, numeral 2.
Igualmente, el artículo 16 del 2211/04, regula que además de los efectos del artículo 117
del EOSF, aplican los efectos del artículo 1o. del decreto (medidas preventivas) y los
efectos del artículo 16 (exigibilidad de obligaciones a plazo, condenas en firme siguen
prelación de créditos, etc.)
3.3 Régimen aplicable y procedimientos en un evento de liquidación de la empresa de
servicios públicos. Los artículos 121, 122 y 123 de la Ley 142/94 contienen un
procedimiento especial para la liquidación de empresas de servicios públicos, el cual remite
al procedimiento para liquidación de las instituciones financieras, en lo que sea pertinente.
El régimen especial se resume en líneas generales, así:
a. Es necesario concepto previo de la Comisión que regule el servicio respecto de la
fundamentación de la medida;
b. No requiere citaciones o comunicaciones a los interesados antes de que se produzca
el acto administrativo que la ordene;
c. El acto que ordena la toma de posesión debe notificarse al representante legal de la
empresa o, en su defecto, a cualquier funcionario que se encuentre en las
dependencias de ésta;
d. La resolución es recurrible en el efecto devolutivo, es decir, no suspende el
cumplimiento de la medida de toma de posesión ni sus efectos;
46
e. La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, que declaren la
caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta ley;
f. Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la
administración de la Superintendencia;
g. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará
plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado;46
h. Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la
liquidación de instituciones financieras;
i. En el evento de la reducción en el valor nominal de los aportes a las empresas de
servicios públicos cuyo capital esté representado en acciones, la Superintendencia
podrá disponer que sólo se emitan títulos de acciones por valores superiores a una
décima parte de un salario mínimo;
j. La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una
persona que designe o contrate la Superintendencia;
k. El liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva responsabilidad y la terminará
en el plazo que señale el Superintendente;
l. El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de
instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley.
46 Lo cual llama a la caut ela para evitar que la SSPD asuma demandas que comprometan su responsabilidad como entidad estatal. En el capítulo relativo a responsabilidad del Estado en los procesos de intervención y liquidación se amplía el análisis de este punto.
47
Este procedimiento se complementa, en lo que no sea regulado por la Ley 142 y en lo
pertinente, con el procedimiento establecido en trece artículos constitutivos de la Undécima
Parte del EOSF. Allí se detallan los procedimientos para la toma de posesión y liquidación
de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, los
cuales, conjuntamente con el Decreto 2211 de 2004 regulan de manera exhaustiva cómo se
procede administrativamente una vez tomada la decisión de liquidación forzosa
administrativa. Este procedimiento se debe tomar en cuenta por el liquidador, como
máximo responsable del proceso y por la Superintendencia, como entidad responsable del
éxito del proceso, quien vigila y supervisa las actuaciones del liquidador y verifica que este
en sus actuaciones dé cumplimiento oportuno y en un todo de acuerdo con la normativa.
48
III. LA CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS
CUANDO SE ORDENA LA LIQUIDACIÓN FORZOSA DE LA EMPRESA
El artículo 61 de la Ley 142/94 establece cómo se debe garantizar la continuidad en la
prestación del servicio cuando una empresa entre en liquidación. Según la norma, la
liquidación de empresas de servicios públicos puede darse por voluntad de los socios 47, por
configurarse una causal de disolución48 o por decisión del Superintendente de Servicios.
Bajo cualquiera de las tres causales, cuando una empresa de servicios públicos entre en
proceso de liquidación, la norma estipula que el representante legal deberá dar aviso a la
autoridad competente para que ella asegure que no se interrumpa la prestación del servicio.
Durante un período de seis meses, los socios o dueños pueden evitar la disolución de la
sociedad adoptando las medidas correctivas que sean necesarias. Si estas no se toman, la
liquidación continuará en la forma prevista 49 Una vez recibido el aviso, las autoridades
competentes pueden realizar dos acciones:
a. Proceder a celebrar los contratos que sean necesarios con otras empresas de
servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación;
b. Alternativamente, asumir directamente en forma total o parcial las actividades que
sean indispensables para asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en
concordancia con la entidad fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma
47 La liquidación de Telecom se considera como ejemplo de esta modalidad 48 Por ejemplo, patrimonio negativo con pasivos superiores a activos. Esta causal se suele encubrir con valorizaciones meramente contables de los Estados Financieros 49 Art. 220 del Código de Comercio
49
de posesión de la empresa en liquidación o tomando en consideración el parágrafo
del artículo 60, de acuerdo con la persona a cargo de la administración de la
empresa;
c. Los contratos y acciones que se realicen para el efecto, no se afectarán como
consecuencia de las nulidades que eventualmente, puedan declararse respecto de los
demás actos relacionados con la toma de posesión o liquidación de la empresa;
d. Los nuevos contratistas no responderán, en ningún caso, más allá de los términos de
su relación contractual, por las obligaciones de la empresa en liquidación.
La Ley 689/01 adicionó un nuevo parágrafo al artículo 61 de la Ley 142 de 1994 que
reglamenta el procedimiento que debe seguir el Superintendente de Servicios Públicos al
ordenar la liquidación de una empresa de servicios públicos del orden municipal que preste
el servicio en forma monopolística. El procedimiento es el siguiente:
a. El Superintendente debe fijar un plazo prudencial, que en todo caso no excederá a
seis (6) meses, para que el alcalde del respectivo municipio otorgue, mediante
contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones
públicas, la prestación del correspondiente servicio a otra empresa;
b. Si el alcalde no celebra el respectivo contrato dentro del término fijado, el
Superintendente de Servicios Públicos fija otro plazo adicional de cuatro (4) meses,
para que el Gobernador adjudique la prestación del servicio, mediante contrato y
previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones públicas.
50
c. En caso de que el Gobernador no realice la adjudicación, el Superintendente deberá
adjudicar la prestación del servicio por el tiempo que considere necesario, mediante
contrato y previo cumplimiento de los trámites establecidos para las licitaciones
públicas.
d. En todo caso, la adjudicación que haga el Alcalde, el Gobernador o el
Superintendente comprenderá la constitución de las servidumbres necesarias sobre
todos los bienes afectos al servicio que sean de propiedad del municipio.
Surgen algunas dificultades como resultado de la interrelación de funciones y competencias
que este artículo prescribe como resultado de la orden de liquidar definitivamente. Se han
identificado dificultades de orden legal y práctico e incluso obstáculos técnicos,
económicos, políticos y financieros a este procedimiento especial previsto por el artículo 61
de la Ley 142.
1 DIFICULTADES RELACIONADAS CON LOS ACTIVOS AFECTOS A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
Una vez recibido el aviso de liquidación, las autoridades tienen un plazo máximo de seis
meses para contratar, previa licitación pública, un operador con el fin de garantizar la
continuidad del servicio; alternativamente pueden asumir directamente la prestación del
servicio, incluso así sea de manera parcial, todo esto de común acuerdo con el liquidador.
El ejercicio de estas obligaciones legales contrapone dos objetivos:
51
a. Al declarar la liquidación, la masa de activos se constituye en la prenda general de
los acreedores.
b. La necesidad de garantizar la continuidad del servicio requiere que la autoridad
competente deba acceder a activos con el fin de prestar el servicio.
A continuación se amplía este punto. Las reglas relativas a la liquidación, exigen la
conformación de la masa de activos y pasivos y la venta del activo previamente valorado
con el fin de obtener recursos para cancelar las acreencias de acuerdo con el orden de
prelación de créditos establecido en el Código Civil. Esta regla implica que el liquidador
debe disponer del activo ya sea como negocio en marcha o como activos individuales, de
acuerdo con las normas legales para liquidaciones, que son de forzoso cumplimiento, con el
fin de garantizar los recursos para pagar las acreencias.
De manera simultánea, para que la Autoridad pueda cumplir con la obligación legal de
garantizar la continuidad del servicio necesita disponer de los activos de la empresa en
liquidación los cuales no están a su disposición ya que como se dijo son la prenda de los
acreedores. Se podría pensar que los activos son replicables o que otro prestador pueda
aportar los activos mediante una sustitución rápida de los mismos, o que pueda suscribir un
contrato de arrendamiento de estos u otros activos. Pero algunas de estas opciones no están
disponibles si se tienen en cuenta las características técnicas y económicas propias de las
actividades de servicios tales como, por ejemplo, el transporte y la distribución de
electricidad y el gas natural, la telefonía básica conmutada y la prestación del servicio de
agua y alcantarillado.
52
La contraposición de estos objetivos,50 da origen a inconvenientes legales y de orden
práctico los cuales se exponen a continuación.
5 ACTIVOS DE NATURALEZA ESPECÍFICA A LA ACTIVIDAD, NO FÁCILMENTE REPLICABLES O SUSTITUIBLES
Los servicios públicos se prestan mediante activos de naturaleza muy específica,
generalmente están constituidos por redes, tuberías o activos que físicamente se despliegan
o se hunden en un territorio y que por lo tanto, no son fácilmente sustituibles o replicables
sin incurrir en altos costos de inversión o en el corto período de seis meses, que es el que
avisa la ley. La actividad de las empresas de servicios públicos, en la mayoría de estos
casos, se realiza en un territorio claramente delimitado. El despliegue geográfico de los
activos, no significa que necesariamente que se trate de un monopolio natural51 sino que
implica que el activo asociado al servicio está anclado en terreno y no se puede sustituir
físicamente por otro a menos que ocurran previamente tres cosas: o el activo cambia de
dueño porque se vende52; o el activo se alquila y se usa transitoriamente por el prestador
sustituto; o el activo se desplaza del territorio mediante venta y entra otro a sustituirlo.
50 Objetivo 1: garantizar la prenda de los acreedores y disponer del activo mediante venta con el fin de cubrir los créditos en contra del patrimonio de la liquidación; objetivo 2: obligación de la autoridad de garantizar la continuidad de los servicios mediant e el uso de los mismos activos, dadas las di fi cultades t écnicas y económicas para sustituirlos de manera rápida o efi ciente por otros. 51 Los activos asociados al servicio de t elefonía básica conmutada se despliegan territorialmente, pero son fácilmente sustituibles por otros servicios móviles (celular y PCS); por el contrario, el suministro de agua potable y alcant arillado son claramente de natural eza monopólica y no son sustituibles a menos que se incurra en altos costos para replicarlos. 52 Lo cual no necesari amente ocurre por venta física del activo si no que bien puede ocurrir por venta de un patrimonio representado en acciones.
53
Se concluye que la naturaleza técnica y económica de estos servicios con redes hundidas y
con una infraestructura que requiere una inversión fija sustancial, dificulta bastante la
sustitución del prestador. La única forma de hacerlo, en el término de seis (6) meses
previsto por la norma, implica necesariamente que mediante un contrato sea posible usar
los activos de la empresa en liquidación. Esta modalidad también significa problemas
adicionales, tal como se expone a continuación.
3 RIESGOS ASOCIADOS AL ESQUEMA QUE ACOJA LA AUTORIDAD
COMPETENTE PARA GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO
Las empresas en liquidación, dada su situación de crisis, generalmente no realizan
inversiones significativas durante muchos años, por carencia de fondos para inversión lo
cual lleva a que, en la mayoría de las ocasiones, la base de activos se haya deteriorado e
incluso esté obsoleta en el momento de la liquidación. Sin embargo, el mercado de
influencia de la empresa, constituido por su base de clientes y usuarios, es valioso. Aún en
mercados que enfrentan competencia como el de telecomunicaciones, los usuarios tienen
líneas instaladas en sus domicilios y esos clientes son activos valiosos para un nuevo
prestador entrante, quien encuentra una base de clientes organizada y no debe empezar de
cero. La existencia de un mercado de influencia da valor a los activos instalados que son la
prenda de los acreedores. Por lo tanto, no es indiferente para los acreedores si el activo se
vende como negocio en marcha o si se subasta pieza por pieza para pagar acreencias, lo
cual lo desvaloriza al despojarlo de su base de clientes. Por lo tanto, la decisión que debe
hacer la Autoridad competente respecto de quien entra al mercado, como entra y bajo que
54
modalidad de contrato se vincula el operador que va a garantizar la continuidad del
servicio, no es indiferente para los acreedores de la entidad en liquidación.
