Het Europees regelgevend kader voor elektronische ......de services), verdeler (distributeur de...

UYTTENDAELE, Caroline, ‘Nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten. Omzetting door de Gemeenschappen’, Mediarecht. Telecommunicatie en telematica 2002, Kluwer, Antwerpen.

Nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten. Omzetting door de Gemeenschappen

1 Inleiding In het licht van de toegenomen concurrentie en convergentie in de communicatiesector heeft de Europese wetgever enkele maanden geleden een pakket nieuwe (tele)communicatierichtlijnen aangenomen1. Op 7 maart 2002 keurden het Europees Parlement en de Raad een viertal richtlijnen goed: de Richtlijn 2002/21 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (kaderrichtlijn)2, de Richtlijn 2002/20 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische communicatienetwerken en –diensten (machtigingsrichtlijn)3, de Richtlijn 2002/19 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (Toegangsrichtlijn)4, en de Richtlijn 2002/22 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruiksrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en –diensten (universele dienstrichtlijn)5. Tezamen met de later uitgevaardigde Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie (richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie)6 vormen deze teksten de basis van het nieuw Europees regelgevend kader voor de communicatiesector. Daarnaast bracht de Europese Commissie ook een richtlijn tot stand betreffende de mededinging op de markten voor elektronische communicatie7. Indien ook de verordening op de ontbundelde toegang8 in aanmerking wordt genomen betekent dit dat het oude telecommunicatie-kader van 14 richtlijnen wordt vervangen door een pakket van 6 richtlijnen en één verordening. De bedoeling van dit nieuwe regelgevingskader is te komen tot een nieuwe flexibele regulering van elektronische communicatienetwerken en –diensten in de zich snel ontwikkelende markten9.

Een belangrijke pijler van deze vernieuwing is de verruiming van het toepassingsgebied van de betrokken richtlijnen, die niet meer uitsluitend betrekking hebben op de telecommunicatie, maar ook op bepaalde aspecten van de omroep. Het nieuw regelgevend kader is van toepassing op (draadloze) radio- en televisieomroepnetwerken en op kabeltelevisienetten, en het geldt zowel voor telecommunicatiediensten als voor transmissiediensten op netten die voor omroep worden gebruikt.

1 Zie voor meer gedetailleerde en actuele informatie

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/new_rf/index_en.htm#dp. 2 Richtlijn 2002/21 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk

regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PB L 24 april 2002, afl. 108, 33. 3 Richtlijn 2002/20 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor

elektronische communicatienetwerken en –diensten, PB L 24 april 2002, afl. 108, 21. 4 Richtlijn 2002/19 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en

interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten, PB L 24 april 2002, afl. 108, 7.

5 Richtlijn 2002/22 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruiksrechten met betrekking tot elektronische communicatienetwerken en –diensten, PB L 24 april 2002, afl. 108, 51.

6 Richtlijn 2002/58/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 juli 2002 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de sector elektronische communicatie, PB L 31 juli 2002, afl. 201, 37.

7 Richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de mededinging op de markten voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PB L 17 september 2002, afl. 249, 21-26.

8 Verordening (EG) nr. 2887/2000 van het Europees Parlement en de Raad van 28 december 2000 inzake ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk, PB L 30 december 2000, afl. 336, 4-7.

9 Zie over het nieuwe regelgevingspakket VALCKE, P., STEVENS, D. en DUMORTIER, J., ‘Van Tele-communicatie naar Elektronische Communicatie. Een eerste verkenning van het nieuwe Europese kader voor de elektronische communicatiesector’, R.W. 2003 (te verschijnen), GEUS, M. en ZWENNE, G.-J., ‘Het Europese telecommunicatierecht na 24 juli 2003 en de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving’, Mediaforum, 2002, 196-205; en GÉRARD, P., QUECK, R., VALCKE, P. en STEVENS, D., ‘Le nouveau cadre réglementaire européen des réseaux et services de communications électroniques – Enjeux pour la Belgique fédérale’, Auteurs & Media, 2002, 257-272; Zie voor de implicaties in Vlaanderen ook VAN MECHELEN, D., Beleidsbrief Media 2003, 39 e.v.; te consulteren op http://www2.vlaanderen.be/ned/sites/beleidsbrieven/overzicht_beleidsbrieven.htm.

1

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/new_rf/index_en.htm

http://www2.vlaanderen.be/ned/sites/beleidsbrieven/overzicht_beleidsbrieven.htm


Het nieuw regime voor elektronische communicatienetwerken en -diensten moet vóór 24 juli 2003 door de lidstaten worden omgezet in nationaal recht. De Belgische federale staatsstructuur maakt van deze omzetting een complexe aangelegenheid. In de huidige stand van zaken zijn de gemeenschappen bevoegd voor de ‘radio-omroep en de televisie’, inclusief de technische aspecten ervan10, terwijl de telecommunicatie onder de residuaire bevoegdheden van de federale overheid ressorteert. Nu het nieuw regelgevend kader ook betrekking heeft op een aantal aangelegenheden waarvoor in België de gemeenschappen bevoegd zijn, impliceert dit dat de respectievelijke richtlijnen in België parallel moeten worden uitgevoerd door de federale overheid (voor wat betreft de klassieke telecommunicatie-aspecten) en door de drie gemeenschappen (voor wat betreft de omroepaspecten) 11.

