Het statuut en de verplichtingen van …...Het statuut en de verplichtingen van de tussenpersonen...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

Het statuut en de verplichtingen van tussenpersonen bij de

distributie van financiële producten

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Mathias Naudts

(studentennr. 20052687)

(major: Sociaal & Economisch Recht)

Promotor: Michel Tison Commissaris: Eveline Hellebuyck

Het statuut en de verplichtingen van de tussenpersonen bij de distributie van financiële

producten

1. Inleiding 3

1.1 Ontstaan van de wet betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten 4

1.2 Evoluties op het Europese niveau 8

1.3 Moeilijkheden bij de totstandkoming van de wet:

cashless intermediatie door de makelaar 9

1.4 Combinatie van de Statuten 13

1.5 De verzekeringssector als model 14

2. Nader ingaan op het statuut 18

2.1 Toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006 19

2.2 Procedure van de inschrijving 20

2.3 Beroepskennis 24

2.4 Voldoende financiële draagkracht 27

2.5 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering 28

2.6 Overige gemeenschappelijke voorwaarden 29

2.7 Voorwaarden eigen aan het statuut van de agenten 29

2.8 Voorwaarden eigen aan het statuut van de makelaars 30

2.9 Specifieke verbodsbepalingen 32

3. Maatregelen ter bescherming van de spaarders en beleggers 35

3.1 Verplichtingen die op de principaal wegen 36

3.2 Informatieverplichting van de tussenpersonen in bank - en beleggingsdiensten 52

3.3 Informatieverplichtingen van de verzekeringstussenpersonen 53

3.4 Vergelijking van de informatievereisten van de verschillende tussenpersonen 56

4. Aansprakelijkheid van de tussenpersoon 59

4.1 De lastgevingsovereenkomst tussen de agent in banken beleggingsdiensten

en de principaal 60

4.2 Quasi-delictuele aansprakelijkheid van de agent 62

4.3 Verzwijgen van de vertegenwoordiging en sterkmaking 64

4.4 Uitzonderingen op het principe van de vertegenwoordiging 65

4.5 Aansprakelijkheid tegenover de derde-contractant voor fouten van de agent 67

4.6 De hypothese waarin de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelt 68

5. Belangenconflicten 70

5.1 Belangenconflicten: afbakenen van het begrip 71

5.2 De eigenlijke loyaliteitsverplichting 75

5.3 Zoeken naar een adequaat sanctioneringsmechanisme 78

5.4 Loyaliteit en belangenconflicten in de MiFID-richtlijn 82

5.5 De belangenconflicten en loyaliteit bij tussenpersonen 84

6. Démarchage 89

6.1 Toepassingsgebied van de démarchage 90

6.2 Démarchage en publiciteit 95

6.3 Démarchage en de bescherming van de consument 97

7. Conclusie 102

3

1. Inleiding

1. Het doel van dit schrijven is de situatie van de tussenpersonen bij de distributie

van financiële producten nader te bekijken1. Meer bepaald zullen het statuut welk zij

dienen te onderschrijven, en de verplichtingen waaraan zij zich hierbij dienen te houden

nader bekeken worden. De invloed van Europa hierbij is onontkenbaar: de

tussenpersonen moeten een aantal verplichtingen gehoorzamen die overgenomen zijn

van de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten2.

Binnen dit kader worden ook enkele verplichtingen van de verzekeringsagent en

verzekeringsmakelaar bekeken. Zij bieden immers vaak producten aan die voor de

doordeweekse spaarder een gelijkaardige rol als de financiële producten vervullen3.

Aan de situatie van de aansprakelijkheid van de agenten die een activiteit van

bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten aanbieden, en de belangenconflicten

waarmee zij mogelijk geconfronteerd worden, wordt bijzondere aandacht besteed.

Tot slot wordt ook een link gemaakt met het buitenland. Bij zowel de regeling van de

banktussenpersonen als de verzekeringstussenpersonen vervulde België een pioniersrol

bekeken vanuit het Europese perspectief4. In dit schrijven wordt meer bepaald

onderzocht hoe de situatie geregeld is in Frankrijk, waar men het regime van de

“démarchage” kent. Deze situatie wordt nader bekeken, en vergeleken met de situatie in

België. Ook enkele kritieken op dit regime komen hierbij aan bod.

1 Onder “tussenpersonen”, een term die in de financiële wetgeving meerdere ladingen dekt, worden hier de agent

en makelaar in banken beleggingsdiensten begrepen. 2 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21april 2004 betreffende markten voor

financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn

2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de

Raad, Pb. L.145 van 30 april 2004, 1-41. Hierna de MiFID-Richtlijn genoemd. 3 Hier kan dan ook reeds opgemerkt worden dat het recent ingevoerde statuut van de bankagent - en makelaar in

sterke mate gebaseerd is op het reeds eerder bij wet geregelde regime waar de verzekeringstussenpersoon zich

naar dient te richten. 4 In vele landen van de EU is immers nog geen dergelijke regeling uitgewerkt. Er kan verwacht worden dat

vanuit Europa zelf een wetgevend initiatief zal komen.

4

1.1 Ontstaan van de wet betreffende de bemiddeling in banken bemiddelingsdiensten

2. Gedurende lange tijd werd het statuut van de banktussenpersonen in België niet

geregeld door de wetgever. Voor het onstaan van de wet betreffende bemiddeling in

banken beleggingsdiensten5, werd er in de banksector enkel gewerkt met enerzijds

bedienden en anderzijds exclusieve bankagenten als distributiekanalen bij de verdeling

van bankproducten.

3. De oorsprong van deze regeling dient te worden gezocht in enkele financiële

drama’s die hadden plaatsgevonden in de jaren ’70 en ’80, en waarbij spaarders

gedupeerd geraakt waren ten gevolge van frauduleus gedrag van bankagenten. De

spaarders konden zich toen, bij gebrek aan band tussen de bank en de tussenpersoon,

niet verhalen op de kredietinstellingen om zo de door hen geleden schade op te vangen.

De gedupeerden bleven in de kou staan, aangezien ze in de frauduleuze agent een

minder solvabele aansprakelijke partij vonden. Om deze tragedies in de toekomst te

vermijden werd de verplichting tot exclusiviteit ingevoerd. Doordat de agent zich

exclusief aan één kredietinstelling diende te binden, ontstond wél een voldoende band

tussen deze twee entiteiten, waarbij de cliënt in geval van misbruiken eveneens de bank

kon aansprakelijk stellen.

4. Het naast elkaar bestaan van exclusieve bankagenten en bedienden vormde

bovendien een unieke situatie: nergens anders in Europa kwam het voor dat er twee

volwaardige distributienetwerken voor de verkoop van bankproducten- of diensten

waren. Voor de consument kwam het op hetzelfde neer of hij producten bij een bediende

of bij een agent kocht6. De exclusiviteitsregel bracht dus met zich mee dat de

kredietinstelling kon aansprakelijk gesteld worden. Een wettelijk statuut die de situatie

voor de agenten regelde, ontbrak evenwel.

5 Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële

instrumenten, BS, 28 april 2006. 6 Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St.

Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 38.

5

5. Het was de toenmalige CBF die regulerend optrad in deze materie via haar

circulaire 93/57. Deze circulaire werd genomen op grond van artikel 20 van de bankwet

van 22 maart 19938, dat vereist dat iedere kredietinstelling moet beschikken over een

voor haar werkzaamheden of voorgenomen werkzaamheden passende beleidsstructuur,

administratieve en boekhoudkundige organisatie, controle- en beveiligingsmaatregelen

met betrekking tot de elektronische informatieverwerking, en interne controle, en dit op

een manier waarbij zij rekening houdt met de aard, de omvang en de complexiteit van

deze werkzaamheden en de eraan verbonden risico's. Meer bepaald was, wanneer de

kredietinstelling beroep deed op zelfstandige tussenpersonen, het exclusiviteitsbeginsel

van toepassing9. Dit principe hield in dat wanneer banken met zelfstandige agenten

werkten, deze laatsten exclusief dienden gebonden te zijn aan de bank. Als zelfstandige

tussenpersonen konden zij - behalve voor leningen leasingverrichtingen - slechts één

welbepaalde kredietinstelling vertegenwoordigen.

6. Op die manier bestond er lange tijd een onevenwicht in de relatie tussen de

zelfstandige agenten en de banken aan wie zij gebonden waren. Zelfstandige

bankagenten waren gemandateerden van de banken, en dit bracht onder andere met

zich mee dat de banken het contract van de agenten konden opzeggen, zonder een

vergoeding te betalen voor het aangebrachte cliënteel. Dit terwijl de agenten zelf in hun

vrijheid beknot werden door concurrentiebedingen.

In 1999 kwam er beterschap in de nadelige regeling van het statuut van de zelfstandige

bankagent. Toen werd immers de wet op de handelsagentuurovereenkomst10 op hen

van toepassing verklaard. Inzake de regeling van de contractuele relatie tussen

bankagent en kredietinstelling betekende dit een vooruitgang. Sindsdien kregen zij recht

op een opzeggingstermijn- of vergoeding, en een uitwinningsvergoeding. Tevens diende

het toezicht, de betrouwbaarheid, de ervaring en de scholing van de bankagent

georganiseerd te worden door de kredietinstelling in wiens naam en voor wiens

7 Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire B 93/5 aan de kredietinstellingen,

21 oktober 1993, Circulaire B 93/5, www.cbfa.be . Hierna: B 93/5 8 Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS, 19 april 1993. Hierna: de

bankwet. 9 Art. 2.1 B 93/5.

10 Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS, 2 mei 1995. Hierna: de wet op de

handelsagentuur.

http://www.cbfa.be/

6

rekening hij optrad11.Ten gevolge van de exclusiviteitsverplichting, bleef de

economische en juridische macht van banken over hun agenten niettemin groot.

7. Een ander probleempunt bestond erin dat, doordat bankagenten actief waren

zonder echt wettelijk statuut, er geen eenvormige garantie op vlak van onder andere

deskundigheid en opleiding kon gegarandeerd worden. Hun statuut werd contractueel

vastgelegd.

Via de wet op de handelsagentuur werd bovendien enkel de contractuele verhoudingen

tussen de bank en de zelfstandige agent geregeld. De wet bracht geen bijkomende

waarde wat betreft het specifieke beroep van de bankagent.

De CBFA oefende toezicht uit op de kredietinstelling. Deze kredietinstelling voorzag

zichzelf van een passende organisatie, en in het kader hiervan zag zij toe op, en droeg zij

de verantwoordelijkheid voor haar werknemers en agenten. De werking van haar

agentennet was onderhevig aan interne controleprocedures.

De CBFA vroeg hierbij op de hoogte te worden gebracht bij het beëindigen van het

contract van een agent omwille van zware fout, of vermoeden van zware fout. Verder

kwam de CBFA evenwel niet tussen.

Een tekortkoming hierbij was dat een agent, die ontslagen werd om gewichtige redenen

onmiddellijk weer aan de slag kon bij een andere bank. Er gold enkel de aanbeveling dat

de aanwervende bank de ontslag gevende bank contacteerde12.

Enig bewijs van beroepskennis was niet vereist. Iedereen kon een agentschap uitbaten.

In een weinig transparante omgeving als de financiële sector werd het stilaan

onaanvaardbaar dat men de facto meer waarde kon hechten aan “goed zakendoen”, dan

aan vakkennis. Ook op dit vlak zou een wettelijk statuut dat bepaalde vereisten zou

opleggen voor de financiële tussenpersonen een extra bescherming bieden voor de

consumenten.

11

Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St.

Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 46. 12


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 23.

7

8. Onder dit oude regime van exclusiviteit kon ook geen plaats zijn voor eigenlijke

bankmakelaars, met name zelfstandige tussenpersonen die voor hun klanten op zoek

gaan naar de beste producten en beste instellingen, en op die manier relaties hebben

met een veelheid aan financiële ondernemingen.

Makelaars en agenten ageren vanuit een duidelijk verschillende invalshoek. Grof

geschetst, stelde senator Luc Willems dat makelaars voor hun cliënten werken, en voor

hen op zoek gaan naar de beste producten en banken. De bankagenten daarentegen

kunnen geacht worden eerder voor hun bank te werken, en op zoek te gaan naar de

beste klanten13.

Enkel voor kredietverlening was in een uitzondering voorzien: deze kon men ook

uitoefenen als makelaar, en dus niet enkel als zelfstandig agent14.

9. Tegelijkertijd was de financiële wereld geëvolueerd naar een omgeving waarin de

cliënt op allerlei manieren zelf aan bankproducten kon raken15. Hij wordt aangesproken

via diverse distributiekanalen, en zoekt zelf naar het meest passende product. Dit

gebeurt in een voor de leek niet transparante markt, waar bovendien geen onafhankelijk

advies voorhanden was. Er was dus zeker plaats voor onafhankelijke financiële

bemiddeling. Ook voor de zelfstandige bankagenten zou dit in deze context nieuwe

perspectieven bieden, aangezien de exclusieve agent in de verdrukking kwam door de

concurrentie van deze nieuwe distributiekanalen.

10. Een andere belangrijke catalysator die de organisatie van de sector op losse

schroeven deed komen te staan was het Petercam-arrest16. In dit arrest werd door de

Raad van State beslist dat de CBF, als controleorgaan, niet de bevoegdheid had om

regulerend op te treden, en aldus in de plaats van de wetgever te treden. Dientengevolge

bleek ook de circulaire 93/5 onwettig te zijn, en aldus werd de nood aan een door de

Wetgever ingesteld statuut nog duidelijker.

13


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 2. 14

Art. 2.1.2 C 93/5 15

Onder andere het online bankieren gooide de markt nog meer open voor de kleine belegger. 16

RvS 8 januari 2001, nr. 91.998, NV Petercam/Commissie voor Bank- en Financiewezen, www.raadvst-

consetat.be

http://www.raadvst-consetat.be/


8

11. Tevens werd hierdoor de ruimte gecreëerd om bankmakelaars toch tot de sector

toe te laten. De banktussenpersonen zelf waren immers sinds geruime tijd voorstander

van een duidelijk geregeld statuut. Een regime bovendien waarin exclusiviteit niet

langer de enige optie zou zijn. Dergelijk systeem kon ook voor de consumenten

voordelen met zich meebrengen: door de exclusiviteit werd immers de mededinging

beperkt, en dus ook belangen van de consument geschaad. Wanneer de consument zich

daarentegen ook tot een bankmakelaar zou kunnen richten, dan weet hij dat hij

onafhankelijk advies, en ook onafhankelijke informatie kan krijgen.

12. De CBFA en de Minister van Financieën waren niet blind voor deze problematiek.

Maar hoewel men de situatie reeds eerder onderzocht had, kwam men niet naar voren

met een wetsontwerp. De reden hiervoor dient gezocht te worden op het Europese

niveau. Men was immers eerder terughoudend om reeds in te grijpen doordat de

Europese Richtlijn inzake verzekeringsbemiddelling17 en een nieuwe ISD-richtlijn op

komst waren.

13. Het was voornamelijk door het aandringen van Senator Luc Willems om toch in te

gaan op de problematiek, dat alsnog een aparte wet inzake de financiële tussenpersonen

tot stand is gekomen. Deze VLD-senator diende een wetsontwerp in, dat uiteindelijk

uitmondde in de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken

beleggingsdiensten. Via deze “Wet Willems” werd de mogelijkheid gecreëerd voor

financiële tussenpersonen om niet langer alleen als zelfstandig bankagent, maar ook als

bankmakelaar te opereren.

1.2 Evoluties op het Europese niveau

14. Het ontstaan van de wet loopt gelijktijdig met enkele evoluties op het Europese

niveau.

17

Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002

betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb. L 9 van 15 januari 2003, 3-10. Hierna: Richtlijn betreffende

verzekeringsbemiddeling.

9

15. Vooreerst was er de goedkeuring van de de Richtlijn betreffende

verzekeringsbemiddeling, die enkele wijzigingen aan de wet betreffende

verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen18 met zich meebracht.

16. Ook de komst van de MiFID-Richtlijn, die de ISD-Richtlijn 93/22/EG herzag,

speelde een rol van invloed. Via deze richtlijn werd immers het statuut van gebonden

gevolmachtigde agenten in beleggingsdiensten geïntroduceerd, en werd de ruimte

gelaten voor de lidstaten een statuut te creëren voor tussenpersonen in

beleggingsdiensten, die niet gebonden zijn aan kredietinstellingen.

Men wachtte evenwel het verschijnen van de MiFID-Richtlijn niet af om het statuut van

de tussenpersonen in bank-en beleggingsdiensten te ontwikkelen. Over het gedeelte van

de MiFID-Richtlijn dat betrekking heeft op de financiële bemiddeling bestond immers

weinig discussie19. Men kon het statuut dus uitwerken zonder de vrees om later alsnog

voor een verrassing vanop Europees niveau komen te staan, en de wet te moeten

aanpassen.

Het was bovendien ook duidelijk dat de verplichte exclusiviteit voor spaar- en

beleggingsproducten hoe langer hoe minder aanvaardbaar bleek binnen een Europese

context. Er kon getwijfeld worden of de belemmeringen van de vrije markt die hieruit

voortvloeiden, nog langer als proportioneel en evenredig konden beschouwd worden20.

1.3 Moeilijkheden bij de totstandkoming van de wet: de cashless intermediatie door de

makelaar.

17. Het voornaamste probleempunt bij het ontwerp van de wet bleek het werken met

liquide geldmiddelen door bankmakelaars te zijn.

Als beschermingssysteem naar de consument toe zag men de bankmakelaar immers

liever in een louter bemiddelende rol: het in conctact brengen van vraag en aanbod,

waarna de de overdracht van gelden via derden verloopt, zodat zijn optreden “cashless”

blijft.

18

Wet 27 maart 1995 betreffende verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni

1995. Hierna: wet betreffende verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen. 19

Dit in tegenstelling tot het luik betrekking houdende op de beursorganisatie. 20


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 47.

10

18. Zoals eerder aangehaald was tijdens het voorbereiden van de wet van 22 maart

2006 bovendien de MiFID-Richtlijn verschenen21. De bankmakelaar zou op grond van

deze Richtlijn in principe gekwalificeerd worden als beleggingsonderneming, en ten

gevolge hiervan aan zware verplichtingen dienen te voldoen. De MiFID-Richtlijn voorzag

evenwel in een uitzonderingsmogelijkheid. Lidstaten kunnen er immers voor opteren

om personen die - onder andere voorwaarden - geen aan hun cliënten toebehorende

gelden en effecten mogen aanhouden, en daarom jegens hun cliënten nooit in een

debiteurspositie mogen verkeren, buiten het toepassingsgebied van de MiFID-Richtlijn

te laten vallen22. Indien de bankmakelaars dus opgelegd worden geen cashverrichtingen

te mogen uitvoeren, vallen zij niet onder het toepassingsveld van de Richtlijn.

19. Een eerste amendement werd hierna ingediend ter voorziening van beide

problemen23.

Zo werd bepaald dat verboden was voor de bankmakelaar om andere gelden of effecten

van klanten in ontvangst te nemen, behalve indien hij deze van klanten ontvangt op

basis van een schriftelijk mandaat in naam en voor rekening van een financiële

instelling. De bankmakelaar valt niet onder de MiFID-Richtlijn, en tevens worden

wantoestanden vermeden, doordat de makelaar niet aan gelden van zijn cliënt kan

raken.

Senator Willems trok later zijn eerste twee amendementen in, en diende een derde in ter

vervanging van het hele wetsvoorstel24. De facto bleef de regeling dezelfde. Er werd

bepaald dat de bankmakelaar op geen enkel ogenblik gelden en financiële instrumenten

van zijn cliënten in contanten of op een rekening mag ontvangen en bijhouden25. Dit

artikel werd in definitieve versie van de wet integraal overgenomen. De verplichting

voor de makelaar om cashless te werken wordt ook elders in de wet opgefrist.

20. Een nadeel bij deze oplossing is evenwel dat de artikelen 31 en 32 van de MiFID-

Richtlijn dan evenmin van toepassing zijn op de bankmakelaars: aldus kunnen zij geen

gebruik maken van deze regelingen inzake vrijheid van dienstverlening en vrijheid van 21

Zie supra. 22

Art. 3.1 MiFID-Richtlijn. 23

Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie

van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/2. 24

Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie

van financiële instrumenten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/3. Hierna: 3-377/3. 25

Art. 11, §1, 3° van 3-377/3.

11

vestiging. Zij kunnen hun diensten dus niet aanbieden in het buitenland, noch

rechtstreeks, noch via een bijkantoor. Dit in tegenstelling tot hun Europese collega’s

wiens statuut wel conform de MiFID-Richtlijn uitgewerkt is. Op deze manier kan hun

concurrentiepositie verminderd worden26.

21. De verplichting tot cashless intermediatie werd op verschillende wijzen onthaald.

Vanuit de CBFA oordeelde men dat deze verplichting de aantrekkelijkheid van het

statuut van makelaar in banken beleggingsdiensten niet ondermijnde. Men ging ervan

uit dat er nog steeds een voldoende ruime markt zou bestaan, doordat de makelaar de

meest interessante producten aan zijn client zou kunnen aanwijzen, en het statuut op

die manier voldoende toegevoegde waarde zou bieden27.

Vanuit de Beroepsvereniging van Zelfstanige Bankagenten was er echter heel wat

tegenkanting op dit voorstel. Zonder cashverrichtingen te mogen doorvoeren, zou het

ambt van bankmakelaar in de praktijk niet uitgeoefend worden, vreesde men28.

Ook de Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen stond negatief ten

opzichte van dergelijke verplichting. Door enkel aan exclusief werkende tussenpersonen

de mogelijkheid te geven om met cashgelden te werken, werden bankmakelaars de facto

als onbetrouwbaar bestempeld, oordeelde zij. Dergelijk onderscheid vonden zij

onaanvaardbaar, en bovendien merkten ze het concurrentieel nadeel dat deze regeling

met zich zou meebrengen op. Indien een makelaar gedwongen wordt om naar een

commercieel distributienetewerk te gaan met zijn client, is de kans reëel dat hij deze

cliënt hierna verliest29.

Ook de Association professionnelle des Agents Financiers Independants30 zag de

levensvatbaarheid van het statuut van de makelaar in financiële instrumenten niet in,

26


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 10. Anderzijds was de hele Europese sector in beweging ten tijde van het

ontwerpen van de regeling, en was het Belgische voorstel met zijn amendering niet afwijkend ten opzichte van

de rest van Europa. De facto gingen de Belgische makelaars niet in een slechtere concurrentiepositie terecht

komen dan hun Europese collega’s. Bovendien wordt verwacht dat er op termijn een Europese Richtlijn komt

die het statuut van de bankmakelaar zou bepalen, naar analogie met de richtlijn over de verzekeringsmakelaar. 27


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 31-32. 28


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 35. 29


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 49-50. 30

Hierna: APAFI.

12

indien deze niet gemachtigd zou worden om zelf rechtstreeks bedragen te innen, of deze

terug te betalen aan zijn klanten31.

22. Verschillende alternatieven werden aangereikt om het cashless werken te

vermijden. Voor de APAFI bestond de oplossing er in om het statuut van makelaar

cumuleerbaar te maken met dat van agent32. Zij waarschuwden dat men anders in een

situatie zou kunnen terechtkomen waarin het statuut van makelaar enkel voldoende nut

zou hebben om opgenomen te worden door verzekeringsmakelaars en bedrijven die

bankdiensten als een zeer bijkomstige nevenactiviteit aanbieden33.

Een ander mogelijk alternatief was de creatie van een gemarkeerde rekening die los

staat van het vermogen van de bankmakelaar34. Op die manier zouden de gelden van de

client niet opgeëist kunnen worden door de persoonlijke schuldeisers van de makelaar.

Ook de creatie van een waarborgfonds om op terug te vallen in geval van wantoestanden

werd voorgesteld35.

Door de APAFI werd ook nog een systeem voorgesteld waarbij er voor de

cashverrichtingen één huisbank is, en voor de overige verrichtingen de andere banken

voor de makelaars36.

23. Het probleem van de cashverrichtingen speelt niet bij de zelfstandige bankagent,

die exclusief gebonden is aan een bank. Wanneer er zich problemen voordoen, kan de

client zich immers tot de bank wenden. De bank heeft er bijgevolg alle baat bij om haar

agenten aan een degelijke controle te onderwerpen.

24. Het voorstel om de makelaar te verbieden om cashless te werken, was dus

geworteld in de nood om de cliënten te beschermen.

Indien de verplichte exclusiviteit geheel ging worden afgeschaft, zouden enkele

31


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 56-57. 32

Zie infra. 33


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 57. 34

Onder andere de Beroepsvereniging van Zelfstanige Bankagenten en de Belgische Vereniging van Banken

zagen heil in deze mogelijkheid. 35


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 65. 36


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 59.

13

bijhorende beschermingsregels ook verdwijnen. Ter bescherming van de client diende

niettemin een bepaalde “wettelijke exclusiviteit” gehandhaafd te worden. Een belangrijk

deel van deze diensten bestaan uit cashverrichtringen: het openen en beheren van zicht-

, spaar-, of termijnrekeningen.

Een sluitende regeling van controle en aansprakelijkheid bij fraude van de makelaar

ontbrak evenwel. De kredietinstelling zou niet kunnen aangesproken worden, aangezien

zij geen controle zou kunnen verrichten. Het is immers eigen aan het statuut van de

makelaars dat zij voor verscheidene kredietinstellingen werken, en aan geen enkele

instelling gebonden is.

Er diende een afweging gemaakt te worden tussen de belangen van de client, en de

voordeligheid om het statuut van makelaar op te nemen voor de tussenpersoon.

Aangezien een sluitende controle op de cashverrichtingen van de makelaars als vrijwel

onmogelijk ingeschat, en de veiligheid van de spaarder primordiaal bleef, werd

geopteerd om als compromis tussen beide belangen te opteren voor een verbod op

cashverrichtingen.

1.4 Combinatie van de statuten

25. Tijdens de voorbereidende werken rees de vraag of de statuten van

bankmakelaar en bankagent onderling gecombineerd zouden kunnen worden.

Aangezien het toenmalige voorstel met betrekking geen volstrekt uitsluitsel bracht,

bestond hier enige twijfel over.

26. Er werd evenwel geoordeeld dat zulks niet de bedoeling kon zijn. Dergelijke

toelating zou de duidelijkheid voor de consumenten niet ten goede zou komen: deze

zouden kunnen twijfelen met welke van beide hoedanigheden van de tussenpersoon ze

te maken hebben, en daaraan gekoppeld, op welke bijhorende beschermingsregels zij

zich zouden kunnen beroepen37.

37


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 15-16.

Zo rees de vraag of deze cumulatie aanvaard diende te worden wanneer de twee verschillende statuten

aangenomen worden door onderscheiden rechtspersonen, doch die onder de controle staan van dezelfde persoon.

14

Een bijkomende reden om deze cumulatie niet toe te staan kan gevonden worden in de

vrees dat het verbod op cashless optreden door bankmakelaars op die manier al te

gemakkelijk omzeild zou kunnen worden.

Deze combinatie zou bovendien voor moeilijkheden zorgen op het vlak van de

boekhouding. Vooreerst verwachtte men hierbij een gebrek aan sluitende en efficiënte

controle. Ook de tussenpersoenen zelf zouden daarnaast allicht weinig opgetogen zijn

met het feit dat de financiële instelling – waarmee zij als exclusieve agent werken -

inzage zou kunnen krijgen in zijn commerciële activiteiten uitgeoefend als makelaar

tengevolge van die controle.

27. Een andere strekking hield echter vol dat deze punten niet overroepen mochten

worden, en dat indien de cumulatie werd toegelaten, dit nog niet hoefde te betekenen

dat de financiële instellingen deze in concreto dienden te accepteren: het zou hen nog

steeds vrij staan om in de individuele contracten met hun agenten de beperking op te

leggen geen producten van concurrerende banken aan te bieden, en aldus contractueel

te verbieden het statuut van makelarij op te nemen38.

1.5 De verzekeringssector als model

28. Deze moeizame evolutie binnen de banksector stond in schril contract met de

situatie in de verzekeringswereld. Daar was immers sinds 1995 reeds een statuut voor

de verzekeringstussenpersonen gekomen. Sindsdien werden de mogelijkheden voor de

tussenpersoon om als verzekeringsagent, dan wel verzekeringsmakelaar te operen bij

wet geregeld.

29. In de verzekeringssector heeft de vraag om de statuten van agent en makelaar te

combineren niet in dezelfde mate gespeeld. Het probleem van het cashless werken is er

immers minder pertinent. De cliënt zal in deze sector minder snel het slachtoffer

worden van drama’s veroorzaakt door tussenpersonen die met aan de client

verschuldigde, of door deze laatste betaalde gelden, aan de haal gaan.

38


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 58.

15

In de wet landverzekeringsovereenkomsten39 is namelijk bepaald dat wanneer de

premie niet rechtstreeks aan de verzekeraar betaald wordt, maar aan een

verzekeringstussenpersoon, deze betaling eveneens bevrijdend is als de tussenpersoon

de betaling gevorderd heeft, en hij hierbij klaarblijkelijk als lasthebber van de

verzekeraar optrad40. Via de Wet van 22 februari 200641 werd deze bescherming

bovendien uitgebreid. Indien de verzekeraar de door hem uit te keren bedragen niet

rechtstreeks betaalt aan de verzekerde of zijn rechthebbenden, dan bevrijdt enkel de

werkelijke ontvangst van deze betaling door de verzekerde of zijn rechthebbende de

verzekeraar van zijn verplichtingen42. Tot slot is het op grond van de Europese Richtlijn

betreffende verzekeringsbemiddeling niet verplicht om cashless te werken.

De mogelijkheid voor de verzekeringstussenpersoon, in het bijzonder de

verzekeringsmakelaar, om verzekeringspremies te innen, wordt bepaald in het contract

tussen de verzekeringsonderneming en de verzekeringstussenpersoon. De

verzekeringsonderneming kan via een contract van lastgeving de makelaar premies

laten innen. Indien de makelaar de lastgeving niet correct uitvoert, kan de

verzekeringsonderneming de lastgeving terugtrekken, en zal de consument alleszins

beschermd zijn via het voormelde artikel 13 van de wet

landverzekeringsovereenkomsten43.