A continuación se ilustra el tipo de riesgos a los cuales se encuentran sometidos la empresa
en liquidación y sus acreedores si, de acuerdo con la ley, es el Alcalde o el Gobernador
quienes tienen la competencia primaria de garantizar la continuidad del servicio. Por
ejemplo, no es indiferente para los acreedores si la autoridad competente decide prestar el
servicio directamente. En este último caso, por ejemplo, probablemente buscará obtener el
disfrute del activo al menor precio posible o bajo un contrato de arrendamiento cuyo precio
no le signifique costos significativos en la nueva situación. Este hecho impone riesgos a la
prenda de los acreedores, a quienes su interés los llevaría a que el contrato de
arrendamiento sea de corto plazo, remunerado a un precio que refleje intrínsecamente el
costo del activo con el fin de evitar que se constituya en un eventual deterioro de la prenda.
Este riesgo no ha estado ausente en algunos procesos de liquidación ya realizados en el
país. Varios alcaldes, en situaciones de liquidación de la empresa que prestaba el servicio
de agua potable en pequeñas poblaciones, han adoptado esquemas de prestación directa del
servicio bajo un esquema de arrendamiento de activos como modalidad contractual para
garantizar la continuidad del servicio, donde el mismo municipio se encarga de prestar
directamente el servicio, en situaciones donde es el mismo municipio el dueño de los
activos de la empresa en liquidación. Este tipo de contratos, de acordarse como solución de
largo plazo para garantizar la continuidad del servicio representan riesgos para los
55
acreedores en la medida en que las acciones de la Autoridades para garantizar el servicio
pueden deteriorar su prenda, tal como se expone a continuación
En primer lugar, en empresas de propiedad municipal que entran en liquidación, se presenta
un evidente conflicto de interés para la autoridad municipal, en tanto, por un lado, debe usar
los activos para garantizar el servicio y no está en su interés permitir su venta porque con
ellos debe garantizar la prestación del servicio y por el otro lado, da uso a los activos para
poder prestar el servicio. Estos activos que técnicamente son de los acreedores, en un
momento fueron de su propiedad en tanto dueño que fue de la empresa en liquidación. No
tiene pues interés en que la liquidación continúe para así satisfacer las acreencias de la
liquidación.
En segundo lugar, los alcaldes con estos contratos de arrendamiento no tienen incentivos
para invertir en un activo que se sabe es propiedad de una empresa en liquidación. De
manera alternativa, si realizan inversiones, surgen disputas posteriormente respecto de la
propiedad del activo y argumentaciones respecto de la propiedad de las nuevas inversiones
en reposición o la expansión a nuevas áreas de servicio. Existe de hecho una gran dificultad
para distinguir la contribución de la nueva inversión en el valor total final del activo. Se
aduce muchas veces, no sin algo de razón, que los activos bajo arriendo adolecían del
deterioro previo propio de una empresa en liquidación.
En tercer lugar, las autoridades municipales suelen incumplir el pago de los cánones de
arrendamiento por el uso de los activos. Existen casos donde los procesos de liquidación no
56
se pueden culminar porque han tenido lugar este tipo de incumplimientos que incluso han
significado que el activo “desaparece”, no se realiza inversión, no se pagan los arriendos y
se deteriora la prenda que soporta la acreencia de los acreedores, lo cual es una abierta
ilegalidad, en tanto se configura fraude a los acreedores.
Estos contratos de arrendamiento sólo pueden ser transitorios y de corto plazo con el fin de
no colocar en riesgo el activo ni la prenda de los acreedores del patrimonio en liquidación.
En estos esquemas de arrendamiento surgen problemas como los siguientes: ¿quién está a
cargo del mantenimiento y de la reposición de los equipos? ¿Cómo se evita el deterioro de
los activos si no se realiza dicho mantenimiento? El nuevo prestador debe garantizar un
nivel satisfactorio de prestación de los servicios. ¿Cómo lo garantiza si no se realizan
mantenimientos o reposiciones urgentes? El nuevo prestador, sabiendo que su presencia es
temporal en la medida en que no es dueño del activo no tiene ningún incentivo ni recursos
para invertir en los activos de una compañía en liquidación.
4 EL LIQUIDADOR COMO RESPONSABLE DEL PROCESO DE DISPOSICIÓN DE LOS ACTIVOS
De acuerdo con el Artículo 60 de la Ley 142/94, la autoridad competente, a cargo de
garantizar la continuidad del servicio, debe realizar los contratos que sean necesarios para
así garantizarlo. Pero no controla el activo y así sea el propietario de los activos de la
empresa en liquidación, éstos activos pertenecen a la masa de activos de la liquidación. Es
el liquidador quien legalmente puede suscribir cualquier contrato respecto de los mismos.
Así, la autoridad está a cargo de una función que no está en sus manos cumplir porque
57
carece de los medios legales para hacerlo: los activos son los medios necesarios para
garantizar la continuidad del servicio pero la propiedad es de la empresa en liquidación y la
disposición del activo sólo puede realizarla el liquidador, de acuerdo con las normas de la
liquidación de entidades financieras.
5 LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD DE ACCESO A LOS MERCADOS Y A LA COMPETENCIA EMPRESARIAL
Si se sigue el precepto constitucional de libertad de mercado y empresa, el acceso a los
mercados, la entrada de un nuevo operador/dueño, sustituto de la empresa en liquidación,
se debe hacer en condiciones de competencia entre varios oferentes, provengan estos del
sector público o del privado. La norma prescribe concurrencia pública para el efecto. Sin
embargo, el procedimiento no se requiere legalmente cuando la Autoridad decide prestar el
servicio directamente o cuando realiza un contrato interadministrativo con otro prestador de
naturaleza pública. Esto representa un riesgo adicional para los acreedores y para la
empresa en liquidación, en la medida en que entregar la base de clientes asociada el activo,
sin que medie un proceso previo de licitación u oferta pública puede llevar a que el
operador que se escoge no sea el más adecuado o que el proceso de entrega no maximice el
valor que se espera para obtener los recursos necesarios para pagar a los acreedores.
58
IV. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA TOMA DE POSESIÓN
ADMINISTRATIVA Y LA LIQUIDACION FORZOSA DE EMPRESAS DE
SERVICIOS PÚBLICOS
El ejercicio de las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos relacionadas con
la toma de posesión y la liquidación forzosa administrativa de las empresas de servicios
públicos, puede dar origen a situaciones que comprometan la responsabilidad patrimonial
del Estado y la de los funcionarios encargados de ejecutar estas funciones.
Sobre este aspecto resulta indispensable tener en cuenta que el contexto particular y
complejo en que se originan y desarrollan los procesos de toma de posesión y de
liquidación forzosa administrativa, plantea dificultades en el análisis jurídico de la
responsabilidad estatal, su imputación material y jurídica, el régimen de responsabilidad
aplicable, así como las condiciones probatorias y causales exonerativas correspondientes.
De manera preliminar en éste capítulo, se identifican y examinan cuáles son los
fundamentos jurídicos de la responsabilidad del Estado, con el fin de aplicarlos al análisis
de la responsabilidad del Estado en las tomas de posesión y la liquidación forzosa
administrativa. Posteriormente, se analiza el régimen de responsabilidad predicado por la
Ley 142 de 1994, a la luz de los criterios generales sustantivos de la responsabilidad
analizados previamente. El análisis distingue la responsabilidad propiamente estatal o
59
institucional de la SSPD de la responsabilidad individual que puede asumir el funcionario
público en el ejercicio de las funciones que asigna la ley a la institución.
La responsabilidad del Estado que aquí se analiza responde de manera fundamental a dos
modalidades principales: responsabilidad por falla del servicio y responsabilidad por daño
especial. También se analizan las actuaciones del liquidador o del Agente Especial, como
fuente de responsabilidad individual por culpa de tipo subjetivo. En este último caso, en
tanto la entidad es responsable del nombramiento y vigilancia del liquidador, en eventos de
falla con culpa del agente especial o liquidador, la responsabilidad de la institución es una
responsabilidad “in eligendo” y “in vigilando”. El ejercicio que sigue, profundiza en estos
tipos de responsabilidad.
Como se mencionó en capítulos anteriores, el ejercicio de intervención administrativa es un
continuo de fases o estadios de intervención creciente. Al extremo de este continuo se sitúa
la liquidación forzosa, precedida de la toma de posesión de la empresa. Pero no debe
dejarse de lado, que toda medida de toma de posesión está precedida de unas etapas
previas, donde ya se han ensayado una serie de medidas alternativas, muchas de ellas de
carácter preventivo, que pueden incluso evitar la toma de posesión de la empresa o su
liquidación. Aquí también la administración puede incurrir en responsabilidad por acción u
omisión, en este último caso, si no promovió de manera eficaz y oportuna, la toma de
medidas preventivas que evitaran que la empresa entrara en toma de posesión o liquidación.
Aquí encontramos limitaciones de orden legal para adelantar una eficaz función preventiva
y en esta dirección se proponen los cambios normativos que se incluyen en el capítulo
siguiente. A diferencia de otras Superintendencias, la SSPD, carece de instrumentos legales
60
preventivos que permitan actuar a tiempo, implementar medidas preventivas eficaces que
prevengan crisis mayores. La propuesta que se incluye en el capítulo siguiente contiene una
serie de medidas previas que buscan dotar de instrumentos de prevención a la
Superintendencia que permitan evitar el extremo de la intervención y la liquidación de
empresas en toma de posesión. Esto, sin dejar de lado, que mucha de la acción positiva que
pueda realizar la SSPD no es suficiente para superar años de malos manejos, decisiones
equivocadas de sus dueños y administradores, sobrecostos y carencia de recursos, causas
cuyo origen no está en la actuación de la SSPD y que muchas veces ésta no puede superar
por ser problemas de origen estructural, muchas veces difíciles de resolver mediante el
mero ejercicio de la inspección, el control y la vigilancia que se realiza con medios
convencionales.
1. BASES CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL
El artículo 90 Constitucional es el punto inicial de referencia normativa para el análisis de
la responsabilidad estatal por tomas de posesión y liquidación forzosa administrativa de las
empresas de servicios públicos:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.”
61
El Consejo de Estado ha desarrollado a lo largo de varios pronunciamientos, el alcance del
precepto constitucional y los elementos y supuestos básicos de la responsabilidad estatal.
Con base en dicha jurisprudencia, a continuación se desarrollan sus fundamentos
normativos con el fin de aplicarlos al caso en estudio.
“El daño, como es obvio, debe sufrirlo alguien. Con él se rompe el principio de no hacer daño a nadie. Y el daño tiene que ser antijurídico, o sea causado por el comportamiento irregular de la administración (irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión) o por una conducta que, aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas públicas, derivación del principio general de la igualdad ante la ley. En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento. En síntesis, la nueva Constitución, a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender.” 53
Esta cita jurisprudencial resume el alcance del Artículo 90 Constitucional. A continuación
se analizan sus elementos principales, lo cuales se resumen a continuación:
a. Que se cause un daño a una persona;
b. Que ese daño sea antijurídico o lo que es lo mismo, lesivo del principio
constitucional de igualdad ante las cargas públicas;
c. Que ese daño sea atribuible o imputable, por acción u omisión, a una autoridad
pública (la administración en sentido anónimo o a un funcionario determinado);
53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 7176 de di ciembre 14 de 1992.Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo Ref.: Exp. 7742
62
d. Que la conducta de la Administración puede ser irregular (falla en el servicio) o
puede ser una conducta regular ajustada a derecho.
En primer lugar, el concepto de daño implica la lesión, detrimento o perturbación cierta,
determinada o determinable de un bien. “Sacrificio que reúna las condiciones de injusto,
efectivo, económicamente evaluable y susceptible de individualización personal o grupal"54
En segundo lugar, el daño debe ser antijurídico. La definición de daño antijurídico no está
contenida en la Ley de manera explícita y es un desarrollo jurisprudencial y doctrinal.