De versnipperde bevoegdheid voor de omzetting van het nieuw regelgevend kader houdt verband met de uiteenlopende benadering door de Europese en de Belgische wetgever van de regelgeving voor de informatie- en communicatiesector. Het nieuw regelgevend kader dat op Europees vlak wordt uitgewerkt, is horizontaal georiënteerd in die zin dat het – dwars door de klassieke sectoren van telecommunicatie en omroep heen - uitgaat van het onderscheid tussen de transmissie van signalen enerzijds, en de inhoud van signalen anderzijds. In België is de bevoegdheidsverdeling op verticale wijze georganiseerd, hetgeen betekent dat men uitgaat van het onderscheid tussen telecommunicatie en omroep, waarbij de omroepbevoegdheid niet alleen inhoudelijke, maar ook transmissieaspecten omvat. Nu het nieuw regelgevend kader de transmissie van alle soorten signalen betreft, moet dit in België door verschillende overheden omgezet worden voor de telecommunicatie en voor de omroep.

Het is de bedoeling in dit artikel de aandacht te vestigen op een aantal elementen binnen het nieuw regelgevend kader waarvan de omzetting in België (ook) tot de verantwoordelijkheid van de gemeenschappen behoort. Daarbij wordt uitsluitend gefocust op de kaderrichtlijn, de machtigingsrichtlijn, de toegangsrichtlijn en de universele-dienstrichtlijn. Er zal gewezen worden op de overlappingen van bevoegdheden die de parallelle omzetting met zich meebrengt, en op de bevoegdheidsconflicten die daar onvermijdelijk mee gepaard gaan.

Na een korte toelichting betreffende het toepassingsgebied van de nieuwe richtlijnen binnen de bevoegdheidssfeer van de gemeenschappen, zal de implementatie van een aantal thema’s door de gemeenschapswetgever aan bod komen12. In dit verband kunnen binnen de betrokken richtlijnen twee soorten bepalingen worden onderscheiden:

- Generieke bepalingen die zowel voor de omroep als voor andere vormen van elektronische communicatie pertinent zijn. Dit soort regels ressorteert onder federale of gemeenschapsbevoegdheid, afhankelijk van het concrete netwerk of de dienst in kwestie, en moet dus worden omgezet op de twee bevoegdheidsniveaus.

- Specifieke bepalingen voor de omroep die enkel door de gemeenschappen (ieder afzonderlijk) kunnen worden omgezet. Ter illustratie kan o.m. worden verwezen naar regelingen voor must-carry, voorwaardelijke toegang en interoperabiliteit van digitale televisieapparatuur.

Voor de omzetting van deze artikelen kunnen de gemeenschappen inspiratie putten uit het federale wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector, en het advies van de Raad van State daarbij13, en uit het federale voorontwerp van wet tot omzetting van de Europese richtlijnen inzake elektronische communicatienetwerken en –diensten naar intern recht14. De Franse Gemeenschapswetgever heeft het nieuw regelgevend kader reeds gedeeltelijk omgezet in haar voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector15.

2 Toepassingsgebied De nieuwe richtlijnen hebben als doel een gemeenschappelijk regelgevend kader te scheppen voor elektronische communicatienetwerken en –diensten. Voor wat de omroep betreft, is het precieze toepassingsgebied van de

10 Zie artikel 4, 6° Bijzondere Wet 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen, B.S. 15 augustus 1980 (verder

verkort geciteerd als BWHI). 11 Opgelet, de uitvoering van het nieuw Europees regelgevend kader m.b.t. de transmissie van omroepsignalen in

het gewest Brussel-Hoofdstad valt onder de verantwoordelijkheid van de federale overheid. 12 Daarbij wordt vooral gefocust op de Vlaamse Gemeenschap, en minder op de Franse Gemeenschap terwijl de

Duitstalige Gemeenschap buiten beschouwing blijft. 13 Wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatie-

sector, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001 (verder verkort geciteerd als Wetsontwerp-BIPT). 14 Nog niet gepubliceerd doch wel door het BIPT aan een aantal operatoren bezorgd in het kader van een

raadplegingsprocedure (verder verkort geciteerd als voorontwerp-telecommunicatiewet). 15 Avant-project de décret sur la radiodiffusion (goedgekeurd door de regering in tweede lezing op 11 juli 2002).

Te consulteren op http://www.csa.cfwb.be/avis/ca_avis.asp.

2

http://www.csa.cfwb.be/avis/ca_avis.asp


richtlijnen niet geheel duidelijk. Enerzijds blijkt uit de begripsomschrijving van elektronische communicatienetwerken in artikel 2 a) van de kaderrichtlijn16 duidelijk dat netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken elektronische communicatienetwerken zijn waarop de richtlijnen van toepassing zijn. Anderzijds worden in de definitie van elektronische communicatiediensten in artikel 2 c) van de kaderrichtlijn17 een aantal elementen van de omroeptransmissie uitgesloten, met name de inhoudelijke aspecten van de diensten die over elektronische communicatienetwerken worden geleverd, en de eindapparatuur. In het kader van de omzettingsverplichtingen van de gemeenschappen kan men zich afvragen of alle activiteiten van de kabelmaatschappijen onder het nieuw regelgevend kader vallen, en in hoeverre de ethertransmissie van omroepsignalen daardoor gedekt wordt.

2.1 Kabeldistributie Het is duidelijk dat de activiteiten van de kabelmaatschappijen die erin bestaan inhoud samen te stellen en te verkopen aan de gebruiker (bijv. de opmaak en verkoop van digitale boeketten) niet onder de richtlijnen vallen18. In artikel 2 c) van de kaderrichtlijn wordt immers de dienst “waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en –diensten inhoud wordt geleverd of redactioneel gecontroleerd” van het toepassingsgebied van de richtlijnen uitgesloten. Overweging (5) verduidelijkt dat het kader niet van toepassing is op “de inhoud van diensten die via elektronische communicatienetwerken met behulp van elektronische communicatiediensten worden geleverd, zoals de inhoud van omroepprogramma’s, financiële diensten en diensten van de informatiemaatschappij”. Overweging (2) bij de toegangsrichtlijn stelt daarenboven dat “diensten die inhoud aanbieden zoals het aanbod tot verkoop van inhoud van radio- of televisieomroep” niet onder het gemeenschappelijk regelgevingskader vallen.