Verzekeringsprocedures kunnen bovendien nog extra veiligheidsmaatregelen opleggen

ter vrijwaring van belangrijke stortingen. Zo wordt er bij beleggingsverzekeringen vaak

voor gezorgd dat de stortingen rechtstreeks van de rekening van de klant naar de

rekening van de verzekeringsonderneming gebeuren. Indien zij cash betaald worden,

dient de verzekeringstussenpersoon deze vaak onmiddellijk op de rekening van de

verzkeringsonderneming te storten, en blijven zij bijgevolg buiten het patrimonium van

de verzekeringstussenpersoon. Voor deze beleggingsverzekeringen, waar doorgaans

39

Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992. Hierna: wet

landverzekeringsovereenkomsten. 40

Art. 13, lid 2 wet landverzekeringsovereenkomsten. 41

Wet 22 februari 2006 tot wijziging van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en van

de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 15

maart 2006. 42

Art. 13, derde lid, wet landverzekeringsovereenkomsten. 43


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 50.

16

belangrijke bedragen circuleren, dienen bovendien vaak afzonderlijke gedragscodes

gevolgd te worden.

Een bijkomende veiligheidsmaatregel zijn de afschrikwekkende sancties waar de wet

van 27 maart 1995 in voorziet44. Een verzekeringstussenpersoon die zich

strafrechtelijke inbreuken begaan heeft, kan immers geen bewijs van goed zedelijk

gedrag voorleggen aan de CBFA, wat de schrapping als verzekeringstussenpersoon tot

gevolg heeft.

30. Ook op andere vlakken is er een wisselwerking tussen de verzekerings- en

banksector: de producten uit deze beide sectoren lijken steeds meer en meer op elkaar.

Het toezicht op beide sectoren is bovendien sinds 1 januari 2001 al verenigd in de CBFA.

Het mag dus geen verbazing opwekken dat de wet van 27 maart 1995 voorbeeld stond

bij het uitwerken van het wettelijk statuut van de banktussenpersonen. Even gingen er

zelfs stemmen op om te gaan naar een eengemaakt statuut voor verzekerings- en

bancaire bemiddeling, doch hieraan werd geen gevolg gegeven. Dit voorstel afkomstig

van de CBFA, werd verlaten omdat men vanuit de sectoren teveel verschillen met elkaar

ervoer, en dus niet zat te wachten op een dergelijk statuut45.

44


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 50. 45


Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5, 9.

18

2. Nader ingaan op het statuut

31. In dit hoofdstuk wordt het toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006,

alsook de procedure en voorwaarden om toegelaten te worden tot de activiteit van

bemiddeling in banken beleggingsdiensten, nader bekeken.

19

2. 1 Toepassingsgebied van de wet van 22 maart 2006

32. De wet van 22 maart 2006 creëert bij de benadering van de tussenpersonen dus

de tweedeling tussen agenten in banken beleggingsdiensten en makelaars in banken

beleggingsdiensten.

Agenten in bank-en beleggingsdiensten zijn tussenpersonen in bank-en

beleggingsdiensten die handelen in naam en voor rekening van één enkele

gereglementeerde onderneming46.

Het territorium van de makelaars in banken beleggingsdiensten daarentegen wordt

afgebakend via negatieve voorwaarden: het zijn immers tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten, die geen agent in banken beleggingsdiensten mogen zijn, en in de

keuze van gereglementeerde onderneming niet gebonden zijn ingevolge een vaste band

aan één van deze ondernemingen47.

De tussenpersonen hebben gemeen dat ze zowel rechtspersonen als natuurlijke

personen kunnen zijn, die zelfstandig zijn in de zin van de sociale wetgeving, en

werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten uitoefenen, of die wil

hebben, zelfs op occasionele basis48.

33. Een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten kan slechts één van beide

categorieën ingeschreven zijn: ofwel is hij makelaar in bank- of beleggingsdiensten,

ofwel is hij agent in banken beleggingsdiensten49.

34. De activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten die de

tussenpersonen kunnen uitoefenen, bestaan in het met elkaar in contact brengen van

spaarders en beleggers enerzijds en gereglementeerde ondernemingen anderzijds – dit

met inbegrip van de promotie - met het oog op het tot stand brengen voor rekening van

een gereglementeerde onderneming van enkele specifieke beleggingsdiensten50. Deze

46

Art. 4, 3° wet van 22 maart 2006. 47

Art. 4, 4° wet van 22 maart 2006. De MiFID liet zoals supra vermeld de mogelijkheid open voor de lidstaten

om een statuut te creëren voor niet gebonden tussenpersonen in beleggingsdiensten. Aangezien voor het publiek

banken beleggingsdiensten een homogeen dienstenpakket uitmaken, werd er in de Belgische regeling voor

geopteerd om deze twee diensten te verenigingen in één statuut: de makelaar voor banken beleggingsdiensten.

Ook voor de zelfstandige agenten wordt er voorzien in één regime, in plaats van twee onderscheiden statuten. 48

Art. 4, 2° wet van 22 maart 2006. 49

Art. 5 § 1, derde lid wet van 22 maart 2006 50

Art. 4, 1° wet van 22 maart 2006. De werkzaamheden rechtstreeks uitgeoefend door een gereglementeerde

onderneming, waarvoor zij een vergunning heeft gekregen overeenkomstig de wet 22 maart 1993 op het statuut

20

beleggingsdiensten zijn meer bepaald het in ontvangst nemen van deposito’s en andere

terugbetaalbare gelden51. Ook het ontvangen en doorgeven van één of meer financiële

instrumenten, en het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers

waardoor tussen deze beleggers een verrichting tot stand kan komen, valt hieronder52.

Voorts behoren beleggingsadvies53 en het plaatsen van financiële instrumenten zonder

plaatsingsgarantie54 eveneens tot deze beleggingsdiensten55. Tot slot zijn ook de

verhandeling van effecten van instellingen voor collectieve belegging56, en

kapitalisatieverrichtingen57 toegelaten beleggingsdiensten.

2.2 Procedure van de inschrijving

35. De tussenpersonen dienen vooraleer zij hun activiteit kunnen aanvatten

ingeschreven te zijn in het register van de tussenpersonen. Dit register wordt

bijgehouden door de CBFA58. Het register is onderverdeeld in de categorieën “makelaars

van en het toezicht op de kredietinstellingen, de wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de

beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, de wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde

vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles of het koninklijk besluit nr. 43 15 december 1934

betreffende de controle op de kapitalisatieondernemingen, worden niet als bemiddeling in banken

beleggingsdiensten beschouwd.

51

Dit in de zin van art. 3, § 2, 1) wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. 52

Dit in de zin van art. 46, 1°, 1 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de

beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. 53





De relevante nevendiensten uit art. 46, 2° wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de

beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs behoren ook tot de toegelaten

activiteiten. 56

Dit in de zin van art. 3, 14° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van

beleggingsportefeuilles. 57

Deze in de zin van het koninklijk besluit nr. 43 15 december 1934 betreffende de controle op de

kapitalisatieondernemingen. 58

Het register van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten kan vrij geconsulteerd worden via

www.cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls. Op grond van art. 7, § 3, tweede lid wet 22 maart 2006 vermeldt deze

website voor elke tussenpersoon de gegevens nodig voor zijn identificatie, de datum van zijn inschrijving, de

categorie van tussenpersonen tot dewelke hij behoort, de schrappingsdatum uit het register, indien dit zich

voordoet, evenals elk ander gegeven dat de CBFA nuttig acht als inlichting voor de correcte informatie van het

publiek. (Hierbij kan onder andere gedacht worden aan de door de tussenpersoon gehanteerde taal, of, indien

aanwezig, de website van de tussenpersoon –dit laatste gegeven is evenwel vooralsnog niet opgenomen in het

register). Zie infra.

http://www.cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls

21

in banken beleggingsdiensten” en “agenten in banken beleggingsdiensten.” Een

tussenpersoon kan dus slechts in één van beide categorieën worden ingeschreven59.

De gereglementeerde ondernemingen die in België werkzaam zijn, mogen enkel beroep

doen op tussenpersonen die zij ingeschreven in het register. Indien zij niettemin toch

beroep doen op een tussenpersoon die niet ingeschreven is, zijn zij burgerrechtelijk

aansprakelijk voor de handelingen door deze tussenpersoon verricht in het kader van

zijn activiteit van bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten60.

Bovendien is ook een verbod opgenomen om de titel te dragen van makelaar in banken

beleggingsdiensten, of van makelaar met verwijzing naar de activiteit van banken

beleggingsdiensten, van agent in banken beleggingsdiensten of van agent of

gevolmachtigd agent met verwijzing naar de activiteit van banken beleggingsdiensten,

zonder te zijn ingeschreven in het register van de tussenpersonen, respectievelijk, in de

categorie "makelaars in banken beleggingsdiensten" en de categorie " agenten in bank-

en beleggingsdiensten". Evenmin mag iemand de algemene titel dragen van

tussenpersoon in banken beleggingsdiensten, tenzij hij in het register in een van de

voormelde categorieën is ingeschreven61.

Elke aanvraag om ingeschreven te worden in het register van de tussenpersonen moet gericht

worden aan de CBFA. In zijn aanvraag moet de kandidaat aanduiden in welke categorie hij

59

Art. 5, §1 wet van 22 maart 2006. Onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte

ressorterende beleggingsondernemingen of kredietinstellingen mogen in België, overeenkomstig de bepalingen

van de Richtlijn 2004/39/EG betreffende financiële instrumenten, beroep doen op ingeschreven tussenpersonen

die in hun naam en voor hun rekening optreden.

De onder het recht van een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte ressorterende in België

gevestigde agenten in banken beleggingdiensten, die overeenkomstig deze Richtlijn handelen in naam en voor

rekening van een beleggingsonderneming worden gelijkgesteld aan een bijkantoor in de zin van artikel 46, 23°

wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de

beleggingsadviseurs.

Een aanvraag tot inschrijving in het register kan worden verricht door een in een andere lidstaat van de Europese

Economische Ruimte gevestigde verbonden agent waarop een Belgische beleggingsonderneming of

kredietinstelling een beroep wil doen met toepassing van artikel 79 wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het

toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, indien de betrokken

lidstaat waar de agent gevestigd is, geen wettelijke regeling heeft die beleggingsondernemingen of

kredietinstellingen toelaat om verbonden agenten aan te wijzen. 60

Art. 5, § 2, wet van 22 maart 2006. Verwacht mag worden dat deze zware santcie, die duidelijk ingegeven is

ter bescherming van de cliënten, amper zal moeten toegepast worden. Het register van tussenpersonen kan

immers vrij geconsulteerd worden door iedereen. Gereglementeerde ondernemingen mogen dus geacht worden

dit register er zeker op na te slaan, en zullen bijgevolg op de hoogte zijn van het al dan niet ingeschreven zijn

van hun kandidaat-tussenpersonen. 61

Art. 6 wet van 22 maart 2006.

22

wenst ingeschreven te worden62

.

36. In de wet van 22 maart 2006 werd de mogelijkheid gecreëerd voor de Koning om

vormen en voorwaarden te bepalen waaraan elke aanvraag om inschrijving in het register

moet voldoen, evenals de wijze waarop de CBFA de inschrijvingsaanvragen dient te

behandelen63

.

37. De Koning heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, en dit resulteerde in het

Koninklijk Besluit van 1 juli 200664. Dit Koninklijk Besluit was evenwel hoognodig om de

draagwijdte van de wet van 22 maart 2006 te verduidelijken. De tussenpersonen wisten

niet aan welke voorwaarden concreet ze dienden te voldoen, om de activiteit van

bemiddeling in banken beleggingsdiensten te mogen uitoefenen. Het Koninklijk Besluit

werd net op tijd uitgevaardigd, aangezien de wet van 22 maart 2006 immers in werking

trad op 1 juli 2006.

38. Opdat de tussenpersoon zijn aanvraag op een rechtsgeldige wijze wil doen, dient

hij een aantal documenten bij deze aanvraag te voegen65. Zo zal hij een up-to-date

getuigschrift van goed zedelijk gedrag, een kopie van zijn einddiploma, en een bewijs dat

hij de vereiste beroepskennis bezit, moeten overhandigen.

De tussenpersoon dient daarnaast een attest betreffende de aan hem verleende

waarborg of borgstelling, verstrekt door de verzekeringsonderneming of financiële

instelling over te maken66.

De tussenpersoon moet daarnaast een beroepsaansprakelijkheidsverzekering afsluiten,

en dient hij een attest dat hem overhandigd is door deze verzekeringsonderneming af te

leveren67. De tussenpersoon is evenwel vrijgesteld van het sluiten van deze verzekering,

wanneer de gereglementeerde onderneming, of, in het geval hij makelaar is, de

ondernemingen met dewelke hij werkt, verklaren deze

62

Art. 7, § 1, wet van 22 maart 2006. 63

Art. 7, § 2, wet van 22 maart 2006. 64

Koninklijk Besluit 1 juli 2006 tot uitvoering van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in

banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 6 juli 2006. Hierna: KB van 1 juli

2006. 65

Art. 3 KB van 1 juli 2006. 66

Art. 3, 3° KB van 1 juli 2006. Dit bewijs dient weer te geven dat de waarborg of borgstelling verkregen is

conform de verplichtingen van art. 9 KB van 1 juli 2006. Zie infra. 67

Art. 3, 4° KB van 1 juli 2006. Dit attest dient duidelijk te maken dat voldaan is aan de regelen met betrekking

tot de beroepsaansprakelijkheidsverzekering, verder bepaald in art. 11 KB van 1 juli 2006. Zie infra.

23

aansprakelijkheidsverplichtingen volledig en onvoorwaardelijk op hen te nemen. In dit

geval is een attest dat hem overhandigd werd door deze gereglementeerde

onderneming, of ondernemingen, waaruit deze garantie blijkt, vereist.

De tussenpersoon moet tot slot een bewijs van zijn toetreding tot de geschillenregeling

overhandigen68.

39. Wanneer de tussenpersoon de hoedanigheid van rechtspersoon heeft, dienen

dezelfde verplichtingen voldaan te worden69. Hier zal voor alle personen die binnen de

rechtspersoon instaan voor de effectieve leiding een getuigschrift van goed zedelijk

gedrag, een kopie van het behaalde einddiploma, alsook het bewijs van vereiste

beroepskennis moeten worden overgemaakt. Ook de andere documenten die door

natuurlijke personen actief als tussenpersonen in de bemiddeling banken

beleggingsdiensten moeten ingediend worden, moeten eveneens door de

rechtspersonen afgeleverd worden aan de CBFA bij de aanvraag tot inschrijving.

40. In deze procedure is tevens een link gelegd met de verzekeringssector. Indien de

tussenpersoon reeds een aanvraag tot inschrijving in het register van verzekerings- en

herverzekeringstussenpersonen heeft ingediend moet hij de documenten niet meer

overhandigen70. Veel tussenpersonen die activiteiten van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten uitoefenen, bieden ook als verzekerings- en

herverzekeringstussenpersoon diensten aan. Aangezien de toezichthouder voor de

verzekeringssector immers dezelfde CBFA is, ressorteren deze documenten al in zijn

bezit.

41. Binnen zestig kalenderdagen na ontvangst van de aanvraag en van alle vereiste

documenten zal de CBFA beslissen om de kandidaat-tussenpersoon al dan niet in het

register in te schrijven in de door hem gevraagde categorie, en aldus toe te laten om

68

Art. 3, 5° KB van 1 juli 2006. Van al deze documenten dienen op grond van art. 6 §2 KB van 1 juli 2006 om

de drie jaar geüpdate versies binnengeleverd te worden bij de CBFA.

Op grond van art. 6, §2 KB van 1 juli 2006 dient de tussenpersoon binnen de 15 dagen na de wijziging of

opzegging van de waarborg-of borgstellingsverbintenis of beroepsaansprakelijkheidsverzekering hiervan

melding te maken aan de CBFA. 69

Art. 4 KB van 1 juli 2006. Wanneer de aanvraag tot inschrijving gebeurt via de mogelijkheid van collectieve

aanvraag, dienen op grond van art. 5 KB van 1 juli 2006 dezelfde documenten, eveneens op een wijze aangepast

aan deze procedure, overhandigd te worden. 70

Art. 6, §1 KB van 1 juli 2006. Ook indien hij van categorie van tussenpersoon wenst te veranderen is de

overhandiging van de documenten niet meer vereist.

24

activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten op te nemen. De bevoegde

autoriteit brengt haar beslissing ter kennis van de aanvrager bij een ter post

aangetekende brief. In geval de inschrijving in het register geweigerd wordt, moet de

CBFA deze beslissing motiveren71.

De lijst van de ingeschreven tussenpersonen in banken beleggingsdiensten wordt

vervolgens door de CBFA bekendgemaakt op haar website. Deze website dient

regelmatig geactualiseerd te worden op basis van de aan de CBFA beschikbare

gegevens72.

42. Hierna worden de voorwaarden bij de toelating om als tussenpersoon in banken

beleggingsdiensten aan de slag te kunnen gaan, nader bekeken. De meeste aandacht gaat

hierbij naar de voorwaarden van beroepskennis, financiële draagkracht, en de

verplichting om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te onderschrijven,

aangezien ook de Wetgever aan deze voorwaarden het meeste inkt besteed heeft73.

Daarna worden de voorwaarden die enkel door de agenten dienen nageleefd te worden,

besproken. Ook de voorwaarden die specifiek eigen zijn aan het statuut van makelaar,

worden uiteengezet.

2.3 Beroepskennis

43. Een andere voorwaarde om in het register van tussenpersonen te worden

ingeschreven, betreft het bezitten van de vereiste beroepskennis74.

71

Art. 7, § 2 wet 22 maart 2006. In dit artikel wordt eveneens benadrukt dat elke wijziging van de gegevens in

de over te maken documenten onverwijld aan de CBFA moeten worden medegedeeld, onverminderd het recht

van deze om bij de betrokkene alle nodige informatie in te winnen of bewijskrachtige documenten op te vragen. 72

Art. 7, § 3, eerste lid wet 22 maart 2006. 73

Op grond van art. 8, tweede lid, 1° wet van 22 maart 2006 werd immers de bevoegdheid overgedragen aan de

Koning om, na advies van de CBFA, de vorm en de inhoud van deze vereisten nader te bepalen. Van deze

mogelijkheid heeft Hij gebruik gemaakt via het KB van 1 juli 2006. 74

Art. 8, 1° wet van 22 maart 2006. Via art. 9 wet van 22 maart wordt de voorwaarde van voldoende

beroepskennis aangepast aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten die de hoedanigheid van

rechtspersoon bezitten. Deze tussenpersonen worden immers slechts ingeschreven, en deze inschrijving wordt

enkel gehandhaafd, op voorwaarde dat de personen die met de effectieve leiding worden belast, beschikken over

de noodzakelijke professionele betrouwbaarheid, de vereiste beroepskennis en de passende ervaring om deze

functie waar te nemen. Bovendien moet de CBFA in kennis worden gesteld van de identiteit van, en, gelet op de

noodzaak van een gezond en voorzichtig beleid, moet zij overtuigd zijn van de geschiktheid van de personen die

over de tussenpersoon de controle uitoefenen. Deze tussenpersonen dienen de CBFA tevens te informeren over

elke wijziging in de controle.

25

De concrete invulling van de vereiste beroepskennis die de tussenpersoon dient te

bezitten, wordt eveneens verder uitgewerkt in het KB van 1 juli 2006.

44. Onder beroepskennis moet enerzijds theoretische kennis, en anderzijds

praktische ervaring inzake banken beleggingsdiensten verstaan worden75.

Wat betreft de theoretische kennis, dient de tussenpersoon ten eerste een voldoende

technische kennis te bezitten. Hiermee wordt een voldoende kennis over de

toepasselijke wetgeving, in het bijzonder de witwaswetgeving, de financiële producten,

en de techniek van de financiële diensten bedoeld. De tussenpersoon moet tevens

genoeg kennis van bedrijfsbeheer bezitten, meer bepaald moet hij een notie van de

basisbeginselen van boekhouding, en fiscaal en sociaal recht76 onder de knie hebben.

Met betrekking tot de vereiste praktische ervaring voert het Koninklijk Besluit enkele

vermoedens van voldoende ervaring in voor tussenpersonen die aan bepaalde

voorwaarden voldoen77.

45. De CBFA speelt een belangrijke rol in de concrete implementatie van de

standaard van beroepskennis. Zij is immers bevoegd om de materies voor technische

kennis en bedrijfsbeheer nader aan te duiden. Ook de structuur en de inhoud van de

praktische ervaring mag zij nader bepalen78. Zij dient voorts de gespecialiseerde

cursussen in het banken beleggingswezen te erkennen, en ziet er aldus op toe dat deze

cursus voldoet aan de vereisten die de Wet van 22 maart 2006 en het Koninklijk Besluit

van 1 juli 2006 stellen79. Zij kan tevens bepalen welke cursussen de tussenpersonen

dienen te volgen met het oog op de regelmatige bijscholing van hun theoretische

kennis80.

75


Althans over die velden binnen deze rechtstakken die relevant zijn bij zijn activiteiten. 77

Art. 7, § 2 KB van 1 juli 2006. Onder andere de houders van een overeenkomstig een decreet van de Vlaamse

of de Franse Gemeenschap door een universiteit of een hogeschool toegekend master diploma, of van een

daarmee gelijkgesteld diploma toegekend vóór het academiejaar 2004- 2005, die een praktische ervaring van

twee jaar inzake banken beleggingsdiensten kunnen bewijzen, en de houders van een overeenkomstig een

decreet van de Vlaamse of de Franse Gemeenschap toegekend getuigschrift van hoger middelbaar onderwijs, die

met goed gevolg een gespecialiseerde cursus in het banken beleggingswezen gevolgd hebben, georganiseerd

door of krachtens een decret, een representatieve beroepsorganisatie, of een gereglementeerde onderneming, en

die een

praktische ervaring van een jaar inzake banken beleggingsdiensten kunnen bewijzen, worden geacht over deze

voldoende ervaring te beschikken. 78

Art. 7, § 1, laatste lid KB van 1 juli 2006. 79

Art. 7, § 2, vierde lid KB van 1 juli 2006. 80

Art. 7, § 2, laatste lid KB van 1 juli 2006.

26

46. De CBFA heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. In februari 2009

verstuurde zij een informatiebrief aan de tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten met betrekking tot de wettelijke verplichting inzake regelmatige

bijscholing81.

47. De CBFA maakte de tussenpersonen erop attent dat de leden van Febelfin,

Febelfin Academy en de beroepsorganisaties van de tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten BZB en FZBA, zich ertoe verbonden hebben een sectorcode over de

manier waarop invulling moet worden gegeven aan de verplichting tot regelmatige

bijscholing na te leven. De CBFA werd eveneens geraadpleegd bij de totstandkoming van

deze code. Zij liet weten in deze sectorcode een passend instrument te zien om de

wettelijke verplichtingen te doen naleven, en stelde te zullen verwijzen naar de code bij

het toezicht op de wettelijke verplichting82.

48. De regelmatige bijscholing in de zin van de code betekent dat de tussenpersoon

als aanvulling op zijn beroepskennis zich op regelmatige basis bekwaamt en bijschoolt

in materies verbonden met de banken beleggingspraktijk door het volgen van

cursussen of studiedagen. Een bijkomende mogelijkheid om te voldoen aan deze

verplichting is volgens de code, het doceren van dergelijke cursussen of studiedagen, of

het houden van voordrachten hierover bij geaccrediteerde opleidingsverstrekkers. Deze

activiteiten leveren de tussenpersonen punten op83.

Tegelijkertijd werd een accreditatiecommissie opgericht om toezicht te houden op de

kwaliteit van de organisatie van de regelmatige bijscholing84.

49. De tussenpersoon voldoet vervolgens aan zijn verplichting tot geregelde

bijscholing volgens de code wanneer hij op het einde van elke opeenvolgende periode

81

Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Informatiebrief aan de tussenpersonen in

banken beleggingsdiensten over de wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing, 17 februari 2009,

Mededeling CBFA_2009_07, http://cbfa.be/nl/vt/bbd/circ/pdf/cbfa_2009_07.pdf 82

De sectorcode is raadpleegbaar via www.bzb.be/UserFiles/File/Regelmatige%20bijscholing%2010.03.09.doc 83

Art. 1, tweede lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten. 84

Art. 4, eerste lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten. De commissie ziet voorts toe op de accreditatie van opleidingsverstrekkers die in

aanmerking komen voor een erkenning en de opvolging van het operationeel secretariaat. Zij rapporteert tevens

inbreuken op de accreditaties, en intrekkingen van de accreditaties die zij verstrekt aan de CBFA, en geeft hierbij

advies

27

van drie jaar 30 opleidingspunten heeft verzameld, die zijn samengesteld uit erkende

opleidingen of opleidingsactiviteiten85.

50. Aan de vereiste van voldoende beroepskennis, zoals uitgewerkt door de Koning, moet

worden voldaan door alle personen die in een gereglementeerde onderneming op welke wijze

ook in contact staan met het publiek, met het oog op het te koop aanbieden van banken

beleggingsdiensten86

, met inbegrip van de promotie, en alle personen die bij een

tussenpersoon in banken beleggingsdiensten zich rechtstreeks met bemiddeling in dergelijke

banken beleggingsdiensten bezig houden, inzonderheid iedere persoon die daartoe op welke

wijze ook in contact staat met het publiek87

.

2.4 Voldoende financiële draagkracht

51. De tussenpersonen dienen een voldoende financiële draagkracht te waarborgen,

willen zij hun activiteiten kunnen uitoefenen88. Deze verplichting is ingegeven ter

bescherming van hun cliënten. Zij voldoen aan deze vereiste wanneer zij een waarborg-

of borgstellingsverbintenis bekomen van een verzekeringsonderneming of

gereglementeerde onderneming. Op die manier verschaffen kapitaalkrachtige entiteiten

de zekerheid dat, als er iets misloopt bij de tussenpersoon, de cliënt in theorie altijd

genoegdoening zal kunnen verkrijgen via deze verbintenis89.

Deze verbintenis dient immers uitsluitend tot waarborg van de betaling van de

vorderingen die de cliënt heeft op de tussenpersoon ingevolge zijn werkzaamheden van

bemiddeling in bank-en beleggingsdiensten. De waarborg zal variëren van minimum €

15000 tot € 150000 op basis van het zakencijfer dat de tussenpersoon behaalt.

De waarborg dient onvoorwaardelijk en onherroepelijk te kunnen opgevraagd worden,

wanneer de tussenpersoon in gebreke blijft bij het betalen van opeisbare schulden. Ook

85

Art. 2, eerste lid van de Sectorcode inzake de regelmatige bijscholing van tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten. Deze opleidingen of opleidings-activiteiten bieden een actualisering of verruiming van de

kennis die de tussenpersoon bezit inzake de algemene en technische kennis en vaardigheden van de toepasselijke

wetgeving en bedrijfsbeheer overeenkomstig art. 7, §1, 1°, A, a en d, en B KB van 1 juli 2006, en de algemene

en technische kennis en vaardigheden inzake de spaar-, kredieten beleggingsproducten, de betalingssystemen

en het beleggingsadvies, in uitwerking van art. 7, § 1, 1°, A, b en c KB van 1 juli 2006. 86

In de zin van art. 4, 1°, a), b), c) en d) wet van 22 maart 2006. 87

Art. 13 wet van 22 maart 2006. De werkgever moet de lijst van deze personen en de stukken inzake

beroepskennis bewaren en ter beschikking houden van de CBFA. 88

Art. 8, 2° wet 22 van maart 2006. 89

Art. 9 KB van 1 juli 2006.

28

schulden voortvloeiend uit een onrechtmatige daad dienen hierbij gerekend te

worden90.

52. Concreet dient aan deze verplichting evenwel enkel voldaan te worden door

makelaars in banken beleggingsdiensten bij dewelke deze verplichting niet op zich

wordt genomen door een centrale onderneming91. Voor makelaars in banken

beleggingsdiensten waarbij een centrale instelling wel de verplichting op zich neemt,

evenals alle agenten in banken beleggingsdiensten voorziet het koninklijk besluit in

een vrijstelling92.

2.5 Beroepsaansprakelijkheidsverzekering

53. De tussenpersonen moeten tevens een beroepsaansprakelijkheidsverzekering

afsluiten bij een gemachtigde verzekeringsonderneming93. Deze verzekering dekt de

beroepsaansprakelijkheid uit hoofde van de activiteit van bemiddeling in bank - en

beleggingsdiensten van de tussenpersoon94.

54. Wat betreft deze verplichting is eveneens in een vrijstelling voorzien95. De

tussenpersonen dienen niet langer zelf aan deze verplichting te voldoen wanneer zij op

zich wordt genomen door een centrale instelling of door de gereglementeerde

onderneming aan de welke zij gelieerd zijn.

90

De verbintenis wordt bovendien stilzwijgend verlengd wanneer zij een bepaalde looptijd heeft, onverminderd

de mogelijkheid tot opzegging mits een opzeggingstermijn van drie maand wordt nageleefd. Diezelfde

opzeggingstermijn dient ook nageleefd te worden bij de opzegging van een verbintenis met onbepaalde looptijd.

Alleszins is de opzegging niet tegenstelbaar aan de begunstigde voor de vorderingen ontstaan tijdens de looptijd

van de verbintenis. 91

Art. 10 van het van het Koninklijk Besluit van 1 juli 2006. 92

Gezien het bijzonder geringe aantal als makelaar actief zijnde tussenpersonen, zijn er weinig tussenpersonen

die zelf aan de verplichting van voldoende financiële draagkracht zullen moeten voldoen. In de praktijk

ondervinden de tussenpersonen dus weinig hinder van deze bepaling. De verplichting wordt immers meestal

getransfereerd naar de entiteiten aan de welke zij gebonden zijn. 93


Ook de aangestelden van de tussenpersoon, en in geval de tussenpersoon een rechtspersoon is, diens organen,

worden gedekt door de verzekering.

De dekking bedraagt minimum € 1 000 000 per schadegeval, en € 3 000 000 per verzekeringsjaar. Evenwel kan

in een vrijstelling van € 680 worden voorzien. Indien de verzekering afgesloten is voor bepaalde duur, wordt de

looptijd stilzwijgend verlengd, tenzij zij wordt opgezegd mits inachtname van een opzeggingstermijn van

minimum drie maand. Beroepsaansprakelijkheidsverzekeringen die een onbepaalde looptijd hebben, kunnen mits

inachtname van eenzelfde termijn opgezegd worden. 95

Art. 12 KB van 1 juli 2006.

