De inhoud van deze slideset is mede tot stand gekomen met

dank aan Rozemond Advocaten, Project Moore Advocaten,

en Maasdam Broers Fischer advocaten

26 april 2016

www.significant.nl

Pagina 2 van 35

De informatie in deze slideset is gebaseerd op Wetsvoorstel 34329: Wijziging van de

Aanbestedingswet 2012 in verband met de implementatie van aanbestedingsrichtlijnen 2014/23/EU,

2014/24/EU en 2014/25/EU, met de daarbij behorende aangenomen amendementen (versie maart

2016).

De behandeling van het wetsvoorstel dient nog plaats te vinden in de Eerste Kamer. Dit kan mogelijk

nog tot wijzigingen leiden. Ingangsdatum van de wet is voorzien op 1 juli 2016.

Even vooraf…

Dit is een beknopte samenvatting van de presentatie over de wijzigingen in de Aanbestedingswet 2012.

Wilt u weten wat de wijzigingen gaan betekenen voor uw organisatie in de praktijk? Of wilt u meer

informatie over een specifieke wijziging? Hiervoor kunt u contact opnemen met Significant.

Even vooraf…

Pagina 3 van 35De aanleiding…

De aanleiding…

Pagina 4 van 35

Maar: vanaf 18 april 2016 gelden daarentegen de Europese richtlijnen al!

Een nieuw wetgevend pakket

richtlijn

2004/17/EG

(nutssectoren)

richtlijn

2004/18/EG

(klassieke

sectoren)

richtlijn 2014/25/EU

Gunnen van

opdrachten in de

sectoren water- en

energievoorziening,

vervoer en

postdiensten

richtlijn

2014/24/EU

Gunnen van

overheids-

opdrachten

richtlijn

2014/23/EU

Gunnen van

concessie-

opdrachten

Herziening van bestaande

richtlijnen:

Door de volgende nieuwe richtlijnen, sinds

18 april 2014:

Een nieuw wetgevend pakket

Pagina 5 van 35

Deel 1: Algemene bepalingen

Deel 2: Klassieke overheidsopdrachten

(implementatie 2014/24/EU)

Deel 2a: Concessieopdrachten*

(implementatie 2014/23/EU)

Deel 3: Speciale-sectoropdrachten

(implementatie 2014/25/EU)

Deel 4: Rechtsbescherming

Opbouw Herziene Aanbestedingswet

richtlijn 2014/25/EU

Gunnen van

opdrachten in de

sectoren water- en

energievoorziening,

vervoer en

postdiensten

richtlijn

2014/24/EU

Gunnen van

overheids-

opdrachten

richtlijn

2014/23/EU

Gunnen van

concessie-

opdrachten

EU richtlijnen,

sinds 18 april 2014:

*Omdat concessieopdrachten zowel bij aanbestedende

diensten evenals bij speciale-sectorbedrijven voorkomt,

is het als deel 2a tussen deel 2 en deel 3 geplaatst.

Herziene

Aanbestedingswet

Opbouw Herziene Aanbestedingswet

Pagina 6 van 35

• De verdragsbeginselen (o.a. vrij verkeer van goederen en diensten) zijn de basis voor de

beginselen van aanbestedingsrecht:

- gelijke behandeling

- non-discriminatie

- transparantie

- (wederzijdse erkenning, evenredigheid)

De basisbeginselen

Anti-misbruikbepaling verzwaard:

- beginselen expliciet benoemd

- overheidsopdrachten niet dusdanig

ontwerpen om toepassing van richtlijn

uit te sluiten of om mededinging

‘kunstmatig te beperken’

De basisbeginselen

Pagina 7 van 35

• Huidige AW 2012 behouden, maar waar mogelijk aanvullen in lijn met doelstellingen, namelijk:

- doelmatigere besteding van overheidsmiddelen

- bevorderen van deelneming van het MKB aan overheidsopdrachten

- beter inzetten van overheidsopdrachten voor maatschappelijke doelen (bijv. innovatie,

milieu/duurzaamheid en werkgelegenheid)