De loutere transmissieactiviteiten van de kabelmaatschappijen vallen wel onder het nieuwe regime. Ter verduidelijking kan daaraan worden toegevoegd dat deze transmissieactiviteiten gebeuren in opdracht van omroepen of andere dienstenaanbieders. De relatie met de eindgebruiker lijkt buiten het toepassingsgebied van de richtlijnen te vallen. Een belangrijke indicatie daarvoor is te vinden in de ontwerpaanbeveling van de Commissie betreffende de relevante markten19, waarin inzake kabeldistributie enkel een markt voor doorverkoop (wholesale markt) onderscheiden wordt.

In dit verband is de aanpak van de Franse Gemeenschap in haar ontwerpdecreet voor de audiovisuele sector verhelderend. Men kiest hier resoluut voor een horizontale regelgeving op basis van functies (uitgever (éditeur de services), verdeler (distributeur de services) en technische operator (opérateur technique), eerder dan een verticale regelgeving op basis van actoren (particuliere televisieomroep, betaaltelevisie, etc.). In dit referentiekader is het duidelijk dat de kabelmaatschappijen de functie van technische operator (het verzekeren van de technische operaties die noodzakelijk zijn voor de transmissie en de uitzending van diensten naar het publiek) cumuleren met die van verdeler van diensten (de terbeschikkingstelling aan het publiek van één of meerdere omroepdiensten, ttz. een aanbod samenbrengen en verkopen aan het publiek). De eerste functie ressorteert wel onder de nieuwe richtlijnen, de tweede niet.

16 “De transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen die

het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie”.

17 “Een gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst die geheel of hoofdzakelijk bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken, waaronder telecommunicatiediensten en transmissiediensten op netwerken die voor omroep worden gebruikt, doch niet de dienst waarbij met behulp van elektronische communicatienetwerken en –diensten overgebrachte inhoud wordt geleverd of redactioneel wordt gecontroleerd. Hij omvat niet de diensten van de informatiemaatschappij zoals omschreven in artikel 1 van Richtlijn 98/34/EG, die niet geheel of hoofdzakelijk bestaan uit het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken”.

18 Wat niet wegneemt dat de decreetgever ook voor deze activiteiten regels oplegt, bijvoorbeeld vanuit de zorg om consumentenbescherming.

19 EUROPESE COMMISSIE, Ontwerp aanbeveling betreffende relevante markten voor producten en diensten in de elektronische sector communicatie die kan worden onderworpen aan regelgeving ex ante in overeenstemming met Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten; te consulteren op http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl.pdf

3

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl.pdf



2.2 Ethertransmissie In Vlaanderen is de distributie van omroepsignalen via de ether over het algemeen nog geen “gewoonlijk tegen vergoeding aangeboden dienst” zoals de definitie van elektronische communicatiediensten in artikel 2 c) van de kaderrichtlijn vereist. Iedere radio-omroep beschikt immers over een zendvergunning en verzorgt zijn eigen uitzendingen. Toch is ook deze transmissie van omroepsignalen via de ether aan de bepalingen van de richtlijnen onderworpen. Blijkbaar moet het begrip “gewoonlijk tegen vergoeding” zeer ruim worden opgevat als elke economische activiteit. Bovendien impliceert de definitie in artikel 2 m) kaderrrichtlijn van het “aanbieden van een elektronisch communicatienetwerk”20 niet dat dit netwerk noodzakelijk ter beschikking moet worden gesteld van derden. Volgens de Commissie valt bijgevolg ook het transport van omroepsignalen door lokale radio's of openbare omroepen ten behoeve van de eigen programma’s binnen het toepassingsgebied van de richtlijnen. In de praktijk heeft dit binnen de Vlaamse Gemeenschap niet erg veel implicaties: de toepassing van het concept ‘aanmerkelijke marktmacht’ op deze activiteit lijkt weinig waarschijnlijk. De toewijzing van omroepfrequenties moet echter wel de regels van de richtlijnen volgen.

3 Generieke bepalingen: ook relevant voor de omroepsector Het merendeel van de bepalingen van het nieuw regelgevend kader geldt voor alle elektronische communicatienetwerken en –diensten, inclusief de netwerken en diensten die gebruikt worden voor de transmissie van omroepsignalen. Dit impliceert dat de Belgische omzetting niet volledig kan zijn zonder optreden van de gemeenschappen. Het behoort o.m. tot hun verantwoordelijkheden om een Nationale Regelgevende Instantie op te richten, de nodige algemene machtigingen uit te werken, de gepaste procedures voor individuele gebruiksrechten te voorzien, de doorgangsrechten te regelen, en een regime op te stellen voor toegang en interconnectie. Deze opdrachten worden hierna verder toegelicht.

3.1 Nationale Regelgevende Instantie Een Nationale Regelgevende Instantie (NRI) wordt in de kaderrichtlijn gedefinieerd als één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met één van de regelgevende taken die in de kaderrichtlijn en in de bijzondere richtlijnen worden opgelegd (art. 2, sub g). De NRI komt tussen bij het opstellen en toepassen van regulering, en vaardigt sancties uit bij niet-naleving. De kaderrichtlijn bevat een systematische omschrijving van de taken die de NRI’s moeten uitvoeren en citeert de beleidsdoelstellingen die daarbij moeten in acht genomen worden (art. 8): bevordering van de concurrentie, ontwikkeling van de interne markt en bevordering van de belangen van de burgers van de Europese Unie. Deze doelstellingen geven de omvang en de grenzen aan van de discretionaire bevoegdheid waarover de NRI zal beschikken bij het vervullen van de taken van regulering van de betrokken markten. De Raad van State heeft in zijn advies bij het federaal wetsontwerp-BIPT geoordeeld dat deze doelstellingen en beginselen moeten worden omgezet in de ontworpen wet21. Op het niveau van de gemeenschappen kan in het kader van de beleidsobjectieven ook verwezen worden naar het beleid ter bevordering van de culturele en taalkundige verscheidenheid en het pluralisme in de media, waar de NRI kan toe bijdragen (art. 8.1, laatste lid).