29

2.6 Overige gemeenschappelijke voorwaarden

55. De tussenpersoon zal verder over voldoende geschiktheid en professionele

betrouwbaarheid moeten beschikken96. Hij mag zich tevens niet bevinden in de situatie

waarbij het hem verboden is bepaalde functies, activiteiten of beroepen uit te oefenen

ten gevolge van een faillissement of veroordeling97. Hij moet er zich van onthouden deel

te nemen aan werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten die

strijdig zijn met Belgische wettelijke en reglementaire bepalingen98. De tussenpersonen

mogen enkel handelen voor ondernemingen die de vereiste erkenning hebben99, en

moeten toetreden tot de geschillenregeling100. Daarnaast moeten zij ook nog enkele

good-conductregels ingegeven ter bescherming van hun cliënten naleven101, een

jaarlijks inschrijvingsrecht betalen102, en aan de wetgeving ter voorkoming van het

gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van

terrorisme, voldoen103.

2.7 Voorwaarden eigen aan het statuut van de agenten

56. De agenten in banken beleggingsactiviteiten kunnen hun activiteiten van bemiddeling

bovendien slechts uitoefenen op voorwaarde dat zij - zowel rechtstreeks als onrechtstreeks -

voor het geheel van hun werkzaamheden voor rekening van een gereglementeerde

onderneming, in naam en voor rekening handelen van één enkele principaal.

Dit principe kent evenwel één voor de praktijk belangrijke uitzondering: de regel geldt

immers niet voor bemiddeling met betrekking tot kredietverlening104

.

96

Art. 8, 3° wet 22 maart 2006. 97

Art. 8, 4° wet 22 maart 2006. Meer bepaald mag de tussenpersoon zich niet bevinden in één van de gevallen

opgesomd in art. 19 wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen 98

Art. 8, 6° wet 22 maart 2006. 99

Art. 8, 7° wet 22 maart 2006. 100

Art. 8, 8° wet 22 maart 2006. Ofwel moet de tussenpersoon zelf toetreden tot de geschillenregeling, ofwel

moet hij lid zijn van een beroepsvereniging die is toegetreden tot deze geschillenregeling. De tussenpersonen

moeten teven bijdragen in de financiering van deze geschillenregeling. 101

Art. 8, 9° wet 22 maart 2006. Zie infra voor een nader bespreken van deze bepalingen. 102

Art. 8, 10° wet 22 maart 2006. 103

Art. 8, 11° wet van 22 maart 2006. 104

Art. 10, § 1 wet van 22 maart 2006. Op grond van art. 3, § 2, 2) en 3) wet 22 maart 1993 op het statuut van en

het toezicht op de kredietinstellingen betreft deze kredietverlening meer bepaald het verstrekken van leningen -

inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring met of zonder verhaal en financiering

van handelstransacties, waaronder ook forfaitering begrepen wordt - en leasing. De tussenpersoon zal bij zijn

aanvraag tot inschrijving ook de plaats en vestiging van de maatschappelijke zetel van zijn principaal moeten

meedelen.

30

57. Het is deze tussenpersonen verboden om een mandaat of volmacht te hebben op een

rekening van hun cliënten - tenzij deze inwonende gezinsleden en handelsvennootschappen

waarvan de tussenpersonen effectief leider zijn betreffen - noch zelf financiële instrumenten

of rekeningboekjes van cliënten bijhouden of in open bewaargeving houden105

.

58. De samenwerking tussen de agent in banken beleggingsdiensten en zijn principaal

moet vastgelegd worden in een schriftelijke overeenkomst. Deze overeenkomst moet de door

de agent na te leven boekhoudkundige en administratieve procedures vastleggen. Er dient

uitdrukkelijk bepaald te worden dat de agent slechts aan bemiddeling in banken

beleggingsdiensten kan doen in naam en voor rekening van de principaal. Dit contract bepaalt

eveneens welke andere werkzaamheden naast bemiddeling in banken beleggingsdiensten

met het mandaat van agent in banken beleggingsdiensten mogen gecumuleerd worden106

.

59. De agent handelt voor wat zijn activiteit van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van

zijn principaal. Deze moet dan ook toezicht uitoefenen op de naleving door de agent van

zijn wettelijke verplichtingen107.

2.8 Voorwaarden eigen aan het statuut van de makelaars

60. Opdat een tussenpersoon de activiteit van makelaar kan opnemen, dient hij naast de

algemene voorwaarden, ook enkele voorwaarden specifiek aan dit statuut n ate leven.

61. Hij moet zijn beroepswerkzaamheden uitoefenen buiten elke exclusieve

agentuurovereenkomst of elke andere juridische verbintenis die er hem toe verplicht om zijn

Wanneer de CBFA vaststelt dat de samenwerking tussen een agent in banken beleggingsdiensten en zijn

principaal wordt beëindigd, schrapt zij hem op grond van art. 10, § 5 wet 22 maart 2006 uit het register van de

tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, na hem daarvan vooraf in kennis te hebben gesteld. 105

Art. 10, § 2 wet van 22 maart 2006. 106

Art. 10, § 3 wet van 22 maart 2006. De procedure die dient gevolgd te worden voor het bekomen van de

toestemming van de principaal om andere werkzaamheden te mogen uitoefenen, moet ook vastgelegd worden in

deze overeenkomst. Deze verplichting laat uiteraard de verboden opgenomen in art. 12 wet van 22 maart 2006

onverlet. 107

Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. Over de aansprakelijkheid van de agent: zie infra.

31

hele productie of een bepaald deel ervan te plaatsen bij een gereglementeerde onderneming108

.

De makelaar dient met andere voorwaarden afstand te doen van elke vorm van exclusiviteit

ten opzichte van een gereglementeerde onderneming.

62. Wanneer de makelaar bemiddelingsactiviteiten, die bestaan uit het ontvangen en

doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten109

,

beleggingsadvies of het plaatsen van financiële instrumenten zonder plaatsingsgarantie,

aanbiedt, dan worden deze beleggingsdiensten beperkt tot een bepaald aantal financiële

instrumenten110

.

De nevendiensten die de makelaar kan aanbieden bij deze beleggingsdiensten zijn bovendien

gelimiteerd tot dit beperkt aantal financiële instrumenten voor dewelke hij orders kan

ontvangen en doorgeven111

.

63. De makelaar mag tot slot op geen enkel ogenblik in contanten of op een rekening gelden

en financiële instrumenten ontvangen en bijhouden, of in een debetpositie staan ten aanzien

van de spaarder of belegger. Hij mag geen mandaat of volmacht hebben op een rekening van

zijn cliënten, tenzij van inwonende gezinsleden en van handelsvennootschappen waarvan hij

effectief leider is, noch zelf financiële instrumenten of rekeningboekjes van cliënten

bijhouden of in open bewaargeving houden112

. Deze bepaling concretiseert dus het

veelbesproken verbod op cash verrichtingen voor de makelaar.

64. De samenwerking tussen de makelaar en de gereglementeerde ondernemingen

met dewelke hij handelt, dient het voorwerp uit te maken van een schriftelijke

overeenkomst113.

108

Art. 11, § 1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Bij zijn aanvraag tot inschrijving zal de makelaar een

verklaring op erewoord moeten bijvoegen waarin hij dit bevestigt. 109

Met inbegrip van het met elkaar in contact brengen van twee of meer beleggers waardoor tussen deze

beleggers een verrichting tot stand kan komen. 110

Art. 11, § 1, tweede lid, 1° wet van 22 maart 2006. Meer bepaald mogen deze beleggingsdiensten enkel

betrekking hebben op effecten, geldmarktinstrumenten, rechten van deelneming in instellingen voor collectieve

belegging, opties, futures, swaps, rentetermijncontracten, en andere derivatencontracten die betrekking hebben

op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, financiële indexen of

maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten, in de zin

van art. 2, 1°, a), b), c) en d) wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de


Art. 11, § 1, tweede lid, 2° wet van 22 maart 2006. 112

Art. 11, § 1, tweede lid, 3° wet van 22 maart 2006. 113

Art, 11, § 2, eerste lid wet van 22 maart 2006. Deze overeenkomst moet de door de makelaar na te leven

boekhoudkundige en administratieve procedures bevatten.

32

2.9 Specifieke verbodsbepalingen

65. In de wet van 22 maart 2006 zijn voorts nog enkele specifieke

onverenigbaarheden met het statuut van tussenpersoon in banken beleggingsdiensten

opgenomen.

66. Een tussenpersoon kan, noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, bemiddeling in banken

beleggingsdiensten uitoefenen in combinatie met het eigen bedrijf van gereglementeerde

onderneming114

.

Daarnaast zijn een aantal werkzaamheden bepaald, die de tussenpersoon niet mag uitoefenen

voor eigen rekening115

.

Het is de tussenpersonen verder verboden om voor eigen rekening, of voor rekening van een

derde, een aantal beleggingsdiensten uit te oefenen; ook een aantal nevendiensten mogen zij

niet voor eigen rekening uitoefenen116

. Voor de makelaar in banken beleggingsdiensten

specifiek zijn er nog enkele extra verboden opgenomen met betrekking tot deze

beleggingsdiensten en nevendiensten117

.

De tussenpersonen kunnen tot slot noch voor eigen rekening, noch voor rekening van een

114

Art. 12, § 1, 1° wet van 22 maart 2006. 115

Art. 12, § 1, 2° wet van 22 maart 2006. Deze werkzaamheden, die kunnen teruggevonden worden in art. 3, §

2, 4), 5) en 7) tot en met 14) wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen,

betreffen betalingsverrichtingen, de uitgifte en het beheer van betaalmiddelen, en transacties voor eigen rekening

of voor rekening van cliënten met betrekking tot geldmarktinstrumenten, valuta’s, financiële futures en opties,

swaps en soortgelijke financieringsinstrumenten, en effecten. Ook deelnemingen aan effectenemissies en

dienstverrichtingen in verband daarmee, advisering aan ondernemingen inzake onder andere kapitaalstructuur,

bemiddeling op de interbankenmarkt, vermogensbeheer- of advisering, bewaarneming en beheer van effecten,

commerciële inlichtingen, alsook het verhuur van safes, betreffen werkzaamheden die de tussenpersonen niet

voor eigen rekening mogen uitoefenen. 116

Art. 12, § 1, 3°, eerste lid wet van 22 maart 2006. De geviseerde beleggingsdiensten betreffen het uitvoeren

van orders voor rekening van cliënten, het handelen voor eigen rekening, vermogensbeheer, het overnemen van

financiële instrumenten en plaatsen van financiële instrumenten met plaatsingsgarantie, en het uitbaten van

multilaterale handelsfaciliteiten. 117

Art. 12, § 1, 3°, tweede lid. Meer bepaald kan de makelaar niet bemiddelen in de nevendienst van bewaring

en beheer van financiële instrumenten voor rekening van cliënten, en de nevendienst die er in bestaat kredieten

of leningen te verstrekken aan een belegger, om deze in staat te stellen een transactie in financiële instrumenten

te verrichten, bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening verstrekt, betrokken is.

De makelaar zal bovendien geen diensten in verband met het overnemen van bepaalde

financiële instrumenten voor eigen rekening mogen aanbieden, voor zover het statuut van beleggingsadviseur

niet vereist is. Deze financiële instrumenten betreffen effecten, geldmarktinstrumenten, rechten van deelneming

in instellingen voor collectieve belegging, opties, futures, swaps, rentetermijncontracten, en andere

derivatencontracten die betrekking hebben op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide

instrumenten, financiële indexen of maatstaven en die kunnen worden afgewikkeld door middel van materiële

aflevering of in contanten, in de zin van art. 2, 1°, a), b), c) en d) wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het

toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs

33

derde, een bepaald aantal activiteiten van bemiddeling in valutahandel stellen118

.

67. Het is de tussenpersonen evenwel toegelaten om naast bemiddeling in banken

beleggingsdiensten andere beroepsactiviteiten uit te oefenen. Wel dient aan een aantal

voorwaarden voldaan te zijn119

.

De beroepsactiviteiten mogen vooreerst de reputatie van de tussenpersoon, alsook deze van de

gereglementeerde onderneming aan de welke hij verbonden is, niet in het gedrang brengen.

Deze extra beroepsactiviteiten moeten voorts organisatorisch en boekhoudkundig volledig

gescheiden zijn van de werkzaamheden van bemiddeling in banken beleggingsdiensten. De

tussenpersoon dient in zijn contacten met het publiek bij de uitoefening van deze

beroepsactiviteiten elke verwijzing naar zijn werkzaamheden van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten te vermijden, tenzij deze contacten enkel notoriteit beogen. Deze

voorwaarde van organisatorische scheiding is evenwel niet van toepassing met betrekking tot

de beroepsactiviteiten die hij uitoefent als tussenpersoon optredend voor een

gereglementeerde onderneming, als ingeschreven tussenpersoon in verzekerings- en

herverzekeringsbemiddeling, of inzake bemiddeling met betrekking tot kredietverlening in de

zin van het verstrekken van leningen120

, leasing, en het verlenen van garanties en stellen van

borgtochten.

De tussenpersoon zal de toestemming moeten bekomen van zijn principaal om deze andere

beroepsactiviteiten uit te oefenen.

68. De makelaar in banken beleggingsdiensten die eveneens activiteiten van

verzekeringsbemiddeling inzake producten behorende tot de takken 21, 23 en 26121

wil

uitoefenen, moet nog aan een bijkomende voorwaarde voldoen122

. Hij moet immers met de

verzekeringsonderneming voor dewelke hij als verzekeringstussenpersoon optreedt, in een

schriftelijke overeenkomst vastleggen dat hij op geen enkel ogenblik, noch in contanten, noch

op rekening, gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan

een verzekeringsnemer of verzekerde. Deze maatregel is eveneens ingegeven ter bescherming

118

Art. 12, § 1, 4° wet van 22 maart 2006. Meer bepaald mogen de tussenpersonen de verrichtingen bedoeld in

de artt. 137 tot en met 139 bis wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de


Art. 12, § 2 wet van 22 maart 2006. 120

Inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring met of zonder verhaal en

financiering van handelstransacties (inclusief forfaitering). 121

Deze producten vertonen uit economisch oogpunt overwegend gemeenschappelijke karakteristieken met

spaar- of beleggingsinstrumenten. 122

Art. 12, § 3 wet van 22 maart 2006.

34

van de cliënt: het verbod op de cashverrichtingen dat de makelaar treft, breidt zich dus

eveneens uit tot zijn eventuele activiteiten als verzekeringstussenpersoon.

35

3. Maatregelen ter bescherming van de spaarders en beleggers

69. In hoofdstuk 3 van de wet van 22 maart 2006 zijn enkele specifieke bepalingen

ter bescherming van de spaarders en de beleggers opgenomen. Het betreft vooreerst de

implementatie van het loyaliteitsbeginsel uit de MiFID-Richtlijn in het wettelijk kader

rond de tussenpersonen123

. Voor de agent in banken beleggingsdiensten komt daar de

specifieke verplichting om de gedragsregels die van toepassing zijn op de

gereglementeerde ondernemingen, na te leven bovenop124

. Deze verplichtingen, die

beide een Europees tintje hebben, worden eerst bekeken.

Daarnaast wordt ook ingegaan op de informatieverplichting van de tussenpersonen, die

eveneens opgelegd wordt ter bescherming van de cliënt. Hierbij wordt de link gelegd met

de informatieverplichting uit de verzekeringssector, aangezien de tussenpersonen de

statuten uit deze sectoren kunnen combineren. Tot slot kan nagegaan worden of één van

beide categorieën tussenpersonen in deze materie aan strengere vereisten dient te

voldoen – dit terwijl zij nochtans vaak, economisch gezien, gelijkaardige producten

zullen verstrekken. Wanneer tussenpersonen in banken beleggingsdiensten ook actief

zijn als verzekeringstussenpersonen, zullen zij uiteraard aan beide regimes moeten

voldoen.

123

Art. 14, § 1, eerste lid wet 22 maart 2006. 124

Art. 14, § 1, tweede lid wet 22 maart 2006.

36

3.1 Verplichtingen die op de principaal wegen

70. De agent in banken beleggingsdiensten dient bepaalde verplichtingen die op de

principaal wegen eveneens na te leven en ten uitvoer te brengen. De wet van 22 maart

2006 bepaalt immers dat aan de gedragsregelen die dienen gevolgd te worden door de

gereglementeerde ondernemingen, ook moet worden voldaan door deze

tussenpersonen125.

71. Deze vereiste komt bovenop de verplichting, die geldt voor alle tussenpersonen

in banken beleggingsdiensten, om zich op een loyale, billijke en professionele wijze in

te zetten voor de belangen van hun cliënt126. De formulering van de regel is

overgenomen uit de MiFID-Richtlijn.

Deze verplichting dient eveneens nagevolgd te worden door de makelaar in banken

beleggingsdiensten. Dit in tegenstelling tot de andere gedragsregelen die van toepassing

op gereglementeerde onderneming zijn, en eveneens hun origine vinden in de MiFID-

Richtlijn. In de wet van 22 maart 2006 worden enkel de agenten in banken

beleggingsdiensten specifiek verplicht deze na te volgen. Globaal gezien is de

bankmakelaar immers buiten het toepassingsgebied van de MiFID-Richtlijn gehouden,

en dient hij bijgevolg niet te voldoen aan de regels die hun oorsprong kennen in de

Richtlijn127.

72. De gedragsregelen die de gereglementeerde ondernemingen dienen te volgen,

kunnen weergevonden worden in de wet van 2 augustus 2002. De verplichtingen van de

gereglementeerde ondernemingen zijn geconcentreerd in de artikelen 26 en 27 van

deze wet. In artikel 28 van de wet zijn enkele best-executionverplichtingen opgenomen.

73. Vooreerst wordt de algemene gedragsregel voor de gereglementeerde

ondernemingen weergegeven. Dit is dezelfde algemene regel die men terugvindt in de

wet van 22 maart 2006. Gereglementeerde ondernemingen dienen zich op een loyale,

125

Art. 14 §1, tweede lid wet van 22 maart 2006. 126

Art. 14 §1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Over deze verplichting, die in feite de concretisering van de

algemene zorgvuldigheidsnorm inhoudt: zie infa in het hoofdstuk met betrekking tot de belangenconflicten. 127

Zie supra.

37

billijke en professionele manier in te zetten voor de belangen van hun cliënt128. Deze

regel wordt evenwel verder geconcretiseerd via de bepalingen die er op volgen129. Het

zijn deze bepalingen die de zelfstandige agenten eveneens dienen na te volgen.

74. Vooreerst dient de aan cliënten en potentiële cliënten verstrekte informatie

correct en duidelijk te zijn, en mag zij niet misleidend zijn. Publicitaire mededelingen

dienen ook aan deze verplichting te voldoen, en moeten duidelijk herkenbaar zijn als

reclame130.

Dit dient te gebeuren in een voor de cliënten en potentiële clienten begrijpelijke vorm,

die niettemin mag gestandardiseerd zijn.

De bedoeling van deze bepaling is de cliënt redelijkerwijze in staat te stellen om de aard

en de risico's van de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden

categorie van financieel instrument te begrijpen. Op die manier wordt ervoor gezorgd

dat de cliënt zijn beleggingsbeslissing met kennis van zaken beleggingsbeslissingen te

nemen131.

75. Bij het verstrekken van beleggingsadvies, zal de agent in banken beleggingsdiensten

de nodige informatie betreffende de kennis en ervaring van zijn cliënt op beleggingsgebied

met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn

beleggingsdoelstellingen moeten bekomen132

.

76. Om deze informatie te verkrijgen, zal de agent vooral een beroep doen op zijn cliënt

128

Art. 27, § 1 wet van 8 augustus 2002. 129

Art. 27, § 9wet van 8 augustus 2002 bepaalt evenwel dat wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden als

onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire

wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen en betreffende

consumentenkredieten op het stuk van risicobeoordeling van cliënten of informatievereisten, de hierna

beschreven verplichtingen niet eveneens van toepassing op deze dienst. 130


Art. 27, § 3 wet van 8 augustus 2002. De agent zal onder andere informatie moeten verstrekken over de

financiële instrumenten en mogelijke beleggingsstrategiën. Meer bepaald dienen ook de mogelijke risico’s

hierbij aan bod te komen. 132

Art. 27, § 4, eerste lid wet van 8 augustus 2002.

Gereglementeerde ondernemingen dienen deze verplichting ook te volgen, wanneer zij vermogensbeheer

verstrekken. In artikel 4, 1° wet van 22 maart 2006 worden de bank-en beleggingsdiensten opgenomen die de

zelfstandige agent tot stand mag brengen voor rekening van de gereglementeerde onderneming aan dewelke hij

gelieerd is. Belegginsadvies valt hier onder, vermogensbeheer niet. Niettemin komt het mij voor dat de agent,

indien hij in de gegeven omstandigheden geconfronteerd wordt met een vraag naar vermogensbeheer, dat hij

uiteindelijk niet zelf zal kunnen verrichten, deze regels moeten naleven.

38

zelf133

als bron van informatie. Hij zal in principe mogen vertrouwen op de door deze laatste

verstrekte informatie, tenzij hij weet of behoort te weten dat de informatie waarover hij

beschikt kennelijk verouderd, onnauwkeurig of onvolledig is134

. De agent zal met andere

woorden met betrekking tot de in zijn bezit zijnde informatie een marginale toetsing moeten

doorvoeren135

. Hoelang de verkregen informatie gebruikt mag worden is een feitenkwestie, en

zal dus afhankelijk van de gevallen zaak per zaak beoordeeld worden136

. Hoeveel informatie

de agent zal moeten opvragen, zal eveneens afhangen van geval tot geval137

. De gevolgen van

een onvoldoende verstrekken van informatie verschillen eveneens naargelang de situatie waar

de cliënt zich in bevindt en de te verstrekken beleggingsdiensten138

.

77. Via de bekomen informatie kan de agent de geschikte beleggingsdiensten en financiële

instrumenten aanbevelen.Wanneer de zelfstandige agent beleggingsadvies aanbiedt, bevindt

hij zich in het regime van de suitability. Hier dient in de eerste plaats voldaan te zijn aan de

beleggingsdoelstellingen van de cliënt.

78. Bijgevolg is het belangrijk voor de zelfstandige agent om te weten welke doelstellingen

de cliënt in concreto heeft. Om na te gaan of een bepaalde transactie binnen dit kader geschikt

is, moet vooreerst gekeken worden naar de portefeuille van de cliënt in zijn geheel, en mag

niet enkel de specifieke transactie beschouwd worden139

.

Daarna zal de agent moeten nagaan of de cliënt de met de voorgestelde transactie

samenhangende risico’s in overeenstemming met zijn beleggingsdoelstelling financieel kan

dragen. De herkomst en omvang van diens reguliere inkomsten, zijn vermogen, en zijn

133

Of de potentiële cliënt. 134

Art. 17, § 4, Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn

betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007. Hierna: KB van 3 juni 2007. 135

V. COLAERT en T. VAN DYCK, “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor

beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 259. 136

Europese Commissie, “MiFID Q & A”, Vraag 1.1. 137


beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 260.

Er is vooreerst een verschil tussen wanneer de agent een geschiktheidsbeoordeling dient te maken, dan wel een

minder strengere passendheidsbeoordeling (Zie infra.)

Daarnaast bestaat er een grote keuze aan mogelijke financiele diensten en producten. Bovendien kan zelfs voor

eenzelfde beleggingsdienst de hoeveelheid op te vragen informatie variëren in functie van de omstandigheden.

Hoewel, gezien de grote hoeveelheid financiële producten en diensten, het werken met gestandardiseerde

vragenlijsten bovendien weinig flexibiliteit toelaat, blijken de Belgische gereglementeerde ondernemingen, en

hun agenten, niettemin vaak met deze lijsten te werken. 138

Zie infra. 139



39

reguliere financiële verplichtingen, vormen de voornaamste parameters140

.

Tot slot gaat de agent dan na of de cliënt voldoende kennis en ervaring heeft op

beleggingsgebied, en hij kan begrijpen welke risico’s verbonden zijn aan de transactie. Hij

moet weten met welke financiële producten en diensten de cliënt reeds vertrouwd is, en de

aard, het volume en de frequentie waarmee deze reeds financiële transacties is aangegaan,

opdat de transactie doorgang kan vinden. Ook het opleidingsniveau en beroep van de cliënt

worden hierbij in aanmerking genomen141

. De cliënt moet de risico’s begrijpen die

vasthangen aan de specifieke financiële instrumenten individueel die zullen aangeboden

worden142

.

79. Wanneer de agent bij de verrichting van beleggingsadvies niet de vereiste informatie

bekomt, beveelt hij de cliënt geen beleggingsdiensten of financiële instrumenten aan143

. Dit is

het gevolg van de verplichting om “suitability” na te streven: indien de zelfstandige agent

niets kan aanbieden dat perfect geschikt is voor de specifieke situatie van de cliënt, moet hij

zich onthouden van diensten.

80. De agent in banken beleggingsdiensten die andere beleggingsdiensten verricht,

wint bij zijn cliënt informatie in over zijn ervaring en kennis op beleggingsgebied met

betrekking tot het specifieke soort van product of dienst die de agent van plan is aan te

bieden, of dat door de cliënt wordt verlangd. Op die manier stelt de agent zich in staat

om te kunnen oordelen of het aangeboden product of de te verrichten beleggingsdienst

passend is voor de cliënt144.

140

Art. 15, § 3 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 15, § 2 KB van 3 juni 2007 zal de agent aan deze

verplichting kunnen voorbijgaan wanneer hij een professionele cliënt tegenover zich heeft. 141

Art. 17, § 2 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 15, § 2 KB van 3 juni 2007 mag de agent er opnieuw van

uitgaan dat de professionele cliënt aan deze vereisten zal voldoen. 142

Europese Commissie, “MiFID Q&A”, Vraag 85. Het volstaat dus niet dat de cliënt kennis heeft van de

risico’s die globaal verbonden zijn aan de algemene strategie die de agent voorstelt. Een voldoende kennis van

de risico’s verbonden aan de instrumenten individueel die zullen gebruikt worden om de strategie te

implementeren, en de manier waarop deze zullen interageren in diens portefeuille wordt vereist. 143

Art. 27, §4, tweede lid wet van 8 augustus 2002. 144

Art. 27, § 5, eerste lid wet van 8 augustus 2002. Op grond van art. 16, derde lid KB van 3 juni 2007 zal de

agent ten opzichte van professionele cliënten er mogen van uitgaan dat deze vereiste vervuld is.

Daarnaast is op grond van art. 16, laatste lid KB van 3 juni 2007 in een overgangsmaatregel voorzien ten

opzichte van cliënten die voor 1 november 2007, de datum van inwerkingtreden van het MiFID-KB, een reeks

transacties hebben verricht in een bepaald soort product of dienst. Ten aanzien van deze cliënten moet geen

passendheidstest gebeuren, ongeacht of deze test heeft plaatsgevonden bij het begin van de relatie, en ongeacht

of de cliënten in de categorie van professionelen kunnen worden ondergebracht.

40

81. Concreet komt dit erop neer dat de agent hier enkel nog zal moeten nagaan of aan

de derde vereiste van het suitability-regime voldaan is145. Wanneer een cliënt gebruik

maakt van de diensten van een zelfstandige agent om een reeks transacties te sluiten,

hoeft de agent niet elke transactie afzonderlijk te toetsen. Hij voldoet aan zijn plicht als

hij voor het begin van deze dienstverlening de passendheid ervan getoetst heeft, en

moet niet elke dienst afzonderlijk nagaan146. In de praktijk gebeurt dit toetsen

bovendien vaak via het voorleggen van een omvangrijke vragenlijst aan de cliënt aan het

begin van de dienstverlening147.

82. Indien de agent op grond van de ontvangen informatie oordeelt dat het financieel

product of de financiële dienst voor de cliënt niet passend is, waarschuwt hij de cliënt148.

Anderzijds is de agent niet verplicht om positief te bevestigen dat een bepaalde

transactie passend is. Wanneer hij dit toch doet, zal hij moeten oppassen dat zijn

bevestiging niet kan gekwalificeerd wordt als beleggingsadvies, want dan dient hij

immers te voldoen aan de strengere vereisten van het regime van de suitability149.

83. In het regime van de appropriateness wordt de cliënt dus minder sterk

beschermd: het financieel product of de financiële dienst dient niet langer geschikt te

zijn. De verplichting van suitability is strenger, en biedt meer bescherming dan via de

vereiste dat het financieel product of de financiële dienst passend moeten zijn.

Bovendien moet de agent met betrekking tot de producten en diensten die niet passend

bevonden worden slechts een waarschuwing mee te geven. De producten kunnen nog

steeds aangekocht worden, en de diensten nog steeds verstrekt, indien de cliënt dit

wenst. Dit is bij beleggingsadvies niet mogelijk: indien de producten of diensten niet

geschikt zijn, mag er niet tot een aankoop of dienstverstrekking overgegaan worden.

145

Zie supra. 146

Art. 16, tweede lid KB van 3 juni 2007 147

M.ELDERFIELD, (ed.) A Practitioner's Guide to MiFID, Surrey (UK), City & Financial Publishing, 2007,

264. Hierbij wordt geredeneerd dat de kennis en ervaring van de cliënt naarmate de tijd vordert normaliter zal

toenemen: vervelende herhalingen van vragenlijsten kunnen op die manier dan ook vermeden worden.

Vraag is evenwel in hoeverre in de praktijk, waar continu nieuwe financiële instrumenten en diensten ontstaan,

dit systeem van een uitgebreide vragenlijst aan het begin van de diensten voldoende bescherming biedt naarmate

de tijd verstrekt. Veel zal geval tot geval moeten bekeken worden, en onder andere afhankelijk zijn van de mate

waarin de cliënt wenst over te gaan tot het aangaan van transacties die nog niet mogelijk waren bij het invullen

van de eerste vragenlijst. 148

Art. 27 §5, tweede lid wet van 8 augustus 2002. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden

verstrekt. 149



41

84. Ook met betrekking tot informatie is dit een minder streng regime. Wanneer de

cliënt er immers voor kiest de informatie over zijn ervaring en kennis niet te

verstrekken, of wanneer hij onvoldoende informatie hierover verstrekt, dient de agent

hem slechts te waarschuwen dat hij door diens beslissing niet kan vaststellen of de

aangeboden dienst of het aangeboden product voor hem passend is150. Dit in

tegenstelling tot wanneer de agent beleggingsadvies aanbiedt, waar een dergelijk

onvoldoende verstrekken van informatie leidt tot het niet kunnen doorgaan van de

aankoop van een product of uitvoeren van een dienst.