• De voorgestelde wijzigingen hebben alleen betrekking op die onderdelen van de

Aanbestedingswet 2012 die zien op opdrachten boven de Europese drempelwaarden

• Voor eenduidige aanbestedingsrecht en de toepassing te stimuleren, zijn de keuzes die de

aanbestedingsrichtlijnen en de concessierichtlijn bieden zoveel mogelijk hetzelfde verwerkt

• Voor de implementatie heeft de minister erg geleund op evaluatie Aanbestedingswet 2012…

Doelstellingen en wijze van implementeren

Doelstellingen en wijze van implementeren

Pagina 8 van 35

Interbellum

• 18 april 2014: inwerkingtreding Europese

Aanbestedingsrichtlijnen;

• 18 april 2016: deadline voor Nationale

implementatie van Europese

Aanbestedingsrichtlijnen;

• Implementatie in Nederland staat gepland op

1 juli 2016;

• Dit laat onverlet dat er vanaf 18 april 2016

rechtstreekse werking aan de Europese

Aanbestedingsrichtlijnen kan worden

ontleend (later hierover meer);

• Voor welk aanbestedingsregime van

toepassing is, is de start-/publicatiedatum

leidend.

Zolang richtlijn niet is

geïmplementeerd:

Dient de rechter de

Aanbestedingswet 2012

‘richtlijnconform’ te

interpreteren (dus zoveel

mogelijk in het licht van de

EU-bepalingen)

Kunnen burgers rechtstreeks

beroep doen op de richtlijn

indien een bepaling daaruit:

• Voldoende precies en

onvoorwaardelijk is

• Rechten toekent aan

particulieren o.b.v. de

bepaling

Interbellum

Pagina 9 van 35

Wijziging specifiek voor Sociaal Domein: 2B-regime

Wijziging specifiek voor Sociaal Domein: 2B-regime

Pagina 10 van 35

Onderscheid 2A- en 2B-diensten komt te vervallen, wel uitzonderingen voor ‘sociale diensten’

• Waarde < € 750.000: Geen plicht tot voorafgaande

aankondiging, ook niet tot concurrentie;

• Wel op objectieve wijze keuze maken voor:

• Type procedure (veelal enkelvoudig of

meervoudig onderhands);

• Tot procedure toe te laten ondernemer(s);

• Waarde > € 750.000: Verplicht toepassen

‘Procedure voor sociale en andere specifieke

diensten’ en doorloop de volgende stappen:

a) maakt een vooraankondiging of een

aankondiging van de overheidsopdracht

bekend;

b) toetst of de inschrijvingen voldoen aan de

door de aanbestedende dienst gestelde

technische specificaties, eisen en

normen;

c) maakt een proces-verbaal van de

opdrachtverlening;

d) kan de overeenkomst sluiten;

e) maakt de aankondiging van de gegunde

overheidsopdracht bekend.

Art. 2.38

Art. 2.39

Onderscheid 2A- en 2B-diensten komt te vervallen, wel uitzonderingen voor ‘sociale diensten’

Pagina 11 van 35

‘2B-diensten’ worden voortaan…

‘2B-diensten’ worden voortaan…

Pagina 12 van 35

(‘sociale en andere specifieke diensten’)

…‘Bijlage XIV-diensten’

…‘Bijlage XIV-diensten’

Pagina 13 van 35

• Conform de Europese Aanbestedingsrichtlijnen vervalt het huidige ‘verlichte regime’ voor 2B-diensten

volledig. Vanaf 18 april 2016 kan daarom geen 2B-procedure meer worden gestart

• Voor opdrachten die als ‘sociale en andere specifieke diensten’ worden gekwalificeerd en waarop de

nieuwe hogere drempelwaarde van € 750.000,- van toepassing is, geldt dat de tekst van deze nieuwe

bepalingen nog niet voldoende concreet en onvoorwaardelijk is vastgesteld

Om deze reden zullen ‘sociale en andere specifieke diensten’ tot 1 juli 2016 onder het huidige volledige

regime moeten worden aanbesteed. Formeel kan pas na de implementatie de procedure met de nieuwe

hogere drempelwaarde voor deze ‘sociale en andere specifieke diensten’ worden toegepast in Nederland;

Vanuit minister Kamp is er een ‘oplossing’ gekomen, waardoor de ‘procedure voor sociale en andere

specifieke diensten’ alvast kan worden toegepast;

Juristen zijn kritisch over deze ‘oplossing’.