Belangrijk voor de Belgische context is dat de coëxistentie van verschillende NRI’s binnen één lidstaat expliciet voorzien wordt in artikel 3.4 kaderrichtlijn. In dat geval moeten de lidstaten zorgen voor overleg en samenwerking tussen die NRI’s onderling, en tussen de NRI’s en de nationale mededingingsautoriteit en de instantie die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het consumentenrecht. De lidstaten moeten ook de taakverdeling tussen deze verschillende instanties op eenvoudig toegankelijke wijze bekendmaken. Verder moeten de lidstaten de Commissie op de hoogte brengen van alle NRI’s waaraan krachtens deze richtlijnen taken zijn opgedragen en van hun onderscheiden verantwoordelijkheden. In overeenstemming met overweging (36) kaderrichtlijn heeft de Commissie een Europese Groep van regelgevende instanties voor elektronische communicatienetwerken en –diensten opgericht22.

In België zullen - als gevolg van de federale staatsstructuur en de organisatie van de bevoegdheidsverdeling - meerdere NRI’s moeten worden opgericht. Naast de bestaande regulator voor de telecommunicatie (het BIPT) moet in principe elk van de gemeenschappen zorgen voor een NRI die bevoegd is voor de omroeptransmissiemarkt. Deze rol kan in de Vlaamse Gemeenschap perfect opgenomen worden door het Vlaams Commissariaat voor de Media (VCM) en in de Franse Gemeenschap door de Conseil Supérieur de

20 “het bouwen, exploiteren, leiden of beschikbaar stellen van een dergelijk netwerk” (eigen cursivering) 21 R.v.St., Afd. Wetgeving, Advies van 5 juni 2002, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 63-64. 22 EUROPESE COMMISSIE, Besluit van 29 juli 2002 tot oprichting van de Europese Groep van regelgevende

instanties voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PB L 30 juli 2002, afl. 200, 38-40.

4


l’Audiovisuel (CSA), mits deze instanties zo worden gereorganiseerd dat zij aan alle in de richtlijnen gestelde voorwaarden voldoen. De voornaamste vereisten in dit verband wordt hierna verder toegelicht.

3.1.1 Onafhankelijkheid Artikel 3.2 van de kaderrichtlijn vereist dat de onafhankelijkheid van de NRI gewaarborgd wordt. Luidens de tekst van deze bepaling moet dit op dubbele wijze verzekerd worden.

1. In de eerste plaats moeten de lidstaten ervoor zorgen dat de NRI juridisch gezien onderscheiden is van en functioneel onafhankelijk is van alle organisaties die elektronische communicatienetwerken, -apparatuur of diensten aanbieden. Daarbij kan meteen worden opgemerkt dat de richtlijnen nergens voorschrijven dat deze NRI onafhankelijk dient te zijn van de politieke autoriteiten. De term NRI wordt in functionele zin gebruikt. Naast een onafhankelijke regelgevende autoriteit kan het bijvoorbeeld ook gaan om ministeries, in zoverre deze frequenties bestemmen en toekennen, of vergunningen uitreiken aan aanbieders van elektronische communicatiediensten of –netwerken23. Een administratie, een ministerieel departement of zelfs een minister kunnen dus in theorie als NRI worden aangemeld.

Op Vlaams niveau voldoet. het VCM aan de onafhankelijkheidsvoorwaarde. Artikel 116quinquies van de gecoördineerde decreten betreffende de radio-omroep en de televisie24 stelt uitdrukkelijk dat geen enkele van de leden van het VCM binding mag hebben met een mediasector, -bedrijf of –instelling. In artikel 119 van het voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap wordt de onafhankelijkheid van de CSA expliciet benadrukt: “Il est créé un Conseil supérieur de l’audiovisuel de la Communauté française de Belgique, autorité administrative indépendente jouissant de la personnalité juridique …”. Wellicht is dergelijke explicitering van haar onafhankelijkheid ook voor het VCM te verkiezen.

2. Vervolgens voorziet artikel 3.2 dat lidstaten die de eigendom van of de zeggenschap over elektronische communicatienetwerken en/of –diensten aanbiedende ondernemingen behouden, moeten zorgen voor een daadwerkelijke structurele scheiding tussen de regelgevende taken en de met eigendom of zeggenschap verband houdende activiteiten. Ook in dit opzicht lijkt de onafhankelijkheid van het VCM in Vlaanderen verzekerd. De zuivere kabelmaatschappijen zijn eigendom van intercommunales, die daadwerkelijk structureel gescheiden zijn van het VCM. Voor de kabelmaatschappijen die in handen zijn van Telenet, stelt er zich evenmin een probleem nu de Vlaamse regering slechts een minderheidsaandeel in Telenet bezit. Ook de met de openbare omroep verband houdende activiteiten van de Vlaamse regering kunnen worden beschouwd als voldoende structureel gescheiden van de regulerende taken van het VCM.