85. Tot slot is er een derde regime, dat nog minder streng is om een dienst of

transactie te laten tot stand komen, maar wederom minder bescherming biedt naar de

cliënt toe.

86. Wanneer de agent in banken beleggingsdiensten activiteiten verricht welke

slechts bestaan in het ontvangen en doorgeven van deze orders, mag hij deze

beleggingsdiensten voor zijn cliënten verrichten zonder informatie betreffende de

ervaring en kennis van deze laatsten op beleggingsgebied met betrekking tot het

specifieke soort van product of dienst die de agent van plan is aan te bieden, in te

winnen of een beoordeling hierover te maken. Opdat de activiteit van de agent onder dit

regime gekwalificeerd kan worden, dienen enkele voorwaarden vervuld te worden151.

87. Alvorens nader in te gaan op elk van deze vereisten afzonderlijk, kan er alvast

worden gesteld dat er aan vier voorwaarden voldaan moet zijn. Vooreerst moet het

instrument dat wordt aangekocht, of dat het voorwerp uitmaakt van de financiële dienst,

gekwalificeerd kunnen worden als een niet-complex financieel instrument.

Voorts moet de dienst verricht worden op initiatief van de cliënt, en deze moet op de

hoogte zijn dat de verrichting van de dienst gebeurt zonder dat de agent nagaat of de

aangeboden dienst of het aangeboden instrument passend is, en er bijgevolg minder

bescherming is voor de cliënt. Deze waarschuwing mag bovendien in gestandardiseerde

vorm gebeuren.

150

Art. 27, § 5, derde lid wet van 8 augustus 2002. Deze waarschuwing mag in gestandaardiseerde vorm worden

verstrekt. 151

Art. 27 §6 van de wet van 8 augustus 2002.

42

Tot slot dient de zelfstandige agent de voor gereglementeerde ondernemingen

toepasselijke belangenconflictregeling na te komen152.

88. Dit execution only regime moet in principe bekeken worden als een uitzondering

op het regime van de suitability of het regime van de appropriateness. Immers, opdat de

dienst aan de cliënt onder deze minder strenge voorwaarden kan plaatsvinden, moeten

de vier voorgaande voorwaarden immers cumulatief vervuld zijn.

89. Enkel niet-complexe financiële instrumenten komen dus in aanmerking: dit zijn

instrumenten waarvan de structuur voldoende eenvoudig is opdat de cliënten de

karakteristieken en de eraan verbonden risico’s kunnen begrijpen153. Er zijn vier high

level principeles die moeten dienen als leidraad in de beoordeling van de

complexiteit154. Ten eerste worden alle afgeleide instrumenten sowieso als complex

beschouwd155. Een execution-only dienst met betrekking tot deze instrumenten moet

dus steeds voorafgegaan worden door een passendheidsbeoordeling.

Daarnaast speelt ook de liquiditeit van het instrument een rol156. De cliënt moet met

name regelmatig de gelegenheid hebben om zich van de instrumenten te ontdoen of de

instrumenten te realiseren. Dit moet kunnen gebeuren tegen prijzen die voor de

marktdeelnemers publiekelijk beschikbaar zijn, en die afkomstig zijn van of gevalideerd

zijn door waarderingssystemen onafhankelijk van de uitgevende instelling.

De enige verplichting voor de cliënt mag het betalen van de aankoopprijs zijn: andere

feitelijke of mogelijke verplichtingen mogen niet aanwezig zijn.

Tot slot moet er voor het publiek passende informatie bekend zijn met betrekking tot

het instrument. De gemiddelde niet-professionele cliënt moet deze informatie kunnen

begrijpen, en op basis daarvan met kennis van zaken een beslissing kunnen nemen over

een eventuele transactie met betrekking tot het instrument.

152

Meer bepaald dienen de regels opgenomen in de artikelen 20bis, § 2, van de wet van 22 maart 1993 op het

statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en artikel 62bis van de wet van 6 april 1995 inzake het

statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen nageleefd te worden. 153

Background Note 7.5.4. Background Note 7.5.4 verduidelijkt dat deze complexiteit de manier waarop het

instrument gestructureerd is betreft, en niet zozeer de risico’s. Uiteraard kan de complexiteit van een instrument

het begrip van het aan het instrument verbonden risico bemoeilijken. 154

Deze principes mogen geacht worden flexibel genoeg te zijn om ook toekomstige, nieuwe instrumenten als

complex te bestempelen. 155

Background Note 7.5.4 . Hiermee worden onder meer opties, futures, swaps en converteerdbare obligaties

geviseerd. 156



43

Niettemin is voorzien in een lijst van financiële instrumenten die als niet-complex

mogen beschouwd worden, en die aan deze lijst criteria niet zullen moeten getest

worden. Aandelen die op een gereglementeerde of gelijkwaardige markt noteren,

geldmarktinstrumenten, schuldinstrumenten die geen afgeleid instrument behelzen en

ICBE’s157 genieten van deze vrijstelling.

90. Daarnaast wordt vereist dat de verrichting ook gebeurt op het initiatief van de

cliënt, om als execution-onlydienst beschouwd te worden. Er is evenwel een vermoeden

dat de dienst op initiatief van de cliënt plaatsvindt. Dit vermoeden speelt echter niet

wanneer de cliënt om de dienst vraagt naar aanleiding van een gepersonaliseerde, tot

die bewuste cliënt gerichte mededeling door de gereglementeerde onderneming of de

agent, en die bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een specifiek

financieel instrument of een specifieke transactie158.

91. De cliënt moet voorts in kennis worden gesteld dat het doorvoeren van de dienst

gebeurt zonder dat hij de bescherming van de toepasselijke gedragsregels gebeurt.

Hieronder moet de passendheidsbeoordeling verstaan worden. De andere

gedragsregelen, zoals de informatieverplichting en de verplichting tot optimale

uitvoering, zullen immers nog steeds moeten nageleefd worden159.

157

Enkel de ICB’s die voldoen aan de voorwaarden van Richtlijn 85/611/EEG genieten dus van deze vrijstelling. 158

“MiFID Q&A”, Vraag 72. Een dienst wordt geacht op het initiatief van de cliënt te zijn verricht, wanneer

deze hier nochtans om vraagt op grond van een mededeling die een promotie of aanbieding van financiële

instrumenten bevat, verricht via om het even welk middel dat van algemene aard is, en tot het publiek, of tot een

brede groep al dan niet potentiële cliënten is gericht. Dit is immers geen gepersonaliseerde, tot een bepaalde

cliënt gerichte mededeling.

In de praktijk zal de scheidingslijn tussen wanneer de dienst wel of niet op initiatief van de cliënt gebeurt, vaak

minder duidelijk te trekken zijn. Wanneer er bijvoorbeeld een duidelijk persoonlijk contact is geweest tussen de

cliënt en de agent, zal moeilijk kunnen geargumenteerd worden dat de dienst op initiatief van de cliënt verricht

is, ook al heeft de initiële benadering plaatsgevonden op initiatief van de agent en betrof deze andere financiële

instrumenten dan die waarin uiteindelijk een transactie is doorgevoerd.

Niettemin mag men er van uitgaan dat de gereglementeerde ondernemingen, voor dewelke deze regelen in de

eerste plaats bestemd zijn, en de bankagenten in subsidiaire orde, alles in het werk zullen stellen om zoveel

mogelijk diensten te proberen onderbrengen in het execution-onlyregime, aangezien dit voor hen het minste

verplichtingen meebrengt, en zij zodoende vlotter tot het doorvoeren van transacties over kunnen gaan. 159



44

92. De vereiste van de belangenconflictregeling na te leven lijkt een overbodige

maatregel te zijn. Deze dient in principe160 immers altijd te worden nageleefd door

gereglementeerde ondernemingen, en dus ook door de eraan gelieerde agenten,

wanneer zij beleggings-of nevendiensten verstrekken aan hun cliënten161.

93. De driedeling van regimes is initieel uitgewerkt om de cliënt telkenmale,

naargelang de dienst die hij wenst te genieten, een passende bescherming te

verschaffen. Naargelang wat hij wil, en zijn kennis hierbij, wordt hij immers

ondergebracht in één van de drie categorieën, met elk een eigen niveau van

bescherming162.

De gereglementeerde ondernemingen, en agenten in banken beleggingsdiensten,

ondervinden evenwel de keerzijde van deze verbeterde zorg voor de cliënten: zij

moeten immers hun inspanningen verhogen, om in sommige gevallen zelfs tot de

conclusie te komen dat er geen transactie kan doorgaan.

De vaststelling blijkt immers dat wanneer de aankoop van financiële producten en het

uitvoeren van financiële diensten kan ondergebracht worden in de derde categorie, de

gereglementeerde onderneming, en de agent, aan veel minder verplichtingen moeten

voldoen, waardoor de transacties vlotter kunnen doorgevoerd worden.

Men kan zich hierbij dan ook afvragen of er geen misbruik zal ontstaan doordat agenten

en gereglementeerde ondernemingen zo veel mogelijk de voorliggende situaties zullen

trachten te herkwalificeren en onder te brengen naar de derde categorie.

Op die manier zou een regime dat gecreëerd werd ter bescherming van de cliënt, in de

praktijk omgebogen worden naar een zo voordelig mogelijk regime voor de instellingen

waarop de cliënt zich beroept. Dit risico is niet onbestaande, daar de verplichtingen ten

160

Zie infra voor een nadere kijk op de belangenconflictenregeling, en de wijze waarop de agent deze zal moeten

naleven, en meer bepaald, een nader bekijken van de vraag of het zinnig is om in alle omstandigheden een

belangenconflictenregeling sensu strictu op te leggen. 161



Wanneer de initiële beleggings- of nevendienst wordt doorgestuurd naar een andere gereglementeerde

onderneming, zal deze laatste op grond van art. 30, tweede lid KB van 3 juni 2007 mogen afgaan op de

informatie die haar werd verstrekt door de entiteit die de overeenkomst tot het verstrekken van deze dienst is

aangegaan. De agent die dus als eerste gegevens heeft opgevraagd, en adviezen en aanbevelingen heeft

verstrekt, zal dus verantwoordelijk blijven voor de volledigheid en juistheid van deze gegevens en geschiktheid

van de adviezen en aanbevelingen.

45

uitvoer moeten worden gebracht door deze instellingen zelf, en dit in de hand kan

worden gewerkt doordat er vaak nog steeds een informatie-assymetrie tussen de cliënt

– alleszins de niet-professionele cliënt – en de instellingen zal bestaan. Aangezien

bovendien aan de meeste van de verplichtingen mag voldaan worden via de

overhandiging van gestandardiseerde formulieren, valt te vermoeden dat een groot deel

van de concrete maatregelen het petje van de niet-professonele cliënten nog steeds te

boven zullen gaan, en dus de facto weinig zullen beschermen163.

94. Daarnaast werden nog enkele verplichtingen die gemeenschappelijk zijn aan

deze drie regimes ingevoerd.

95. Ten aanzien van zowel de professionele als niet-professionele cliënten werd een

dossierplicht ingevoerd. De agent moet een dossier aanleggen met de tussen hem en de

cliënt overeengekomen documenten waarin de rechten en plichten van beide partijen

worden beschreven, alsmede de overige voorwaarden waarop de agent diensten

voor de cliënt zal verrichten164.

96. Voorts is voorzien in een gedeeltelijke verplichting van de agent om een

schriftelijke basisovereenkomst aan te gaan. De agent die een nieuwe niet-professionele

cliënt een andere beleggingsdienst dan beleggingsadvies verleent, zal deze

overeenkomst immers, op papier of op een andere duurzame drager - waarin de

belangrijkste rechten en plichten van de onderneming en de cliënt zijn opgenomen -

moeten vastleggen165.

Niettemin zal de agent in de praktijk, wanneer een overeenkomst voor beleggingsadvies

aan een niet-professionele cliënt tot stand komt, waarschijnlijk meestal wel een

schriftelijke overeenkomst opstellen. Op die manier zijn immers de rechten en de

plichten van de partijen op een duidelijke manier geregeld166. Bovendien moet, inzake

163

Van maatregelen waarvan vele cliënten niet weten dat ze ter zijn bescherming zijn opgelegd, omdat ze in de

praktijk kunnen verdwijnen tussen een grote hoeveelheid formulieren, of doordat de cliënt – eventueel daar in

“geholpen” door de instelling waartoe hij zich richt – er geen acht op slaat, mag vermoed worden dat zij nog

steeds, althans gedeeltelijk, hun doel missen. 164

Art. 27 §7, eerste lid wet van 8 augustus 2002. 165

Art. 27 §7, tweede lid wet van 8 augustus 2002. De rechten en plichten van beide partijen bij de

overeenkomst kunnen bovendien worden opgenomen door middel van verwijzing naar andere documenten of

wetteksten. 166



46

diensten van beleggingsadvies, aan de niet-professionele cliënt, vooraleer hij gebonden

is, op een duurzame drager informatie over de voorwaarden van een dergelijk contract,

en over de agent en zijn diensten aangaande dit contract of deze beleggingsdienst,

overgmaakt worden167. Deze informatieplicht zal de stap naar een schriftelijke

overeenkomst vaak met zich meebrengen.

97. Daarnaast mag de agent in de overeenkomsten met zijn cliënten – ongeacht op

welke beleggingsdienst deze betrekking heeft, en ongeacht de hoedanigheid van de

cliënt - zijn gemeenrechtelijke aansprakelijkheid niet exonereren168.

98. Naast zijn precontractuele informatieverplichtingen, heeft de agent tevens een

verslagplicht. Hij moet immers deugdelijke verslagen toesturen aan zijn cliënten, met in

voorkomend geval vermelding van de kosten van de transacties en de diensten die voor

de cliënt werden verricht169.

99. Een andere vernieuwing die door de MiFID-Richtlijn werd ingevoerd, heeft

betrekking op transacties waarbij voorwaardelijke verplichtingen kunnen aangegaan

worden door niet-professionele cliënten, en waardoor zij in een ongedekte open positie

kunnen terechtkomen. De niet-professionele cliënten worden beschermd doordat,

wanneer een zelfstandige agent rekeningen van deze cliënten beheert waar sprake is

van ongedekte open posities ten gevolge van dergelijke transacties, de agent hen op de

hoogte moet brengen van verliezen die uitstijgen boven een op voorhand door de agent

en de cliënt bepaalde drempel170.

Door een drempel vast te leggen kan de cliënt aanduiden in welke mate hij verlies wil

lijden. Zodra de drempel bereikt wordt, wordt de cliënt op de hoogte gesteld, en dan kan

167

Art. 10, § 1 KB van 3 juni 2007. 168

Art. 20, § 4 KB van 3 juni 2007. Deze bepaling lijkt de grenzen van de bevoegdheid die de Koning gekregen

heeft om nadere regels op te leggen te overschrijden. Art. 27 § 7, vierde lid van de wet van 2 augustus 2002

bepaalt immers dat de Koning nadere regels kan bepalen in verband met de inhoud van de overeenkomsten met

cliënten, en dat Hij hierbij onder meer mag bepalen dat de overeenkomsten van vermogensbeheer geen

vermindering van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid van de gereglementeerde onderneming – en dus ook

van de agent – mogen inhouden. De Koning is dus verder gegaan, en heeft een algemeen verbod op

exoneratiebedingen in de overeenkomsten met cliënten ingevoerd. 169


Art. 23 KB van 3 juni 2007. De agent moet dit uiterlijk aan het eind van de werkdag waarop de drempel

overschreden wordt, melden aan zijn cliënt, en wanneer de drempel overschreden wordt op een niet-werkdag,

moet de melding gebeuren aan het eind van de eerstvolgende werkdag.

In het kader van vermogensbeheer is dezelfde bescherming voor de niet-professionele cliënten aanwezig.

47

hij beslissen om de positie te verlaten en het verlies te incasseren, dan wel zijn positie te

behouden in de hoop dat zij herstelt, met het risico evenwel dat het verlies nog hoger

oploopt. Op deze manier zou onenigheid tussen de cliënt en de agent, waarbij deze

laatste verweten wordt de cliënt te laat op de hoogte te hebben gebracht, vermeden

kunnen worden171.

Hoewel deze regel dus duidelijk de bescherming van de niet-professionele cliënt ten

goede komt, is er enige twijfel over de draagwijdte ervan. Zo leidde de Europese

Commissie uit de Engelstalige versie van de MiFID-Richtlijn af dat er geen verplichting is

om dergelijke drempel overeen te komen172. In de Nederlanstalige en Franstalige versies

daarentegen kan men meer bevestiging vinden voor een interpretatie die het

overeenkomen van een drempel verplicht. Dit is bovendien in het licht van de

bescherming voor niet-professionele beleggers de meest logische interpretatie.

Indien men er echter toch vanuit gaat dat het afspreken van de drempels niet verplicht

is, zullen deze in de praktijk allicht niet vastgelegd worden, aangezien dit voor de komst

van de MiFID-Richtlijn ook niet frequent gebeurde. Bijgevolg zal de mogelijke extra

bescherming voor de cliënt in deze materie van complexere financiële instrumenten

grotendeels dode letter blijven.

100. De agent zal daarentegen, wanneer hij een beleggingsdienst aanbiedt als

onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere bepalingen van

de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese normen

betreffende kredietinstellingen en betreffende consumentenkredieten op het stuk van

risicobeoordeling van cliënten en informatievereisten, de verplichtingen van artikel 27

van de wet van 2 augustus 2002 niet moeten naleven173.

Op deze manier is getracht om te vermijden dat eenzelfde dienst onderworpen zou

worden aan twee conflicterende beschermingsregimes. Deze uitzondering dient

niettemin restrictief worden geïnterpreteerd, en mag enkel worden toegepast wanneer

de beleggingsdienst deel uitmaakt van een ander financieel product, en kan

gekwalificeerd worden als bijkomstig bij dit financieel product174. Op die manier blijven

171

COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor


Europese Commissie, “MiFID Q&A”, Vraag 49. 173


Europese Commissie, “MiFID Q & A”, Vraag 152.1.

48

de regels van de MiFID-Richtlijn op het merendeel van de financiële producten van

toepassing, en verliest de cliënt de hierdoor verleende bescherming niet.

101. De zelfstandige agent ziet zich ook geconfronteerd met de vereiste van “best

execution” die geïntroduceerd wordt door de MiFID-Richtlijn175. Gereglementeerde

ondernemingen zullen in het kader van de op haar toepasselijke

bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden bij het uitvoeren van orders alle redelijke maatregelen

moeten nemen om het best mogelijke resultaat voor haar cliënten te behalen rekening

houdend met de prijs, de kosten, de snelheid, de waarschijnlijkheid van uitvoering en

afwikkeling, de omvang, de aard van het order en alle andere voor de uitvoering van de

order relevante aspecten. In geval van een specifieke instructie zijn gereglementeerde

onderneming en de zelfstandige agent echter verplicht om de order volgens die

specifieke instructie uit te voeren176.

In concreto komt de best-executionvereiste er dus op neer dat de orders van de cliënten

tegen zo voordelig mogelijke voorwaarden moeten uitvoeren.

De zelfstandige agenten moeten meewerken aan het naleven van deze vereisten door de

gereglementeerde ondernemingen.

102. Ten eerste moet het best mogelijke resultaat voor de cliënt behaald worden. Dit is

evenwel geen resultaatsverbintenis. Per individuele transactie moet niet steeds het best

mogelijke resultaat bereikt worden, maar er moet wel een doeltreffende regeling

vastgesteld en gehandhaafd worden om dit doel na te streven177. Daartoe moet een

orderuitvoeringsbeleid vastgesteld worden178.

103. Deze verplichting geldt bovendien voor alle financiële instrumenten. Aangezien

deze verscheidene structuren kunnen aannemen en op verschillend georiënteerde

markten verhandeld worden, zal het in de praktijk moeilijk zijn om een voor alle

instrumenten uniform beleid en procedure inzake orderuitvoering op te maken. Er moet

175

Een eerdere, gelijksoortige best-executionverplichting werd afgeleid uit art. 36 § 3 van de wet van de wet van

6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de

beleggingsadviseurs. 176


CESR, “Best Execution”, Q & A, l.c., 6, Q3 178

Art. 28, § 2 wet van 8 augustus 2002.

49

rekening kunnen gehouden worden met de verschillende omstandigheden per financieel

instrument179.

104. Het relatieve gewicht dat wordt toegekend aan de factoren in het

orderuitvoeringsbeleid moet bepaald worden aan de hand van de kenmerken van de

cliënt180, van zijn order en de financiële instrumenten die er het voorwerp van uitmaken,

en de kenmerken van de plaats van uitvoering waar de order kan worden geplaatst181.

105. Wanneer de cliënt zelf instructies geeft over hoe en waar zijn order uitgevoerd

moet worden, hebben deze voorrang op het uitvoeringsbeleid, en zal het principe van

optimale uitvoering geacht worden gerespecteerd te zijn als de uitvoering volgens deze

instructies plaatsvindt, doch enkel voor dat deel van de order waar de instructies

betrekking op hadden182.

106. Tot slot kan de cliënt eisen dat hem wordt aangetoond dat zijn orders uitgevoerd

werden in overeenstemming met het orderuitvoeringsbeleid183. Of het best-

executionprincipe in de praktijk een waardevolle grond tot aansprakelijkheid vormt, is

een andere vraag. Men zal immers moeten aantonen dat het orderuitvoeringsbeleid

179

Considerans nr. 70 Uitvoeringsrichtlijn. In dit orderuitvoeringsbeleid zijn twee elementen belangrijk. Op

grond van art. 28 § 3, eerste lid van de wet van 8 augustus 2002 dient het beleid voor elke klasse van

instrumenten informatie te bevatten over de verschillende plaatsen waar de orders uitgevoerd worden: een

zodanig aantal plaatsen van uitvoering dient opgenomen te worden, dat het mogelijk wordt om consistent het

best mogelijke resultaat voor de uitvoering van orders voor cliënten te behalen. Ten tweede moet op grond van

art. 28 § 1 van de wet van 2 augustus 2002 een aantal factoren beschreven worden die de plaats van uitvoering

beïnvloeden: onder andere de prijs, snelheid van uitvoering en omvang van het order zijn hierbij belangrijk. 180

Er moet onder andere bepaald worden of de cliënt moet ondergebracht worden bij de professionele cliënten,

dan wel bij de niet-professionele cliënten. 181

Art. 24, § 1 KB van 3 juni 2007.

Ten aanzien van de niet-professionele cliënten vormt, op grond van art. 24 § 3 MiFID-KB, de doorslaggevende

factor bij het bepalen van de plaats van uitvoering de totale tegenprestatie die deze moet leveren: dit is de prijs

van het instrument en de uitvoeringskosten die alle kosten omvatten en ten laste komen van de cliënt en

rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de order. 182

Art. 24, § 2 KB van 3 juni 2007en Considerans nr. 68 Uitvoeringsrichtlijn.

Een fout wordt begaan wanneer de cliënt aangezet wordt om eigen instructies te geven, om aldus de

verplichtingen inzake optimale uitvoering niet te moeten naleven. Dit is logisch, maar in de praktijk zal de cliënt

evenwel vaak niet op de hoogte zijn van al deze MiFID-verplichtingen, en zal het moeilijk zijn om achteraf te

bewijzen dat de gereglementeerde onderneming, en zelfstandige bankagent, zich schuldig gemaakt hebben aan

dergelijk misbruik. 183

Art. 28, § 5 wet van 2 augustus 2002.

50

systematisch tot sub-optimale resultaten leidt – tenzij de cliënt kan aantonen dat het

beleid helemaal niet gevolgd werd: in dat geval is er duidelijk een fout gemaakt184.

107. De cliënt moet deugdelijke informatie krijgen over het uitvoeringsbeleid, en moet

hiermee, vooraleer transacties uitgevoerd worden, instemmen185. Op basis van deze

informatie kunnen ze een voldoende gefundeerde beslissing nemen of ze al dan niet

gebruik willen maken van de diensten die de agent aanbiedt186.

108. Aan de niet-professionele cliënten moet tijdig voor de verrichting van een dienst,

informatie over het relatieve gewicht van de verschillende factoren binnen haar

orderuitvoeringsbeleid, of de wijze waarop dit gewicht bepaald wordt, meegedeeld

worden. Daarnaast moet hij ook overzicht krijgen van de plaatsen van uitvoering

waarop een beroep gedaan wordt om aan de verplichting om alle redelijke maatregelen

te nemen teneinde bij de orderuitvoering het best mogelijke resultaat te behalen. Hij

moet tevens op de hoogte gebracht worden van de mogelijkheid om zelf instructies te

geven, waarbij deze dan voorrang zullen krijgen op het orderuitvoeringsbeleid. Tot slot,

en desgevallend, moet er melding gemaakt worden van de mogelijkheid dat orders

buiten een gereglementeerde markt of MTF kunnen uitgevoerd worden187. In dit laatste

geval zal de cliënt uitdrukkelijk moeten toestemmen met een effectieve uitvoering

elders.

109. De cliënt wordt hierbij verder beschermd doordat het orderuitvoeringsbeleid

regelmatig moet getoetst, en eventueel bijgesteld, moet worden188. Het

184

Het feit dat de cliënt heeft ingestemd met het orderuitvoeringsbeleid voor de overeenkomst - waarover infra

meer - lijkt evenwel geen volledige vrijwaring te kunnen opleveren. Van de algemene principes inzake best

execution, die opgelegd zijn via Europa, en van dwingend recht zijn, kan men niet zomaar kunnen afwijken,

door zelf een document op te stellen, en de cliënt hiermee te laten instemmen. In de praktijk zal het niettemin een

moeilijke oefening zijn om te bepalen waar de scheidingslijn precies ligt tussen een gepast en onvoldoende

orderuitvoeringsbeleid. 185

Art. 28, § 3, tweede lid wet van 2 augustus 2002. Op grond van art. 28, § 3, derde lid wet van 2 augustus 2002

moet de cliënt eveneens op de hoogte worden gebracht wanneer het orderuitvoeringsbeleid wezenlijk wordt

gewijzigd. 186

CESR, “Best Execution”, Q & A, l.c., 10, Q14. 187

Art. 26 § 2, eerste lid KB van 3 juni 2007 en art. 28, § 3, derde lid wet van 2 augustus 2002; V.COLAERT en

T.VAN DYCK , “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H.,

2008/3, 276.

Deze informatieverstrekking dient te gebeuren via een duurzame drager of via een website. 188

Art. 28, § 4 , wet van 2 augustus 2002.

De doeltreffendheid van de regelingen en het orderuitvoeringsbeleid moeten onderzocht worden om mogelijke

tekortkomingen te achterhalen en recht te zetten. Dit toezicht bestaat uit het toetsen of specifieke transacties

51

uitvoeringsbeleid en de uitvoeringsmaatregelen moeten daarnaast telkens wanneer zich

een wezenlijke verandering voordoet in de mogelijkheden van de gereglementeerde

onderneming om op consistente basis het best mogelijke resultaat te behalen op

plaatsen van uitvoering opgenomen in haar uitvoeringsbeleid, en minstens éénmaal per

jaar, geëvalueerd worden189.

110. De zelfstandige agent speelt een grote rol bij het ter kennis brengen van het

orderuitvoeringsbeleid en de factoren errond aan zijn cliënten en potentiële cliënten.

Ook op dit vlak vormt hij immers de link tussen de cliënt en de gereglementeerde

onderneming, in die zin dat hij ervoor zal moeten zorgen dat de cliënt het

orderuitvoeringsbeleid, opgesteld door de gereglemnteerde onderneming, en alle

andere informatie die betrekking heeft op dit beleid kent.

conform het uitvoeringsbeleid plaatsvonden, en of dit voor de cliënt tot het optimale resultaat heeft geleid.

CESR, “Best Execution”, Q&A, l.c., 13, Q23. 189

Art. 26 § 1 MiFID-KB.

Deze evaluatie strekken ertoe dat in het algemeen of de in het uitvoeringsbeleid opgenomen plaatsen tot het best

mogelijke resultaat voor de cliënten leiden. CESR, “Best Execution”, Q&A, l.c., 13, Q23.

52

3.2 Informatieverplichting van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten

111. In de wet van 22 maart 2006 wordt een minimuminformatieplicht opgelegd aan de

tussenpersonen190

.

Meer bepaald dient de tussenpersoon zijn cliënten en potentiële cliënten informatie te geven

over zijn identiteit en adres. Ook het inschrijvingsnummer in het register van de

tussenpersonen, en de categorie waarin de tussenpersoon ingeschreven is, dient hij mee te

delen.

Wanneer de tussenpersoon optreedt als agent in bank-en beleggingsdiensten, zal hij ook de

naam van zijn principaal moeten meedelen. Is de tussenpersoon daarentegen makelaar in

banken beleggingsdiensten, dan moet hij alle namen van de gereglementeerde

ondernemingen voor wiens rekening hij gemachtigd is op te treden, meedelen. De makelaar

dient tevens melding te maken dat hij op geen enkel ogenblik gelden en financiële

instrumenten in contanten of op rekening zal mogen ontvangen en bijhouden, of in een

debetpositie zal mogen staan ten aanzien van de spaarder of de belegger. De makelaar moet

ook meedelen dat hij geen mandaat of volmacht mag hebben op een rekening van zijn

cliënten191

, noch zelf financiële instrumenten of rekeningboekjes van zijn cliënten mag

bijhouden of in open bewaargeving mag houden.

Wanneer de makelaar tevens optreedt als verzekerings- of herverzekeringstussenpersoon

inzake producten die behoren tot de takken 21, 23 en 26, zal hij zijn cliënten en potentiële

clienten moeten meedelen dat hij op geen enkel ogenblik - noch in contanten, noch op

rekening - gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan een

verzekeringsnemer of verzekerde.

Tot slot moet de tussenpersoon ook de naam en het adres van de instantie die instaat voor de

geschillenregeling192

meedelen.

112. De tussenpersoon in banken beleggingsdiensten moet daarnaast op zijn briefpapier en

op de andere documenten betreffende zijn bemiddelingsactiviteit in banken

190

Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. 191

Tenzij dit rekeningen van inwonende gezinsleden of van handelsvennootschappen waarvan hij effectief

leider is, betreffen. 192

Art. 8, tweede lid, 2°.

53

beleggingsdiensten die van hem uitgaan, steeds bepaalde informatie meegeven193

.