"... un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídica. Dentro de una óptica debe quedar en claro que el perjuicio que da origen a la responsabilidad es el antijurídico y esta nota hay que buscarla en el hecho en sí mismo, no en la conducta que lo causa. Por ello no existe antijuridicidad cuando el particular está obligado a soportar el perjuicio. En este contexto, no cualquier daño da lugar a la existencia de un perjuicio indemnizable. Sólo cuando el ejercicio de las funciones administrativas imponga un perjuicio anormal a uno de sus asociados, perjuicio o daño patrimonial que éste no tiene por qué soportar, el Estado debe compensar la carga mediante la indemnización” 55. “La responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial.”56
El daño antijurídico surge cuando la conducta del Estado, regular o irregular, impone una
carga anormal a un interés protegido por la norma jurídica lo cual induce un desequilibrio a
54 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia No 6515 del 31 de octubre de 1991. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentenci a No 6515 del 31 de octubre de 1991. J. M. de la Cuétara cita a Leguina,. La Actividad de la Administración, Tecnos, p. 554. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. 56 Consejo de Estado. Sentencia 7130 de noviembre 26 de 1992.. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta.
63
un asociado o a grupos de ciudadanos frente a las cargas públicas y en consecuencia se
constituye en una violación al principio de igualdad protegido por la Constitución.
La anormalidad de la carga es el elemento esencial que configura la antijuridicidad del
daño y permite distinguirla de aquellas cargas impuestas por el Estado de manera general a
todos sus ciudadanos y que no dan origen a situaciones antijurídicas. Tal es el caso de los
impuestos, que imponen obligaciones a todos los asociados o unos grupos determinados
previa autorización legal, pero que son necesarias para la consecución del bien común,
también protegido por la Carta. 57
En tercer lugar, la responsabilidad estatal surge si el daño antijurídico es imputable al
Estado. La imputación es el elemento de la responsabilidad que permite atribuir material y
jurídicamente un daño a un sujeto determinado y es uno de los elementos necesarios para
determinar la existencia de responsabilidad. Dado que la antijuridicidad no es un elemento
único ni suficiente para determinar la responsabilidad, se debe probar, además, la existencia
del daño mismo, el nexo causal entre el hecho causante del daño y el daño, es decir, probar
que el daño es resultado del hecho, mediante la comprobación de que concurren
57 En algunas sentencias del Consejo de Est ado se aduce que de manera más general, el concepto de antijuridicidad se desprende del deber constitucional de proteger y garantizar los derechos a los ciudadanos y del principio de solidaridad protegido por el Estado social de derecho. Se considera más preciso el concepto que vincula el daño antijurídico a la vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas.
64
condiciones ligadas a la acción u omisión del Estado que permitieron el daño y sin cuya
existencia el daño no se habría producido.58
En síntesis, no es suficiente la existencia de una conducta antijurídica ni la imputabilidad
física del daño; es necesaria la imputabilidad jurídica, en este caso, al Estado o al
funcionario del Estado, sobre la autoría del hecho. El nexo causal entre la acción del Estado
y el daño, es factor determinante para que la conducta antijurídica permita imputar
responsabilidad al Estado.59
En cuarto lugar, una vez demostrada la existencia del daño antijurídico y su imputabilidad a
la Administración, es necesario precisar que la responsabilidad que surge para el Estado no
necesariamente se origina en una conducta irregular de la Administración asociada a una
falla en el servicio. Puede originarse en una conducta regular ajustada a derecho, producto
del ejercicio lícito de las funciones de la Administración.
“Y es claro que la anormalidad del perjuicio no surge de la ilegalidad de la conducta que lo causa; bien puede existir un daño antijurídico producido por una actuación
58 Consejo de Estado. Sección tercera Nov. 11/99. Exp 11499. Alier Edo. Hdez.;Enero 24/02. Exp 11.090. Ricardo Hoyos Duque Jesús María Ballesteros; Nov 22/2001. Jesús María Ballesteros. Se refi ere al concepto de causalidad adecuada. Teoría de la causalidad adecuada o efi ciente: la causa jurídicamente relevante la constituye solo el evento que suprimido mentalmente conduce a la desaparición del resultado. 59 La imputabilidad es subjetiva cuando se prueba culpa, dolo o malicia. Es el caso de falla en el servicio, donde la culpa o dolo del funcionario ocasiona el daño imputable al Estado. En este evento, libera la demostración de falta de culpa o causa aj ena (hecho de la ví ctima, tercero o caso fortuito). La imputabilidad es objetiva cuando por atribución legal se busca proteger a la víctima. El daño especial y el riesgo especial por actividad peligrosa implican un régimen de responsabilidad objetiva en el cual no exime la falta de culpa; sólo exime la causa ajena.
65
cumplida conforme a derecho, o un daño no antijurídico producido por una actuación ilegal.” 60
“Por ello importa más reparar el daño causado, que castigar una acción u omisión administrativa culpable. La finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la administración, el daño sufrido por el particular. La culpa ha dejado de ser el fundamento único del sistema indemnizatorio, convirtiéndose simplemente en uno de los criterios jurídicos de imputación de daños a la administración. Esta verdad jurídica explica la razón por la cual en muchos casos ella deba responder de los daños patrimoniales ocasionados no obstante haber tenido una actuación lícita. Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna objetiva, pues como lo enseña este último tratadista, "... no se trata de ningún perjuicio causado antijurídicamente, sino de un perjuicio antijurídico en sí mismo; por otra parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidad posibles...” 61
"A estos efectos conviene comenzar por distinguir el concepto jurídico de lesión del concepto vulgar de perjuicio. En este último sentido, puramente económico o material, por perjuicio se entiende un detrimento patrimonial cualquiera. Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a Derecho (antijuricidad subjetiva), sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva)” 62
Varios elementos se deben destacar de la relación jurisprudencial y doctrinal arriba
transcrita. Primero, la existencia del daño no implica necesariamente la existencia de falla
en el servicio público. Las actuaciones legales de la administración también pueden
originar daño resarcible. Segundo, es la existencia objetiva del daño, no la existencia de
60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Sentencia de septiembre 27 de 2000. Expediente 11.601. Magistrado Ponente: Dr. Alier E. Hernández Enríquez. 61 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentenci a No 6515 del 31 de octubre de 1991. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta.
62 Ibidem. El desarrollo doctrinal del concepto de daño antijurídico ha sido amplio en la doctrina española. Eduardo Garcí a de Enterría, se ha referido de manera extensa al mismo. Esta cita se transcribe en la mencionada sentencia.
66
culpa lo que motiva el resarcimiento. Se trata entonces de una responsabilidad objetiva del
Estado por la carga impuesta de manera anormal al asociado. Tercero, la doctrina distingue
entonces claramente la antijuridicidad subjetiva de la antijuridicidad objetiva como dos
modalidades dentro del contexto amplio de la responsabilidad del Estado.
Como conclusión, el desarrollo jurisprudencial y doctrinal del precepto constitucional
contenido en el Artículo 90, lleva a concluir que la existencia de responsabilidad objetiva
del Estado introduce una distinción fundamental entre la responsabilidad extracontractual
del Estado y la responsabilidad extracontractual de los particulares, ésta última, basada
exclusivamente en la existencia demostrada de la culpa. A diferencia de la responsabilidad
civil o comercial, ligada al concepto de dolo o culpa, el Estado repara el daño antijurídico
así éste surja como resultado de una actividad lícita y no está necesariamente ligada a la
existencia de falla en el servicio, sino a un universo bastante amplio de títulos de
imputación, como lo ilustra la cita transcrita.
Finalmente, de acuerdo con lo prescrito por el Artículo 90 de la Constitución Política deben
distinguirse dos esferas de responsabilidad con elementos distintos. a. La responsabilidad
propiamente estatal o institucional; b. La responsabilidad individual del funcionario
público. Para que pueda repetirse en contra del funcionario, se debe demostrar que su
conducta es dolosa o gravemente culposa. Es decir, incurrió en responsabilidad subjetiva
probada. Esta distinción será de gran importancia en el análisis que más adelante se hace
67
respecto de la responsabilidad del Agente Especial, encargado de administrar las empresas
en intervención y la responsabilidad del Liquidador, en empresas objeto de liquidación
forzosa administrativa.
2 TITULOS DE IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD POR TOMA DE POSESIÓN O POR LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA
El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2004 resume de manera clara el
universo de situaciones que pueden dar lugar a responsabilidad extracontractual del Estado
por daño antijurídico.
“De tal manera que, en el caso concreto de la responsabilidad de naturaleza extracontractual, el Estado tiene la obligación de indemnizar todo daño antijurídico que produzca con su actuación, lícita o ilícitamente, voluntaria o involuntariamente, ya sea por hechos, actos, omisiones u operaciones administrativas de cualquiera de sus autoridades, o de particulares especialmente autorizados para ejercer función pública, pero que la víctima del mismo no está en el deber jurídico de soportar, cuya deducción puede ser establecida a través de distintos títulos de imputación, tales como la falla del servicio, el daño especial, el riesgo, la ocupación temporal o permanente de inmuebles, el error judicial, el indebido funcionamiento de la administración de justicia, la privación injusta de la libertad, entre otros.” 63
En relación con la toma de posesión de una empresa de servicios públicos o
alternativamente, cuando se ordena su liquidación forzosa, la Administración se pronuncia
mediante la expedición de actos administrativos, realiza operaciones administrativas o debe 63 Consejo de Estado. Sentencia del 5 de agosto de 2004. Expediente 14.358. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
68
ocupar de manera temporal o permanente de inmuebles por cualquier causa. De
conformidad con lo establecido en la ley, particularmente los artículos 85, 86 y 87 del
Código Contencioso Administrativo, se puede identificar que en general la responsabilidad
patrimonial del Estado proviene de diversas fuentes: la expedición de actos administrativos,
los hechos, omisiones y operaciones administrativas o la ocupación temporal o permanente
de inmuebles por cualquier causa, así como las controversias que puedan surgir de un
contrato estatal.64
En este contexto, el caso en estudio no se diferencia de cualquier otro tipo de
responsabilidad estatal que emane del ejercicio de las funciones administrativas de
cualquier ente del Estado.
Sí resulta de especial interés el análisis de los criterios jurídicos relevantes de imputación
de responsabilidad estatal aplicados a dos actividades propias de la Superintendencia de
Servicios Públicos: tomas de posesión y/o liquidación forzosa de empresas de servicios
públicos. En estas dos situaciones, es particularmente relevante analizar los títulos de
imputación de responsabilidad que se relacionan con la falla en el servicio y el daño
especial, en el cual se incluye, como caso específico, la ocupación temporal o permanente
de inmuebles.
64 Para el caso que nos ocupa sólo se hace referencia a la responsabilidad extracontractual, lo cual lleva a omitir del análisis la responsabilidad patrimonial que se origina en controversias contractuales.
69
2.1 Responsabilidad Objetiva por Daño Especial. El daño especial implica una ruptura
de la igualdad de los administrados ante las cargas públicas, como consecuencia del
ejercicio legítimo de una facultad o función por la administración.
La jurisprudencia, con base en lo prescrito por el artículo 90 constitucional, ha desarrollado
ampliamente el régimen de responsabilidad sin falla o régimen objetivo de responsabilidad,
en el cual se han distinguido dos clases. La primera es la responsabilidad por riesgo
excepcional o especial o aquella derivada del ejercicio legítimo del Estado de actividades
peligrosas (conducción de vehículos públicos, uso de armas de dotación oficial, actividades
militares o de seguridad, etc.) y la segunda, la responsabilidad por daño especial, resultado
de toda aquella actividad legítima del Estado que implique una ruptura de la igualdad ante
las cargas públicas (trabajos públicos, ocupación de inmuebles, etc.).
En general, hay responsabilidad por daño especial del Estado si se cumplen las siguientes
condiciones65:
a. Se trata del desarrollo de una actividad legítima de la administración;
b. No hay falla en el servicio; la Administración actúa con diligencia y en ejercicio de
un deber legal;
c. Hay menoscabo de un derecho de una persona;
65 Consejo de Estado. SEP.21-2Exp. 11766. Alier Edo Hdez. Aclaración de voto de Ricardo Hoyos Duque.
70
d. Como consecuencia de la actuación de la Administración se rompe el principio de
igualdad ante las cargas públicas, lo cual ocasiona daño antijurídico en tanto solo
recae en uno de los administrados;
e. Existe un nexo causal entre la actividad legítima y el daño;
f. Dadas sus características, el caso no puede clasificarse dentro de otro régimen de
responsabilidad.