3.1.2 Taken Het nieuw Europees regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten geeft verregaande bevoegdheden aan de NRI. Dit impliceert op het niveau van de gemeenschappen dat de huidige bevoegdheden van VCM en CSA gevoelig moeten worden verruimd, bijvoorbeeld inzake het toekennen van frequenties, het opstellen van machtigingsprocedures en het ingrijpen bij niet-naleving van de algemene machtiging of van de gebruiksrechten. Daarnaast dienen deze NRI’s een aantal totaal nieuwe opdrachten te krijgen, onder meer met betrekking tot het aflijnen van de relevante markten, het analyseren van de relevante markten, het opleggen, handhaven of intrekken van sectorspecifieke verplichtingen, en het opleggen (waar passend) van verplichtingen inzake toegang en interconnectie aan ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht (art. 14 tot 16 kaderrichtlijn en art. 7 tot 13 toegangsrichtlijn). Teledistributienetwerken en omroeptransmissiediensten worden door de Commissie als een afzonderlijke markt beschouwd “voor zover deze de mogelijkheid bieden omroepuitzendingen aan eindgebruikers te verzorgen”25. In het geval van transnationale markten moeten de betrokken NRI’s tezamen de marktanalyse uitvoeren (art. 16.5 kaderrichtlijn)26.

23 Zie OPEN NETWORK PROVISION COMMITTEE, Working Document, The 2003 regulatory framework for electronic

communications – implication for broadcasting, Brussel 14 juni 2002, ONPCOM02-14REV1; te consulteren op http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/maindocs/miscdocs/index_en.htm.

24 Decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 25 januari 1995, B.S. 30 mei 1995 (verder verkort geciteerd als DROT).

25 Zie EUROPESE COMMISSIE, Werkdocument. Openbare raadpleging over een ontwerp-aanbeveling van de Commissie betreffende relevante producten- en dienstenmarkten in de elektronische communicatiesector die overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten aan regelgeving ex ante kunnen worden onderworpen; te consulteren op

5

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/maindocs/miscdocs/index_en.htm


Andere nieuwe bevoegdheden houden verband met het beslechten van geschillen tussen ondernemingen. De kaderrichtlijn voorziet in twee mechanismen voor geschillenoplossing respectievelijk van toepassing op interne geschillen binnen één lidstaat en op grensoverschrijdende conflicten (art. 20 en 21). In beide gevallen kan de lidstaat alternatieve mechanismen voor geschillenoplossing (inclusief bemiddeling) voorzien. In Vlaanderen voldoet de procedure inzake klachten van artikel 3 e.v. van het besluit houdende vaststelling van de procedure voor het VCM27 grotendeels aan de geschillenbeslechting waarmee de NRI krachtens de artikelen 20 en 21 kaderrichtlijn belast wordt28. Voor een 100% correcte uitvoering moet nog worden vermeld dat het VCM de doelstellingen van artikel 8 kaderrichtlijn als leidraad hanteert bij het nemen van een beslissing, en dat bij de openbaarmaking van de beslissingen van het VCM het zakengeheim in acht wordt genomen29.

3.1.3 Informatieverstrekking aan en communicatie door de NRI Het nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten hecht in het licht van een efficiënte marktregulering veel belang aan informatiedoorstroming. Daarbij speelt de NRI een belangrijke rol (art. 5 toegangsrichtlijn). Enerzijds moet deze bij de betrokken marktpartijen de nodige informatie kunnen opvragen om zijn taken te kunnen uitoefenen. Anderzijds moet de NRI een selectie van deze gegevens communiceren naar de Commissie en naar het publiek. Tenslotte moet ook het uitvaardigen van bepaalde maatregelen voorafgegaan worden door een dialoog met de markt en de consument.

1. Informatiegaring door de NRI

Het principe uit artikel 5.1 kaderrichtlijn dat ondernemingen die elektronische communicatienetwerken en –diensten aanbieden de NRI alle informatie (ook financiële) moeten verstrekken die deze nodig heeft om haar opdrachten te kunnen vervullen, is op Vlaams niveau reeds gedeeltelijk in de wetgeving opgenomen. Artikel 98bis DROT voorziet o.m. dat de leden van het VCM bevoegd zijn inlichtingen en documenten op te vragen van Vlaamse omroepen indien nodig voor de uitoefening van hun taken. Naar aanleiding van de omzetting van het nieuw regelgevend kader zal deze bepaling moeten worden uitgebreid naar de kabelmaatschappijen, en zal de eenvoudige vraag moeten worden vervangen door een gemotiveerd verzoek. Bovendien moet het VCM een confidentialiteitsplicht opgelegd worden. Informatie die met toepassing van de wetgeving op het zakengeheim als vertrouwelijk wordt beschouwd, moet door de regulator ook als dusdanig behandeld worden (art. 5.3 en 5.4 kaderrichtlijn).

2. Informatiedoorstroming tussen NRI en Europese Commissie

De doorgifte van informatie aan de Commissie op met redenen omkleed verzoek en de eventuele kennisgeving daarvan aan de betrokken ondernemingen zoals voorzien in artikel 5.2 kaderrichtlijn moeten in Vlaanderen worden toegevoegd aan de taken van het VCM. Ook moet idealiter expliciet worden voorzien dat informatie die aan het VCM is verstrekt indien nodig aan andere NRI’s binnen of buiten België ter beschikking kan worden gesteld na een met redenen omkleed verzoek (artikel 5.2, lid 2 kaderrichtlijn).

Teneinde de interne markt voor elektronische communicatie maximaal te consolideren, bepaalt de kaderrichtlijn niet alleen dat de NRI’s met elkaar en met de Commissie moeten samenwerken (art. 7.2), maar worden de NRI’s ook met specifieke verplichtingen belast die hierop neerkomen dat de Commissie en de NRI’s van andere lidstaten moeten geraadpleegd worden indien een NRI bepaalde maatregelen wil nemen die een aanzienlijke

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl1.pdf, 35.