113. Voor de agent in banken beleggingsdiensten bestaan deze vereisten naast de

informatieverplichtingen waaraan hij eveneens dient te voldoen op grond van de verplichting

om de gedragsregelen van toepassing op de gereglementeerde ondernemingen na te volgen194

.

3.3 Informatieverplichtingen van de verzekeringstussenpersonen

114. De informatieverplichtingen waaraan de verzekeringstussenpersonen dienen te voldoen,

zijn terug te vinden in het hoofdstuk 2bis van de wet 27 maart 1995 betreffende de

verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen195

.

Deze tussenpersonen dienen informatieverplichtingen na te leven die grote gelijkenissen

vertonen met de informatieverplichtingen opgelegd in de wet van 22 maart 2006.

Voordat de overeenkomst wordt gesloten, en zonodig, wanneer de overeenkomst gewijzigd of

verlengd wordt, dient de verzekeringstussenpersoon enkele gegevens te verstrekken196

.

De verzekeringstussenpersoon dient ten eerste zijn identiteit en adres mee te delen. Daarnaast

moet hij ook het register van verzekeringstussenpersonen waarin hij ingeschreven is, zijn

inschrijvingsnummer197

, en desgevallend de specifieke categorie waartoe hij behoort,

meedelen. Hij moet ook de naam en het adres van de verzekeringsonderneming waarin hij een

rechtstreekse of middelijke deelneming van 10% of meer van de stemrechten of het kapitaal

bezit, en de naam en het adres van de verzekeringsonderneming of de moederonderneming

van de verzekeringsonderneming die een rechtstreekse of middelijke deelneming van 10% of

meer van de stemrechten of het kapitaal bezit van de verzekeringstussenpersonen. Tot slot

moet hij ook de naam en het adres van de instantie waarbij cliënten en andere

belanghebbenden klachten over verzekeringstussenpersonen kunnen indienen.

193

Meer bepaald moet hij zijn identiteit en adres, zijn inschrijvingsnummer in het register van tussenpersonen,

de categorie van tussenpersonen waarin hij is ingeschreven, en, wanneer hij optreedt als agent in banken

beleggingsdiensten, de naam van zijn principaal. De melding betreffende zijn inschrijvingsnummer, en de

categorie tussenpersonen waarin hij is ingeschreven, dient op een eenvormige, door de CBFA bepaalde wijze te

gebeuren. 194

Art. 14, § 1 wet van 22 maart 2006. Zie infra. 195

Wet 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS, 14 juni

1995. Hierna: wet van 27 maart 1995. 196

Art. 12bis wet van 27 maart 1995. 197

Bij afwezigheid van een inschrijvingsnummer, zal hij moeten meedelen hoe zijn registerinschrijving kan

worden geverifieerd.

Op grond van art. 12ter moet de verzekeringstussenpersoon op zijn briefpapier, en de andere documenten

betreffende zijn activiteit van verzekeringsbemiddeling die van hem uitgaan, eveneens zijn inschrijvingsnummer

in het register van de tussenpersonen vermelden. Op vraag van zijn cliënt moet hij de aard en draagwijdte van

zijn bevoegdheden meedelen.

54

115. Bij de informatievereisten van de verzekeringstussenpersoon wordt de link gelegd met

de algemene adviesplicht die rust op de verzekeringstussenpersoon, en die nageleefd moet

worden ongeacht hij de hoedanigheid van makelaar of agent heeft.

Inzake deze adviesverplichting zijn er drie mogelijkheden. Ten eerste kan de

verzekeringstussenpersoon adviseren op basis van een onpartijdige analyse. In deze hypothese

zal hij zijn advies moeten baseren op de analyse van een voldoende aantal op de markt

verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten. Op die manier is hij overeenkomstig professionele

criteria in staat de verzekeringsovereenkomst die het meest aan de noden van zijn client

voldoet, aan te bevelen198

.

Daarnaast kan hij een contractuele verplichting hebben om uitsluitend met één of meerdere

verzekeringsondernemingen zaken te doen.

Tot slot is er nog een tussencategorie: de tussenpersoon is niet gebonden aan één of meer

verzkeringsondernemingen, maar adviseert evenmin op basis van een onpartijdige analyse.

De verzekeringspersoon zal voorafgaand aan de sluiting van de verzekeringsovereenkomst in

alle drie de gevallen, in het bijzonder rekening houdend met de door de cliënt verstrekte

informatie, ten minste de verlangens en behoeften van de client moeten identificeren, en de

elementen moeten preciseren waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct

gebaseerd is199

.

De verzekeringstussenpersoon zal de cliënt in elk geval moeten meedelen op grond van welke

van de drie hypothese hij advies zal geven200

.

116. Aangezien er in de sector heel wat onduidelijkheid bestond over hoe deze

informatieverplichting door de tussenpersonen diende nagevolgd te worden, namen de

beroepsvereninigingen het initiatief om informatiefiches te verspreiden, en aldus deze

verplichting van de tussenpersonen te vereenvoudigen201.

De verspreide fiches werden evenwel ook op kritiek onthaald. Voor

verzekeringsmakelaars die zich willen onderscheiden van de concurrentie via

onafhankelijk en op maat gemaakt advies werden zij ontoereikend geacht202. Hoewel dit

198

Art. 12bis, § 2 wet van 27 maart 1995. 199

Art. 12bis, § 3 wet van 27 maart 1995. 200

Behalve in het geval van de onpartijdige analyse, zal de tussenpersoon op verzoek van de cliënt ook de naam

en het adres van de verzekeringsondernemingen waarmee hij werkt moeten meedelen. 201

De fiches zijn raadpleegbaar via http://info.verzekeringen.as/fiches.toelichtingsnota.pdf. 202

VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen- nog wat onduidelijkheid…”, De

Verzekeringswereld, 2006/5, 20. Over de fiche “Sparen/beleggen met een levensverzekering” hield de kritiek de

55

allicht correct is, kunnen zij alleszins dienen als leidraad voor de tussenpersonen bij het

verwerken van de nieuwe wetgeving in hun diensten.

117. De verzekeringstussenpersoon dient zijn cliënt mee te delen in welke

hoedanigheid hij voor hem zit. Wanneer de tussenpersoon via een onpartijdige analyse

adviseert, dient hij zich dus te baseren op een toereikend aantal op de markt

verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten. In de praktijk is evenwel niet duidelijk wat

hieronder dient verstaan te worden. Hoewel een verduidelijking van de CBFA op dit vlak

geen sluitende zekerheid zou bieden203, zou het evenwel een leidraad voor de

tussenpersonen verstrekt door een gezaghebbende autoriteit kunnen vormen op dit

vlak204. Zolang hier immers geen duidelijkheid over bestaat, is er de kans dat een

tussenpersoon in een geschil terechtkomt, waarbij het dan aan de rechter toekomt om te

bepalen of hij genoeg verzekeringsovereenkomsten geraadpleegd heeft, om tot een

onpartijdige analyse te komen.

In de praktijk kan dan ook verwacht worden dat heel wat makelaars - zolang deze grijze

zone niet weggewerkt wordt – niet zullen opteren voor de mogelijkheid om via een

onpartijdige analyse te adviseren. Strevend naar rechtszekerheid, is het veiliger om aan

de cliënten duidelijk te maken dat de tussenpersoon niet gebonden is aan

verzekeringsinstellingen, maar het advies enkel baseert op zijn marktkennis. Hij kan

bovendien nog steeds vermelden hoeveel polissen hij vergeleken heeft, maar zonder een

onpartijdige analyse te garanderen.

118. Daarnaast bestaat voor de tussenpersonen tevens de specifieke verplichting om

voorafgaand aan de sluiting van een verzekeringsovereenkomst, in het bijzonder

rekening houdende met de door de cliënt verstrekte informatie, ten minste de

vraag in of er überhaupt een afzonderlijke fiche diende te bestaan voor deze verzekeringen, en of zij niet konden

worden ondergebracht in een gemeenschappelijke fiche “Levensverzekeringen” samen met de verzekeringen

“Klassiek Leven”. Hierbij kan evenwel de bedenking gemaakt worden dat deze opmerking uit de sector zelf

komt: de verzekeringsinstellingen staan erop dat de door hen voortgebrachte product niet onder dezelfde noemer

geplaatst worden als financiële producten. Hoewel dit voor vele verzekeringsovereenkomsten het geval is, is het

onontkenbaar dat enkele producten toch sterk gelijkaardig zijn aan klassieke spaar- en beleggingsproducten.

Vanuit deze optiek kan een aparte fiche een signaal zijn voor de cliënt dat deze levensverzekeringen geen

“gewone” verzekeringsproducten betreffen, maar ook een duidelijke spaar-of beleggingscomponent vertonen.

203

Aangezien zij niet bindend kan optreden, en dus evenmin bindende interpretaties kan geven. 204

Men zou eventueel kunnen inspiratie opdoen bij de wet-Monfils of de natuurrampenwet: vooraleer een

consument beroep kan doen op het Tariferingsbureau dient hij drie weigeringen van verzekeraars voor te leggen.

Deze drie polissen kunnen beschouwd worden als een “toereikend aantal.” VAN MOLLE pag 21

56

verlangens en behoeften van deze laatste te identificeren, en de elementen waarop het

advies over een bepaald verzekeringsproduct gebaseerd is, te preciseren205.

De aard van het advies en de geïdentificeerde behoeften van de cliënt moeten

vervolgens op papier, of een andere duurzame drager die voor de cliënt beschikbaar en

toegankelijk is, vastgelegd worden. Dit moet gebeuren op een duidelijke, nauwkeurige

en voor de cliënt begrijpelijke wijze206. Aan de verplichting moet voldaan worden zowel

voor het sluiten van het contract als erna, indien de klant onmiddellijk een dekking

vraagt.

De manier waarop in de praktijk grotendeels navolging kan worden gegeven aan deze

bepaling is via het verzekeringsvoorstel dat voor ieder risico door de cliënt ondertekend

wordt. Via dit document geeft de kandidaat-verzekerde immers een zo correct mogelijke

omschrijving van het te verzekeren risico. De latere verzekeringsovereenkomst zal

immers hierop gebaseerd zijn, en het is in het belang van de rechtszekerheid van beide

partijen om zich van deze taak te kwijten207.

119. Hoewel deze maatregel duidelijk ingegeven is vanuit beschermingsoogpunt naar

de cliënt toe, biedt zij ook aan de tussenpersoon een hulpmiddel. Via deze documenten

kan hij zichzelf immers bewijsmateriaal verschaffen: bij eventuele geschillen na het

verlenen van zijn diensten zal hij op deze manier kunnen aantonen dat hij is

tegemoetgekomen aan zijn verplichtingen, de cliënt de nodige info verkregen heeft, en

op een consequente wijze tot een keuze is gekomen.

3.4 Vergelijking van de informatievereisten van de verschillende tussenpersonen

120. Deze algemene adviesplicht is niet aanwezig bij de tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten. Er werd evenwel geopperd om eenzelfde bescherming aan te bieden aan

cliënten die zich, in plaats van verzekeringsproducten, bankproducten aanschaffen. Aan hen

zou aldus in dezelfde mate duidelijke en precieze informatie - na een analyse van hun

205

Art. 12bis, § 3 wet van 27 maart 1995. Deze precizeringen zullen bovendien variëren in functie van de graad

van ingewikkeldheid van de aangeboden verzekeringsovereenkomst. 206

Art. 12quater wet van 22 maart 1995. 207

VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen- nog wat onduidelijkheid…”, De

Verzekeringswereld, 2006/5, 22.

57

behoeften en verwachtingen - evenals een bedachtzaam advies kunnen verschaft worden208

.

Er was immers de perceptie dat de informatie- en adviesvereisten waaraan de

verzekeringstussenpersonen dienden te voldoen, strenger waren dan de verplichtingen die de

banken financiële tussenpersonen dienden te volgen. Deze kritiek werd afgezwakt door de

komst de MiFID-Richtlijn en de eruit voortvloeiende gedragsregels209

.

208

Commissie Voor Verzekeringen, Advies betreffende de wet van 22 maart 2006 betreffende d ebemiddeling in

banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, 16 oktober 2006, C/2006/3,

http://www.cbfa.be/nl/aboutcbfa/advorg/cvv/pdf/advice_c_2006_3.pdf 209

Voor de implementatie van de MiFID-Richtlijn, en de daaruit voortvloeiende gedragsregelen, in het

Belgische recht waren er drie wetten waarin de financiële tussenpersonen de door hen te volgen

adviesverplichtingen konden weervinden. Vooreerst was er de wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het

toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, waarin in artikel 36

bepaalde dat de tussenpersoon een voldoende kennis van zijn client diende te hebben209

. Vervolgens vereiste

artikel 26 van de wet van 2 augustus van 2002 dat een aantal gedragsregels ook door de financiële

tussenpersonen dienden gevolgd te worden. Tot slot diende de financiële tussenpersoon ook op grond van artikel

15 van de wet van 22 maart 2006 enkele inlichtingen te verschaffen aan zijn client. Deze inlichtingen hadden

evenwel geen betrekking op de financiële producten zelf, maar betreffen zijn hoedanigheid en de manier waarop

hij als tussenpersoon optreedt.

Aangezien de agent in banken beleggingsdiensten op grond van art. 14, § 1, tweede lid wet van 22 maart 2006

de gedragsregels moet naleven die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen, moet hij dus nu ook

de relevante MiFID-regels zoals geïmplementeerd in de wet van 2 augustus 2002, naleven. Hierdoor zijn deze

financiële tussenpersonen wat betreft na te leven verplichtingen jegens hun cliënten meer en meer op gelijke voet

komen te staan met de verzekeringstussenpersonen. Er gingen zelfs stemmen op dat deze regelen opgelegd aan

de tussenpersonen momenteel strenger zijn dan de verplichtingen opgelegd via art. 12bis van de Wet van 27

maart 1995209

. Deze verplichting geldt dan wel enkel voor agenten, maar de facto - gezien het geringe aantal

makelaars - dienen quasi alle tussenpersonen in banken beleggingsdiensten hieraan te voldoen. De makelaar is

bovendien wel verplicht om het loyaliteitsbeginsel na te leven, en zal indirect, afhankelijk van de

omstandigheden, niettemin bepaalde gedragsregelen eveneens moeten naleven.

59

4. Aansprakelijkheid van de tussenpersoon

121. In dit hoofdstuk wordt de aansprakelijkheid van de agent in banken

beleggingsdiensten nader bekeken. Omwille van de band van exclusiviteit die de agent heeft

met zijn principaal, zal de cliënt zich in ieder geval kunnen verhalen op deze laatste. Kan de

cliënt evenwel de agent in banken beleggingsdiensten ook aansprakelijk stellen?

Hier wordt eveneens de verdere afwikkeling van de vergoedingen, en hoe de definitieve

schaderegeling gebeurt, eenmaal de cliënt zijn schade heeft verhaald, onderzocht.

De wet van 22 maart 2006 heeft in deze materie voor vernieuwing gezorgd. De vroegere

bankagenten waren immers exclusief verbonden werknemers, en zij konden dus niet zomaar

aansprakelijk gesteld worden210

. Om de veranderingen te kunnen vaststellen, dient evenwel

grotendeels teruggegrepen worden naar het gemeen recht, aangezien de nieuwe wet niet altijd

in specifieke regels voorziet.

210

Op grond van art. 18, eerste en tweede lid wet van 3 juli 1978 zijn werknemers immers slechts aansprakelijk

in geval van bedrog, zware schuld of herhaaldelijke lichte fout. Dit kwam er op neer dat enkel de principaal kon

aangesproken door de schadelijdende partij, in de gevallen waarbij geen sprake was van deze specifieke

condities.

60

4.1 De lastgevingsovereenkomst tussen de agent in banken beleggingsdiensten en de

principaal

122. De wet van 22 maart 2006 bepaalt dat een tussenpersoon slechts kan worden

ingeschreven in het door de CBFA bijgehouden register van tussenpersonen als agent in bank-

en beleggingsdiensten, en zijn inschrijving in deze categorie wordt slechts gehandhaafd, op

voorwaarde dat hij, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks, voor het geheel van zijn

werkzaamheden voor rekening van een gereglementeerde onderneming, in naam en voor

rekening handelt van één enkele principaal211

.

123. Deze overeenkomst kan gekwalificeerd worden als een overeenkomst van lastgeving:

de agent zal immers handelen in naam en voor rekening van zijn principaal, de

gereglementeerde onderneming. In principe dient deze overeenkomst dus, voor zover de wet

niet voorziet in specifieke afwijkingen, de gemeenrechtelijke regels rond lastgeving, zoals

verder uiteengezet, te volgen.

124. De algemene regel met betrekking tot vertegenwoordiging is, dat tussen de principaal

en de derde partij waarmee de agent in contact is getreden, slechts een contractuele

verhouding tot stand komt, voor zover de agent binnen de grenzen van zijn bevoegdheid en

opdracht gehandeld heeft212

. Een rechtshandeling gesteld door de agent binnen de grenzen

van zijn opdracht, wordt geacht rechtstreeks gesteld te zijn tussen de principaal en de derde.

In principe ontstaat omgekeerd geen contractuele verhouding tussen de principaal en de

derde, ingeval de agent zich buiten zijn mandaat begeven heeft.

125. Er kan discussie ontstaan tot waar de bevoegdheid van de agent reikt, of hij al dan niet

de mogelijkheid had bepaalde rechtshandelingen te stellen, en er met andere woorden sprake

is van een contractuele wanprestatie. In dergelijk geval oordeelt de rechter soeverein: hij

beoordeelt de uitgestrektheid van het mandaat overeenkomstig de regelen inzake lastgeving

rekening houdend met de wil van de partijen, en, ingeval deze onvoldoende duidelijk is, de

211

Art. 10, § 1, eerste lid wet van 22 maart 2006. Op grond van art. 10, § 1, derde lid wet van 22 maart 2006 is

deze bepaling niet van toepassing op de bemiddeling met betrekking tot kredietverlening onder de vorm van het

verstrekken van leningen - inclusief onder meer consumentenkrediet, hypothecair krediet, factoring en

financiering van handelstransacties - en leasing door de agent in bank-en beleggingsdiensten211

. 212

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E.

DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 542.

61

artikelen 1987, 1988 en 1989 van het BW213

. Ook in de sector toepasselijke gebruiken kunnen

in aanmerking genomen worden214

.

126. De wet van 22 maart 2006 bepaalt dat de agent in banken beleggingsdiensten, wat zijn

activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten betreft, handelt onder de volledige

en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van zijn principaal. De principaal oefent toezicht

uit op de naleving door de agent in banken beleggingsdiensten van de bepalingen van de wet

en de in uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen215

.

Hieruit mag worden afgeleid dat alle daden door de agent in banken beleggingsdiensten

gesteld, die kunnen gekwalificeerd worden als activiteit van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten - waarvan een opsomming in de wet is opgenomen216

- onder de

verantwoordelijkheid van de principaal vallen. Deze volledige en onvoorwaardelijke

verantwoordelijkheid brengt ook de aansprakelijkheid van de principaal voor fouten van zijn

agent bij de uitoefening van bemiddeling in banken beleggingsdiensten mee.

Mijn insziens betekent dit dat van zodra een daad die door de agent gesteld is, kan

gekwalificeerd worden als bemiddeling in banken beleggingsdiensten, de gereglementeerde

onderneming verantwoordelijk is. Elke fout hierbinnen brengt de aansprakelijkheid van de

principaal mee. De wet introduceert op die manier een objectieve aansprakelijkheid in hoofde

van de principaal voor fouten gesteld door zijn agent, die gekwalificeerd kunnen worden als

activiteiten van banken beleggingsbemiddeling217

.

213

C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 64. 214

Cass., 12 december 1974, Pas., 1975, I, 403; Cass., 13 april 1984, Pas., 1984, I, 1018. 215

Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. 216

Art. 4, 1° wet van 22 maart 2006 geeft een vierdelige opsomming weer van de activiteiten die dienen verstaan

te worden onder “bemiddeling in banken beleggingsdiensten”. 217

Wanneer dan een overeenkomst tussen een principaal en agent wordt opgesteld, en er wordt overeengekomen

dat bepaalde banken beleggingsactiviteiten niet door de agent zullen worden gesteld, zal de principaal toch

verantwoordelijk zijn, als de agent zich niet aan de overeenkomst houdt, en hij deze daden toch stelt. Ook fouten

hierbij gemaakt vallen onder de verantwoordelijkheid van de principaal, en maken hem aansprakelijk voor de

cliënt die met de agent gehandeld heeft.

Het komt mij voor dat deze bepaling zo dient geïnterpreteerd te worden, omdat er anders niets aan het

gemeenrecht inzake vertegenwoordiging wordt toegevoegd inzake aansprakelijkheid, en omwille van de

specifieke conditie “volledig en onvoorwaardelijk” van deze aansprakelijkheid.

Ingeval iemand de activiteit van agent in banken beleggingsdiensten uitoefent, zonder dat hij daadwerkelijk de

toelating verkregen heeft van de CBFA om de activiteit uit te voeren, zal hij enkel zelf aansprakelijk zijn. De

principaal aan wie hij ogenschijnlijk gebonden is, zal pas medeaansprakelijk zijn als zij daadwerkelijk een

overeenkomst met hem gesloten heeft. Dit komt er in principe op neer dat zij haar controleplicht niet terdege

heeft uitgevoerd.

62

Dit is een afwijking van het gemeen recht, aangezien de principaal daar slechts gehouden is

voor de daden van de agent gesteld binnen zijn bevoegdheid. De wet van 22 maart 2006 zou

op dit vlak dus strenger zijn voor de principaal. De principaal dient dan ook nauw toe te zien

op de activiteiten van de agent218

. Deze afwijking komt uiteraard de cliënt ten goede,

aangezien deze zich steeds zal kunnen wenden tot de principaal.

4.2 Quasi-delictuele aansprakelijkheid van de agent

127. In het gemeenrecht ontstaat tussen de agent en de derde in principe geen overeenkomst,

wanneer deze buiten de grenzen van zijn bevoegdheid handelt: de agent heeft immers nooit de

bedoeling gehad zichzelf te verbinden, en handelde enkel en alleen in naam en voor rekening

van zijn principaal.

Het gevolg is dat de agent op quasi-delictuele grond aansprakelijk zal kunnen worden gesteld

voor de schade die de derde geleden heeft door de fout van de agent. De agent heeft de derde

immers onvoldoende ingelicht over de uitgestrektheid van zijn bevoegdheden, en is aldus

tekortgekomen aan zijn informatieverplichting.

128. Deze mogelijkheid blijft overeind voor de cliënt die gehandeld heeft met een agent in

banken beleggingsdiensten. Ingeval de agent zijn bevoegdheid te buiten gaat, zal de cliënt

bij hem verhaal kunnen halen voor zijn schade. De cliënt heeft er evenwel meestal geen baat

bij om zich eerst te wenden tot de agent. Aangezien de principaal waaraan de agent verbonden

is, vaak een kapitaalkrachtigere entiteit is, en deze toch verantwoordelijk is voor de agent, zal

de cliënt zich meestal eerst naar hem richten. Zijn schade zal dan ook in de meeste gevallen

meteen vergoed zijn, waardoor een een direct verhaal op de agent nooit nodig is.

129. De vergoeding bestaat er dan in dat de derde in de positie wordt gesteld waarin hij zich

had bevonden, indien de agent wel over de vereiste vertegenwoordigingsbevoegdheid

bevonden had, en de gestelde handeling wel geldig was geweest219

. Een alternatieve

benadering bestaat erin de derde in de positie te plaatsen, in de welke hij zich zou bevinden

218

Deze controleplicht wordt dan ook uitdrukkelijk vermeld in art. 10 § 4 van de wet van 22 maart 2006. 219


DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 546-547.

63

indien de agent niet had gehandeld220

. Deze vergoeding gebeurt meestal per equivalent,

aangezien een schadeloosstelling in natura vaak uitgesloten is221

.

130. In het gemeenrecht treft de agent die de derde op de hoogte brengt van de grenzen van

zijn mandaat evenwel geen fout, indien een handeling buiten deze grenzen doorgang vindt, en

zal hij dus niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. De derde kan zijn schade in dit geval op

niemand verhalen, aangezien hij wist tot waar het mandaat reikte222

. Hierbij is het dan wel

belangrijk te bepalen wanneer de derde voldoende kennis van de reikwijdte van het mandaat

van de agent geacht mag worden te hebben. Voorts mag niet vergeten worden dat een

wettelijke informatieverplichting op de agent rust223

. Deze dient ervoor te zorgen dat de derde

de overeenkomst sluit met voldoende kennis van zaken, of tenminste mag geacht worden

dergelijke kennis te bezitten.

131. In de wet van 22 maart 2006 is een minimale plicht tot informatie opgenomen224

. De

opsomming van de door de agent verplichte meldingen aan de cliënt bevat echter geen

verwijzing naar de uitgestrektheid van zijn mandaat. Op basis van dat artikel dient de agent

dus alleszins niet de eventuele grenzen aan zijn activiteit van beleggings- en

bemiddelingsdiensten aan de cliënt ter kennis te brengen.

Het is dan de vraag of de agent dit op basis van de verplichting om zich voor de belangen van

zijn cliënt in te zetten op een billijke, loyale en professionele wijze, of de verplichting om

correcte, duidelijke, volledige en niet-misleidende informatie te verstrekken, moet doen225

.

Het vermelden door de agent van de uitgestrektheid van zijn bevoegdheid hoeft hier niet

onder te vallen. Veel zal afhankelijk zijn van de omstandigheden, maar het lijkt geen absolute

verplichting te zijn om telkens de grenzen aan zijn activiteit kenbaar te maken226

.

220

A. DE THEUX, Le droit de la représentation commerciale, étude comparative et critique du statut des

représentants salariés et des agents commerciaux (Allemagne, Belgique, France, Italie, Pays-Bas, Luxembourg),

Brussel, C.I.D.C., 1975, Deel I, 191 221

Omdat de agent vaak niet beschikt over de goederen van de principaal. 222

Art. 1997 BW; T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde

anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 548. 223

Art. 1997 BW. 224

Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. 225

Art. 14, § 1 wet van 22 maart 2006. 226

Het effectief buiten zijn bevoegdheid handelen zal uiteraard wel een schending zijn van zijn plicht om billijk,

loyaal en professioneel te handelen.

64

132. Het bewijs dat de agent de derde niet voldoende ingelicht heeft, dient door de derde

geleverd te worden. Dergelijk negatief bewijs is evenwel moeilijk te leveren, en daarom kan

de agent in het gemeenrecht gedwongen worden mee te werken aan het bewijs van bepaalde

feiten.

Dergelijke verplichte medewerking aan het bewijs is dus ook vastgelegd in de wet van 22

maart 2006. De abstracte informatieplicht van de agent is ten dele geconcretiseerd via de

opsomming van een minimum aantal verplichte vermeldingen227

.

4.3 Verzwijgen van de vertegenwoordiging en sterkmaking

133. Wanneer de agent zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger verzwijgt, bepaalt het

gemeenrecht dat hij persoonlijk gehouden is tot naleving van de verbintenis. Indien de agent

de derde wijst op de beperkingen aan zijn bevoegdheid, maar zich niettemin sterk maakt dat

de principaal de overeenkomst zal goedkeuren en uitvoeren, zal de cliënt enkel op basis van

een contractuele wanprestatie schadevergoeding kunnen vorderen, indien de overeenkomst

toch geen uitvoering krijgt228

.

134. Via de wet van 22 maart 2006 is de agent in banken beleggingsdiensten verplicht de

naam van zijn principaal te verstrekken aan zijn cliënt229

. In principe weet de cliënt dus altijd

dat de agent de vertegenwoordiger is van de principaal.

Verzwijgt hij evenwel dat hij in die hoedanigheid optreedt, dan schendt hij de wet, en kan

men op grond daarvan schadevergoeding vorderen. Bovendien speelt dan het gemeen recht

terug, en zal hij dus kunnen aangesproken worden door de cliënt, en persoonlijk gehouden

zijn tot naleving van de verbintenis.

Met betrekking tot de sterkmaking lijken de bepalingen uit het gemeenrecht te zullen

spelen230

.

227

Art. 15, § 1 wet van 22 maart 2006. Zie supra voor een verdere bespreking van dit artikel. Ook op grond van

de MiFID-verplichtingen, zal hij bepaalde informatie moeten verstrekken. 228

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in X,

nr. 961-962 229

Art. 15 § 1, c) wet van 22 maart van 2006. 230

Het komt mij echter voor dat van zodra de sterkmaking betrekking heeft op een activiteit van bemiddeling in

banken beleggingsactiviteiten, de principaal gebonden is, ook al aanvaardt hij deze niet. De principaal is

immers volledig en onvoorwaardelijk verantwoordelijk voor de agent met betrekking tot diens activiteiten van

bemiddeling in banken beleggingsdiensten.

65

4.4 Uitzonderingen op het principe van de vertegenwoordiging

135. Het gemeenrecht voorziet in drie gevallen een uitzondering voor handelingen door de

agent gesteld zonder daartoe de bevoegdheid te hebben, door ze alsnog doorgang te laten

vinden.

136. Vooreerst neemt de principaal de door de agent buiten het kader van zijn opdracht

gestelde overeenkomst alsnog voor zijn rekening, indien hij deze achteraf bekrachtigt. Deze

bekrachting is onherroepelijk, en heeft een retroactieve werking, aangezien de principaal ab

initio geacht wordt gebonden te zijn231

. Dit heeft ook tot gevolg dat zolang de overeenkomst

door de principaal niet bekrachtigd wordt, de wederpartij niet gebonden is door de

overeenkomst.

137. Ook de rechtsfiguur van het schijnmandaat kan alsnog soelaas brengen voor de

wederpartij van de agent. Opdat deze rechtsfiguur ingeroepen kan worden, dient aan enkele

voorwaarden voldaan te zijn.

Er dient vooreerst een naar derden toe zichtbare toestand te bestaan, die niet aan de werkelijke

overeenkomst tussen principaal en agent beantwoordt. Deze derden dienen hierbij te goeder

trouw te zijn, willen zij zich beroepen op het schijnmandaat: zij moeten, met redelijk

vertrouwen, ervan uitgaan dat het mandaat wel degelijk conform de werkelijkheid is232

. Op

de derden ligt een redelijke onderzoeksplicht, waarvan de uitgestrektheid afhankelijk is van

de concrete omstandigheden. Criterium hierbij is dat van de normaal, zorgvuldige persoon,

geplaatst in dezelfde situatie. Dit rechtmatig vetrouwen kan bijvoorbeeld aanwezig zijn als de

agent in het verleden steevast de overeenkomst in naam en voor rekening van zijn principaal

sloot, en deze principaal de overeenkomst telkens uitvoerde233

. Wanneer de derde evenwel

twijfels heeft, of behoort te hebben, dient hij bijkomende informatie te vragen234

.