2.1.1 La ley 142 de 1994 contiene normas que hacen obligatoria la indemnización en
caso de intervención no sancionatoria de la empresa. Esta ley contiene disposiciones
especiales en relación con la responsabilidad que asume la Superintendencia en el ejercicio
de las funciones de intervención administrativa. El artículo 121 determina: “Cuando la
toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la indemnizará plenamente por los
perjuicios que le pueda haber ocasionado.” Esta norma es concordante con el parágrafo del
artículo 11 de la misma ley, el cual reza: “Los actos administrativos de carácter individual
no sancionatorios que impongan obligaciones o restricciones a quienes presten servicios
públicos y afecten su rentabilidad, generan responsabilidad y derecho a indemnización,
salvo que se trate de decisiones que se hayan dictado también para las demás personas
ubicadas en la misma situación.” Estos artículos destacan varios elementos y circunstancias
que es preciso analizar.
a. La norma distingue dos modalidades en la toma de posesión. Cuando ésta se realiza
como sanción a la empresa intervenida y cuando ésta no es una sanción. Los efectos
71
de estas dos modalidades son distintos desde el punto de vista de la responsabilidad
que asume el Estado.
b. El ejercicio de la toma de posesión administrativa por la SSPD da origen a
responsabilidad objetiva del Estado por daño especial, cuando impone obligaciones
o restricciones que afecten la rentabilidad de la empresa intervenida pero de manera
simultánea no se hayan impuesto las mismas restricciones o obligaciones al resto de
empresas de servicios públicos que están en la misma situación ni la toma de
posesión se ha efectuado en el ejercicio de una sanción a la empresa.
c. La ley otorga derecho a una indemnización cuando hay una toma de posesión que
no sea producto de una sanción a la empresa. Dicha indemnización busca resarcir
los costos extraordinarios que asumieron la empresa o sus accionistas y que dieron
como resultado una disminución en la rentabilidad prevista
Es necesario, entonces, distinguir la causa que da origen a la toma de posesión para evaluar
el título de imputación de responsabilidad, en tanto los efectos son distintos desde el punto
de vista de la responsabilidad que asume el Estado. La Administración debe preguntarse si
la toma de posesión es resultado de una sanción o es motivada por la necesidad de proteger
un interés legítimo del Estado asociado a la prestación de servicios públicos, en situaciones
donde los administradores y propietarios no han incurrido en faltas que den origen a la
sanción administrativa. Los efectos, desde el punto de vista de la responsabilidad son
totalmente distintos, en tanto la toma de posesión no sancionatoria conlleva
necesariamente, por mandato legal, la indemnización de perjuicios o costos impuestos a la
72
empresa intervenida y a sus dueños. La toma de posesión sancionatoria no conlleva dicha
indemnización.
La Administración, en cabeza de la Superintendencia, actúa en las dos circunstancias en
ejercicio de un deber legal y su actuación es ajustada al ordenamiento y orientada a
garantizar que en situaciones extraordinarias o de crisis, los servicios públicos no sufran
interrupción, se continúen prestando con la continuidad y calidad debidas y no se afecten
los usuarios y la economía. Se trata de una conducta legítima y fundamentada en el
ejercicio de las funciones adscritas por la Constitución y la Ley y con unas causales
taxativamente definidas por el artículo 59 de la Ley 142 de 1994. Estas facultades se
originan en el mandato constitucional y legal que busca evitar que se lesione el interés
público relacionado con la prestación de los servicios públicos.
Se pueden identificar situaciones que hagan recomendable una toma de posesión y cuyo
origen o causal no sea atribuible a los administradores o socios de la empresa ni sea
resultado de una sanción. Por ejemplo, puede motivarse en eventos relacionados con
causales contenidas en los artículos 59.1 y 59.5, donde sea indispensable intervenir una
empresa por razones de interés general y con el fin de evitar situaciones de calamidad o
porque es indispensable para preservar el orden público, o el orden económico, o se trata de
evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros. En estas circunstancias, el
73
Estado, por intermedio de la Superintendencia, está obligado a intervenir si dicha toma de
posesión evita perjuicios mayores relacionados con el interés general.
La responsabilidad estatal que surge de este tipo de intervención no sancionatoria, cumple
los requisitos arriba enumerados relativos a la modalidad de daño especial. Se trata del
desarrollo de una actividad legítima de la administración, no puede predicarse falla en el
servicio en tanto la Administración actúa con diligencia para proteger el interés público y
en ejercicio de un deber legal. En tanto se imponen cargas adicionales a una persona que no
se imponen al resto de empresas en las mismas circunstancias, se rompe el principio de
igualdad ante las cargas públicas, lo cual ocasiona daño antijurídico a un de los
administrados. Si se prueba que existe un nexo causal entre la toma de posesión y el daño,
hay obligación de indemnizar los perjuicios causados. Es una novedad que la ley ordene la
indemnización en este caso especial de toma de posesión y la Superintendencia debería
indemnizar siguiendo el mandato legal y con las consabidas implicaciones para el erario
público, una vez fueran evidentes los daños imputables a la Administración.
Al sostener que el citado artículo 121 consagra una hipótesis de responsabilidad objetiva, el
análisis de los elementos de la responsabilidad no es tarea fácil. La ley es fuerte respecto de
la responsabilidad que implica este tipo de intervención: si se toma en posesión una
empresa por razones no atribuibles a los propietarios y administradores de la empresa y se
invocan circunstancias distintas a una sanción y, además, se imponen costos que no se
74
atribuyen al resto de empresas en situación similar, hay responsabilidad del Estado y se
debe indemnizar por los costos que implicó dicha intervención, en tanto la acción
administrativa no puede imponer cargas anormales a uno de sus asociados. La
responsabilidad por daño especial tiene fundamento en los principios de equidad,
especialidad (se causa perjuicio solo a una persona o a una especie del universo) y
anormalidad (sobrepasa las cargas que normalmente soportan los ciudadanos).
Las causales de exoneración y la carga de la prueba son otros dos elementos que permiten
diferenciar los regímenes de responsabilidad. Esta modalidad de daño especial por toma de
posesión no sancionatoria, es un régimen objetivo de responsabilidad e impone a la
Administración la carga de la prueba Es una gran diferencia con los regímenes subjetivos o
de falla del servicio, donde la carga de la prueba reside en el demandante.
El demandante sí debe demostrar la existencia del daño antijurídico y el nexo de causalidad
entre este daño y la actividad de toma de posesión y a la Administración se le impone la
carga de romper el vínculo de causalidad entre el daño probado por el demandante y la
toma de posesión. El nexo de causalidad sólo se rompe si la Administración demuestra que
el daño se produjo por una causa totalmente extraña a la toma de posesión y que el daño se
produjo sin ninguna relación con la actividad administrativa. Es decir, demuestra de
acuerdo con la “Teoría de la causalidad adecuada o eficiente, que la causa jurídicamente
relevante la constituye solo el evento que suprimido mentalmente conduce a la desaparición
75
del resultado”66. La pregunta que buscaría responder y probar la Administración sería:
¿Existiría el daño si no se hubiese tomado en posesión la empresa? Si la respuesta es
afirmativa, hay causa extraña y la administración se exonera.
Cuando el daño se cause al tomar en posesión la empresa en defensa del interés público,
bien sea con ocasión del hecho de un tercero o por fuerza mayor, no se exonera a la
Administración en tanto el administrado no debe soportar cargas superiores a las que se
imponen a los demás. No podría invocarse la fuerza mayor como causal de exoneración de
responsabilidad, porque la toma de posesión no sancionatoria es la que causa el daño, así
esta se hubiese motivado en fuerza mayor. Una vez probado el daño, el nexo de causalidad
y que este es imputable a la toma de posesión, la anormalidad de la carga determinaría la
obligatoriedad de la indemnización.
El detrimento patrimonial que se ocasiona como resultado de ésta modalidad de
intervención activa el derecho legal a la indemnización por un valor equivalente al
detrimento. Esta modalidad de intervención guarda gran similitud con la expropiación en
interés público, donde también se configura daño antijurídico personal, cierto, directo,
especial y anormal. La expropiación por vía administrativa es una modalidad de
intervención administrativa extrema en defensa del interés público.
66 Consejo de Estado. Sección Tercera. Nov 22/2001. Jesús María Ballesteros.
76
La toma de posesión no sancionatoria, es una modalidad de intervención del Estado que se
debe usar con cautela y sólo cuando definitivamente no existan otras opciones para manejar
la emergencia social o económica que se quiere superar con la intervención. Es realmente
un último recurso cuando se han agotado otras posibilidades menos onerosas o que
comprometan menos la responsabilidad estatal. Para mitigar los impactos fiscales que
puedan surgir como resultado de la responsabilidad por daño especial, se ha propuesto la
constitución de fondos a víctimas de la guerra; fondos de estabilidad jurídica; en general de
fondos indemnizatorios.
2.2 Responsabilidad por falla del servicio. De manera general, la falla en el servicio
implica una violación de contenido obligacional por el Estado y por sus servidores
públicos. La conducta omisiva de la administración determina la falla del servicio. Se
entiende por falla del servicio o de la administración, cuando ésta incumple por acción u
omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia con el servicio que está legalmente
obligada a cumplir. La falta o falla de que se trata, no es la personal del agente
administrativo, sino la de la administración, en este caso, de la Superintendencia. Se
excluyen de esta definición los actos del funcionario ajenos al servicio. La responsabilidad
de la autoridad está, de acuerdo con ésta definición, directamente relacionada con el
ejercicio diligente de sus funciones administrativas.
77
La jurisprudencia del Consejo de Estado es bastante numerosa en la identificación de los
principales elementos, características y efectos de la responsabilidad estatal por falla del
servicio.67
La falla debe ser la causa eficiente del daño y por lo tanto se requiere probar que fue la
causante del perjuicio, es decir, fue la causa eficiente del daño; si no se prueba la existencia
de la falla, se desvirtúa la imputabilidad a la Administración. El demandante no puede
alegar cualquier falta u omisión sino aquella que fue la determinante para la producción del
perjuicio y debe probar la existencia del hecho perjudicial. La carga de la prueba está por lo
tanto, en el demandante, quien debe demostrar la falta o falla del servicio y la relación de
causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, demostración sin la cual, no
habrá lugar a la indemnización. La actividad probatoria de la Administración debe
encaminarse a demostrar que la falla del servicio no se produjo, desvirtuando así la
existencia de responsabilidad, o acreditar la ruptura del nexo causal como la ocurrencia de
caso fortuito o fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero, que hicieran
imposible evitar la falla del servicio y su consecuente resultado dañoso.
2.2.1 La responsabilidad por falla y la imputación del daño. En procesos tan complejos
como las tomas de posesión o las liquidaciones existe una gran dificultad de separar
67 Véase por ejemplo, Consejo de Estado. Sección Tercera. Oct 21/99. S-123 – 1995 Consuelo Sarria. Consejo de Estado. Sep.11/97 exp. 11224. Carlos Betancur Jaramillo
78
responsabilidades e imputar daños. ¿Cómo medir el grado de diligencia y oportunidad en el
ejercicio de la función pública en un contexto que tiene tantas determinaciones de
responsabilidad y hay tantas voluntades involucradas? No es ejercicio fácil y obviamente es
parte del edificio probatorio de la falla del servicio.
Cuando la SSPD decide decretar este tipo de intervención, lo hace en situaciones de crisis y
como último recurso para prevenir la interrupción del servicio o para evitar que los usuarios
y terceros se afecten con la crisis de la empresa. Aquí se trata de intervenciones que se
realizan en general como sanción o respondiendo a causales legales que son directamente
atribuibles a las actuaciones de los administradores, propietarios o socios.68 Son empresas
en causal de liquidación o que requieren inyecciones masivas de capital, reestructuración de
acreencias o reducción de costos para ser viables como establecimientos de comercio.
Siempre hay que administrarlas porque el servicio no se puede interrumpir y se deben
administrar mientras se preparan las soluciones necesarias de reestructuración o finalmente,
se organizan las condiciones para liquidarlas. Y la administración de una situación de crisis,
además de contar con una gran cantidad de problemas y contingencias heredados, no
permite separar fácilmente los efectos y las responsabilidades de las dos administraciones,
es decir, separar claramente las situaciones de mal servicio que dieron lugar a la
intervención, lo cual es responsabilidad de los propietarios de la empresa y la antigua 68 Ley 142 de 1994. Artículo 59
79
administración, de las situaciones que pueden esperarse durante la administración de la
empresa, lo cual es responsabilidad de la SSPD por intermedio de un Agente Especial.