Sociale diensten i.c.m. ‘Interbellum’

Sociale diensten i.c.m. ‘Interbellum’

Pagina 14 van 35

2. […] treden de […] artikelen 2.38, 2.39, eerste lid, 3.40, en 3.41, eerste lid, van de Aanbestedingswet

2012 in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin zij zijn

geplaatst en werken voor aanbestedingen waarvoor na 17 april 2016, maar voor inwerkingtreding van

artikel I van deze wet een aanbestedingsprocedure is gestart terug tot en met 18 april 2016, indien op

die aanbesteding:

a. op grond van artikel 2.38 of artikel 3.40, zoals die artikelen luidden voor de inwerkingtreding van de

in de aanhef aangehaalde onderdelen van deze wet, de procedure voor B-diensten, van toepassing

was of kon zijn, en

b. op grond van artikel 2.38 of artikel 3.40, […], van deze wet de procedure voor sociale en andere

specifieke diensten van toepassing is of kan zijn

3. Artikel 4.33 van de Aanbestedingswet 2012 is niet van toepassing op een aanbesteding waarop het

tweede lid van toepassing is

‘Interbellum’ oplossing minister Kamp bij 4e Nota van Wijzigingen

‘Interbellum’ oplossing minister Kamp bij 4e Nota van Wijzigingen

Pagina 15 van 35

‘Nieuwe’ procedures en concessieopdrachten

‘Nieuwe’ procedures en concessieopdrachten

Pagina 16 van 35

Dynamisch aankoopsysteem

• In de aanbestedingsrichtlijnen is er geen

wettelijke definitie van dynamisch

aankoopsysteem

• In herziene AW: dynamisch aankoopsysteem:

een elektronisch proces voor het doen van

gangbare aankopen van werken, leveringen of

diensten, waarvan de kenmerken wegens de

algemene beschikbaarheid op de markt voldoen

aan de behoeften van de aanbestedende dienst

of het speciale-sectorbedrijf, dat is beperkt in de

tijd en gedurende de gehele looptijd openstaat

voor ondernemers die aan de eisen voor

toelating tot het systeem voldoen

Art.

2.144

e.v.

Dynamisch aankoopsysteem

Pagina 17 van 35

Dynamisch aankoopsysteem

• Aanbestedingen op basis van een DAS worden

uitgevoerd conform de regels van een niet-

openbare procedure, waarbij:

• alle gegadigden die aan de

selectiecriteria voldoen, moeten worden

toegelaten, en

• het aantal gegadigden mag niet worden

beperkt

• Verplichting om opdrachten binnen het systeem

apart aan te kondigen vervalt

• In tegenstelling tot Richtlijn 2004/18/EC kent de

nieuwe richtlijn geen maximumduur meer voor

de inrichting van een DAS

• Termijn voor indienen inschrijvingen bedraagt

ten minste 10 dagen

Art.

2.144

e.v.

Dynamisch aankoopsysteem

Pagina 18 van 35

• Eén van de doelstellingen van de herziene Aanbestedingswet 2012 is: beter inzetten van

overheidsopdrachten voor maatschappelijke doelen (bijv. milieu, werkgelegenheid en innovatie).

• Als gevolg hiervan, nieuwe/vernieuwde procedures gericht op innovatie:

• Concurrentiegerichte dialoog

• Mededingingsprocedure met onderhandeling

• Innovatiepartnerschap

• Door de nieuwe procedures is het begrip ‘Minimumeis’ geïntroduceerd:

- Ad 2 van art.2.126: De aanbestedende dienst bepaalt in de aanbestedingsstukken tevens

welke elementen van de in het eerste lid bedoelde beschrijving de minimumeisen zijn waaraan

een inschrijving moet voldoen (≠ technische specificatie)

Procedures t.b.v. innovatie

Procedures t.b.v. innovatie

Pagina 19 van 35

Concurrentiegerichte

dialoog

Mededingingsprocedure

met onderhandeling

Art. 2.28 e.v. Art. 2.30 e.v.