26 Wat transnationale markten zijn, kan na overleg met de NRI’s door de Commissie worden vastgesteld in een beschikking (art. ,15, 4° kaderrichtlijn).

27 Besluit 14 juli 1998 van de Vlaamse regering houdende de vaststelling van de procedure voor het Vlaams Commissariaat voor de Media en houdende de aanvullende kwalificatiecriteria om te worden erkend als landelijke radio-omroep, B.S. 20 juli 1998 (verder verkort geciteerd als Procedurebesluit).

28 Merk op dat het momenteel onduidelijk is welke Belgische NRI moet optreden bij een geschil tussen een onderneming die uitsluitend in de telecommunicatiesector werkzaam is, en een andere die uitsluitend werkt op het gebied van radio- en televisieomroep. Zulke geschillen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op collocatie of gedeeld gebruik van faciliteiten. Zie R.v.St., Afd. Wetgeving, Advies van 5 juni 2002, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 56.

29 Eventueel kan de mogelijkheid voorzien worden voor het VCM om een geschil niet op te lossen via bindend besluit. In dat geval moet wel een mechanisme voorzien worden (bijv. bemiddeling) dat nog beter bijdraagt tot het tijdig beslechten van het geschil (art. 20.2 kaderrichtlijn). Merk op dat geschillen m.b.t. burgerlijke rechten echter niet mogen onttrokken worden aan de rechtbanken van de rechterlijke orde.

6

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl1.pdf

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl1.pdf


invloed hebben op de handel tussen de lidstaten (art. 7.3 en 7.4). Daarnaast moeten NRI’s bij het uitvoeren van hun taken ook zo veel mogelijk rekening houden met aanbevelingen die de Commissie zou formuleren over de harmonisatie van de uitvoering van deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen (art. 19). Als een NRI een aanbeveling niet wenst op te volgen, moet zij de Commissie daarvan op de hoogte brengen, en haar standpunt motiveren. Ook deze verplichtingen moeten in Vlaanderen hun neerslag vinden in het takenpakket van het VCM.

3. Communicatie door de NRI

NRI’s worden in de eerste plaats tot communicatie van gegevens verplicht met toepassing van artikel 5.4 kaderrichtlijn, waarbij een publicatieplicht wordt opgelegd voor alle “informatie die kan bijdragen tot een open en concurrerende markt”. De betrokken informatie moet gepubliceerd worden in overeenstemming met de geldende regels inzake de toegang van het publiek tot informatie en inzake het zakengeheim. Deze bepaling roept een aantal vragen op.

• In de eerste plaats kan men zich afvragen wat moet worden verstaan onder “informatie die kan bijdragen tot een open en concurrerende markt”. Uit overweging (13) van de kaderrichtlijn kan worden afgeleid dat deze publicatieplicht van toepassing is op alle informatie die de NRI bij de marktpartijen verzameld heeft om haar taken doeltreffend te kunnen uitoefenen, behalve wanneer deze vertrouwelijk is. In principe moet dus alle informatie die het VCM opvraagt ook gepubliceerd worden, zij het in overeenstemming met het decreet betreffende de openbaarheid van bestuur30. De bescherming van vertrouwelijke informatie, en van commerciële en industriële gegevens (inclusief de intellectuele eigendom) die aan de overheid zijn meegedeeld, wordt in artikel 8 van dit decreet gewaarborgd.

• In de tweede plaats kan men zich afvragen wat bedoeld wordt met informatie “publiceren”. Afgaande op overweging (13) van de kaderrichtlijn kan worden verondersteld dat men op een passieve openbaarheid doelt. De tekst luidt immers: “Door nationale regelgevende instanties verzamelde informatie moet openbaar zijn, behalve wanneer deze vertrouwelijk is, zulks in overeenstemming met…”. In Vlaanderen zou dit betekenen dat de NRI de informatie desgevraagd ter beschikking moet stellen, er uitleg over moet geven, en er afschriften van moet verstrekken, zonder dat hiertoe een belang moet worden aangetoond en waarbij alleen voor het afschrift een vergoeding mag gevraagd worden.

Zulke publicatieplicht geldt in Vlaanderen momenteel nog niet voor het VCM. In zijn advies bij het wetsontwerp-BIPT suggereert de Raad van State dat de wetgever een coherente regeling zou uitwerken, zowel voor de bekendmaking van de beslissingen van het Instituut en van de Kamer van Beroep voor Telecommunicatie, als voor de bescherming van de inlichtingen die de ondernemingen in hun betrekkingen met het Instituut of tijdens debatten voor de Kamer moeten verstrekken31. Daarbij zou de wetgever zich volgens de Raad kunnen inspireren op de regeling die geldt voor de Raad voor de Mededinging32. Mutatis mutandis kan hetzelfde regime worden opgelegd aan het VCM33.

4. Raadplegingsprocedures

Hoewel raadplegingsprocedures niet echt deel uitmaken van de Belgische regelgevende traditie, moeten er naar aanleiding van de omzetting van het nieuw regelgevend kader een aantal worden ingevoerd, ook op het niveau van de gemeenschappen.