Se origina una mezcla de responsabilidades entre la administración anterior a la toma y la
administración del agente especial y la SSPD, los propietarios de la empresa, la Nación y
las Autoridades Locales, encargadas de garantizar la prestación de los servicios si se trata
de una liquidación, lo cual dificulta la imputación jurídica de la eventual falla del servicio.
Por ejemplo, si la administración anterior a la toma de posesión no había realizado
inversiones en reposición de redes o equipos y si no se asignaban recursos y realizaban
mantenimientos, muy seguramente la situación de la empresa pre-intervención y la
situación post-intervención, no será muy diferente mientras no se introduzcan correctivos
de orden estructural, tales como inyecciones de capital o recursos para realizar estas
inversiones y mantenimientos.
En la medida en que no se logre estructurar una solución viable para sacar a la empresa de
la crisis o mientras no se logre encontrar otro prestador del servicio que la sustituya,
mejorar la situación de estas empresas no es cuestión de simple manejo administrativo
eficiente, sino de introducir cambios drásticos estructurales que modifiquen de manera
80
consistente la situación de crisis preexistente. Por ejemplo, en las empresas en crisis,
siempre es necesario reducir costos laborales vía renegociación de convenciones colectivas;
o, programar, acordar y realizar inyecciones de capital de los dueños; o, renegociar
acreencias; u, obtener recursos para la liquidación, en el evento en que ésta sea la única vía
para solucionar la crisis del servicio. Son soluciones que toman tiempo y recursos.
Esta ha sido una de las áreas de mayor controversia respecto de la gestión de empresas
intervenidas. No es ni será fácil para la Administración, separar de manera clara el contexto
que dio lugar a la intervención del contexto que surge con ocasión de la toma de posesión.
En esta situación, es necesario y efectivamente se hace, un inventario previo de las
circunstancias que se encontraron al realizar la intervención que tiene el efecto de corte de
cuentas. Este inventario es mandatario, de acuerdo con el Artículo 4º del Decreto 2211 de
2004, reglamentario del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que es la norma que se
aplica para regular estos eventos de toma de posesión y liquidación, por remisión expresa
de la Ley 142 de 1994. Este pero el inventario mismo pierde vigencia en la medida en que
la empresa trascurra más tiempo en administración delegada sin que se introduzcan
correctivos estructurales. Y las soluciones estructurales no están a la vuelta de la esquina
como se ilustra a continuación.
81
Muchos de los correctivos necesarios para solventar las crisis no dependen de la voluntad y
la diligencia de la SSPD, entidad legalmente responsable de la intervención. Si se requiere
una capitalización, está se deberá realizar por los dueños, que en la mayoría de los casos no
se trata de inversionistas privados solventes a quienes se les pueda exigir capitalizar la
empresa, sino que se trata de empresas que pertenecen a administraciones locales con
pésima situación fiscal, que no cuentan con recursos para hacer las capitalizaciones.
Alternativamente, se tendría posiblemente que convertir la empresa en sociedad por
acciones y atraer nuevo capital fresco, proceso que toma tiempo en estructurar y en ser
exitoso (año y medio cuando se procede muy eficientemente). En la mayoría de los casos se
trata de empresas locales que no son de capital público de orden nacional ni se trata de
empresas con capital privado. Por lo tanto, no es de esperar que los inversionistas privados
o el Gobierno Nacional, en el caso de empresas de capital público, aporten recursos para
salvarlas. En el caso de empresas de servicios públicos de capital público local, la Nación
es reticente en aportar recursos fiscales del Presupuesto General de la Nación, en la medida
en que las Autoridades Fiscales lo consideran un precedente, que genera una señal muy
complicada desde el punto de vista fiscal. Estas situaciones determinan una mezcla de
responsabilidades del propietario (generalmente, la administración local) y de la SSPD en
la solución oportuna de la crisis.
Como ejemplo de esta mixtura de responsabilidades, se puede ilustrar el caso de una
empresa que recientemente liquidó la SSPD. Es el caso de la Empresa Distrital de
Telecomunicaciones, empresa propiedad del Municipio de Barranquilla quien duró
82
intervenida tres años y fue liquidada recientemente por la Superintendencia. La liquidación
costó $45.000 millones que fue preciso para la SSPD conseguir mediante un esquema de
financiamiento bancario privado que exigió una garantía parcial de la Nación por $15.000
millones, la cual tuvo que ser aprobada por el CONFIS y el Consejo de Ministros. Obtener
la garantía y el financiamiento significó a la SSPD hacer trámites durante dos años.
Mientras tanto, administró una empresa en crisis, sin recursos para inversión y sustanciales
costos e ineficiencias laborales, imposibles de superar con una mera administración por
más eficiente que fuese la administración. La responsabilidad de sacar adelante la empresa
antes de la intervención debía estar en cabeza de su dueño, el municipio, quien no tenía
recursos por estar en Ley 550. Una decisión de liquidar también ocasionaba costos políticos
a la Administración local, elemento que dilató muchas veces la solución.
2.2.2 Límites a la falla probada del servicio y causales de exoneración de
responsabilidad. En la responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio,
existen una serie de límites, los cuales se consideran a continuación:
a. Con el fin de prevenir demandas por falla en el servicio, la Autoridad de
intervención debe contar con los medios financieros y técnicos para proveer un buen
servicio, para garantizar la diligencia;
b. La responsabilidad por falla exonera a la SSPD si esta prueba que existen razones
de fuerza mayor o el hecho de un tercero responsable de la carencia de recursos.
Pero no exonera a la Nación si esta es responsable de proveerlos.
c. El aforismo, “nadie está obligado a lo imposible” implica que si el Estado no tiene
los medios económicos y técnicos, no se le puede hacer responsable de una falla
83
que se origine en la carencia de dichos medios. El problema radica en que existe
obligación legal por la función asignada por la ley y la obligación estatal de contar
con los recursos necesarios para cumplir la función. Esta obligación no está
generalmente en cabeza de una institución como la SSPD, sino que depende de las
autoridades encargadas del presupuesto o muchas veces de la posibilidad de contar
con autorizaciones legales para obtener dichos recursos.
d. Hay límites en la responsabilidad de la SSPD, en relación con la competencia que
asume la entidad en el adelanto de las funciones de intervención y liquidación.
Como se expondrá a continuación, la ley atribuye al Agente Especial, como
encargado de administrar la empresa en posesión y al Liquidador, como encargado
de adelantar el proceso de liquidación, un alto grado de responsabilidad respecto de
sus actuaciones en la toma de posesión y la liquidación. Sobre estos dos
funcionarios recae el peso de la responsabilidad en tanto son autónomos en relación
con las decisiones respecto de la intervenida, en el primer caso y la ejecución de las
tareas propias de la liquidación, en el segundo.
e. La ley establece como límite de la responsabilidad los bienes inventariados y el
avalúo realizado conforme a lo previsto en las normas respectivas, por consiguiente,
estos inventarios y avalúos arriba mencionados, a realizarse previa la intervención o
al inicio de la liquidación, lo cual llama a realizarlos con el mayor cuidado. Las
objeciones deben resolverse de conformidad con la ley. 69
69 Cfr. Bejarano, Cárdenas y Ospina. Económica Consultores. Op.cit. Pág. 152
84
En este contexto, también existen también causales de exoneración de responsabilidad. La
jurisprudencia ha sido clara en plantear como la Administración se exonera si demuestra
hecho de un tercero, fuerza mayor o caso fortuito.
“El Estado se exonera de toda responsabilidad, cuando demuestra como causa del daño, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito, pues en el fondo lo que acredita es que no hay relación de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado. Obvio, habrá casos de con-causalidad, bien entre la falla y la culpa de la víctima, entre la falla y el hecho de un tercero, o aún entre la falla y la fuerza mayor o el caso fortuito, en los cuales la responsabilidad del Estado quedará limitada en la proporción en que su falta o falla sea reconocida como causa eficiente del daño sufrido, presentándose entonces la figura conocida en el derecho como “compensación de culpas” o repartición de responsabilidades.” 70
La Autoridad se exonera si prueba diligencia; la comprobación del daño y su imputabilidad
a la Administración dan lugar a repetición si el daño ha sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.
“También se exonera, cuando el daño es causado por el agente administrativo, en actos fuera del servicio o sin conexión con él y cuando la causa del daño es la falta personal del agente, difícil de definir y de determinar doctrinaria y jurisprudencialmente, encontrándose, hasta ahora, sólo ejemplos como los de aquellos casos en los cuales el agente actúa por motivos pasionales”.71
70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976, reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1993. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976, reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1993.
85
Surgen también otros dos tipos de responsabilidades: la derivada de la actividad del
funcionario directamente encargado de ejecutar la función, la cual debe ser dolosa o
culposa para que de acuerdo con el precepto constitucional, pueda la Administración repetir
contra él y la responsabilidad que surge para la Administración Pública de nombrar al
funcionario, velar por que el funcionario se desempeñe adecuadamente y en caso contrario,
removerlo oportunamente.
3 RESPONSABILIDAD DEL AGENTE ESPECIAL
El artículo 6 de la Constitución Política, consagra la responsabilidad personal al prescribir
que “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución
y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. La responsabilidad personal de un
funcionario, de conformidad no solamente con el Código Disciplinario Único sino con el
artículo 90 de la Constitución Política no puede ser objetiva. Por tanto, tal y como lo
establece adicionalmente el artículo 6º de la Carta Política, un servidor público sólo puede
ser responsable por infringir la Constitución y las leyes y por la omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones, a título de dolo o de cualquiera de las graduaciones de la
culpa. Sus actuaciones, entonces, no sólo deben estar conformes a derecho sino también
86
deben tomar en cuenta las normas que regulan la función administrativa, el Código
Disciplinario Único del Servidor Público, la Ley 142/98, el EOSF y el Código de
Comercio.
El parágrafo del artículo 60 de la Ley 142 determina que “… el Superintendente, al tomar
posesión, podrá designar o contratar una persona a la cual se le encargue la administración
de la empresa en forma temporal”. El Decreto 2211 de 2004, reglamentario del EOSF,
estipula: “Mientras no se disponga la liquidación, la representación legal de la entidad
estará en cabeza del agente especial. El Agente Especial podrá actuar como liquidador.”
El Agente Especial es una persona natural o jurídica independiente, que ejerce funciones
públicas transitorias y es nombrado por la Superintendencia pero no pertenece a su planta
de personal. El Cuadro No.1 contiene detalle de sus funciones.
El artículo 11.9 de la Ley 142, determina que las empresas de servicios serán civilmente
responsables ante sus usuarios y consagra el deber de repetir contra los administradores,
funcionarios y contratistas que sean responsables por dolo o culpa.
87
De manera similar, el artículo 19.15 remite al Código de Comercio en relación con las
reglas de las sociedades anónimas, las cuales incluyen el régimen de responsabilidad de los
administradores de las sociedades anónimas.
Cuadro 1. Funciones del Agente Especial *
Artículo 8°. Corresponde al agente especial la administración general de los negocios
de la entidad intervenida. Las actividades del Agente Especial están orientadas por la
defensa del interés público, la estabilidad del sector financiero, y la protección de los
acreedores y depositantes de la entidad intervenida. El Agente Especial tendrá los
siguientes deberes y facultades:
1. Actuar como Representante Legal de la intervenida y en tal calidad desarrollar todas las
actividades necesarias para la administración de la sociedad y ejecutar todos los actos
pertinentes para el desarrollo del objeto social;
2. Si es del caso, separar en cualquier momento los administradores y directores de la
intervenida que no hayan sido separados por la Superintendencia Bancaria en el acto
que ordenó la Toma de Posesión;
3. Promover la celebración de acuerdos de acreedores, de conformidad con lo señalado en
el numeral 19 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
modificado por el Artículo 24 de la Ley 510 de 1999;
4. Adelantar el recaudo de los dineros y la recuperación de los activos que por cualquier
88
concepto deban ingresar a la entidad intervenida, para lo cual podrá ofrecer incentivos
por la denuncia de la existencia y entrega de tales activos;
5. Administrar los activos de la intervenida;
6. Velar por la adecuada conservación de los bienes de la entidad, adoptando las medidas
necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de seguridad física y
ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas para el efecto;
7. Continuar con la contabilidad de la entidad;
8. Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios para
la conservación de los activos y archivos de la entidad;
9. Bajo su responsabilidad promover las acciones de responsabilidad civil o penales que
correspondan contra los administradores, revisor fiscal y funcionarios de la
intervenida;
10. Suministrar a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones
Financieras la información que las entidades requieran;
11. Si es el caso, impetrar las acciones revocatorias de que trata el numeral 7 del artículo
301 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el inciso primero
del artículo 27 de la Ley 510 de 1999, y,
12. Las demás derivadas de su carácter de administrador y representante legal de la entidad.
Parágrafo. El Agente Especial deberá contar con la autorización previa de la
Superintendencia Bancaria para la adopción de las medidas en las que la ley
específicamente exige tal autorización.