Toepassingsgebied

verruimt

Hetzelfde

toepassingsgebied als CGD

Omschrijving van

behoeften

Nauwkeurige omschrijving

van de opdracht

Mogelijkheid meerdere

oplossingen indienen

Eén inschrijving indienen

Dialoog op basis van

PvE

Onderhandelingen op basis

van offerte

Eén of meer

dialoogrondes

Eén of meerdere

onderhandelingsrondes

BPKV Alle EMVI gunningscriteria

Geen minimumeisen Wel minimumeisen

Belangrijkste kenmerken op een rij

• Minimumeisen dienen vast te

liggen. Deze minimumeisen

zijn vooral materiële,

functionele en juridische

voorwaarden en kenmerken

waaraan een inschrijving moet

voldoen of die zij moet

bezitten. Minimumeisen

kunnen ook PvE eisen zijn,

maar dat hoeft niet

• Er mag over technische

specificaties gesproken

worden (met name: als dit niet

nauwkeurig kan worden

vastgesteld door een

Europese norm)

• Bereid de rondes goed voor

gebruik een document met de

spelregels

Belangrijkste kenmerken op een rij

Pagina 20 van 35

Mededingingsprocedure met onderhandeling

• Was voorheen ‘onderhandelingsprocedure

met voorafgaande bekendmaking’

• Toepassingsgebied verruimt: mogelijk wanneer

een NOP of OP waarschijnlijk niet tot een

bevredigend aanbestedingsresultaat zal leiden

(geen standaard oplossing)

• De ‘mededingingsprocedure met

onderhandeling’ verloopt op hoofdlijnen als

volgt:

- Prekwalificatie (cfm NOP)

- eerste inschrijving vormt basis voor

onderhandelingen

- onderhandelen om inhoud van

inschrijvingen te verbeteren

- mag werken met opvolgende inschrijvingen

- mag tussentijds inschrijvers laten afvallen

- voorbehoud om al op basis van eerste

inschrijving, dus zonder onderhandeling, te

gunnen

• Als gunningscriterium kunnen alle drie de EMVI

criteria worden toegepast

Art. 2.30

e.v.

Mededingingsprocedure met onderhandeling

Pagina 21 van 35

Innovatiepartnerschap

• Huidige situatie: na de ontwikkelfase van een

innovatief product/dienst/werk moet een

reguliere aanbestedingsprocedure worden

gevolgd

• Nieuwe situatie: onderneming kan in voortraject

van aanbesteding in nauwe samenwerking met

Aanbestedende Dienst een innovatief

product/werk/dienst ontwikkelen

• Resultaat: mogelijkheid om partnerschap aan te

gaan en direct in te kopen. Dit kan met meer

dan één ondernemer gesloten worden

• Voorwaarde: van tevoren afgesproken

kwaliteits- en kostenniveau

• Partnerschap wordt gestructureerd in

opeenvolgende fasen die een reeks stappen in

onderzoeks- en innovatieproces volgen

(inclusief fabricage goederen, verlening

diensten of voltooiing werken)

Art. 2.31

a & b

Bron: Ministerie van Economische Zaken (16-02-2016)

Innovatiepartnerschap

Pagina 22 van 35

Nieuwe concessierichtlijn

• Concessieovereenkomst: tegenprestatie voor

uitvoering van dienst bestaat niet uit betaling,

maar uit het verlenen van een exploitatierecht:

- de drempel bedraagt € 5.225.000,-;

- publicatieverplichting, de verdere invulling

van procedure is vormvrij;

- looptijd concessieovereenkomsten beperkt

tot maximaal vijf jaar;

- bij langere looptijden is extra motivatie nodig

(exploitatierisico/rendement);

- raming van de waarde: bij de berekening

een objectieve methode gebruiken en

specificeren in concessiedocumenten;

- verstrekking van vergoeding is toegestaan,

maar ondernemersrisico moet voornamelijk

bij concessiehouder liggen.