Tot slot dient te schijn toerekenbaar te zijn aan de principaal: door zijn gedraging is de schijn

231

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in X,

nr. 966 232

R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988,

R.C.J.B., 1991, 71. 233


DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 553-554. 234

R. KRUITHOF, “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988,

R.C.J.B., 1991, 71.

66

ontstaan. Deze houding dient niet noodzakelijk foutief te zijn. Kan aan de principaal immers

toch een fout verweten worden, dan is deze voorwaarde niet langer vereist235

.

De derde kan zich dan beroepen op de schijnwerkelijkheid om uitvoering van de

overeenkomst te verkrijgen, maar is hier niet toe verplicht. Voor de principaal is er een

contractueel regresrecht ten opzichte van de agent. Indien er geen overeenkomst tussen de

agent en de principaal was, dient dit regres via het gemeenrecht gebeuren, en moet hij

bijgevolg een fout aantonen.

138. In sommige gevallen kan ook in de rechtsfiguur van de zaakwaarneming of

vermogensvermeerdering zonder oorzaak een derde mogelijkheid gevonden worden om de

principaal toch overeenkomsten, door een agent zonder bevoegdheid gesloten, te laten

naleven.

139. De uitzonderingen gelden ook voor cliënten die gehandeld hebben met agenten in

banken beleggingsdiensten. Evenwel zullen zij in minder omstandigheden moeten

teruggrijpen naar deze excepties, vergeleken met de situatie waarbij zij zich enkel op het

gemeenrecht zouden kunnen beroepen. De principaal is immers volledig en onvoorwaardelijk

verantwoordelijk voor alle activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten door

de agent uitgevoerd236

.

140. In de gevallen waarin de agent geen activiteiten van bemiddeling in banken

beleggingsdiensten heeft gesteld, spelen de uitzonderingen opnieuw ten volle. De cliënt zal

hierbij dus wel genoodzaakt zijn terug te grijpen naar de rechtsfiguren van de bekrachtiging,

het schijnmandaat en de zaakwaarneming of vermogensvermeerdering zonder oorzaak, wil hij

dergelijke handeling alsnog doorgang laten vinden.

235


DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 554. 236

Wanneer de agent dus een handeling stelt die gekwalificeerd kan worden als een activiteit van bemiddeling in

banken beleggingsdienten, zal de principaal sowieso kunnen aangesproken worden, ook al behoorde het stellen

van dergelijke handelingen niet tot de bevoegdheid van de agent. Een bekrachtiging achteraf door de principaal

is hiervoor niet meer noodzakelijk. Ook de leer van het schijnmandaat kan toegepast worden, maar zal evenmin

moeten ingeroepen worden, wanneer de agent dergelijke activiteiten stelt.

67

4.5 Aansprakelijkheid tegenover de derde-contractant voor fouten van de agent.

141. Algemeen wordt aanvaard dat, wanneer de agent een fout begaat binnen de uitvoering

van zijn opdracht, en de derde-contractant hierdoor schade oploopt, deze laatste zich richting

de principaal kan wenden. Ten overstaan van deze derde wordt de principaal geacht de fout te

hebben begaan, en dient hij hier dus voor in te staan. De principaal kan de fouten van de agent

niet als overmacht inroepen ten opzichte van de derde partij237

. Wel kan hij zich achteraf

richten naar de agent, en op grond van de contractuele aansprakelijkheid bij deze zijn schade

verhalen, ingeval er sprake is van niet-naleving van de contractuele verbintenissen.

142. In de situatie van bemiddeling in financiele en beleggingsdiensten geldt dit principe

ook. In de wet wordt dit bevestigd door te stellen dat de principaal volledig en

onvoorwaardelijk verantwoordelijk is voor de agent238

.

143. Voorts stelt de vraag zich of de contractant ook de agent rechtstreeks kan aanspreken.

Een contractuele vordering is uitgesloten, aangezien er tussen de agent en tegenpartij van de

principaal geen contractuele band tot stand is gekomen. De wederpartij van de cliënt beschikt

evenwel over een extra-contractuele aansprakelijkheidvordering, wanneer de agent zich

schuldig gemaakt heeft aan een schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm of een

wettelijk voorschrift239

.

144. Ook dit principe uit het gemeenrecht vindt doorgang. De cliënt zal er evenwel zelden

voor opteren om de agent aan te spreken. Hij zal normaal gezien kiezen om zijn schade te

verhalen op de principaal, aangezien hij via deze weg een in theorie kapitaalkrachtigere

gereglementeerde onderneming kan aanspreken, via dewelke hij zijn schade vlotter kan

achterhalen. Deze gereglementeerde onderneming zal achteraf de schade kunnen verhalen op

de agent die zijn contractuele verplichtingen geschonden heeft.

237


DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 557. 238

Art. 10, § 4 wet van 22 maart 2006. 239


DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 561.

De agent kan zelfs op deze manier aansprakelijk gesteld worden, wanneer hij in de relatie met zijn principaal

geen contractuele fout begaan heeft. Het kan ook voorkomen dat een gedraging van de agent zowel een

contractuele fout ten opzichte van zijn principaal, als een quasi-delictuele fout ten opzichte van de wederpartij

van zijn principaal inhoudt. Dit is een toepassing van de coëxistentieleer.

68

4.6 De hypothese waarin de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelt

145. In deze materie heeft het gemeenrecht een evolutie doorgemaakt. Initieel was het

principe dat wanneer de agent buiten de grenzen van zijn opdracht handelde, de hoedanigheid

van de principaal in theorie wegviel. In deze hypothese speelt het principe van de

vertegenwoordiging immers niet. De principaal werd niet aansprakelijk gesteld voor deze

delictuele of quasi-delictuele daden van de agent, aangezien dit niet de opdracht van deze

laatste is.

146. Dit principe werd evenwel gemilderd. Een verder onderscheid moet nu gemaakt

worden tussen delicten en quasi-delicten die inherent zijn aan de uitgevoerde opdracht

enerzijds, en delicten en quasi-delicten die daar los van staan anderzijds240

. Zo zal de

principaal wel moeten instaan voor delicten en quasi-delicten gepleegd door de agent naar

aanleiding van de uitvoering van zijn opdracht, wanneer deze inherent aan de opdracht

waren241

.

147. De principaal is eveneens aansprakelijk voor daden door de agent gesteld buiten zijn

bevoegdheid, wanneer aan de principaal zelf een persoonlijke fout kan verweten worden, of

wanneer de daden gesteld werden in opdracht van de principaal. In deze gevallen pleegt de

principaal immers een fout, los van de fout van de agent242

.

De persoonlijke aansprakelijkheid van de agent blijft uiteraard ook bestaan, wanneer hij

daden pleegt buiten de uitvoering van zijn opdracht.

Aangezien de principaal evenwel vaak een kapitaalkrachtigere partij is, zal diegene, die zijn

schade kan verhalen op zowel deze principaal als de agent, zich normaal gezien eerst naar de

principaal richten.

148. Met betrekking tot de bemiddeling in financiële en beleggingsdiensten blijft dit

principe overeind. Omwille van de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van

240

Deze nieuwe wending is gefundeerd op de Cassatie-arresten dd. 22 april 1985 en 21 september 1987: Cass.,

22 april 1985, Pas., 1985, I, 1021 en Cass., 21 september 1987, Pas., 1988, I, 77. 241

C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 136. Een concrete

toepassing van dit principe betreft de situatie waarin de agent bedrog pleegt. Ook hier is de principaal gehouden

tot schadevergoeding van zijn wederpartij, wanneer het gepleegde bedrog kan beschouwd worden als inherent

aan de uitvoering van zijn mandaat door de agent. 242

C. PAULUS en R. BOES, Lastgeving, A.P.R., Gent-Leuven: Story-Scientia, 1978, 135.

69

de principaal inzake activiteiten van bemiddeling in banken beleggingsdiensten, wordt het

echter wederom eenvoudiger voor de client om zich tot de principaal te richten.

70

5. Belangenconflicten

149. In dit hoofdstuk wordt gekeken naar de belangenconflicten waarmee de

tussenpersonen zich geconfronteerd zien. Werkt het feit dat de tussenpersonen

verschillende statuten kunnen combineren bovendien de mogelijkheid tot het ontstaan

van belangenconflicten in de hand?

Men moet zich afvragen wanneer men precies te maken heeft met een belangenconflict.

Eerst wordt gekeken naar wat de MiFID-Richtlijn bepaalt met betrekking tot

belangenconflicten: deze bepalingen zijn immers van toepassing op de tussenpersonen.

Daarna wordt ingegaan op het concept belangenconflict sensu stricto. Daarna kan

vastgesteld worden of de regelen, die gewag maken van belangenconflicten, wel degelijk

enkel belangenconflicten vatten243?

Eenmaal dit onderzocht is, worden de sanctioneringsmechanismen bekeken. Op welke

wijze dienen de belangenconflicten gesanctioneerd te worden? Zijn de regelen die de

Wetgever oplegt adequaat en aangepast aan de specifieke structuur van het

belangenconflict? Worden rechtseconomisch de juiste prikkels gegeven om het conflict

op de correcte wijze op te lossen?

243

In deze context wordt ook verder gegaan op de loyaliteitsverplichting die de tussenpersoon heeft op grond

van art. 14 wet van 22 maart 2006. Verder zal immers vast komen te staan dat loyaliteit sensu stricto nauw

verbonden is met belangenconflicten sensu stricto. Ook wordt de specifieke vereiste van zich loyaal te gedragen

bekeken in het kader van de MiFID-Richtlijn, aangezien de bepaling uit de wet van 22 maart 2006 overgenomen

is uit de wet van 2 augustus 2002.

71

5.1 Belangenconflicten: afbakenen van het begrip

150. Bij het onderzoeken en afbakenen van het concept van de belangenconflicten,

lijkt de eerste vaststelling te moeten zijn dat er geen eenduidgheid bestaat omtrent het

begrip. Zelden wordt aan het begrip een precieze inhoud toegewezen. Integendeel: nogal

wat vage definities circuleren.

151. Ook de bepalingen uit de MiFID-Richtlijn die betrekking hebben op deze materie,

en naar dewelke de tussenpersonen zich dienen te richten, gezien worden als eerder

algemeen principes. Ook hier ontbreekt immers een duidelijke invulling van het concept.

152. Op grond van art. 27, § 6 van de wet van 2 augustus 2002 moeten de

gereglementeerde onderneming, en indirect de zelfstandige agenten, zich houden aan de

belangenconflictenregeling uit de bankwet244 en de wet op de beleggingsdiensten245.

153. Daarnaast bepaalt ook het Koninklijk Besluit ter uitvoering van de MiFID-

Richtlijn nog verdere regelen inzake belangenconflicten.

Alle instellingen moeten vooreerst redelijke maatregelen nemen om belangenconflicten

te onderkennen welke zich bij het verrichten van beleggingsdiensten en nevendiensten,

of combinaties daarvan, voordoen tussen hunzelf - met inbegrip van hun bestuurders,

effectieve leiders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die rechtstreeks of

onrechtstreeks met hen verbonden is door een zeggenschapsband - en hun cliënten, of

tussen hun cliënten onderling246. Deze belangenconflictregeling geldt ongeacht de

categorie waartoe de cliënt behoort. De instelling moet hierbij op een heldere wijze aan

de cliënt bekend maken dat er een belangenconflict is, en de aard en bronnen ervan

mededelen, wanneer de door haar getroffen organisatorische en administratieve

regelingen voor het beheer van het belangenconflict ontoereikend zijn om

244

Art. 20bis wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen. Hierna: wet van

22 maart 1993. 245

Art. 62bis wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de

bemiddelaars en de beleggingsadviseurs. Hierna: wet van 6 april 1995. 246

Art. 79 KB van 3 juni 2007.

Dit artikel moet worden gelezen in het licht van art. 62bis wet van 6 april 1995 en art. 20bis wet van 22 maart

1993. Op grond van deze bepalingen hebben de verstrekkers van belegginsgdiensten ook de verplichting om

passende maatregelen van organisatorische en administratieve aard te nemen om te voorkomen dat de belangen

van cliënten geschaad zouden worden door belangenconflicten.

72

redelijkerwijze te mogen aannemen dat zal voorkomen worden dat de belangen van de

cliënt worden geschaad247.

Tevens worden een aantal situaties waar mogelijk een belangenconflict aanwezig is

beschreven248. In plaats van een definitie moeten de gereglementeerde ondernemingen,

en tussenpersonen, dus terugvallen op een niet-exhaustieve opsomming van situaties

die mogelijk een belangenconflict uitmaken.

154. Om belangenconflicten te vermijden zal de instelling in schriftelijke vorm een

effectief beleid moeten vaststellen, implementeren, en instandhouden249. Dit beleid zal

de omstandigheden moeten omschrijven die een belangenconflict vormen, of die de

risico’s doen ontstaan dat mogelijk de belangen van één of meer cliënten worden

geschaad250. In dit beleid dient ook vastgesteld te worden welke procedures en

maatregelen gevolgd worden bij het beheer van dergelijke conflicten. Dit ter garantie dat

de bedrijfsactiviteiten op een onafhankelijke manier kunnen verricht worden251.

155. De instellingen moeten de gegevens die betrekking hebben op de soorten door of

in naam van de instelling verrichte beleggings- of nevendiensten of

247

Art. 80 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 83 KB van 3 juni 2007 moet deze informatie beschikbaar

worden gesteld op een duurzame drager. Afhankelijk van de aard van de cliënt bevat deze voldoende

bijzonderheden om de cliënt in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de

beleggings- of nevensdienst in verband waarmee het belangenconflict rijst.

De bekendmaking van belangenconflicten door een instelling mag haar evenwel niet vrijwaren van de

verplichting om de vereiste doeltreffende organisatorische en administratieve regelingen te treffen en te

handhaven. Een overmatige nadruk op openbaarmaking, zonder voldoende aandacht voor de wijze waarop de

conflicten op organisatorisch en administratief vlak het best kunnen beheerd worden, is niet toegestaan. 248

Art. 81 KB van 3 juni 2007. De instellingen dienen ter bepaling van de soorten belangenconflicten die zich bij

het verrichten van beleggings- en nevendiensten of beleggingsactiviteiten, of een combinatie daarvan, kunnen

voordoen, en de belangen van een cliënt kunnen schaden, ten minste rekening te houden met de vraag of op de

instelling of een relevante persoon, dan wel op een persoon die direct of indirect met de instelling verbonden is

door een zeggenschapsband, een aantal bepaalde situaties van toepassing zijn, ongeacht of deze voortvloeien uit

de verrichting van beleggings- of nevendiensten of beleggingsactiviteiten, dan wel een andere oorzaak hebben.

Het gaat onder andere om de situaties waarbij de instelling, of een persoon verwant aan de instelling, financieel

gewin kan halen, of financieel verlies kan vermijden, ten koste van de cliënt, of wanneer de instelling of deze

persoon belang hebben bij het resultaat van een ten behoeve van de cliënt verrichte dienst of uitgevoerde

transactie, en dit verschilt van het belang van de cliënt bij dit resultaat. 249

Art. 82, § 1 KB van 3 juni 2007. Dit beleid zal evenredig moeten zijn met de omvang en organisatie van de

instelling, en aan de aard, schaal en complexiteit van het bedrijf. Wanneer de instelling tot een groep behoort, zal

ook rekening moeten gehouden worden met de structuur en bedrijfsactiviteiten van andere leden van de groep. 250

Art. 82, § 2 KB van 3 juni 2007. 251

Art. 82, § 3 KB van 3 juni 2007. Op grond van art. 82, § 4 KB van 3 juni 2007 kunnen deze maatregelen en

procedures onder andere regelingen ter voorkoming of controle van uitwisseling van informatie, en vormen van

apart toezicht op bepaalde personen binnen de instelling omvatten. Indien de voorgeschreven mate van

onafhankelijkheid niet gegarandeerd kan worden bij de toepassing van deze maatregelen en procedures, moeten

alternatieve en aanvullende maatregelen en procedures die wel passend zijn, vastgesteld worden.

73

beleggingsactiviteiten waarbij een belangenconflict is ontstaan, of nog kan ontstaan dat

de belangen van de cliënten worden geschaad, bijhouden en regelmatig actualiseren252.

156. Het belangenconflict sensu stricto lijkt evenwel te verschillen met de invulling die

de MiFID-Richtlijn eraan geeft. Ten eerste moet immers duidelijk gemaakt worden dat

niet alle gevallen waarin tegenstrijdige belangen met elkander in aanmerking komen

belangenconflicten in de eigenlijke zin van het woord zijn. Belangenconflicten zijn die

specifieke categorie binnen deze situaties die een afwijkende behandeling vergen.

157. Hoewel de MiFID-Richtlijn dan wel regelt wat de gereglementeerde

ondernemingen moeten doen bij het voorkomen, of vaststellen, van belangenconflicten,

geeft zij dus geen precieze omschrijving mee, die duidelijk maakt wanneer men te

maken heeft met een belangenconflict sensu stricto.

158. Belangen conflicteren in theorie namelijk in elke situatie waarbij een keuze kan

gemaakt worden tussen alternatieve gedragingen, en waarbij de ene handeling in het

voordeel van het ene belang, niet de optimale gedraging is ter ondersteuning van het

andere belang. Niet elke dergelijke situatie moet evenwel specifiek geregeld worden253.

159. Om van een belangenconflict in de eigenlijke zin te kunnen spreken moeten een

aantal voorwaarden vervuld zijn. Uit de manier waarop ons recht omgaat met situaties

waarin belangen conflicteren, kunnen enkele basismechanismen gedestilleerd worden.

Deze mechanismen zullen dus evenwel enkel spelen in situaties waarin de belangen van

verschillende personen conflicteren.

Een eerste onderscheid moet gemaakt worden tussen rechtmatige en niet-rechtmatige

belangen. Het is inherent aan ons rechtssysteem dat hierbij dan voorrang zal worden

verleend aan de rechtmatige belangen. Wel dient opgemerkt dat een persoon bij zijn

252

Art. 84 KB van 3 juni 2007. 253

M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten,

Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 584.

Ter illustratie kan het zelfbeschikkingsrecht aangehaald worden: conflicten tussen belangen van één persoon

mogen in de regel beslecht worden door de betrokken persoon zelf. Het concept belangenconflict is beperkt tot

gevallen waarin belangen van verschillende personen conflicteren.

74

keuzes vaak voorrang mag geven aan zijn eigen belangen, aangezien ons recht geen

algemene plicht kent om andermans belangen te behartigen.

Men kan evenwel in bepaalde gevallen aansprakelijk gesteld worden, als men bij een

bepaalde handeling andermans belangen krenkt, of deze mogelijkheid creëert. Diegene

wiens belang gekrenkt wordt, lijdt dan immers schade254. Om aansprakelijk te zijn zullen

daarnaast uiteraard nog een onrechtmatige daad, en een causaal verband tussen deze en

de schade vereist zijn255.

Daarnaast bestaat in ons recht in bepaalde gevallen niettemin de plicht om bepaalde

positieve handelingen te stellen of een bijdrage te leveren gericht op de behartiging van

de belangen van anderen256.

Via de wilsautonomie kan een persoon tot slot wél vrijwillig toestemmen tot een

overeenkomst waarbij hij verplicht is bepaalde handelingen te stellen gericht op het

behartigen van de belangen van de tegenpartij.

De conclusie blijkt dus te zijn dat wanneer men zich bij de keuze hoe te handelen

geconfronteerd ziet met een conflict tussen belangen van verschillende personen, het

recht deze situatie omzet in in een conflict tussen deze belangen en een plicht van één

persoon257. Evenwel, de belangrijke nuance dient gemaakt te worden dat niet telkens

een persoon een bepaalde verplichting heeft, en hijzelf belangen contradictorisch aan

deze op grond van die verplichting te beschermen belangen heeft, er sprake is van een

belangenconflict258.

160. In ons recht wordt een dergelijk conflict in principe immers opgelost doordat de

mate waarin men gehouden is zorg te besteden gericht op het vermijden van schade

voor anderen - of inspanningen te leveren gericht op het realiseren van het normaliter

van de uitvoering van een verbintenis te verwachten resultaat - bepaald wordt door de

254

Cass. 16 januari 1939, Pas. 1939, I, 25. 255

Art. 1382 BW. 256

Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de op grond van artikel 422bis, eerste lid van het Strafwetboek

opgelegde plicht om de belangen van een persoon die in groot gevaar verkeert te behartigen. 257


Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 589. 258

De titularis van dergelijke plicht wordt immers altijd geconfronteerd met zulk conflict. Op die manier zou het

concept belangenconflict juridisch dan ook geen inhoud hebben.

75

de effecten van de alternatieve handelswijzen op de betrokken belangen tegen elkander

af te wegen259.

De mate waarin de redelijkheid van een persoon eist dat deze voorzorgsmaatregelen

neemt of inspanningen doet is afhankelijk van de kost die dit voor hem

vertegenwoordigt, vergeleken met de hierdoor normaliter te verwachten vermindering

van het risico op schade. Hierbij moet gekeken worden naar de maatregelen die de

schuldenaar dient te nemen: leveren zij al dan niet meer nadeel op dan de hierdoor te

vermijden schade voor anderen? Indien dit niet het geval is, dan dient de schuldenaar de

maatregelen te nemen, indien wel, kan hij er aan voorbij gaan. Aldus moet de agerende

persoon de afweging maken tussen alle door de voorgenomen handeling geaffectueerde

belangen.

161. Op welke juridische basis dient men deze verplichtingen te schragen? Vooreerst

brengt de zorgvuldigheidsnorm met zich mee dat conflicten tussen belangen op een

zodanige wijze worden beslecht, dat de totale geaggregeerde belangenbehartiging wordt

geoptimaliseerd.

5.2 De eigenlijke loyaliteitsverplichting

162. Er zijn echter juridische verbintenissen die verder gaan. Zo kan de schuldenaar

niet enkel worden verplicht rekening te houden met de belangen van anderen, maar

bovendien kan hem ook worden verboden rekening te houden met diens eigen belangen

bij een voorliggende keuze. Een dergelijke verplichting wordt bewerkstelligd via de

loyaliteitsverplichting260.

163. Deze loyaliteitsverplichting mag niet verward worden met de

zorgvuldigheidsnorm of met de verplichting tot het leveren van een normaal redelijke

inspanning tot het bereiken van een vooropgesteld doel, hoewel er ook gelijkenissen zijn

met deze verplichtingen.

259

M. FAURE en R. VAN DEN BERGH, “Efficiënties van het foutcriterium in het Belgische

aansprakelijkheidsrecht”, R.W., 1987-88, 1105-1119. 260

Andere verplichtingen tot een dergelijk onpartijdig oordeel kan men bijvoorbeeld terugvinden bij kredieten

beleggingsanalisten.

76

164. Een handeling wordt als deloyaal beschouwd worden wanneer een normaal

zorgvuldig persoon deze beoordeelt als een handeling die niet de optimalisatie van de

beschermde belangen kan voortbrengen261. De loyaliteitsverplichting biedt bijgevolg

aan de titularis ervan een marge binnen de welke hijzelf dient te oordelen welke

handelingen hij mag stellen. De loutere mogelijkheid tot een andere invulling, die

achteraf zelfs als beter voor de te behartigen belangen voorkomt, is op zich niet

voldoende om een schending van de loyaliteitsverplichting uit te maken. Op dit vlak zijn

er parallellen te trekken met de zorgvuldigheidsnorm.

165. De loyaliteitsverplichting gaat echter verder. De titularis mag zich bij het stellen

van handelingen niet laten leiden door zijn eigen belangen: hij mag enkel rekening

houden met de belangen van zijn cliënt bij de uitvoering van zijn verplichtingen. Enkel

deze vooraf geïdentificeerde belangen dienen te worden nagestreefd. Elke afwijking

hiervan, tengevolge van een ander belang, houdt een schending in van de

loyaliteitsverplichting. Wat betreft de belangen waarmee de titularis van de

loyaliteitsplicht rekening dient te houden, kan dus niet van mening verschild worden, en

is er geen discretionaire marge.

166. De loyaliteitsplicht heeft dus enkel een invloed op het beslissingsproces, en niet

op de gekozen handelingen achteraf. Het gevolg van de keuze die de titularis van de

loyaliteitsplicht neemt, vormt geen maatstaf bij de beoordeling of hij zich optimaal van

deze verplichting gekweten heeft. Bij de zorgvuldigheidsnorm en andere zorgplichten,

speelt het resultaat wel een rol bij de beoordeling.

167. De manier waarop geoordeeld moet worden over de correcte naleving van de

loyaliteitsverplichting legt een heikel punt bloot. De beweegredenen van de

tussenpersoon - in tegenstelling tot het resultaat van de gemaakte keuzes – zijn immers

niet objectief waarneembaar. Op deze manier wordt aan de loyaliteitsplicht de facto

voldaan zodra de beslissing achteraf lijkt te vallen binnen een marge van door redelijke

personen correct geachte beslissingen. Aangezien uit beslissingen immers vaak niet zal

261


Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 593. Dat andere normale

zorgvuldige personen de gestelde handeling niet optimaal vinden is geen criterium bij de beoordeling voor de

handeling. Het is de optimalisatie van de belangen die centraal staat hierbij, over de manier waarop hieraan

uitvoering wordt gegeven, hoeft geen eenvormigheid te bestaan.

77

kunnen afgeleid worden wat de intentie erachter was, ontstaat aldus een aan de praktijk

inherente afzwakking van het theoretische concept van de loyaliteitsplicht262. Het

nadeel hiervan is uiteraard dat binnen die marge allerlei inbreuken kunnen worden

gepleegd.

168. Blijkbaar brengt een dergelijke inbreuk evenwel geen inbreuk op de

zorvuldigheidsnorm met zich mee263. Dit mag niettemin niet leiden tot een

rechtvaardiging van de schending van de loyaliteitsplicht. Naast het belang van de

begunstigde zelf, vrijwaart de loyaliteitsplicht immers tevens een hoger doel: het belang

van de samenleving in zijn geheel264. Wanneer de loyaliteitsplicht immers niet

geschonden wordt, brengt dit een voordeel toe aan de samenleving, en om deze

verplichting niet te schenden, is geen bijkomende inspanning vereist. Dit in tegenstelling

tot de afweging die gemaakt moet worden bij de zorgvuldigheidsnorm: er zal enkel een

surplus zijn indien de kosten van het voorkomen van schade lager zijn dan de opbrengst

ervan, en de ingezette middelen dus nergens anders beter worden aangewend.

169. Welke remedie kan worden aangewend? Voor de persoon wiens belangen

geschonden worden maakt het ogenschijnlijk niet uit of dit ten gevolge van een inbreuk

op de zorgvuldigheid of een inbreuk op de loyaliteitsplicht gebeurt: of zij veroorzaakt

wordt door onachtzaamheid of opportunisme, de schade blijft dezelfde265.

170. De plicht tot schadeloosstelling die een schending van de zorgvuldigheidsnorm

met zich meebrengt zomaar transponeren naar gevallen waarbij de loyaliteitsplicht

wordt geschonden leidt rechtseconomisch gezien evenwel tot een suboptimale

oplossing. De titularis zal dan immers overgaan tot de loutere afweging van de gevolgen

die hij verwacht uit zijn beslissing voort te vloeien in zijn voordeel tegen de gevolgen

voor de belangen van de begunstigde. Dit staat haaks op één van de presumpties van de

loyaliteitsplicht, namelijk dat de titularis zijn eigen belangen volledig buiten

262



Aangezien redelijke personen – op basis van de uitkomst achteraf – zullen redeneren dat de beslissing correct

is geweest. 264



A.G., ANDERSON, “Conflicts of interest: Efficiency, Fairness and Corporate Structure”, UCLA Law

Review 1978, vol. 25, 758.

78

beschouwing laat. Loyaal gedrag zou niet meer mogelijk zijn zodra dergelijke kosten -

batenanalyse de titularis leert dat afwijkend handelen hem meer voordelen oplevert.

5.3 Zoeken naar een adequaat sanctioneringsmechanisme

171. Om een degelijke afschrikking van de schending van de belangenconflicten te

bereiken, zal er voor moeten gezorgd worden dat na de toepassing van de sanctie, de

belangenafweging niet in het voordeel kan zijn van de titularis.

172. KRUITHOF stelt dat op het eerste zicht in het Belgische recht dergelijke remedie

lijkt te ontbreken266. Zulk schijnbaar ontbreken kan echter te wijten zijn aan een

onvoldoende gericht zoeken. Een globaal principe van voordeelsafstand bij de

miskenning van de loyaliteitsplicht lijkt volgens hem immers door te sijpelen bij een

nader bekijken van aanvaarde rechtsfiguren en regelingen. Op die manier maakt het een

– welliswaar nog niet algemeen erkend – algemeen rechtsbeginsel uit.

173. Het principe van de voordeelsafstand kan “ontdekt” worden, vertrekkende van

het principe dat op grond van ons rechtssysteem geen recht op voordeel uit een

optreden te kwader trouw kan verkregen worden. Op basis van dit principe kan

geargumenteerd worden dat de aan de schuldenaar van een loyaliteitsplicht door

deloyaal gedrag verkregen voordelen kunnen ontnomen worden. Dergelijk gedrag kan

immers gekwalificeerd worden als handelen te kwader trouw.

174. Deze conclusie is duidelijk en in overeenstemming met ons rechtsstelsel. Van

waar komt echter de sanctie die bepaalt dat het onrechtmatig verkregen voordeel moet

afgestaan worden aan diegene die meende te mogen genieten van de loyaliteit van de

schuldenaar? Voorts moet een rechtsgrond gevonden worden die als basis kan dienen

om iemand anders een aanspraak te laten maken op de onrechtmatig verkregen

voordelen.

266

M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het

fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 222.

79

174. Ons recht kent enkele situaties waarbij alle vermogensvoordelen teruggevorderd

worden267. Kan evenwel ook aan het slachtoffer van een schending van een

loyaliteitsverplichting de mogelijkheid geboden worden om een dergelijke burgerlijke

vordering in te stellen? Een principe van vermogensterugvordering kan gedestilleerd

worden uit de gevallen in het gemeenrecht waarbij de eiser voordelen kan opvragen die

origineel niet aan hem toebehoorden, en die hij niet zonder de inspanning van anderen

had kunnen bereiken. Zoals zal blijken, vertonen de situaties waarin de loyaliteitsplicht

speelt, gelijkenissen met deze gevallen.