89
* Decreto 2211 de 2004
En todo lo no dispuesto expresamente por la Ley 142 de 1994 y el EOSF, aplica el Código
de Comercio. El artículo 200 del Código de Comercio, modificado por el artículo 24 de la
Ley 222 de 1995 define la responsabilidad de los administradores de las sociedades
mercantiles, la cual se asimila para los Agentes Especiales de entidades intervenidas.
“Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. No estarán sujetos a dicha responsabilidad, quienes no hayan tenido conocimiento de la acción u omisión o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. Se presume la culpa del administrador en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos. Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de ella y de quien actúe como su representante legal. Se tendrán por no escritas las cláusulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos.”
4 RESPONSABILIDAD DEL LIQUIDADOR
El liquidador es una persona natural o jurídica independiente, que ejerce funciones públicas
transitorias, actúa como auxiliar de la justicia y es nombrado por la Superintendencia pero
no puede pertenecer a su planta de personal ni a la planta de la entidad en liquidación.72 La
Ley 142 de 1994 en su artículo 123 exige que una vez efectiva la decisión de liquidar, acto
72 Artículo 295 EOSF
90
que realiza el Superintendente, éste designa el liquidador quien asume plena
responsabilidad por las actuaciones relativas a la liquidación, por remisión expresa del
artículo 121 de la Ley 142 de 1994 al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, norma que
aplica en estas circunstancias, en cuanto no se opongan a las normas especiales de la Ley
142/94. El artículo 294 EOSF asigna plena responsabilidad al liquidador por los procesos
de liquidación forzosa administrativa. El Artículo 295 EOSF contiene el detalle de las
funciones adscritas al liquidador. Cabe destacar el numeral 295.10, el cual describe de
manera clara el tipo de responsabilidad que asume el liquidador en relación con los trámites
relativos a la liquidación. El Cuadro No. 2 trae el detalle de las facultades y deberes del
liquidador.
“Responsabilidad. Los liquidadores responderán por los perjuicios que por dolo o culpa grave causen a la entidad en liquidación o a los acreedores, en razón de actuaciones adelantadas en contravención de las disposiciones especiales que regulan el proceso de liquidación forzosa administrativa. Para todos los efectos legales, los bienes inventariados y el avalúo realizado conforme a lo previsto en las normas respectivas, determinarán los límites de la responsabilidad del liquidador como tal.
…
“Las sanciones impuestas a los liquidadores por delitos, contravenciones u otras infracciones en que incurran no les dará acción alguna contra la entidad en liquidación. Sin embargo el liquidador podrá atender con recursos de la liquidación los gastos de los procesos que se instauren en su contra en razón de sus actuaciones dentro del proceso liquidatorio, sin perjuicio de que, en el evento en que sea declarada su responsabilidad por dolo o culpa grave, la liquidación repita por lo pagado por tal concepto.”
91
Los liquidadores de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios son
administradores de la empresa, cuya capacidad jurídica queda limitada únicamente para los
actos necesarios a la inmediata liquidación.73 Por consiguiente, su responsabilidad es la
misma de los administradores, limitada a desarrollar los actos tendientes a la liquidación de
la sociedad y responde solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que ocasione a la
sociedad, a los socios o a terceros, si extralimita sus funciones al efectuar actos no
autorizados por la ley que no tengan como propósito liquidar la empresa.
73 Artículo 222 del Código de Comercio
92
Cuadro 2. Facultades y deberes de los liquidadores *
Tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la
intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella;
1.Actuar como representante legal de la intervenida;
2.Ejecutar los actos que tiendan a facilitar la preparación y realización de una
liquidación rápida y progresiva;
3.Adelantar durante todo el curso de la liquidación el recaudo de los dineros y la
recuperación de los activos que por cualquier concepto deban ingresar a la masa de
la liquidación, para lo cual podrá ofrecer incentivos por la denuncia de la
existencia y entrega de tales activos;
4.Administrar la masa de la liquidación con las responsabilidades de un secuestre
judicial;
5.Velar por la adecuada conservación de los bienes de la intervenida, adoptando las
medidas necesarias para mantener los activos en adecuadas condiciones de
seguridad física y ejerciendo las acciones judiciales y administrativas requeridas
para el efecto;
93
6.Presentar cuentas comprobadas de su gestión, al separarse del cargo, al cierre de
cada año calendario y en cualquier tiempo a solicitud de una mayoría de
acreedores que representen no menos de la mitad de los créditos reconocidos;
7.Ejecutar todos los actos y efectuar todos los gastos que a su juicio sean necesarios
para la conservación de los activos y archivos de la intervenida;
8.Celebrar todos los actos y contratos requeridos para el debido desarrollo de la
liquidación, incluidos los negocios o encargos fiduciarios que faciliten su
adelantamiento, restituir bienes recibidos en prenda, cancelar hipotecas y
representar a la entidad en las sociedades en que sea socia o accionista, así como
transigir, comprometer, compensar o desistir, judicial o extrajudicialmente,
siempre que no se afecte la igualdad de los acreedores de acuerdo con la ley;
9.Realizar los castigos de activos que resulten pertinentes;
10. Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad
intervenida;
11. Pagar con los recursos pertenecientes a la intervenida todos los gastos de la
liquidación;
12. Dar por terminados los contratos de trabajo de empleados cuyo servicio no
requiera y conservar o contratar los que sean necesarios para el debido
adelantamiento de la liquidación;
94
13. Bajo su responsabilidad promover las acciones de responsabilidad civil o penales
que correspondan, contra los administradores, directores, revisores fiscales y
funcionarios de la intervenida;
14. Propiciar acuerdos cuyo objeto consista en la continuación por un nuevo fiduciario
de la gestión orientada a alcanzar las finalidades previstas en los contratos
fiduciarios celebrados por la entidad intervenida, antes de efectuar las restituciones
a los fideicomitentes a que haya lugar, y
15. Destinar recursos de la liquidación al pago de la desvalorización monetaria que
hubieren podido sufrir las acreencias que debieron sujetarse al proceso
liquidatorio.”
* EOSF. Artículo 295. 9
95
5 RESPONSABILIDAD DE LA SSPD Y OTRAS INSTANCIAS RESPECTO DE LA VIGILANCIA DEL AGENTE ESPECIAL Y EL LIQUIDADOR
Tanto el Agente Especial como el Liquidador, actúan bajo su exclusiva responsabilidad. Sin
embargo, a la SSPD le cabe responsabilidad respecto del seguimiento de la actividad del
Agente y del Liquidador. El Decreto 2211 de 2004 así lo estipula en el artículo 7º en
relación con el seguimiento de la actividad del Agente Especial.
El Liquidador rinde cuentas ante los accionistas y acreedores de la empresa. El artículo 56
del decreto 2211/04 y el artículo 295.10.g) contienen estipulaciones precisas para la
rendición de cuentas del liquidador. Le corresponde a la SSPD hacer seguimiento de la
liquidación y dar instrucciones generales al mismo respecto de temas relevantes que deben
tener de manera clara todos los liquidadores, pero la responsabilidad frente al mismo es
netamente personal del liquidador.
Cabe anotar que tanto el Agente Especial como el Liquidador podrán contar con una Junta
Asesora conformada por los acreedores. La Junta hace seguimiento a los estados
financieros y pide cuentas de su gestión y su conformación no es obligatoria ni los
conceptos de la misma son de obligatorio cumplimiento por el Agente Especial o por el
96
liquidador. 74
6 RESPONSABILIDAD SUBJETIVA POR CULPA ATRIBUIBLE AL AGENTE ESPECIAL Y AL LIQUIDADOR
En conclus ión, en relación con la responsabilidad del Agente Especial y el Liquidador se
trata de una responsabilidad que no es objetiva, sino subjetiva individual por culpa, la cual
implica daño, imputabilidad del daño por el hecho culposo en forma grave o dolosa y la
relación de causalidad entre el hecho y el daño.75.
Si hay responsabilidad, el demandante tiene la carga de la prueba y el Agente o el
Liquidador se exonera con la prueba de que actuó con diligencia y cuidado. La ley exige al
agente especial o al liquidador comportarse como un buen hombre de negocios. Para que le
sea imputable el daño o perjuicio, debe comprobarse que el administrador no obró con este
grado de prudencia y diligencia.
74 Decreto 2211/04, artículos 12 y 59. 75 El Artículo 60.1 permite administración fiduciaria de empresas intervenidas. La norma establece la responsabilidad por culpa grave, no obstante, en el caso de los contratos fiduciarios la responsabilidad que tiene el fiduciario se extiende a la culpa leve, por lo cual contractualmente habría de pactarse el grado de responsabilidad, en ausencia de estipulación prima la norma especi al para este tipo de gestión fiduciari a. Cfr. Bejarano, Cárdenas y Ospina. Económica Consultores. Op.cit. Pág. 152
97
Desde el punto de vista de la SSPD, su responsabilidad está delimitada por la decisión
administrativa relacionada con el nombramiento y el seguimiento de la actuación de sus
Agentes, el Agente Especial y el Liquidador. Resulta de la mayor importancia ejercer con
cuidado la designación o contratación de los administradores y liquidadores, la cual debe
recaer en una persona natural o jurídica que tenga las condiciones, capacidades y
experiencia para administrar y en su caso liquidar la empresa. Cuando la designación de
Agente Especial recae en un funcionario público, el nexo causal entre el daño y la conducta
del Agente, involucra directamente a la Administración y podría, además de la
responsabilidad individual que contrae el Agente recaer responsabilidad al Estado por la
designación o la omisión de vigilancia 76 del Agente Especial. Por lo tanto, el riesgo de
incurrir en responsabilidad estatal es mayor al designar funcionarios públicos para
administrar empresas intervenidas.
La Ley no prohíbe nombrar funcionarios de la SSPD como Agentes Especiales, pero esto
implica directamente la responsabilidad de la Administración y por lo tanto, no es
aconsejable, a menos que se den circunstancias especiales. Se requieren gerentes
profesionales que administren técnicamente las empresas, calidades muchas veces ausentes
en funcionarios públicos capacitados para otras tareas. Así mismo, mitiga este riesgo un
adecuado diagnóstico de la empresa que se haya realizado con anterioridad a la toma de
posesión, de tal forma que el administrador o liquidador cuente un plan preacordado para
orientar su gestión. La SSPD debe realizar seguimiento de dicha gestión y pedir rendición 76 Responsabilidad “in eligendo” y “in vigilando”
98
de cuentas cada cierto tiempo con el fin de controlar los resultados de la gestión de su
Agente Especial. De esta manera, se minimizan las ocasiones que puedan conducir a
generar responsabilidad tanto en la gestión de la Superintendencia como del Agente
Especial y se eviten desaciertos en la gestión que puedan determinar daños a socios y
terceros o posible detrimento del patrimonio de la empresa.77 En relación con el Liquidador,
está legalmente prohibido nombrar como Liquidador a trabajadores de la entidad en
liquidación o de la SSPD. 78
7 OTRAS NORMAS RELATIVAS A RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Y LIQUIDADORES 79
El Código de Comercio contiene normas relativas a la responsabilidad de los
administradores, algunas de las cuales son aplicables al caso de empresas en administración
durante la toma de posesión.
a. Responsabilidad derivada de la preparación y difusión de los estados financieros
prevista en el artículo 42 de la Ley 222 de 1995;
b. Responsabilidad por iniciar nuevas operaciones estando la sociedad en cesación de
pagos;
77 Ibidem. Págs. 147 y ss 78 EOSF. Artículo 295.6 79 Basado en Bejarano, Cárdenas y Ospina. Económica Consultores. Op cit. Pág. 147 y ss.