Artikel 6 kaderrichtlijn voorziet bijvoorbeeld dat een NRI die voornemens is om maatregelen te nemen die aanzienlijke gevolgen kunnen hebben voor de relevante markt, vooraf een consultatie moet organiseren voor alle belanghebbenden (art. 6 kaderrichtlijn). Daartoe publiceert zij haar nationale raadplegingsprocedures. De betrokkenen moeten niet alleen de kans krijgen om binnen een redelijke termijn hun zienswijze te formuleren, overweging (15) voegt daaraan toe dat de NRI met deze opmerkingen rekening moet houden voordat zij een definitief besluit neemt. In de mate van het mogelijke moeten de resultaten van de raadpleging bovendien openbaar gemaakt worden. Een gepaste regeling voor consultatie door de regulator zal door elke gemeenschapswetgever moeten worden ontworpen. 30 Decreet 18 mei 1999 betreffende de openbaarheid van bestuur, B.S. 15 juni 1999. 31 R.v.St., Afd. Wetgeving, Advies van 5 juni 2002, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001,71. 32 Zie Wet 1 juli 1999 tot bescherming van de economische mededinging, B.S. 1 september 1999, inzonderheid

de artikelen 27, § 1, tweede en derde lid, en 32ter. 33 Een bijkomende publicatieplicht wordt opgelegd in artikel 15.1 toegangsrichtlijn: specifieke verplichtingen die

krachtens de toegangsrichtlijn aan ondernemingen worden opgelegd, moeten openbaar worden gemaakt, met vermelding van de specifieke product/dienst en van de betrokken geografische markten.

7


Het is niet erg duidelijk wat precies wordt bedoeld met “maatregelen die aanzienlijke gevolgen hebben voor de relevante markt”. De preambule biedt hier weinig opheldering. Overweging (15) bepaalt dat alle betrokken partijen geraadpleegd moeten worden over “voorgestelde besluiten”, en dat de NRI ook rekening moet houden met hun opmerkingen voordat zij een besluit neemt. Verder worden er noch in de tekst, noch in de preambule van de kaderrichtlijn aan deze raadpleging voorwaarden opgelegd.

Een raadplegingsprocedure wordt eveneens voorzien in artikel 14.1 machtigingsrichtlijn naar aanleiding van de wijziging van de rechten, voorwaarden en procedures die van toepassing zijn bij algemene machtigingen en gebruiksrechten. Het voornemen daartoe dient op passende wijze te worden bekendgemaakt zodat de belanghebbende partijen (inclusief gebruikers en consumenten) voldoende tijd hebben om hun standpunt m.b.t. de voorgestelde wijzigingen bekend te maken (minstens vier weken)34. Merk op dat in het Belgisch grondwettelijk systeem dergelijke wijzigingen enkel door de wetgever in de materiële zin kunnen worden doorgevoerd. Het lijkt logisch dat dezelfde overheid ook de raadpleging uitvoert of deze in haar opdracht laat uitvoeren door de bevoegde NRI.

Tenslotte wordt in artikel 6 kaderrichtlijn bepaald dat er één enkel informatiepunt per lidstaat moet worden opgericht waar inzage kan verkregen worden in alle lopende raadplegingsprocedures. Niets belet dat de Vlaamse en de Franse Gemeenschap voor zichzelf zulk informatiepunt oprichten (bijvoorbeeld een website), doch het is duidelijk dat dit artikel niet correct is uitgevoerd zolang deze niet gecentraliseerd worden met het informatiepunt van het BIPT.

3.1.4 Recht van hoger beroep Artikel 4 kaderrichtlijn bepaalt dat iedere gebruiker of onderneming die elektronische communicatienetwerken en/of –diensten aanbiedt en die door een beslissing van een NRI is getroffen, tegen die beslissing beroep moet kunnen aantekenen bij een lichaam van beroep (bijvoorbeeld een rechtbank) dat onafhankelijk is van de betrokken partijen, dat de nodige deskundigheid bezit en dat de feiten van de zaak op afdoende wijze in aanmerking neemt. Dit lichaam van beroep hoeft geen rechtscollege te zijn, doch in dat geval moet de beslissing altijd schriftelijk en met redenen omkleed zijn (art. 4.2). Eenzelfde recht van beroep geldt voor besluiten betreffende het verlenen van rechten voor het installeren van faciliteiten (art. 11.3).

De correcte omzetting van deze bepaling vraagt een wetgevend ingrijpen op gemeenschapsniveau. In de Vlaamse Gemeenschap kan wie door het VCM gesanctioneerd wordt na behandeling van een klacht tegen hem, een bezwaarschrift indienen bij ditzelfde VCM dat zijn beslissing kan heroverwegen (art. 9 procedurebesluit). In de praktijk wordt artikel 9 toegepast voor alle beslissingen van het VCM, dus ook bijvoorbeeld voor wie meent dat hem ten onrechte een erkenning of een vergunning werd geweigerd. Het VCM zelf kan echter bezwaarlijk worden aangemerkt als een lichaam van beroep in de zin van artikel 4 kaderrichtlijn. Op zichzelf is artikel 9 procedurebesluit dus onvoldoende ter omzetting van de kaderrichtlijn. Ook het aanvechten van een beslissing van het VCM bij de Raad van State kan niet beschouwd worden als een voldoende recht van beroep in de zin van artikel 4 van de kaderrichtlijn aangezien de Raad van State niet steeds de feiten in overweging neemt. Bijgevolg is er slechts één oplossing mogelijk: de oprichting van een werkelijke beroepskamer binnen het VCM.

In de Franse Gemeenschap stellen zich gelijkaardige problemen. Een beroepsmogelijkheid tegen beslissingen van de CSA is voorlopig niet voorzien in het voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector.

3.1.5 Overleg en samenwerking met andere NRI’s, en met instanties bevoegd voor de uitvoering van het mededingingsrecht en het consumentenrecht

Bijzonder relevant voor de omzetting van het nieuw regelgevend kader in België is artikel 3.4 kaderrichtlijn waarin wordt gesteld dat de lidstaten moeten zorgen voor overleg en samenwerking tussen de NRI’s onderling indien er meerdere zijn aangewezen, en in aangelegenheden van gemeenschappelijk belang tussen die NRI’s en de nationale instanties belast met de uitvoering van het mededingingsrecht en de nationale instanties belast met de uitvoering van het consumentenrecht. Bovendien moeten de respectieve taken van elk van deze instanties in gemakkelijk toegankelijke vorm bekendgemaakt worden.

