seminar financieringsrecht

kredietrela)emetdebank

FolkertHiemstra

onderwerpen

Onderwerpen:

•  zorgplichtvanbanken•  persoonlijkeborgstellingen•  overkreditering•  renteswaps

zorgplicht

Meeraandachtaanzorgplicht:

•  toenemendematevancomplexiteitvanfinanciëleproducten

•  informa)eongelijkheidtussendeklantenfinanciëledienstverlener

zorgplicht

•  redelijkheidenbillijkheid–ookinprecontractuelefase•  7:401BW–goedopdrachtnemer•  ar)kel2algemenebankvoorwaarden

•  art.4:24aWFT

zorgplicht

Rechtspraak:•  beschermingklanttegenlichtvaardigheidengebrekaaninzicht

Bank:

•  zorgvuldigheidbijdienstverlening

•  rekeninghoudenmetdebelangenvandecliënt

Wetgever:•  zorgvuldigomgaanmetdebelangenvandeklant

•  handeleninhetbelangvandeklant

•  handelenofnalatenmaggeenaMreukdoenaanbelangenklant

zorgplicht

Voorwiegeldt(wePelijke)zorgplicht:

•  par)culieren

•  MKB-ondernemersVoldoetaanminderdan2vereisten:

–  balans<20mln

–  nePoomzet<40mln

–  EV<2mln

NB:hoeprofessioneler,hoemeereigenverantwoordelijkheid/eigenschuld

borgstelling

•  Zakelijkkrediet–bestuurderstaatpersoonlijkgarantofaanvaardthoofdelijkeaansprakelijkheid

•  Echtgenoot/echtgenotemoetmeetekenen,tenzij:–  bestuurderhoudtalleenofmetmedebestuurdersmeerderheid

aandelen;en

–  borgstellingtenbehoevevandenormalebedrijfsuitoefening(veeljurispruden)e)

Sanc)e:1:188BW:vernie)gingborgstelling

borgstelling

Drieaandachtspunten:

1. Geenzorgplichtbankjegensechtgenotedieborgtochtondertekent,maarsomswelwaarschuwingsplichtopgrondvancliëntrela)e–  Borgstellingdgavoorzakelijkkrediet–  Echtgenootwasinprivéklantbijdebank–  Vermogenwaspensioenvoorziening

HR:redelijkheidenbillijkheidkanleidentotbeperkingopverhaalvorderingopprivévermogenechtgenoot

borgstelling

2.  Ookzorgplichtjegensandereborg- HofArnhemLeeuwarden:ontslagborgbenadeeltandereborginmogelijkheidverhaal

3.  Onderhandelenzodrahetgoedgaatmetkredietnemer

- Voorkomdatdeborgstellingpasbijfaillissementuitdekastkomt

- Sterkonderpand,herfinancieringmogelijk:

borgtochtomlaagofwegonderhandelen

overkreditering

Verplich)ngenprofessionelekredietverstrekker:

•  algemenezorgplicht

•  nalevingwet:4:34WFTvoorconsumenten: –  Inwinneninforma)eoverfinanciëleposi)e

–  Beoordelingofverlening/verhogingkredietverantwoordis–  Tervoorkomingvanoverkreditering

overkreditering

•  HofArnhem-Leeuwarden17september2015:

–  tussenpersoonWagner&Partners–  beleningoverwaardewoningenRabobank–  inkomenstoetsuitgevoerd

–  beleggingmetbeoogdrendement8%

–  tegenvallenderesultaten,onvoldoendeomlastentevoldoen

–  Wagner&Partnersfailliet–  klachtbijbank:schendingzorgplicht

overkreditering

Hof:schendingzorgplicht–  onderzoeksplicht:kandeklantaanverplich)ngenonderde

financieringkanvoldoen

–  waarschuwingsplicht-klantvoldoendeopdehoogtebrengenvanderisico’s

–  bankhadnietperaanvraagbekekenofbijtegenvallendrendementlastenkondenwordengedragen

NB:klanthadeigenfinancieeladviseur/tussenpersoon,maarbankheehzelfstandigeonderzoeks-enwaarschuwingsplicht

overkreditering

Vgl:

•  Afab-uitspraak2013•  S)ch)ngGedupeerdenOverwaardeProducten-ABNAmro

•  Schadevergoeding:niethetteveelgeleendebedrag,maarderentedaarover

overkreditering

KiFiD(geschillencommissievanhetKlachtenins)tuutFinanciële

Dienstverlening)

–  Hypotheekleningaanechtpaar€1,5mln.vooraankoophuis2006

–  Echtscheiding2011–  Inkomenmandaaltsterkalsgevolgvanfinanciëlecrisis,krijgtgeen

financieringvoorzijnbedrijf,in2013eindigthijzijnbedrijf

–  2014:verwijtaanbank:onverantwoordekredietverstrekking

overkreditering

OordeelKiFiD:

•  onverantwoordekredietverlening•  eigenschuldkredietnemer:

–  Rentelastenzijneenvoudigteberekenen–  Kredietnemerhadzelfeenafwegingmoetenmakenomlening(niet)aante

gaan

–  Kredietnemerheehgeen(goede)afweginggemaaktenachtjaarnietingegrepen

•  schadevergoeding:nihil

renteswaps

Renteswap:financieelproductomhetrisicovanrenteschommelingenaftedekken

vb:‘ruilen’vanbijvEuribor3mnd+2%tegenvasterentevan5%gedurendevijfjaar

Waargaathetfout:

Swaplooptlangerdandelening

Swapdektmeerdangeleendebedrag–openposi)e(Vgl.Ves)a)

renteswaps

•  RechtbankZeeland-West-Brabant13januari2016–  klantwileennieuwschiplatenbouwen–  Rabobankverstrektkredietenraadtrenteswapaanterdekkingrisico

rentes)jging

–  bouwwordtafgeblazenendeklantkooptgoedkoperschip–  lagerelening,maarrenteswapwordtnietaangepast=overdekking

–  nega)evewaardeswap€200.000–  vernie)gingopgrondvandwaling–  buitengerechtelijkontbindingswapovereenkomst

renteswaps

•  Rb:–  Geendwaling:kredietnemerwasvoldoendegeïnformeerd.Voorzover

datnietzowas,hadzijzelfnavraagmoetendoenbijdebank.

–  Welschendingbijzonderezorgplicht:•  tekortkominginplichtomdekredietnemeropondubbelzinnigeenbegrijpelijkewijzetewaarschuwenvoorhetrisicovanoverdekking

–  Overeenkomstterechtontbonden

–  Bankmoet€160.000terugbetalen

renteswaps

RechtbankOost-Brabant26maart2014

•  melkveehoudersluitleningmetrenteswapaf

•  bijgestaandooraccountant•  stakingbedrijfinverbandmetemigra)e–nega)evewaarde

€275.000

renteswaps

Rb:•  induidelijkebewoordingeninformerenoverdeaardenrisico’svande

geadviseerdeconstruc)e

•  Rekeninghoudendatbepaalde(minderprofessionele)klantennietallestukkenzorgvuldigdoorlezenen/ofgevolgennietdoorzien

•  bankhadnietgewezenoprisicokostenbijstakingvanhetbedrijf

•  schendingbijzonderezorgplicht>vergoedingschade

•  eigenschuld:40%

renteswaps

GerechtshofAmsterdam10november2015

-  Lening2miljoenvanINGin2007

-  November2008-Swapvoor€15mln.voorvijfjaar,ookterdekkingrentesoverandereleningen

-  Maart2009:liquiditeitspremievan0,5%

-  Openstaandeleningen€2mln.INGen10mln.SNS

-  Liquiditeitspremievaltnietonderswap-  Klantdoetberoepopdwalingenvernie)gtdeswapovereenkomst

renteswaps

Hof:

-  Uitinforma)evanbankwasonvoldoendeduidelijkdatliquiditeitsopslagkonwordenopgelegd

-  Inmateriaalwordtexplicietaangegevendatklantverzekerdisvanvasterentelasten

-  Datopslaguiteindelijknietwordtopgelegddoetdaarnietaanaf

-  Vernie)gingswapopgrondvandwaling

beëindigingvandekredietovereenkomst

JandeMeester

Ex-eigenaarOadeist80miljoenvanRabobank

DevoormaligeeigenaarvanhetfaillietereisimperiumOad,de

familieTerHaar,eist80miljoeneuroaanschadevandeRabobank.

DefamilieTerHaarheeheendeelvanhetgelddatin2013

aanvankelijkbedoeldwasvooreenextrakapitaalinjec)e,circa

7,5miljoeneuro,gereserveerdomtotaandeHogeRaadte

procederen,zegteenwoordvoerder.''Eriseenoorlogskas.''

VolgenseenwoordvoerderhadOadten)jdevanhetfaillissement

''geeneuroschuld,hadgeenuitstaandeleningen,geenachterstalligebetalingen,nognooitin10jaar)jdeenbetalingaanRabobankgemist

ennog6miljoeneuroinkas''.