99
c. Responsabilidad por no informar a los socios de esta situación prevista en el artículo
224 del Estatuto Comercial;
d. Si la administración de las empresas se confía a una entidad fiduciaria, aplica la
regla “Si el administrador es persona jurídica, la responsabilidad respectiva será de
ella y de quien actúe como su representante legal”;
e. También se genera responsabilidad penal por la utilización indebida de información
privilegiada en favor del administrador o de terceros.
100
V. PROPUESTA NORMATIVA
A continuación se proponen una serie de cambios normativos que permiten solucionar
muchos de los problemas y restricciones legales que se analizaron a lo largo de los cuatro
capítulos anteriores. Muchas de estas facultades ya están en cabeza de otras
Superintendencias pero no están previstas en la Ley 142 de 1994, en tanto son en su
mayoría medidas de orden preventivo, que permitirían resolver más ágilmente los
problemas detectados en el ejercicio de la intervención administrativa vía toma de posesión
o cuando se hace indispensable decretar la liquidación obligatoria.
PROYECTO DE LEY80
Por el cual se modifican las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 y se dictan otras disposiciones
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
Artículo 1º. Modificase el artículo 58 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así:
80 Basado en análisis y experiencias personales e institucionales, en el Decreto 663 de 1993 o Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en Estudios Palacios Lleras. S.A. Propuesta de reforma legal. Segunda generación de instrumentos de vigilanci a en materia de servicios públicos. Contrato 14902. Superintendencia de Servicios Públicos. Bogotá, marzo de 2003.
101
ARTICULO 58.- Medidas para evitar que las empresas de servicios públicos
incumplan los indicadores, las normas y los contratos y evitar que se afecte la
continuidad en la prestación de los servicios. Cuando quienes prestan servicios públicos
incumplan, a juicio de la Superintendencia y de manera reiterada, los indicadores de
gestión, eficiencia, riesgo y calidad, las normas y los contratos, o cuando se pueda afectar
en forma grave la continuidad en la prestación de los servicios, la Superintendencia podrá
adoptar individualmente las siguientes medidas:
1. Programa de recuperación: El programa de recuperación es una
medida preventiva para evitar que una empresa de servicios públicos incurra
en causal de toma de posesión. Mediante resolución motivada, la
Superintendencia requerirá de la empresa la presentación de un programa de
recuperación de la misma de tal manera que le permita cumplir con los
indicadores, normas y contratos a los que está sujeta, el cual se obliga a
adoptar y ejecutar para evitar incurrir en una causal de toma de posesión;
2. Separación de los representantes legales, administradores y
miembros de las Juntas Directivas o de algunos de ellos, de los cargos que
ocupan en la empresa de servicios públicos sometida al control y vigilancia
de la Superintendencia de Servicios Públicos.
3. Vigilancia especial: La vigilancia especial es una medida preventiva
que busca evitar que una empresa de servicios públicos sometida al control y
102
vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, incurra en causal de
toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. La
Superintendencia, en resolución motivada, determinará los requisitos y
acciones que debe observar esta entidad con el fin de superar, en el término
más breve posible, la situación que dio origen a la medida;
4. Recapitalización: La recapitalización es una medida preventiva que
busca evitar que una empresa de servicios públicos sometida al control y
vigilancia de la Superintendencia incurra en causal de toma de posesión de
sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se
establezca esa medida, corresponderá a la Superintendencia ordenar las
recapitalizaciones correspondientes, de acuerdo con las disposiciones
legales;
5. Administración fiduciaria: La administración fiduciaria es una medida
preventiva que busca evitar que una empresa de servicios públicos sometida
al control y la vigilancia de la Superintendencia, incurra en causal de toma
de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el
evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la
Superintendencia, previa resolución motivada, realizar las acciones
necesarias para promover, mediante concurso público, la administración
fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por una entidad financiera
autorizada.
103
6. Programa de desmonte progresivo: El programa de desmonte
progresivo es una medida preventiva que busca evitar que una empresa de
servicios públicos sometida al control y la vigilancia de la Superintendencia,
incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o
para subsanarla, o cuando sea previsible que a mediano plazo la empresa no
podrá cumplir con los indicadores, normas y contratos necesarios para
garantizar la continuidad en la prestación del servicio. El programa de
desmonte progresivo de activos, pasivos, obligaciones y derechos es una
decisión voluntaria adoptada por el máximo organismo de la entidad
vigilada, que deberá ser sometido, a través de su representante legal, a la
aprobación de la Superintendencia. En virtud del programa de desmonte
progresivo ni la empresa ni sus administradores estarán sujetos a sanciones
cuando se aparten dentro de los límites autorizados por la Superintendencia,
de los indicadores a los que deberían someterse. La empresa en programa de
desmonte progresivo deberá, del total de los activos que posean al momento
de la aplicación de la medida, constituir la provisión correspondiente para el
pago de las acreencias laborales, prestaciones sociales e indemnizaciones
legales o convencionales, con el fin de garantizar la cancelación de estos
pasivos. El programa de desmonte progresivo deberá determinar el momento
en el cual se iniciará la liquidación de la empresa, que no podrá ser anterior a
la sustitución en sus obligaciones con los usuarios de otro prestador.
104
7. Administración y gestión delegada: La administración y gestión
delegada es una medida preventiva que busca evitar que las entidades
sometidas al control y la vigilancia de la Superintendencia, incurran en
causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para
subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a
la Superintendencia, previa resolución motivada, realizar las acciones
necesarias para promover, mediante concurso público, la administración
fiduciaria de los bienes y negocios de la entidad por una entidad financiera
autorizada.
8. Venta, arrendamiento o cesión total o parcial de activos, pasivos y
contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra empresa
de servicios públicos. La venta, arrendamiento o cesión total o parcial de
activos, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a
otra empresa de servicios públicos, es una medida preventiva que busca
evitar que una empresa de servicios públicos sometida al control y vigilancia
de la Superintendencia incurra en causal de toma de posesión de sus bienes,
haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca
dicha medida, corresponderá a la Superintendencia, previa resolución
motivada, realizar las acciones necesarias para promover, mediante concurso
público, la venta, arrendamiento o cesión total o parcial de activos, pasivos y
contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra empresa de
servicios públicos. En el caso de una empresa en liquidación, corresponderá
105
al liquidador adelantar las acciones previstas en este numeral, de acuerdo
con lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y las normas
que lo adicionen o sustituyan y el Código de Comercio, en las normas
correspondientes.
9. Escisión: Siempre que, a juicio del Superintendente, una escisión de una
empresa de servicios públicos sometida al control y vigilancia de la
Superintendencia, se estime necesaria como medida preventiva para evitar
que ésta incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y
negocios, o para subsanarla. Podrá limitarse el objeto de la nueva empresa a
una actividad complementaria o tener el mismo objeto de la que se escinde.
En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la
Superintendencia, previa resolución motivada, realizar las acciones
necesarias llevar a cabo la escisión del establecimiento de comercio.
10. Fusión: Siempre que, a juicio del Superintendente, una fusión se estime
necesaria como medida preventiva para evitar que una empresa de servicios
públicos sometida al control y vigilancia de la Superintendencia, incurra en
causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios, o para
subsanarla, dicho funcionario podrá ordenar la fusión con otra u otra
empresa de servicios públicos que así lo consienta(n). La fusión deberá
tomar en cuenta los principios de transparencia, concurrencia y economía y
106
demostrar mediante estudio documentado que es indispensable para extender
la cobertura y abaratar los costos a los usuarios.
11. Liquidación del establecimiento de comercio: Siempre que, a juicio
del Superintendente, la liquidación del establecimiento de comercio o de una
empresa de servicios públicos sometida al control y vigilancia de la
Superintendencia, se estime necesaria como medida para evitar la
continuación del deterioro en la prestación de los servicios y su continuidad,
o para subsanarla, dicho funcionario podrá ordenar la liquidación y otorgar a
terceros el ejercicio de su actividad.
Parágrafo 1º. Las resoluciones que ordenan estas medidas serán de cumplimiento
inmediato y contra ellas solo procede el recurso de reposición. Con tales resoluciones, una
vez ejecutoriadas, se otorgarán las escrituras necesarias, los registros de rigor, s in necesidad
de más permisos o formalidades adicionales.
Parágrafo 2º. El Superintendente fijará el término que considere necesario, para que se
adopten y cumplan las medidas preventivas.
Parágrafo 3º. En los casos en que se persista en descuidar, rehusar el cumplimiento o
cuando, a juicio de la Superintendencia, la situación de la empresa de servicios públicos
sigue o deviene incursa en las causales del Artículo 59 de la Ley 142 de 1994, la
Superintendencia dará aplicación inmediata a lo previsto en el Artículo 121 de la Ley 142 y
107
en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Parte Tercera, Capítulos XX, Institutos de
salvamento y protección de la confianza pública y XXI, Toma de posesión y, Parte
Undécima, Procedimientos para la toma de posesión y liquidación de las entidades
sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, en cuanto sean
pertinentes.
Parágrafo 4º. Si la empresa objeto de la liquidación es una entidad descentralizada, o una
empresa de servicios públicos oficial, o mixta donde la participación pública sea igual o
superior al 90% del capital social de la misma, el Superintendente podrá ordenar que
previamente se conforme como sociedad por acciones o podrá ordenar la enajenación de las
acciones de carácter público, para lo cual podrá escindir previamente la empresa y en
general, dictar y ejecutar todos los actos que sean necesarios para que sus órdenes se
cumplan y para garantizar la continuidad en la prestación del servicio. No se requerirán
obtención de aprobaciones previas de las autoridades, de los accionistas, propietarios o
controladores legales de la intervenida o de los acreedores de la empresa.
Artículo 2º. Adiciónase el siguiente numeral al artículo 59 de la Ley 142 de 1994:
“59.9.- Cuando los administradores, accionistas, los propietarios o quienes tengan el control
legal de la empresa, según el caso, no adopten las medidas preventivas ordenadas por la
Superintendencia, en desarrollo de lo previsto en el Artículo 58 de la Ley 142 de 1994.
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ANEXO 1
TOMAS DE POSESION Y LIQUIDACION DE EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
REGIMEN LEGAL DE LA LEY 142 DE 1994 CON MODIFICACIONES DE
LA LEY 689 DE 2001
TITULO IV
OTRAS DISPOSICIONES
CAPITULO IV
TOMA DE POSESION DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS
Artículo 58. Medidas preventivas.
Cuando quienes prestan servicios públicos incumplan de manera reiterada, a juicio de la
Superintendencia, los índices de eficiencia, los indicadores de gestión y las normas de
calidad definidos por ella, ésta podrá ordenar la separación de los gerentes o de miembros
de las juntas directivas de la empresa de los cargos que ocupan.
Artículo 59. Causales, modalidad y duración.
El Superintendente de servicios públicos podrá tomar posesión de una empresa, en los
siguientes casos:
109
59.1. Cuando la empresa no quiera o no pueda prestar el servicio público con la continuidad
y calidad debidas, y la prestación sea indispensable para preservar el orden público o el
orden económico, o para evitar perjuicios graves e indebidos a los usuarios o a terceros.
59.2. Cuando sus administradores persistan en violar en forma grave las normas a las que
deben estar sujetos, o en incumplir sus contratos.
59.3. Cuando sus administradores hayan rehusado dar información veraz, completa y
oportuna a una comisión reguladora o a la Superintendencia, o a las personas a quienes
éstas hayan confiado la responsabilidad de obtenerla.
59.4. Cuando se declare la caducidad de uno de los permisos, licencias o concesiones que la
empresa de servicios públicos haya obtenido para adelantar sus actividades, si ello
constituye indicio serio de que no está en capacidad o en ánimo de cumplir los demás y de
acatar las leyes y normas aplicables.
59.5. En casos de calamidad o de perturbación del orden publico;
59.6. Cuando, sin razones técnicas, legales o económicas de consideración sus
administradores no quisieren colaborar para evitar a los usuarios graves problemas
derivados de la imposibilidad de otra empresa de servicios públicos para desempeñarse
normalmente.