175. Het beginpunt van de theorie wordt gevormd doordat in ons gemeenrecht het

principe vervat ligt dat de vruchttrekking, de meeropbrengst, van eigendom toekomt

aan de eigenaar van het goed. Contractueel kan anders overeengekomen worden, maar

normaal gezien krijgt diegene – voor zover hij niet de eigenaar is – die de inspanningen

geleverd heeft voor de totstandkoming van de meerwaarde enkel een verloning van zijn

kosten268.

176. Het is algemeen aanvaard dat de eigenaar van het goed eigenaar wordt van de

voortbrengselen op basis van het ius fruendi. De ratio hiervan is echter niet zo evident

als op het eerste zicht lijkt, en te meer: het principe wordt niet in alles situatie toegepast.

Enkel in situaties waar de bezitter die de vruchten verkrijgt, te kwader trouw is, treedt

het principe in werking269.

Een verklaring hiervoor kan ten dele liggen in het feit dat het belang van de bezitter te

kwader trouw onrechtmatig is, en dit het rechtmatige belang van de eigenaar

geschonden heeft. De bezitter te kwader trouw heeft een fout gemaakt, en de schade

hierdoor veroorzaakt aan de belangen van de eigenaar, dient hersteld te worden.

Wat evenwel met de vruchten die de eigenaar nooit zonder de inspanningen van de

267

Hier kan bijvoorbeeld gewezen worden op Artikel 36, §2, wet van 2 augustus 2002. Op grond van dit artikel

beschikt de CBFA om tot tweemaal – in geval van recidive driemaal – het vermogensvoordeel dat de overtreder

verkregen heeft op te leggen, en aldus de beperking tot € 2,5 miljoen te kunnen overschrijden. 268

Art. 548 BW. Zo zal bijvoorbeeld niet de appelplukker in dienst, doch de eigenaar van de boomgaard ook

eigenaar worden van de meeropbrengt, na vergoeding van de kosten van de plukker – tenzij een andere

overeenkomst tot stand komt, en de plukker bijvoorbeeld een huurovereenkomst betreffende de boomgaard sluit

met de eigenaar. 269

Dit volgt uit Art. 549 BW a contrario: op grond van deze bepaling mag de bezitter te goeder trouw de

vruchten wel houden.

In de situaties waarin de eigenaar zelf de inspanningen om de vruchten te verkrijgen levert, geldt deze regel

uiteraard ook, aangezien in deze situatie liggen geen verschillende aanspraken voor.

80

bezitter te kwader trouw had kunnen verkrijgen? In dit geval is er geen sprake van

schade. Desalniettemin zal de eigenaar ook deze vruchten kunnen terugvorderen270.

177. De ratio voor de verschillende behandeling tussen bezitter te goeder en te

kwader trouw lijkt echter niet afdoende: waarom immers de bezitter te goeder trouw

dan ook de nog niet verbruikte vruchten laten behouden? Het onderscheid in ons recht

ligt immers rond het breekpunt van de ingestelde revindicatie: de vruchten na instelling

van deze vordering dienen teruggegeven te worden271.

178. KRUITHOF verkiest de bestaande concepten vanuit een andere ratio te bekijken.

In plaats van op de gewrongen, doch algemeen aanvaarde theorie te berusten,

interpreteert hij de regels vanuit een andere instelling. Als men immers vertrekt vanuit

een meer rechtseconomische visie, kan men vaststellen dat het concept van de

vruchttrekking een incentive creëert om de regels inzake de aanwending van goederen

in eigendom te doen naleven. Aldus ontstaat een negatieve prikkel voor de bezitter ter

kwader trouw: zijn bewuste en opzettelijke niet-naleving van de regels inzake

eigendomsrecht maken dat hij geen voordeel zal kunnen behalen272. Op die manier

tracht men te verhinderen dat de bezitter te kwader trouw het recht van heerschappij

en zeggenschap van de eigenaar over het goed miskent273.

270

Deze vordering zal gebaseerd zijn op de artt. 547 en volgende van het BW. Op grond van deze artikelen kan

hij de vruchten die hijzelf had verkregen eveneens terugvorderen, met dat verschil dat deze vordering ook

gebaseerd kan worden op art. 1382 BW, aangezien hier de schade aanvaard wordt.

Een aanvaarde verklaring van het principe is dat dit op deze manier gebeurt, om de bezitter te goeder trouw te

beschermen. Het is immers waarschijnlijk dat deze bezitter de verworven vruchten reeds verbruikt heeft, en zijn

kapitaal zou moeten aanspreken, indien hij de vruchten zou moeten restitueren. Het verschil in behandeling met

de bezitter te kwader trouw, wordt gerechtvaardigd om dit onbillijke geachte gevolg te vermijden. Hierdoor

aanvaardt men dus een uitzondering op de algemene regel die stelt dat de eigenaar van het goed ook eigenaar

van de vruchten wordt. 271

KRUITHOF aanvaardt de verklaring voor deze verschillende behandeling evenmin. Dit onderscheid zou

namelijk ingegeven zijn door een praktische bewijsproblemen. Op die manier krijgt men een op grond van

bewijsproblemen ingegeven afwijking van de op basis van de billijkheid voorziene uitzonderingsregeling van het

basisprincipe – dat KRUITHOF dus ook niet aanvaardt – dat de eigenaar van het goed ook eigenaar van de

vruchten is. KRUITHOF verzet zich tegen een dergelijk geforceerd principe. 272

In een positieve prikkel is niet voorzien: men is er zich niet van bewust dat men bezitter te goeder trouw is, a

fortiori kan dergelijk onbewust zijn niet gestuurd zijn door een prikkel. Bovendien, indien men zich eenmaal

bewust wordt, zal men bezitter te kwader trouw worden door de voordelen te behouden. 273

In deze visie dient de vruchttrekking van de eigenaar gezien te worden als een juridisch middel om de

eigendomsrechten te beschermen, dit in tegenstelling tot de strekking die stelt dat de vruchttrekking van de

eigenaar zomaar uit de aard der dingen voortvloeit.

81

179. Wat is dan de verklaring voor het feit dat de eigenaar de voordelen die hij nooit

zelf had kunnen verkrijgen, kan terugvorderen? Hiervoor dient gekeken te worden naar

de kenmerken van het gedrag van diegene die de voordelen gerealiseerd heeft. De

eigenaar krijgt ook hier het recht op de voortbrengselen, omdat dit de meest efficiënte

manier is om bezitters de regels inzake eigendom te doen naleven.

Het principe dat de bezitter te goeder trouw dan toegelaten wordt om de vruchten te

behouden is een logisch gevolg van deze ratio: bij gebrek aan inbreuk op het

eigendomsrecht, omdat men immers niet beseft dat dit eigendomsrecht er is, dient de

bezitter te goeder trouw niets ontnomen te worden.

180. In ons recht zijn enkele toepassingen van dit principe aanwezig274. Het concept

van voordeelsafstand wordt niet alleen toegepast in gevallen waarin men een

eigendomsrecht heeft op een door iemand anders gebruikt goed, maar ook inzake

vorderingsrechten en verbintenissen in het algemeen vindt het principe toepassing.

181. De gemeenschappelijke basis dient gevonden te worden in het fundamentele

kenmerk van de subjectieve rechten. Via een subjectief recht krijgt de titularis immers

de heerschappij over datgene waarop het recht betrekking heeft, en deze heerschappij

mag hij uitoefenen zoals hij best acht in het licht van zijn eigen belangen. Een schending

hiervan houdt evenwel niet enkel de krenking in van het belang van de titularis, maar

ook de negatie van één van de fundamenten van ons recht.

182. Een loutere schadeloosstelling volstaat hier bijgevolg niet. Dan dient diegene die

de schending heeft begaan slechts de vergoeding te betalen die de titularis had kunnen

verkrijgen na onderhandelen.

274


fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 239-

240.

De regeling inzake voordeelafstand komt onder andere voor bij de bescherming van intellectuele

eigendomsrechten waar onder andere op grond van art. 52 § 2 van de Octrooitwet en art. 12quater § 2 van de

Wet Rechtsbescherming Databanken een verbeurdverklaring van goederen met betrekking tot dewelke de

inbreuk heeft plaatsgevonden kan bevolen worden - of een schadevergoeding indien deze verkocht zijn -

wanneer diegene die de inbreuk maakt, te kwader trouw is. De voordeelsoverdracht hoeft hierbij niet te worden

ingekort tot de schade die de rechthebbende slechts heeft geleden: hij krijgt ook voordelen die hij zelf niet had

kunnen realiseren. Eenzelfde ratio lijkt hiervoor aanwezig te zijn: op deze manier kan verhinderd worden dat een

persoon gebruik maakt van het goed zonder eerst met de eigenaar te onderhandelen, om dan enkel bij ontdekking

van de inbreuk de door de eigenaar gederfde royalties te betalen als schadevergoeding. Aldus zou men zich

steeds zélf een licentie kunnen verlenen.

82

De sanctie die dient te worden opgelegd moet ervoor zorgen dat diegene die de

heerschappij wil miskennen om zelf winst te maken, niet langer genijgd is dit te doen.

183. Een plicht tot voordeelsafstand kan voor deze prikkel zorgen. Een soort ruimer

recht tot vruchttrekking kan dus wel degelijk uit ons recht gedestilleerd worden. Alle

voortbrengselen van middelen en mogelijkheden die het voorwerp vormen van een

subjectief recht – zowel vorderingsrechten als zakelijke rechten - zijn in principe

hieraan onderhevig, wanneer diegene die de inbreuk gemaakt heeft, tevens te kwader

trouw was.

184. Een inbreuk op het recht van de titularis kan op die manier niet langer voordelig

zijn. Het recht dwingt de partijen275 aldus om te onderhandelen , en de verdeling van de

te realiseren voordelen af te spreken276.

5.4 Loyaliteit en belangenconflicten in de MiFID-Richtlijn

185. Na een analyse van de concepten belangenconflict en loyaliteit sensu stricto,

wordt hier bekeken of de bepalingen in de MiFID-Richtlijn, en de wetgeving die hieraan

uitvoering verleent, die deze begrippen hanteren, een verschillende inhoud hebben.

186. Met betrekking de regels in verband met belangenconcflicten kan hier verwezen

worden naar het eerste deel van dit hoofdstuk277. Het begrip loyaliteit uit de MiFID-

Richtlijn wordt hier wel nader bekeken, nu duidelijk geworden is dat

belangenconflicten en loyaliteit sensu stricto nauw samenhangen.

187. Het loyaliteitsbeginsel - zoals de verplichting uit de MiFID-Richtlijn, die werd

overgenomen in de wet van 22 maart 2006, en die stelt dat gereglementeerde

ondernemingen278 zich moeten inzetten voor de belangen van hun cliënten op een

loyale, billijke en professionele wijze, ook wel word genoemd - moet eerder bekeken

worden als een overkoepelende norm. De bepaling kan beter in zijn geheel gelezen

275

Althans de partij die het recht van de andere wil gebruiken om er zelf voordeel uit te halen. 276


fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, 250. 277

Zie supra: 278

En dus ook de tussenpersonen,

83

worden als een specifieke formulering van de zorgvuldigheidsnorm, die aangezien zij

evenwel haar oorsprong heeft in de Europese context niet per se steeds dezelfde

invulling dient te krijgen als de Belgische zorgvuldigheidsnorm.

188. Aan de specifieke verplichting binnen dit principe om zich loyaal te gedragen,

wordt de betekenis gegeven dat de gereglementeerde ondernemingen, en dus ook de

tussenpersoon, de verplichting hebben om ernstige misdrijven te vermijden279. In die

zin voegt zij weinig toe aan de in ons recht bestaande concepten, aangezien dergelijke

situaties via ons bestaande recht sowieso gevat en bestraft worden.

189. De conclusie lijkt te moeten zijn dat de door de MiFID-Richtlijn bedoelde

loyaliteit en belangenconflicten niet overeenkomen met het concept van de loyaliteit en

belangenconflicten sensu stricto.

190. Op zich hoeft het feit dat een verschillende inhoud gegeven wordt aan de MiFID-

bepalingen geen probleem te zijn. Dit wordt evenwel een probleem wanneer aldus de

loyaliteit en belangenconflicten sensu stricto niet adequaat geregeld worden.

191. Met betrekking tot belangenconflicten regelt de MiFID-Richtlijn meer situaties

dan eigenlijke belangenconflicten. Niet alle door de wet gevatte situaties zijn in wezen

belangenconflicten280. De vereiste om zich op een loyale wijze in te zetten voor de

belangen van de cliënten voegt daarentegen niets toe aan de bestaande regelen.

192. De sanctiemechanismen van de MiFID-Richtlijn daarentegen zijn natuurlijk niet

aangepast aan de loyaliteitsplicht en belangenconflciten sensu stricto. Dit hoeft in

theorie evenwel geen probleem te zijn, aangezien het principe van de algemene

voordeelsafstand immers een algemeen rechtsbeginsel is, dat door in rechte naar voor

kan worden gebracht, zonder te hoeven terug te vallen op een wet.

279


beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 270 280

In de MiFID-Richtlijn gelden de belangenconflictenbepalingen bijvoorbeeld zowel met betrekking tot

professionele als niet-professionele cliënten. In de relatie met professionelen, waar de partijen vaak op voet van

gelijkheid zullen staan, zal niet steeds een belangenconflict sensu stricto aanwezig zijn.

84

5.5 De belangenconflicten en loyaliteit bij tussenpersonen

193. Hoe zit het nu concreet met de activiteit van tussenpersoon en de aanwezigheid

van belangenconflicten sensu stricto?

In de uitoefening van zijn activiteit komt de financiële tussenpersoon terecht in twee

verschillende contractuele relaties. Enerzijds sluit hij overeenkomsten met één of

meerdere financiële instellingen. Anderzijds treedt hij ook in verbintenissen met zijn

cliënten. In beide gevallen heeft de tussenpersoon belangen tegenstrijdig aan de

belangen van zijn tegenpartijen.

194. Hier wordt nagegaan of in deze situatie telkens sprake is van een eigenlijk

belangenconflict281. Is zowel in de verhouding met de kredietinstellingen als in de

verhouding met de cliënten zulk conflict aanwezig, en moet met andere woorden door

de tussenpersoon een echte loyaliteitsplicht nageleefd worden? Indien dergelijk

belangenconfilct aanwezig is, moet worden bekeken of in de wet van 22 maart 2006 wel

voorzien is in een adequaat sanctioneringsmechanisme ter afrading van de krenking van

deze plicht.

195. In de relatie cliënt – tussenpersoon ligt een dergelijke loyaliteitsplicht voor. De

tussenpersonen moeten zich op grond van artikel 14 van de Wet van 22 maart 2006 dan

wel sowieso inzetten op een billijke, loyale en professionele manier, en hoewel reeds

duidelijk is dat de invulling van het begrip “loyaal” nier per se dezelfde is als die van de

eigenlijke loayliteit, ligt mijn insziens hier haast altijd een werkelijke loyaliteitsplicht

voor. Dit dus in tegenstelling tot andere door de MiFID-Richtlijn beschreven situaties

waar telkens loyaliteitsplichten dienen vervuld te worden, of met als belangenconflicten

omschreven situaties dient rekening gehouden te worden.

196. De cliënt gaat immers bij de tussenpersoon in bank-en financiële diensten om

deze laatste met een deel van een vermogen ter zijner beschikking een handeling te

laten doen. Wat volgt is eventueel het sluiten van een verbintenis waarbij de

tussenpersoon zal overgaan tot het aankopen van financiële producten en dergelijke.

281

Hiermee wordt dus de beperkte zin bedoeld die KRUITHOF eraan geeft.

85

Bij elke gesloten overeenkomst hebben de partijen verschillende, tegenstrijdige

belangen. De cliënt wil liefst zo veel mogelijk rendement halen en hier zo weinig

mogelijk voor betalen, en de tussenpersoon wil liefst een zo groot mogelijke verloning

op basis van zijn diensten. De tussenpersoon is in deze relatie de “sterkere” persoon.

Meestal beschikt hij over meer informatie dan de cliënt. Deze laatste doet zelfs vaak net

een beroep op de tussenpersoon omdat hij zelf niet een dergelijke, of zelfs enige kennis,

heeft.

197. Hoe dient in deze relatie de verhouding tussen de verschillende belangen

geregeld te worden? Het is de verloning die de tussenpersoon ontvangt die zijn enige

incentive dient te vormen. Eenmaal het contract gesloten – maar ook al in de

precontractuele fase – mag de tussenpersoon zich enkel bezighouden met de belangen

van zijn cliënt. Zijn eigen belangen zijn dus behartigd via het loon dat hij zal opstrijken,

of de commissies die hij kan ontvangen. In de beslissingen die hij vanaf dan neemt,

mogen enkel nog de belangen van de cliënt een rol spelen. Beslissingen die op dat

ogenblik zijn loon kunnen beïnvloeden mogen ook enkel op grond van de belangen van

de cliënt genomen worden.

198. Een voorbeeld waarbij van een situatie waarbij de tussenpersoon zijn

loyaliteitsplicht zou schenden, is wanneer hij bij de keuze van aan te bieden producten

vooral zou opteren rekening houden met die producten waarbij de commissie voor hem

het grootst is. Zeker wanneer de tussenpersoon statuten uit verschillende sectoren

combineert, en hij tegelijkertijd financieel tussenpersoon en verzekeringstussenpersoon

is, en dus producten uit de verschillende sectoren kan aanbieden - die evenwel in

gelijkaardige economische behoeften voorzien - en waar de commissies verschillen, is

dergelijke situatie niet denkbeeldig282. De loyaliteitsplicht verhindert de tussenpersoon

echter om daar rekening mee te houden bij zijn keuze. Doet hij dit niet, dan begaat hij

een schending.

282

Gedacht kan worden bijvoorbeeld aan de situatie waarbij de tussenpersoon zal kunnen kiezen tussen een

financiëel product die hij in de hoedanigheid van financiële tussenpersoon kan aanbieden, en een

verzekeringsproduct, bv. een tak 23-belegging. In theorie zijn dit twee verschillende producten uit twee

verschillende sectoren. De realiteit is echter dat bepaalde verzekeringen in wezen beleggingen uitmaken, die niet

verschillen van hun financiële soortgenoten.

86

199. Niettemin komt het mij voor dat wanneer de tussenpersoon kan kiezen tussen

twee gelijkwaardige producten, die voor zijn cliënten dezelfde kost met zich

meebrengen, hij dan dat product kan aanbieden waarbij zijn commissie het grootst is.

Ook al is het bij de loyaliteitsplicht sensu stricto in principe uitgesloten, dat de titularis

van deze plicht rekening houdt met belangen andere dan die van de cliënt, en kan hij

bijgevolg nergens in het beslissingsproces zijn eigen belangen mee in overweging

nemen. In deze hypothese lijkt het mij evenwel absurd een dergelijke eis te stellen.

200. In de relatie tussen de tussenpersoon en de instelling, of in het geval van de

makelaar, de diverse instellingen waarmee hij handelt, kan men ook tegenstrijdige

belangen aantreffen.

Voor een instelling in deze relatie specifiek, houdt het optimale scenario, de optimale

behartiging van haar belangen, in dat alle handelingen die de tussenpersoon

onderneemt via haar gebeuren, en dat enkel wordt doorverwezen naar producten die zij

aanbiedt. Op die manier pikt zij een maximum aan inkomsten mee op de daden door de

tussenpersoon gesteld283. De tussenpersoon daarentegen wil zelf zo veel mogelijk winst

maken. Vaak kan hij verschillende gelijkwaardige producten aanbieden, die hem

evenwel verschillende commissies opleveren. Wanneer hij hierbij geen schending

begaat van zijn loyaliteitsplicht jegens zijn cliënten – in wiens belang hij de handeling

stelt – mag hij mijn insziens kiezen voor dat financiële product die hem de grootste

winst oplevert. Zeker wanneer de tussenpersoon ook nog eens gebruik maakt van de

mogelijkheid om diverse statuten te combineren, is de situatie waarin hij zich bij zijn

zoektocht naar het geschikte product geconfronteerd ziet met twee producten uit

verschillende sectoren, doch die in se in eenzelfde dienst voorzien, reëel. Binnen deze

situatie zullen uiteraard de gevolgen ondervonden worden van de relatie die de

tussenpersoon heeft met zijn cliënten: meestal zal zijn loyaliteit naar hen hem sturen in

de richting van een welbepaald product.

201. In de relatie die hij heeft met de instelling is er mijn insziens dus geen sprake van

eenzelfde loyaliteitsverplichting sensu stricto, of een aanwezigheid van werkelijke

belangenconflicten. Het volgt immers net uit de aard van het statuut en de aard van het

283

Gedacht kan worden aan onder andere orders die de instelling zal moeten doorvoeren, en waar zij

commissieloon mag op aanrekenen, of het aanbieden van door de instelling zelf ontworpen financiële

producten,…

87

contract tussen de instelling en de tussenpersoon dat deze laatste binnen zijn diensten

op zoek gaat naar een zo groot mogelijk voordeel voor hemzelf284. Het statuut is onder

andere om die reden in het leven geroepen – het feit dat de bankagenten te nauw

gebonden waren aan de instellingen, en voor henzelf geen “speelruimte” hadden.

202. Bovendien kan de instelling met dewelke de tussenpersoon een band heeft, eisen,

via de contractuele vrijheid waarover de partijen bij het sluiten van een contract

beschikken, dat de tussenpersoon niet als een zelfstandige tussenpersoon is, maar op

grond van een exclusieve verbintenis met haar werkt. Aldus kan zij vermijden dat de

tussenpersoon, gedreven door een persoonlijk streven naar winst, andere instellingen

opzoekt omdat deze een grotere beloning voor hemzelf inhouden.

284

Nogmaals, dit zoeken naar individuele maximale belangenbehartiging zal evenwel beperkt en gedetermineerd

worden door de verplichting enkel met de belangen van zijn cliënt rekening te houden.

89

6. Démarchage

202. In dit hoofdstuk wordt de situatie van de verdeling van de financiële producten en

diensten in Frankrijk bekeken. Hoewel de Franse wetgeving niet dezelfde is als de Belgische,

zijn er niettemin enkele parallellen te trekken. Hier wordt nader ingegaan op het regime van

de “démarchage.” Via dit regime worden ook financiële producten en diensten aangeboden

aan cliënten. Hierbij vallen gelijkenissen op te tekenen met de Belgische situatie, maar ook

enkele belangrijke verschillen.

90

6.1 Toepassingsgebied van de démarchage

203. De huidige situatie van de démarchage wordt geregeld via de Code monétaire et

financier. Onder financiële démarchage dient elke niet verzochte contactopname, op eender

welke wijze, met een welbepaalde natuurlijke persoon of rechtspersoon, met als doel een

overeenkomst over een aantal financiële diensten te sluiten begrepen te worden 285

.

Voorheen bestond er onduidelijkheid over het precieze toepassingveld dat de démarchage

besloeg. Deze discussie is nu uit de weg geruimd: de kern van de definitie betreft de finaliteit

van de démarchage, namelijk het sluiten van een overeenkomst over financiële diensten. De

vorige definite plaatste de focus op de activiteiten van de démarcheur, waardoor twijfel

ontstond tussen wat als démarchage diende gekwalificeerd te worden, en wat niet.

204. Centraal in de definite staat de contactopname door de démarcheur, zonder daar op

voorhand om verzocht te zijn geweest door de cliënt. De démarcheur dient zich dus op een

actieve wijze van zijn taak te kwijten. Er is evenwel niet vereist dat er steeds een contract tot

stand komt met de potentiële cliënten. Het optreden van de démarcheur kan gerust beperkt

blijven tot het doen van loutere voorstellen286

. Voorts worden alle middelen die door de

démarcheur kunnen gebruikt worden bij het aanbieden van zijn diensten geviseerd287

.

Tot slot moet er een direct en gepersonaliseerd contact zijn tussen de démarcheur en de cliënt.

Deze laatste moet op voorhand bepaald te zijn: de démarcheur wendt zich tot een persoon van

wie hij de identiteit reeds kent288

.

205. De regels inzake démarchage vinden toepassing wanneer een potentiële cliënt

gecontacteerd wordt om hem een dienst met betrekking tot financiële instrumenten voor te

stellen289

, om hem een bankdienst of daarmee verwante dienst voor te stellen290

, het leveren

van beleggingsdiensten of gelijkaardige diensten291

, het leveren van een dienst waarbij

285

Art. L. 341-1 Code monétaire et financier 286

V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, p. 293, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf 287

Zo vallen onder andere contact door de démarcheur via de telefoon, via briefwisseling, via het internet en via

bezoek aan de cliënt onder de definitie. 288

V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, p. 294, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf. Wanneer de

démarchage via internet gebeurt, is er bijvoorbeeld sprake wanneer de démarcheur een klantenbrief stuurt naar

een potentiële cliënt zonder dat deze hier om verzocht heeft. Van zodra de potentiële client evenwel zelf stappen

onderneemt om de klantenbrief te ontvangen, kan er niet langer sprake zijn van démarchage. 289

Art. L.211-1 Code monétaire et financier. 290

Artt. L.311-1 en L.311-2 Code monétaire et financier. 291

Artt. L.321-1 et L.321-2 Code monétaire et financier.

91

rechten op roerende en onroerende goederen worden verkregen292

en het verstrekken van

beleggingsadvies293294

.

206. De activiteiten van démarchage kunnen onder andere uitgeoefend worden door

kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, verzekeringsondernemingen en de Nationale

Bank van Frankrijk295

. Concreet kunnen deze entiteiten hun bezoldigden aanstellen als

démarcheurs of een mandaat geven aan zowel natuurlijke als rechtspersoon om voor hun

rekening demarchageactiviteiten te stellen296

.

207. Opdat men als démarcheur actief kan zijn, dient men tevens aan enkele voorwaarden te

voldoen, te vergelijken met de inschrijvings- en bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden uit de wet

van 22 maart 2006. De démarcheur moet ten eerste een voldoende kennis en eerbaarheid

bezitten. Daarnaast moet hij de leeftijd van achttien jaar reeds bereikt hebben. Hij dient voorts

onder andere een beroepsaansprakelijkheidsverzekering te bezitten, en ingeschreven te zijn in

het register van de démarcheurs.

208. In het mandaat dat de démarcheur krijgt, moeten alle financiële producten en diensten

met betrekking tot dewelke hij activiteiten van démarchage mag stellen, beschreven zijn, en

moet opgenomen zijn onder welke voorwaarden hij deze mag aanbieden. De démarcheur mag

evenwel van verschillende entiteiten mandaten ontvangen, en hoeft dus niet voor rekening

van één instelling démarchageactiviteiten aan te bieden. Dit mandaat vervalt om de twee jaar

maar kan natuurlijk verlengd worden297

.

209. Indien de démarcheur kiest om voor meerdere instellingen actief te zijn, kan men hierbij

de parallel trekken met de Belgische makelaar in banken beleggingsdiensten. Indien de

démarcheur echter opteert om voor één instelling te werken, of de instelling hem deze

exclusiviteit oplegt, kan hij vergeleken worden met een agent in banken beleggingsdiensten.

In de plaats van twee verschillende statuten grotendeels gefundeerd rond de aan- of

292



Dit toepassingsveld verschilt van wat in België begrepen wordt onder activiteiten van bemiddeling in bank-

en beleggingsdiensten. 295

Art. L.341-3 Code monétaire et financier. Op dit vlak valt dus een verschil met de Belgische regeling van

bemiddeling in banken beleggingsdiensten op te tekenen. In België moet men zelfstandig zijn om deze

activiteiten te kunnen uitoefenen, en kan men niet als werknemer activiteiten van bemiddeling uitoefenen. 296

Deze rechtspersonen kunnen op hun beurt natuurlijke personen mandateren om de activiteiten voor hun

rekening uit te oefenen. 297

Art. L.341-4 van de Code monétaire et financier.

92

afwezigheid van exclusiviteit in het Belgische systeem van de tussenpersonen, moeten we dit

zien als twee alternatieve facetten van hetzelfde statuut in de Franse regeling van de

démarchage.

210. Iedereen die bevoegd is om activiteiten van démarchage uit te oefenen, dient

ingeschreven te zijn in het register van démarcheurs298

. Dit register wordt bijgehouden door

de Nationale Bank van Frankrijk, voor rekening van de Autorité des Marchés Financiers en de

Autorité de Controle Prudentiel299

.

Dit register bevat de gegevens van alle personen die actief zijn als démarcheur: zowel

diegenen die als bezoldigden en werknemers in dienst van een financiële instelling

démarchageactiviteiten uitvoeren, als de natuurlijke personen en rechtspersonen

gemandateerd om als démarcheur actief te zijn. Dit register is vrij toegankelijk via internet, en

moet toelaten aan elke persoon die beroep gedaan heeft of wil doen op een démarcheur om na

te gaan of de démarcheur wel degelijk bevoegd was300

.

Elke démarcheur die geregistreerd wordt in dit register, wordt een registratienummer

toegekend door de Nationale Bank van Frankrijk. Wanneer een démarcheur verscheidene

mandaten voor meerdere rechtspersonen vervult, wordt hem slechts één registratienummer

toegekend301

.

211. Voor de démarcheur die zich fysiek verplaatst naar de woonplaats van cliënten en

potentiële cliënten, hun werkplaats, of elke andere plaats die niet oorspronkelijk bestemd is

voor het verhandelen van financiële producten en instrumenten, en aanbieden van financiële

diensten, en waar deze cliënten zich bevinden, zijn verdere specifieke regels uitgewerkt. Deze

démarcheurs dienen immers een “carte de démarcheur” bezitten302

. Deze kaart wordt hen

overhandigd door de instellling voor wiens rekening zij hun activiteiten verrichten303

. De

kaart dient de naam en voornaam, het professioneel adres van de démarcheur, alsook een foto

298

Art. L.341-7 van de Code monétaire et financier. 299

Dit is de Franse Financiële toezichthouder. 300

Het register is consulteerbaar via www.demarcheurs-financiers.fr Het register is opgevat als een elektronische

verzameling van fiches, waarbij men via het ingeven van het registratienummer van de démarcheur, of via het

ingeven van diens naam of de naam van de instelling voor wie hij een mandaat van démarchage vervult, kan

nagaan of hij werkelijk gerechtigd is tot deze activiteiten.