Deel 2a

van AW

Nieuwe concessierichtlijn

Pagina 23 van 35

Overige wijzigingen op een rij

Overige wijzigingen op een rij

Pagina 24 van 35

Gunningscriteria

• Huidige situatie: Economisch Meest Voordelige

Inschrijving (EMVI) of Laagste Prijs als

gunningscriterium

• Nieuwe situatie: EMVI wordt de overkoepelende

term voor alle gunningscriteria, keuze uit:

1. ‘Beste prijs-kwaliteitverhouding’ (was

EMVI)

2. Laagste kosten op basis van

kosteneffectiviteit

3. Laagste prijs

• Ad 2: naast prijs ook een ander kostencriterium

meewegen (bijvoorbeeld: meewegen van

kosten verbonden over hele levensduur, zgn.

levenscycluskosten (TCO))

• Ad 2: volgens vaste uitgangspunten (art.

2.115a)

• Ad 2 & 3: dienen te worden gemotiveerd

Art. 2.114

e.v.

Gunningscriteria

Pagina 25 van 35

Aanpassingen uitsluitingsgronden

• Aanvulling verplichte uitsluitingsgronden:

• Terrorisme

• Kinderarbeid

• Veroordeling bestuurder

• Aanvulling facultatieve uitsluitingsgronden:

• Past performance

Uitsluiten op past performance uitsluitend indien:

• Bij aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen;

• Vroegtijdige beëindiging van opdracht,

schadevergoeding of vergelijkbare sancties;

• Lichtzinnige uitsluitingen dienen vermeden te

worden;

• Binnen invloedsfeer van ondernemer;

• Ondernemer kan betrouwbaarheid aantonen om

uitsluiting te voorkomen.

• Afzien van uitsluiting: Aanleiding tot uitsluiting

dient binnen de invloedsfeer van de ondernemer

te liggen en ondernemer kan betrouwbaarheid

aantonen om uitsluiting te voorkomen

Art. 2.86

lid 2e/f

Art. 2.87

lid 1

Aanpassingen uitsluitingsgronden

Pagina 26 van 35

Voorbehouden opdrachten

• Deelneming aan procedure voor gunning

voorbehouden aan bepaalde organisaties:

- WsW-bedrijven;

- Nu ook voor ondernemers die integratie van

gehandicapten of kansarmen tot hoofddoel

hebben;

- Drempel is minimaal 30% van de

werknemers (was voorheen 50%).

• Tevens voor specifieke gezondheids-, sociale, en

culturele diensten (CPV codes):

- Eigendomsstructuren met

werknemersaandeelhouderschap;

- Bijvoorbeeld: buurtplatforms, samenwerking

van mantelzorgers, of zorgcoöperaties;

- Eenzelfde ‘voorbehouden opdracht’ is in de

drie jaar voor de gunningsbeslissing niet aan

de organisatie gegund;

- De looptijd van de overeenkomst is niet

langer dan drie jaar.

N.B. Voor beide geldt wél een plicht tot openbare

aankondiging

Art.

2.82a

Art.

2.82

Voorbehouden opdrachten

Pagina 27 van 35

Overige wijzigingen

• Raamovereenkomst: voortaan ook mogelijk met

ten minste twee ondernemers;

• Percelen:

- mogelijkheid om meerdere percelen aan

1 inschrijver te gunnen;

- of het aantal percelen dat aan 1

inschrijver wordt gegund te beperken ;

- terughoudend mee omgaan.

• Keurmerken eisen toegestaan:

- als onderliggende keurmerkeisen

betrekking hebben op criteria van

opdracht;

- of anders: alleen de onderliggende

keurmerkeisen;

- blijf kritisch t.a.v. noodzaak tot het eisen

van een keurmerk.

• Gids Proportionaliteit: wettelijke verplichting

voor het gebruik wordt uitgebreid naar de

speciale-sectorbedrijven

Art.

2.10

Art.

2.143

Art.

2.78a

Overige wijzigingen

Pagina 28 van 35

Verlagen administratieve lasten

• Bewijsmiddelen achteraf (reeds in AW-2012);

• Elektronisch aanbesteden: Communicatie en

informatie-uitwisseling vanaf 1 juli 2017 in beginsel

via platform;

• Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA)

vervangt de Eigen Verklaring:

- ook voor aanbestedingen onder de

aanbestedingsdrempel;

- elektronische tool:

https://ec.europa.eu/growth/tools-

databases/espd;

- het lijkt er op dat het in Nederland tot

lastenverzwaring leidt.