1) opzegging krediet door bank

•  INGBank/DeKeizerHogeRaad10-10-2014

•  Oordeeloverrechtsgeldigheidopzeggingavankelijkvan:

-  Deinhoudvandeovereenkomst

-  Deomstandighedenvanhetgeval

-  Redelijkheidenbillijkheid

opzeggen krediet door bank, casus

ING/DeKeijzer

•  kredietinrekeningcourant€6ton,en•  geldleningen€1,8miljoen,voorbepaalde)jdenmeteen

vasterente

•  schadevoorklantwegensverplich)ngboeterente€122K

•  opzegtermijninachtgenomenvan8maanden

verwijt in casu

Hof•  erwasin2008meeronProkkendanafgesproken

•  instrijdmetafsprakenwase.v.in2008afgenomen•  kwartaalcijferswarentelaatingediend•  effec$eveleidingontbrak•  kwartaalcijferswarennietbetrouwbaar

norm: art. 11 ABK

‘Dekrediewaciliteiteindigtautoma)schindiendekredietnemereenaflossings-,rente-ofandereverplich)nguithoofdevandeovereenkomst,ofenigeanderemetdebankgeslotenovereenkomstniet,niet)jdigofnietbehoorlijknakomt.’

eindoordeel HR

•  hetHofheehterechtgeoordeelddatboeterenteteverstrekkendwasenopzeggingdusnietwastoegestaan

•  voorhetoverigeblijhdekredietopzegginginstand

•  opzeggenmagalshetopgrondvandeovereenkomstkan,maaropzeggingheehgeenwerkingalsditonaanvaardbaarisnaarmaatstavenvanredelijkheidenbillijkheidengeletopomstandighedenvanhetgeval

Rabobank / Aarding Hof Arnhem 2003

•  bijzonderezorgplichtvanbankjegenshaarcliëntenuithoofdevancontract

•  opzeggingmoetvoldoenaaneisenvanpropor)onaliteitensubsidiariteit,gegrondereden

•  hetHofnoemtfactorendiedaarbijvanbetekeniszijn:

factoren

•  deduurencomplexiteitvandekredietrela)e

•  afnamekredietwaardigheid/toenamekredietrisico•  gedrag,informa)everstrekkingenbetrouwbaarheid

kredietnemer

•  isersprakevantoerekenbaartekortschieten?•  kandeondernemingdeopzeggingvanhetkredietoverleven

enkanzijergensanderkredietkrijgen?

factoren

•  Welketermijnkrijgtdekredietnemeromeenanderebanktevinden?

•  Wijzevanbesluitvormingvandebank,isergewaarschuwd?•  Gedragbank/wekkenvanverwach)ngen•  Anderemaatschappelijkebelangenzoalswerkgelegenheid

zorgplicht banken

•  Basisisart.2ABV2009:

•  bankneemtbijhaardienstverleningdenodigezorgvuldigheidinacht,en

•  houdtnaarbestevermogenrekeningmetbelangencliënt

praktijkvoorbeeld opzegging

•  uwondernemingverkreegineenperiodeuitstelvanaflossingen

•  eriseennega)eftoekomstperspec)efontstaan•  erzijnoverstandenopuwrekening-courantontstaan•  uheeheenrisicovolleac)viteitbeëindigd,maartochiser

onvoldoendevertrouweninrendabelebedrijfsvoering

•  uwcrediteurenposi)eistehoog•  uweigenvermogenistebeperktomtegenvallersopte

vangen

praktijkvoorbeeld opzegging

•  metuisafgesprokendatuzevenmaanden)jdkrijgtomeenanderefinanciertevinden

•  wijsprakenafdat70%vandeopbrengstvandeverkoopwordtgebruiktvooraflossingbanken30%voorcrediteuren

•  wijsprakenafdatueencrediteurenregelingzulttreffen•  wijsprakenafdatucrediteurenlijstenzultaanleveren•  wijsprakenafdatuuwverzekeringzultvoortzePen

aanpak adviseur

•  schetsrealis)schescenario’smetgoedeadviseur

•  presenteerhetverhaalcorrect•  benadrukdatdeklantzijnafsprakens)ptmoetnakomen

•  zorgvoorgoedetaxa)esenhoudtdaarmeederegieaandezijdevanuwrela)e

•  zelftaxeren>uwrela)ekentdeuitkomst

•  legallesschrihelijkvast,bouweendossierop,isessen)eelbijdediscussiemetbankofbijeeneventueleprocedure!

•  komdedeafsprakenna

•  begindirectmethetzoekennaarnieuwefinanciën

2) het omgaan met bijzonder beheer

•  verschiltussenafdelingherstelenafwikkeling•  kredietnemerverliestregiedirect•  wegnaarderela)ebijdebankisafgesloten•  maar:banksluitofbeperkthetkrediet,enintdedebiteuren,

bankstandlooptpereindeovereenkomstterug

rapport AFM 2015 over bijzonder beheer

•  bankenmoetenovergangeerderaankondigen

•  goedonderbouwen,inzichtindeafwegingenenvervolgproces

•  kostenverhogingenuitleggenentoelichten•  beterensnellercommunicerenenvastleggen•  bereikbaarheidbijzonderbeheerverbeteren•  erissprakevaneenverwach)ngskloof

borrel!!