59.7. Si, en forma grave, la empresa ha suspendido o se teme que pueda suspender el pago
de sus obligaciones mercantiles.
59.8. Cuando la empresa entre en proceso de liquidación.
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Artículo 60. Efectos de la toma de posesión.
Como consecuencia de la toma de posesión se producirán los siguientes efectos:
60.1. El Superintendente al tomar posesión, deberá celebrar un contrato de fiducia, en
virtud del cual se encargue a una entidad fiduciaria la administración de la empresa en
forma temporal.
60.2. Cuando la toma de posesión tenga como causa circunstancias imputables a los
administradores o accionistas de la empresa, el Superintendente definirá un tiempo
prudencial para que se superen los problemas que dieron origen a la medida. Si transcurrido
ese lapso no se ha solucionado la situación, el Superintendente ordenará al fiduciario que
liquide la empresa.
60.3. Si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo
concepto de la comisión respectiva, el Superintendente podrá ordenar la reducción
simplemente nominal del capital social, la cual se hará sin neces idad de recurrir a su
asamblea o a la aceptación de los acreedores.
111
CAPITULO V
LIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
Artículo 61. Continuidad en la prestación del servicio.
Cuando por voluntad de los socios, por configurarse una causal de disolución o por
decisión del Superintendente de Servicios Públicos, una empresa de servicios públicos entre
en proceso de liquidación, el representante legal o el revisor fiscal deberá dar aviso a la
autoridad competente para la prestación del respectivo servicio, para que ella asegure que
no se interrumpa la prestación del servicio. Si no se toman las medidas correctivas previstas
en el artículo 220 del Código de Comercio, la liquidación continuará en la forma prevista
en la ley.
La autoridad competente procederá a celebrar los contratos que sean necesarios con otras
empresas de servicios públicos para que sustituyan a la empresa en proceso de liquidación o
a asumir directamente en forma total o parcial las actividades que sean indispensables para
asegurar la continuidad en la prestación del servicio, en concordancia con la entidad
fiduciaria designada en desarrollo del proceso de toma de posesión de la empresa en
liquidación. Tales contratos y acciones no se afectarán como consecuencia de las nulidades
que, eventualmente, puedan declararse respecto de los demás actos relacionados con la
toma de posesión o liquidación de la empresa; ni los nuevos contratistas responderán, en
ningún caso, mas allá de los términos de su relación contractual, por las obligaciones de la
empresa en liquidación.
112
TITULO V
REGULACION, CONTROL Y VIGILANCIA DEL ESTADO EN LOS SERVICIOS
PÚBLICOS
CAPITULO IV DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos.
Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen
actividades que las haga sujeto de aplicación de la presente Ley, estarán sujetas al control y
vigilancia de la Superintendencia. Son funciones especiales de ésta las siguientes:
…..
79.10. Tomar posesión de las empresas de servicios públicos, en los casos y para los
propósitos que contemplan el artículo 59 de esta ley, y las disposiciones concordantes.
113
TITULO VII. ORGANIZACION Y PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS
CAPITULO IV
TOMA DE POSESION Y LIQUIDACION
Artículo 121. Procedimiento y alcances de la toma de posesión de las empresas de servicios
públicos.
La toma de posesión ocurrirá previo concepto de la comisión que regule el servicio, y
puede realizarse también para liquidar la empresa. No requiere citaciones o comunicaciones
a los interesados antes de que se produzca el acto administrativo que la ordene; pero tal
acto, que se notificará al representante legal de la empresa o, en su defecto, a cualquier
funcionario que se encuentre en las dependencias de ésta, es recurrible en el efecto
devolutivo.
La Superintendencia podrá pedir a las autoridades competentes, en el evento de toma de
posesión, que declaren la caducidad de los contratos de concesión a los que se refiere esta
ley.
Los ingresos de la empresa se podrán utilizar para pagar los gastos de la administración de
la Superintendencia. Cuando la toma de posesión no sea una sanción para la empresa, se la
indemnizará plenamente por los perjuicios que le pueda haber ocasionado.
114
Si después del plazo prudencial señalado por el Superintendente para la toma de posesión
de una empresa de servicios públicos, para administrarla, que no podrá ser superior a dos
(2) años, por razones imputables a sus administradores o accionistas, no se superan los
problemas que dieron origen a la medida, la Superintendencia podrá ordenar que se liquide
la empresa.
Se aplicarán, en estos casos, y en cuanto sean pertinentes, las normas relativas a la
liquidación de instituciones financieras. Las referencias que allí se hacen respecto a la
Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras se
entenderán hechas a la Superintendencia de servicios públicos; las que se hacen al Consejo
Asesor se entenderán referidas a la comisión de regulación; las hechas a los ahorradores se
entenderán hechas respecto a los acreedores; y las hechas al Ministerio de Hacienda y
Crédito Público se tratarán como inexistentes.
Artículo 122. Régimen de aportes en eventos de reducción del valor nominal.
La Superintendencia, en el evento de la reducción en el valor nominal de los aportes a las
empresas de servicios públicos cuyo capital esté representado en acciones, podrá disponer
que sólo se emitan títulos de acciones por valores superiores a una décima parte de un
salario mínimo.
115
Artículo 123. Nombramiento de liquidador; procedimiento.
La liquidación de las empresas de servicios públicos se hará siempre por una persona que
designe o contrate la Superintendencia; el liquidador dirigirá la actuación bajo su exclusiva
responsabilidad, y la terminará en el plazo que señale el Superintendente. El liquidador
tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones
financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley.
116
ANEXO 2
DECRETO 2211/04
TITULO III. LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA CAPÍTULO I
MEDIDAS Y EFECTOS DERIVADOS DE LA LIQUIDACIÓN FORZOSA
ADMINISTRATIVA
Artículo 16. Contenido del acto que ordene la liquidación forzosa administrativa. El acto
administrativo por el cual la Superintendencia Bancaria ordene la liquidación forzosa
administrativa de una institución financiera vigilada, tendrá los efectos previstos en el
artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y deberá disponer, además de las
medidas previstas en el Artículo 1° del presente decreto, las siguientes:
a) La advertencia de que todas las obligaciones a plazo a cargo de la intervenida son
exigibles a partir de la fecha en que se adoptó la medida de liquidación forzosa
administrativa, sin perjuicio de lo que dispongan las normas que regulan las operaciones de
futuros, opciones y otros derivados, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo
117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero;
b) En el caso de aseguradoras, la advertencia acerca de la terminación automática al
vencimiento de un plazo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria del acto
administrativo, de los contratos de seguros vigentes, cualquiera que sea su clase, salvo
117
cuando se trate de seguros de cumplimiento o de vida, evento en el cual el plazo podrá ser
ampliado hasta en seis (6) meses;
c) La advertencia de que el pago efectivo de las condenas provenientes de sentencias en
firme contra la entidad intervenida proferidas durante la toma de posesión se hará
atendiendo la prelación de créditos establecidos en la ley y de acuerdo con las
disponibilidades de la entidad;
d) La comunicación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, para que
retire las calidades de agentes retenedores y autorretenedores de los impuestos
administrados por dicha entidad.
Parágrafo. Cuando en el mismo acto de toma de posesión se disponga la liquidación, se
deberá dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 1° del presente decreto y las menciones
hechas al Agente Especial en dicho Artículo, se entenderán hechas al liquidador.
Artículo 17. Ejecución y notificación de la medida de liquidación forzosa administrativa.
De conformidad con el artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999, la decisión de liquidación forzosa
administrativa será de cumplimiento inmediato a través del funcionario comisionado para el
efecto por el Superintendente Bancario y se notificará por un aviso que se fijará por un día
en lugar público de las oficinas de la administración del domicilio social de la intervenida.
118
Sin perjuicio de su cumplimiento inmediato, dentro de los tres días siguientes a la fecha
en que se haga efectiva la medida, la resolución por la cual se adopte se publicará por una
sola vez en un diario de circulación nacional y en el boletín del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, capítulo de la Superintendencia Bancaria, así como a través de los
mecanismos de información electrónica de que disponga la Superintendencia.
El recurso de reposición no suspenderá la ejecución de la medida.
…
Artículo 22. Terminación de contratos. En desarrollo de la facultad prevista en el
numeral 14 del artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, desde el inicio
del proceso liquidatorio el Liquidador podrá poner fin unilateralmente a los contratos de
cualquier índole existentes al momento de la adopción de la medida que no sean necesarios
para la liquidación de la institución financiera intervenida.
Parágrafo. De conformidad con lo establecido en los literales f) del artículo 116 y e) del
artículo 117 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificados respectivamente
por los artículos 22 y 23 de la Ley 510 de 1999, en el proceso de toma de posesión y
liquidación, los derechos laborales de los trabajadores gozan de la correspondiente
protección legal y la nómina continuará pagándose normalmente, en la medida en que los
recursos de la entidad lo permitan.
119
BIBLIOGRAFÍA
BEJARANO, CÁRDENAS, OSPINA Y ASOCIADOS Y ECONÓMICA CONSULTORES. Asesoría para el análisis y fortalecimiento de las tomas de posesión de empresas de servicios públicos domiciliarios. Informe Final de la consultoría realizada para la SSPD. 2002.
CÓDIGO DE COMERCIO. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 2003.
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 28 de octubre de 1976, reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, 13 de septiembre de 1993.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 7176 de diciembre 14 de 1992. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancourt Jaramillo Ref.: Exp. 7742.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Junio 16 de 1999. Radicación 931. C. P. Luis Camilo Osorio.
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CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Oct 21/99. S-123 – 1995 Consuelo Sarria.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sept.11/97 Exp. 11224. Carlos Betancur Jaramillo.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera Nov. 11/99. Exp 11499. Alier Edo. Hdez.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. SEP.21-2000Exp. 11766. Alier Edo. Hdez. Aclaración de voto de Ricardo Hoyos Duque.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Nov 22/2001. Jesús María Ballesteros.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección tercera. Enero 24/02. Exp 11.090. Ricardo Hoyos Duque.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia 7176 de diciembre 14 de 1992. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo Ref.: Exp. 7742
120
CONSEJO DE ESTADO. Sentencia 7130 de noviembre 26 de 1992. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. CONSEJO DE ESTADO. Sección tercera Nov. 11/99. Exp 11499. Alier Edo. Hdez.;Enero 24/02. Exp 11.090. Ricardo Hoyos Duque Jesús María Ballesteros; Nov 22/2001. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 5 de agosto de 2004. Expediente 14.358. Consejero Ponente: Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Sentencia No 6515 del 31 de octubre de 1991. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta
CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA. LEGIS. Bogotá, Colombia. 2004
CORTE CONSTITUCIONAL. C-233/97. Acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 85, numeral 7°, 93, 129 (parcial), 140, 149 y 150, numeral 1°, de la Ley 222 de 1995. M. P. FABIO MORON DIAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia No. C-397 de 1995. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo
CORTE CONSTITUCIONAL. C-233/97. Acción de inconstitucionalidad en contra de los artículos 85, numeral 7°, 93, 129 (parcial), 140, 149 y 150, numeral 1°, de la Ley 222 de 1995. M. P. FABIO MORON DIAZ.
CORTE CONSTITUCIONAL. C- 197 DE 1998. Acto Administrativo. MP Antonio Barrera Carbonell.
CORTE CONSTITUCIONAL. C- 1143/00
DECRETO 2211/04
ECONÓMICA CONSULTORES. Impacto sectorial de los primeros diez años de la legislación marco de servicios públicos domiciliarios en Colombia. Análisis Conceptual. Una versión preliminar fue presentada en el VI Congreso de Servicios Públicos. Cartagena Junio –Julio 2004. Próxima publicación.
ESTUDIOS PALACIOS LLERAS. S.A. Propuesta de reforma legal. Segunda generación de instrumentos de vigilancia en materia de servicios públicos. Contrato 14902. Superintendencia de Servicios Públicos. Bogotá, marzo de 2003.
GACETA DEL CONGRESO No. 381. Año II. Noviembre 4 de 1993.
121
LEY 663 DE 1993. Estatuto orgánico de sistema financiero.
LEY 142 DE 1994
LEY 689 DE 2001
MONTES ECHEVERRI, Susana. Las facultades sancionatorias de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Bogotá, Noviembre 28 de 2001. Documento de consultoría SSPD. Pág. 63