Op grond van art. D 341-6 Code monétaire et financier is het de rechtspersoon voor wiens rekening de

natuurlijke persoon of rechtspersoon gemandateerd is om activiteiten van démarchage te stellen, die aan de

Nationale Bank van Frankrijk de vereiste info dient over te maken, opdat de démarcheur kan ingeschreven

worden in het register. 301

Art. D 341-5 van de Code monétaire et financier. 302

Art. L.341-8 van de Code monétaire et financier. 303

Art. 2 van het Ministrieel Besluit van 28 september betreffende de démarchagekaart.

http://www.demarcheurs-financiers.fr/

93

en zijn handtekening weer te geven. Zij verstrekt ook de naam en plaats van de sociale zetel

van de instelling aan dewelke dedémarcheur verbonden is, alsook de handtekening van een

gekwalificeerde vertegenwoordiger van deze instelling. Voorts zijn ook de registratienummer,

en de aard van de activiteiten van démarchage voor dewelke de démarcheur een mandaat

heeft ontvangen, opgenomen. Tot slot dient de vervaldatum van het mandaat opgenomen te

worden op deze kaart304

. De démarcheur is verplicht de kaart te tonen aan zijn clienten en

potentiële cliënten, van zodra hij contact neemt met hen.

212. De Wetgever heeft bovendien ter bescherming van het spaarders-en beleggerspubliek

een lijst opgesteld van financiële producten die de démarcheurs niet mogen aanbieden305

. Zo

mag de démarcheur geen producten aanbieden waarvan het maximumrisico niet gekend is op

het ogenblik dat hij ze wil aanbieden. Evenmin mag hij financiële producten aanbieden

waarbij het mogelijke verlies groter is dan de initiële inleg van de cliënt306

. Voorts mogen

financiële producten die niet toegelaten zijn in Frankrijk evenmin verhandeld worden307

.

Financiële producten die niet toegelaten zijn op gereglementeerde markten of erkende

buitenlandse markten worden tot slot eveneens geweerd uit het aanbod van de démarcheur.

Voorts wegen er nog enkele Good-Conductregels op de démarcheur308

. Hij dient informatie in

te winnen over de cliënt die hij een aanbod doet. Hij moet zich informeren over diens

financiële situatie, zijn ervaring inzake beleggingen, en het doel dat hij tracht te bereiken met

de belegging. Eenmaal hij deze gegevens ingewonnen heeft, moet de démarcheur op zijn

beurt op een duidelijke manier informatie verstrekken over de financiële producten en

diensten die hij voorstelt.

304

Een frappante vaststelling hierbij is dat het verboden is om verder andere informatie op te nemen op de kaart.

De kaart is in het leven geroepen om de cliënt extra te beschermen, namelijk in de specifieke situatie waar de

démarcheur hem fysiek komt opzoeken, en hij dus onder grotere druk kan staan de overeenkomst af te sluiten.

Het gebeurt evenwel zelden dat de wetgever de consument-cliënt tracht te beschermen door enkel de slechts

hoogst noodzakelijke info te verplichten te verschaffen en verder geen andere informatie toe te laten. Binnen de

sector van de financiële wetgeving, verdrinkt de consument immers vaak in een overaanbod aan informatie,

nochtans eveneens verstrekt ter zijner bescherming. De regeling hier geeft uiting aan een andere benadering:

enkel de meest noodzakelijke informatie ter bescherming van de consument-cliënt. 305


Op deze algemene regel zijn twee uitzonderingen voorzien. Vooreerst mag de démarcheur vanaf 1 augustus

2005 wel deelbewijzen aanbieden van SCPI’s met beperkte aansprakelijkheid. Ook producten in het kader van

een hedgingoperatie genieten van deze uitzondeirng, op voorwaarde dat zij enkel aangeboden worden aan

rechtspersonen. 307

Evenals FCIMT’s en FCC’s. 308

Art. L.341-11 Code monétaire et financier. Deze bepalingen zijn gelijkaardig aan de MiFID-verplichtingen

van de Belgische tussenpersonen.

94

213. De démarcheur dient verder zijn naam, werkplaats en registratienummer, en de naam

en het adres van de rechtspersoon voor dewelke hij zijn démarchageactiviteiten uitoefent, mee

te delen aan zijn cliënten en potentiële cliënten309

. Indien specifieke wetten vereisen dat voor

bepaalde financiële producten en diensten extra informatie wordt overgemaakt aan de cliënt,

dient de démarcheur deze informatie eveneens mee te delen. Tot slot moet hij ook de

modaliteiten volgens dewelke het contract van démarchage zal worden gesloten310

, alsook

informatie betreffende de eventuele aanwezigheid van een verzakingsrecht voor de cliënt, en

de manier waarop deze dit recht dan kan uitoefenen, meedelen.

214. Anderzijds mag de démarcheur geen financiële producten en diensten aanbieden dan

dewelke waarvoor hij gemandateerd is om démarchageactiviteiten te verrichten, en die

vermeld staan op zijn carte de démarchage311

. Hij mag slechts démarchageovereenkomsten

afsluiten in naam van en voor rekening van de instelling door dewelke hij gemandateerd is

deze activiteiten te verrichten312

. Tot slot mag hij geen gelden ontvangen van zijn cliënten,

niet onder de vorm van cash, cheques, commercieel papier, zekerheden of enige andere

vorm313

.

215. De cliënt die een overeenkomst sluit met de démarcheur heeft tot slot enkele

specifieke rechten ter bescherming. In principe beschikt hij over een termijn van 14 dagen, die

ingaat op het moment dat hij het door beide partijen ondertekende démarchagecontract

ontvangt, om te verzaken aan de overeenkomst, en dit zonder enige sanctie, en zonder dat hij

deze beslissing moet motiveren314

. De cliënt zal geen specifieke kosten of vergoedingen

dienen te betalen wanneer hij dit recht uitoefent. Wel dient hij daarentegen een vergoeding te

betalen die overeenstemt met het gebruik van het financiële product of de financiële dienst,

naar gelang de duur tussen het sluiten van de démarchageovereenkomst en de uitoefening van

dit verzakingsrecht315

.

309


Hierbij dient zeker de datum en plaats waar het contract zal worden gesloten gespecifieerd te worden. 311

Art. L. 341-13 Code monétaire et financier. 312


Art. L.341-15 Code monétaire et financier. Dit verbod is gelijkaardig aan het Belgische verbod op de cash

verrichtingen.

314 Art. L.341-16 Code monétaire et financier. Het concept van een verzakingstermijn is de Belgische wet van 22

maart 2006 vreemd.

315

De uitvoering van overeenkomsten die betrekking hebben op diensten van bewaring of beheer van financiële

instrumenten, of vermogensbeheer voor rekening van derden, wordt uitgesteld gedurende de verzakingstermijn.

95

Voor enkele financiële producten en beleggingsdiensten kan de cliënt evenwel geen gebruik

maken van deze verzakingstermijn316

. In dat geval beschikt de cliënt evenwel nog steeds over

een bedenktermijn van 48 uur317

.

6.2 Démarchage en publiciteit

216. Démarchage mag niet verward worden met het algemene en ruime begrip publiciteit.

Het grote verschil tussen beide, is dat démarchage een gepersonaliseerd karakter heeft. Het

verschil tussen démarchage en publiciteit in het algemeen volgt uit de definitie van

démarchage, waar zij stelt dat démarchage een contactopname inhoudt, waar niet naar

verzocht werd, en waarbij één of meerdere bestemmelingen persoonlijk worden bereikt318

.

Publiciteit daarentegen richt zich tot het publiek in het algemeen, en niet naar één of meerdere

personen specifiek.

217. Dit onderscheid is in principe eenvoudig319

, maar daarmee is het verschil in

behandeling van het regime van de démarchage en het regime van de publiciteit – meer

bepaald de financiële publiciteit - nog niet verantwoord. Op dit verschil in behandeling is

enige kritiek gekomen320

.

218. De wetgever lijkt er immers van uit te gaan dat de démarchage een techniek is van

financiële instellingen waarbij de weinig onderlegde spaaders extra dienen beschermd te

worden. Het klopt dat de financiële producten en diensten die worden aangeboden, vaak

bijzonder complex zijn, en dat de spaarders en beleggers hier enige bescherming kunnen bij

gebruiken.

Over de algemene financiële publiciteit daarentegen schijnt de Franse Wetgever niet hetzelfde

te denken, aangezien in dit gebied minder bescherming voorzien is, terwijl de spaarders en

30

Art. L.341-16 Code monétaire et financier. Onder andere collectieve plaatsingen van roerende waarden

(OPCVM’s), maar ook het ontvangen en doorgeven van beleggingsorders vallen onder deze uitzondering.

317 De bedenktermijn begint te lopen de dag na de overhandindiging van het bewijs dat de dienst is uitgevoerd of

een transactie van een financieel instrument heeft plaatsgevonden. Indien de termijn eindigt op een zaterdag,

zondag of feestdag, wordt deze verlengd tot de eerstvolgende werkdag. Het stilzwijgen van de cliënt na afloop

van de bedenktermijn betekent niet dat deze instemt. Bijgevolg zal de démarcheur moeten vragen of hij al dan

niet instemt op het einde van deze bedenktermijn. 318

V. TH. GRANIER, “Le démarchage bancaire et financier dans le projet de la loi de sécurité financière”,

www.lexisnexis.fr. 319

Niettemin is sinds de komst van het internet als middel om het publiek aan te spreken de scheidingslijn tussen

beide regimes vager geworden. 320

B. GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits

investeurs””, www.lexisnexis.fr.

http://www.lexisnexis.fr/


96

beleggers zich ook hier in vaak even kwetsbare situaties kunnen bevinden. De kritiek betreft

dan ook grotendeels de vraag op welke grond dit verschil in behandeling gebaseerd is, en

geoorloofd is.

219. Hoewel deze problematiek grotendeels buiten het bestek van dit schrijven valt, kan

hier vermeld worden dat het regime van de démarchage veel nauwer geregeld is dan het

algemene regime van de financiële publiciteit. Het is niet zozeer het bestaan van de strikte

regulering van démarchage, maar eerder de vraag naar haar nut, en het ontbreken van een

dergelijke regeling voor financiële publiciteit, dat op kritiek onthaald wordt .

De Franse Wetgever lijkt ervan uit te gaan dat de démarcheur steeds een zekere druk zal

opleggen aan zijn cliënten en potentiële cliënten, om een overeenkomst te sluiten, terwijl

diegene die financiële publiciteit maakt, dit blijkbaar niet of in veel mindere mate geacht

wordt te doen321

.

220. De aan cliënten van een démarcheur geboden bescherming is in wezen drieërlei.

Vooreerst is er de bescherming vooraleer de démarchageovereenkomst kan gesloten

worden322

. Daarnaast is er de bescherming tijdens de activiteit van de démarchage323

. Tot slot

is er ook nog bescherming na de démarchageovereenkomst324

. Naast deze driedeling bestaat

ook nog het verbod van démarchage met betrekking tot bepaalde instrumenten.

221. Vele van deze regels kunnen echter gezien worden als te strikt, en zelfs overbodig. De

basis van een goede bescherming lijkt in het bijzonder vooral te moeten bestaan uit duidelijke,

precieze en bondige informatie betreffende de voorgestelde financiële dienst of product325

.

222. Binnen de financiële wetgeving vindt men naast de regelen betreffende publiciteit in

het kader van een oproep naar de publieke spaargelden amper andere publiciteitsvereisten

terug.

321

Enkel bij publiciteit die een oproep tot sparen doet bij het publiek zijn gelijkaardige strenge regels opgelegd. 322

Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de verplichting van de démarcheur om zich kenbaar te maken

aan de potentiële cliënt via zijn registratienummer en démarchagekaart wanneer hij zich fysiek verplaatst

vooraleer de overeenkomst kan gesloten worden. 323

Bijvoorbeeld de verplichting om informatie met betrekking tot het financiële product of de financiële dienst

over te maken aan cliënt. 324

Bijvoorbeeld de mogelijkheid voor de cliënt om tot 14 dagen nadat de overeenkomst gesloten is, eraan te

verzaken. 325

B.GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits

investeurs””, www.lexisnexis.fr.


97

De principes die de openbare orde en de goede zeden beschermen, en die ook in deze sector

moeten gerespecteerd worden, niet te na gesproken326

, blijkt de vaststelling te moeten zijn dat

er nauwelijks algemene regels met betrekking tot de financiële publiciteit bestaan.

Met betrekking tot specifieke materies, moet men daarnaast grotendeels drie regimes

onderscheiden. Dat van de vrije, ongereglementeerde publiciteit327

, dat van de

gereglementeerde publiciteit328

, en dat van de verboden publiciteit329

. Hierin worden dus

telkens deelgebieden van financiële publiciteit geregeld.

223. De conclusie lijkt dus voorlopig te moeten zijn dat het gebied van de démarchage te

nauw, en op bepaalde vlakken zelfs inadequaat geregeld is. Inzake financiële publiciteit

daarentegen, is er momenteel nood aan een gepaster wettelijk kader330

. Met enkele algemene

principes enerzijds, en enkele uiteenlopende specifieke verplichtingen anderzijds, schiet de

Franse wetgever in deze sector immers te kort.

6.3 Démarchage en de bescherming van de consument

224. Een jammere vaststelling is, dat het regime van de démarchage in de praktijk lijkt te

zullen lijden onder een gebrekkige overeenstemming met de wet van de financiële diensten op

afstand. In de praktijk is het immers zo dat een financiële dienst op afstand vaak tot stand

komt nadat eerst een activiteit van démarchage heeft plaatsgevonden.

De regeling van de financiële diensten is immers ingegeven vanuit Europa. Aangezien de

Richtlijn 2002/65/CE331

waarop zij gebaseerd is, maximum harmonisatie nastreeft, dient zij

dus volledig door de lidstaten gevolgd worden332

.

326

HIerbij kan onder andere gedacht worden aan het verbod op leugenachtige publiciteit (art. L. 121-I C.

consom.) en het verbod op pornografische publiciteit (art. L.227-23 C. pén.,.) 327

Dit is de publiciteit betreffende de ondernemingen die effecten uitgeven, hun situatie en activiteiten, en hun

ontwikkelingsperspectieven. 328

Bijvoorbeeld de publiciteit betreffende de buitenlandse markten. 329

Bijvoorbeeld de publiciteit betreffende FCC’s. 330

B. GOURISSE, “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits

investeurs””, www.lexisnexis.fr. 331

Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop

op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en

98/27/EG van de Raad, Pb. L 271

van 9 oktober 2002, 16-24. 332

M. ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”,

www.lexisnexis.fr.

De Richtlijn heeft meer bepaald als doel om gemeenschappelijke regels op het communautaire niveau in te

voeren, waarbij het de Lidstaten verboden is om nog andere regelen uit te vaardigen dan deze voorzien in de

Richtlijn. In België kennen wij dus dezelfde regelen inzake financiële diensten.



98

225. Aangezien beide wettelijke regelingen dus in dezelfde context kunnen spelen, dient de

vraag gesteld te worden of beide regimes cumulatief kunnen toegepast worden. Indien dit niet

het geval is, dan sluit de toepassing van de regulering inzake financiële diensten op afstand de

toepassing van de regelen inzake démarchage uit.

226. Naast de raakpunten bij het totstandkomen van een overeenkomt tot het uitvoeren van

een financiële dienst, is bij beide wetten bovendien een consumtenbeschermende reflex

aanwezig. Een van de doelen is immers om de client te beschermen tegen een onoverwogen

en impulsief handelen van zijnentwege bij het aangaan van dergelijke overeenkomst. Hierbij

zou het uiteraard spijtig zijn, om te moeten besluiten dat de wettelijke regulering van de

démarchage buitenspel gezet wordt door de regulering inzake financiële diensten op afstand.

Consumenten zullen bijgevolg minder bescheming genieten dan professionelen in de

hypothese waar beide wetten tegelijk kunnen toegepast worden333

.

227. Een argument pro de cumulatieve toepassing van beide regimes is dat de regels inzake

démarchage in theorie normaliter chronologisch voor de regels inzake financiële diensten

dienen toegepast worden. De regels die de demarcheur dient na te leven, hebben, achteraf

beschouwd, indien nadien een contract tot stand komt, betrekking op de precontractuele

periode. De regels inzake financiële diensten op afstand daarentegen, hebben betrekking op

het sluiten van een definitief contract.

228. In de praktijk is dit onderscheid evenwel minder duidelijk te maken. Het merendeel

van de regels inzake démarchage vinden immers slechts toepassing, indien de de démarcheur

de cliënt weet te overtuigen effectief een overeenkomst te sluiten. De regels inzake financiële

diensten op afstand regelen anderzijds concreet het opstellen van het contract, en hebben dus

ook betrekking op de precontractuele periode334

.

229. Het grootste argument werd evenwel gevonden in een optreden van de Franse

Wetgever. Om de twijfel tussen beide regimes uit de weg te helpen, werd immers de

333


www.lexisnexis.fr.

Beide regimes spelen dus in op dezelfde situatie, waarbij zij de informatieverplichtingen van de aanbieder

regelen, en de mogelijkheid om te verzaken voor de cliënt-consument creëren in bepaalde gevallen. 334

M.ROUSILLE, “Démarchage et services financiers à distance: quelle protection pour le consommateur?”,

www.lexisnexis.fr.



99

Ordonnance van 6 juni 2005335

uitgevaardigd. Via het originele ontwerp werd de Code

monétaire et financier op die manier gewijzigd dat, wanneer een financiële dienst op afstand

aan een consument zou worden voorafgegaan door een activiteit van démarchage, de regels

inzake démarchage ook van toepassing zouden geweest zijn336

.

230. Er zijn evenwel ook argumenten tegen deze zienswijze. Het feit dat de Franse

Wetgever het nodig geacht heeft, om duidelijk te maken dat wanneer het verlenen van

financiële diensten op afstand wordt voorafgegaan door een démarchage, de regelen inzake

démarchage dan moeten nageleefd worden, wordt aangevoerd als bewijs dat dit geen

vanzelfsprekende combinatie is. Als de Wetgever dit immers expliciet stelt, zou dit allicht

zonder zijn ingrijpen niet het geval zijn geweest.

De wet inzake financiële diensten op afstand heeft immers een zodanig wijd toepassingsveld

dat alle activiteiten voorafgaand aan het leveren van een dergelijke dienst, dus ook de

activiteiten van démarchage, eronder vallen. Indien démarchage onder de wet inzake

financiële diensten op afstand valt, en er dus door geregeld wordt heeft het weinig nut om

toch de bepalingen met betrekking tot de démarchage van toepassing te verklaren337

.

231. Vandaag is bovendien een deel uit de oorspronkelijke Ordonnance du 6 juin 2005

weggevallen. Nu bepaalt art. L. 343-2 Code monétaire et financier enkel nog dat wanneer de

verlening van een financiële dienst op afstand wordt voorafgegeaan door een

démarchageactiviteit, de bepalingen met betrekking tot de precontractuele

informatieverplichting verstrekt door de démarcheur, de bepalingen betreffende

precontractuele verplichtingen van de professioneel inzake financiële diensten op afstand

vervangen.

Uit deze toestand worden twee tekstuele argumenten afgeleid die de alternatieve interpretatie

voorstaan. Aangezien in deze versie slechts over een bepaald deel van de twee regimes een

335

Ordonnance n° 2005-648 du 6 juin 2005 relative à la commercialisation à distance de services financiers

auprès des consommateurs,

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000259993&dateTexte= 336

Art. L. 343-2 Code monétaire et financier. Hiermee worden de bepalingen van Hoofdstuk 1, Titel 4, Boek 3

van de Code monétaire et financier met betrekking tot démarchage bancaire et financier bedoeld.

Hierbij werd de bepaling betreffende een mogelijke verzakingstermijn en bedenkingsperiode evenwel buiten

werking gesteld. Daarentegen werd bepaald dat de bepalingen betreffende de verplichtingen van de démarcheur

inzake precontractuele informatie aan de cliënt, de bepalingen betreffende de precontractuele

informatieverplichting inzake financiële diensten op afstand vervangt336

.

337

LUCAS, C. en PARLEANI, G, “Sur le démarchage bancaire et financier”, Rev. sociétés 2003, p. 719 en

GIRADIN, R. en GRISON, C. “Le démarchage bancair et financier (formule)”, www.lexisnexis.fr.


100

regeling is opgenomen, zullen ook enkel voor dit gedeelte, met name de precontractuele

verplichtingen van de professioneel, de bepalingen met betrekking tot démarchage de

bepalingen betreffende financiële diensten vervangen. De rest van de wettelijke regeling blijft

status quo. Meer bepaald zullen enkel de regels betreffende de financiële diensten, die immers

een voldoende wijd toepassingsgebied hebben om ook de démarchage te vatten, nageleefd

moeten worden338

.

Doordat voorts het gedeelte van de Ordonannce du 6 juin 2005 waarin gesteld werd dat

Hoofdstuk 1, Titel 4, Boek 3, met betrekking tot démarchage bancaire et financier, naast de

regelen inzake financiële diensten op afstand van toepassing was, is weggevallen, wordt

hieruit geconcludeerd dat deze regelen339

niet langer moeten toegepast worden, en dat dus kan

worden volstaan met een louter naleven van de regels inzake financiële diensten op afstand.

232. Het hoofdargument is evenwel gebaseerd op de Richtlijn waarop de regels inzake de

financiële diensten op afstand gebaseerd zijn. De Richtlijn specifieert dat andere afwijkende

of verschillende wetgevende initiatieven die genomen worden door de Lidstaten ter

bescherming van de consumenten, een negatieve invloed op de interne markt kunnen hebben,

en op de concurrentie tussen de ondernemingen die in deze markt functioneren. De Richtlijn

benadrukt dan ook dat de Lidstaten geen verdere maatregelen mogen nemen binnen de

domeinen die zij harmoniseert, tenzij op de specifieke punten waarin de Richtlijn toch in een

uitzondering voorziet. In een dergelijke afwijking die het mogelijk maakt binnen het domein

van de démarchage nog meer bescherming te bieden aan de consument is niet voorzien340

.

233. Om aan de Europese vereisten te voldoen, mogen er op het niveau van de

consumentenbescherming volgens de Richtlijn geen verschillen meer bestaan tussen de

Europese Lidstaten, en dit om de intracommunautaire concurrentie niet te verstoren. Indien

Frankrijk dus een systeem handhaaft waarin de cliënten-consumenten meer beschermd

worden dan opgelegd vanuit Europa, kan zij hierom veroordeeld worden.

338

Bijvoorbeeld de verplichtingen waaraan de professioneel zich dient te houden bij het zoeken van cliënten,

zullen worden opgelegd via de bepalingen inzake financiële diensten op afstand. 339

Behalve dan de regel van art. L. 341-12 van de Code monétaire et financier betreffende de precontractuele

informatieverplichtingen. 340


www.lexisnexis.fr.


101

234. Over het algemeen biedt het regime van de démarchage meer bescherming dan dat van

de financiële diensten op afstand341

. Het wettelijk regime van de démarchage heeft een ruim

toepassingsveld: elke natuurlijke of rechtspersoon wordt in principe door de wet beschermd,

en zowel consumenten als professionelen genieten dus deze bescherming. De wettelijke

regelen vinden toepassing omwille van de activiteit van démarchage, en zijn niet afhankelijk

van de persoon die hierbij geadresseerd wordt. De wetgeving betreffende financiële diensten

op afstand daarentegen is enkel gericht naar consumenten.

235. Het gevolg hierbij is dat als de strekking die pleit voor een alternatieve toepassing van

de regels gevolgd wordt, er een verschil in bescherming zal ontstaan tussen consument en

professioneel, in de hypothese dat de voorliggende situatie gevat wordt door beide wetten. Is

de cliënt consument dan zal deze zich immers moeten beroepen op de regels inzake financiële

diensten op afstand, en zal hij niet langer de bescherming genieten van de regels inzake

démarchage. De professioneel daarentegen, die dus niet onder het toepassingsgebied van de

Richtlijn valt, zal de regels betreffende démarchage, kunnen blijven inroepen. Het paradoxale

gevolg blijkt dus te zijn dat de consument minder bescherming zal genieten dan de

professioneel wanneer zij eenzelfde overeenkomst tot het uitvoeren van een financiële dienst

sluiten.

341


www.lexisnexis.fr.


102

7. Conclusie

De grootste innovatie die de wet van 22 maart 2006 in principe heeft gebracht in het

financieel landschap, betrof de invoering van de volledig nieuwe juridische hoedanigheid van

de makelaar in banken beleggingsdiensten. Deze vernieuwing diende gekaderd te worden

binnen het fenomeen van de “bancassurfinance”, ontstaan vanuit de despecialisatie van de

bancaire, financiële en verzekeringssector342

.

Nochtans was er vanaf de invoer van de wet heel wat tegenkanting, niet omwille van de

creatie van dit statuut, maar omwille van de strenge verplichtingen – waarbij het verbod op

cash verrichtingen als de grootste belemmering werd aangevoeld – die de makelaar diende na

te komen343

.

De vaststelling blijkt vandaag alleszins te moeten zijn dat de vernieuwing in de praktijk

grotendeels beperkt is gebleven. Na natrekking van het register van tussenpersonen, blijken

over heel België zes tussenpersonen in banken beleggingsdiensten te opereren in de

hoedanigheid van makelaar344

. Van de vernieuwing de iure is de facto niet veel in huis

gekomen.

Het statuut van agent in banken beleggingsdiensten is in de praktijk het succesvolst

gebleken. Vandaag zijn 4220 tussenpersonen actief als agent. De voornaamste vernieuwing

hier betreft het verlaten van het exclusiviteitsbeginsel. En hoewel het statuut van makelaar

vandaag dan wel grotendeels als een lege doos kan beschouwd worden, mag de wet van 22

maart niet zomaar in zijn geheel als een maat voor niets beschouwd worden: zij heeft immers

onder de vorm van het statuut van de zelfstandige agent extra vrijheid en mogelijkheden

geboden.

342

J. BUYLE en M. MAIRLOT, “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services

d’investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank. Fin. R, 2007/2, 133. 343

De mogelijkheid dat buitenlandse banken met de makelaar zouden samenwerken om aldus vat te krijgen op

de Belgische markt, en waardoor dan de Belgische spelers op termijn eveneens zouden genoodzaakt zijn om zich

op deze tussenpersonen te beroepen, heeft zich in de praktijk vooralsnog niet vervuld. 344

http://cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls, geconsulteerd op 13/05/2010.

http://cbfa.be/nl/incEFIM/bbd_li.xls

103

Bibliografie

Rechtsleer ANDERSON, A.G., “Conflicts of interest: Efficiency, Fairness and Corporate Structure”, UCLA Law Review 1978, vol. 25, 738-795 BUYLE, J. en MAIRLOT, M., “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d’investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank. Fin. R, 2007/2, 123-133. COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFID en de gedragsregels – Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, T.B.H., 2008/3, 226-279 DE GRAEVE, M., “Bemiddeling in bankzaken: nu ook wettelijk geregeld”, TVW, 2006/3, 347-351 DE THEUX, A., Le droit de la représentation commerciale, étude comparative et critique du statut des représentants salariés et des agents commerciaux (Allemagne, Belgique, France, Italie, Pays-Bas, Luxembourg), Brussel, C.I.D.C., 1975, Deel I, 556 p. ELDERFIELD, M., (ed.) A Practitioner's Guide to MiFID, Surrey (UK), City & Financial Publishing, 2007, 348 p. FAURE, M. en R. VAN DEN BERGH, “Efficiënties van het foutcriterium in het Belgische aansprakelijkheidsrecht”, R.W., 1987-88, 1105-1119. GIRADIN, R. en GRISON, C., “Le démarchage bancair et financier (formule)”, www.lexisnexis.fr GOURISSE, B., “Publicité et démarchage financiers: la France à la pointe de la protection des “petits investeurs””, www.lexisnexis.fr GRANIER, V. TH., “Le démarchage bancaire et financier dans le projet de la loi de sécurité financière”, www.lexisnexis.fr KRUITHOF, M., “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?”, in: Van Alle Markten, Liber Amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen & Oxford: Intersentia, 2008, 575-598 KRUITHOF, M., Belangenconflicten in financiële instellingen. Conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. Doctoraatsthesis Rechten Ugent, 2009, ix + 397 p. KRUITHOF, R., “La théorie de l’apparence dans une nouvelle phase”, noot onder Cass., 20 juni 1988, R.C.J.B., 1991, 52-80. LUCAS, C. en PARLEANI, G., “Sur le démarchage bancaire et financier”, www.lexisnexis.fr





104

ROUSILLE, M., “Démarchage et services financiers { distance: quelle protection pour le consommateur?”, www.lexisnexis.fr VERBEECK, D., “De doos…van Pandora”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 3 WILLEMS, L., “Bankmakelaar wordt geen lege doos”, De Verzekeringswereld, 2006/3, 19 VAN MOLLE, J., “Informatieveresiten voor verzekeringstussenpersonen - nog wat onduidelijkheid…”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 20-25 VUYLSTEKE, T., “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds”, in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 542. X., “Bankmakelaar – statuut komt er”, De Verzekeringswereld, 2006/5, 16 Wetgeving Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, Pb. L 271 van 9 oktober 2002, 16-24. Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb. L 9 van 15 januari 2003, 3-10. Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb. L.145 van 30 april 2004, 1-41. Code monétaire et financier. Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS, 2 mei 1995. Wet 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS, 28 april 2006. Koninklijk Besluit 1 juli 2006 tot uitvoering van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS, 6 juli 2006. Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 tot bepaling van nadere regels tot omzetting van de richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, B.S. 18 juni 2007.


105

Europese Commissie, “MiFID Q & A”, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/isd/questions/questions_en.pdf Wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in bankzaken en de distributie van financiële instrumenten, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-377/5 V. Rapp. Sénat, n° 206, 2002-2003, http://www.senat.fr/rap/l02-206-1/l02-206-11.pdf Commissie voor Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire B 93/5 aan de kredietinstellingen, 21 oktober 1993, Circulaire B 93/5, www.cbfa.be Rechtspraak RvS 8 januari 2001, nr. 91.998, NV Petercam/Commissie voor Bank- en Financiewezen,

www.raadvst-consetat.be

http://www.cbfa.be/


Het statuut en de verplichtingen van …...Het statuut en de verplichtingen van de tussenpersonen...

Documents

Transcript of Het statuut en de verplichtingen van …...Het statuut en de verplichtingen van de tussenpersonen...