Verlagen administratieve lasten

Pagina 29 van 35

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Uniform Europees Aanbestedingsdocument

Pagina 30 van 35

Codificatie: aan aantal onderwerpen om bij stil te staan

Codificatie: aan aantal onderwerpen om bij stil te staan

Pagina 31 van 35

Belangenconflicten

• Belangenconflicten: aanbestedende diensten

moeten passende maatregelen nemen ter

voorkoming van belangenconflicten

• Maatregelen om eventuele voorsprong van

‘voorbereidingspartijen’ te neutraliseren:

- informatie uit voorfase vrijgeven

- vaststelling van passende

inschrijvingstermijn

• Alleen uitsluiten van ‘voorbereidingspartijen’

indien geen andere maatregelen beschikbaar

• Alvorens uitsluiting eerst mogelijkheid tot

tegenbewijs bieden

Belangenconflicten

Art. 1.10b

en 2.51

Pagina 32 van 35

Publiek-publieke samenwerking

• Publiek-publieke samenwerking mogelijk: om

ervoor te zorgen dat de samenwerking niet leidt

tot vervalsing van de mededinging ten opzichte

van ondernemers worden strikte voorwaarden

(jurisprudentie) gesteld aan de gunning

• Zowel mogelijk voor:

• verticale of geïnstitutionaliseerde

samenwerking, waarbij een

aanbestedende dienst

overheidsopdrachten gunt aan een van

hem afgescheiden privaat- of

publiekrechtelijke rechtspersoon

• AD’s die samen een privaat- of

publiekrechtelijke rechtspersoon op te

richten of een bestaande privaat- of

publiekrechtelijke rechtspersoon te

benutten, die voor hen bepaalde taken in

de vorm van gegunde opdrachten uitvoert

• Horizontale samenwerking

Art.

2.24a-c

Publiek-publieke samenwerking

Pagina 33 van 35

‘Wezenlijke’ wijziging van overheidsopdrachten

• Wezenlijke wijziging: codificatie jurisprudentie

• Wijziging tijdens looptijd zet aan tot het volgen van

nieuwe procedure, behalve:

Ad b) bagatelregeling;

- waarde van de wijziging is lager dan de

aanbestedingsdrempel, en

- waarde van de wijziging is <10% van

oorspronkelijke opdracht

diensten/leveringen

Ad c) herzieningsbepalingen;

Ad d) aanvullende werken/diensten/leveringen

voor voltooien oorspronkelijke opdracht;

Ad e) onvoorziene omstandigheden;

Ad f) wijziging van opdrachtnemer (vervanging

o.b.v. herzieningsclausule of o.b.v.

rechtsopvolging).

Art.

2.163a

‘Wezenlijke’ wijziging van overheidsopdrachten

Pagina 34 van 35

Aangenomen moties/vervolgacties

ARW en Gids Proportionaliteit worden nog

aangepast

• Motie 14: verhoging van de Europese

Drempelwaarden

• Motie 15: Gids Proportionaliteit uitbreiden, minder

nadruk op prijs

• Motie 16: inzichtelijk maken aantal te laat

ingetrokken aanbestedingen

• Motie 17: over voorkomen van onnodig clusteren

van opdrachten

• Motie 18: capaciteit/doorlooptijden Commissie van

Aanbestedingsexperts monitoren

• Motie 21: verzoek tot voorstellen om onnodig

clusteren tegen te gaan

• Motie 23: aanbestedingen toegankelijk maken

voor jonge innovatieve bedrijven

Aangenomen moties/vervolgacties

Pagina 35 van 35

Voor vragen kunt u ons bereiken op onderstaande contactgegevens

Bob Theloesen Rolf Zeldenrust

bob.theloesen@significant.nl rolf.zeldenrust@significant.nl

06 - 22 00 00 34 06 - 22 96 35 73

Vragen & discussie