1. Samenwerking tussen NRI’s onderling

34 Merk op dat de praktijk van het BIPT om ontwerpteksten naar een aantal operatoren te sturen voor

commentaar, hier volstrekt niet aan voldoet.

8


Samenwerking tussen de onderscheiden NRI’s ligt in België niet voor de hand, doch een minimum aan coördinatie en overleg tussen het BIPT, de CSA en het VCM kan niet langer uitgesteld worden nu in de huidige Belgische situatie de sector van de elektronische communicatie onder het gezag staat van een veelheid van overheden, en nu uiteenlopende regels gelden naar gelang een elektronisch communicatienetwerk wordt gebruikt voor de transmissie van omroepsignalen of voor andere elektronische communicatiediensten.

In haar advies bij het wetsontwerp-BIPT acht de Raad van State het onhoudbaar dat de federale staat en de gemeenschappen elk afzonderlijk maatregelen kunnen treffen om een regelgeving voor de eenheidsmarkt van elektronische communicatienetwerken en –diensten uit te werken35. De Raad citeert vervolgens de twee mogelijke opties voor een doeltreffende omzetting in België van het nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten: het afsluiten van een samenwerkingsakkoord tussen alle betrokken overheden zoals bedoeld in artikel 92bis BWHI, of het invoeren bij bijzondere meerderheid van een nieuwe bevoegdheidsverdeling die een onderscheid maakt tussen de transmissie van elektronische communicatie en de inhoud ervan.

Geen van beide oplossingen is eenvoudig en snel te realiseren. De eerste optie is nog de minst omslachtige, hoewel de realisatie van zulke samenwerkingsovereenkomst bijzonder complex belooft te worden. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp-BIPT wordt gesteld dat “een samenwerkingsovereenkomst nu in voorbereiding is en inderdaad de omzetting van het nieuwe Europese kader zal moeten vergezellen”36. Het valt te vrezen dat zonder zulke samenwerkingsovereenkomst er van samenwerking tussen de Belgische NRI’s onderling weinig in huis zal komen. Dit belet niet dat de gemeenschappen in afwachting reeds alle bepalingen van de richtlijnen waarvoor samenwerking niet strikt onontbeerlijk is, kunnen omzetten.

2. Samenwerking met instanties bevoegd voor de uitvoering van het mededingingsrecht en het consumentenrecht

Op federaal vlak is de samenwerking tussen de NRI en deze instanties geregeld in het wetsontwerp-BIPT. Artikel 15 § 2 3° van het ontwerp voorziet dat het BIPT samenwerkt met andere nationale en internationale instanties. Vermeld worden: de Europese Commissie, de buitenlandse NRI’s, de regulatoren van andere economische sectoren, de federale overheidsdiensten belast met consumentenbescherming en de autoriteiten die belast zijn met de mededinging. De aard van de samenwerking wordt nu ook in de tekst van het ontwerp gespecificeerd: raadpleging en uitwisseling van informatie tussen de instanties belast met de mededinging en het BIPT37. Een KB zal de nadere regels van die laatste samenwerking vaststellen. Merk op dat er geen woord wordt gerept over samenwerking met andere NRI’s binnen België, hoewel dit krachtens artikel 3.4 kaderrichtlijn wel verplicht is.

De samenwerking tussen de NRI’s van de gemeenschappen en de (federale) instanties belast met de uitvoering van mededingingsrecht en consumentenrecht moet geregeld worden in hogervermeld samenwerkingsakkoord.

3.1.6 Marktanalyse en aanmerkelijke marktmacht In tegenstelling tot de huidige Europese regelgeving, mogen onder het nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten slechts specifieke verplichtingen worden opgelegd aan operatoren (met een aanmerkelijke marktmacht) indien de betrokken markt niet concurrentieel is, en mits het algemeen mededingingsrecht niet volstaat om de vastgestelde tekortkomingen van de markt te remediëren (art. 16.3 en 16.4 kaderrichtlijn). Er worden dus niet langer verplichtingen opgelegd van rechtswege. De richtlijnen voorzien enkel een opsomming van mogelijke verplichtingen, en de NRI’s moeten daaruit de verplichtingen halen die nodig zijn voor het realiseren van de drie eerder genoemde beleidsdoelstellingen (art. 8 kaderrichtlijn).

De bestaande richtlijnen voor telecommunicatie bevatten een opsomming van de relevante markten in dit verband. In het nieuwe kader zullen de relevante producten dienstmarkten door de Commissie worden gedefinieerd. Voor deze markten moeten de NRI’s dan de geografische dimensie bepalen. Daarbij moet niet alleen rekening worden gehouden met de algemene beginselen van het mededingingsrecht, maar ook met de documenten die de Commissie hieromtrent publiceert: een aanbeveling betreffende relevante markten voor

35 R.v.St., Afd. Wetgeving, Advies van 5 juni 2002, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 56-57. 36 Wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatie-

sector, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 8. 37 Zie ook daarover Wetsontwerp met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en

telecommunicatie-sector, Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer 2001-02, nr. 1937/001, 17.

9


producten en diensten38 (die regelmatig zal worden herzien), en richtsnoeren voor marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht39. Wanneer een NRI een markt wil definiëren die buiten de aanbeveling van de Commissie valt, dan moet zij daarbij de bijzondere consolidatieprocedure van artikel 7 kaderrichtlijn volgen.

Vervolgens dienen de relevante markten geanalyseerd te worden om te bepalen of er specifieke verplichtingen moeten worden opgelegd, gewijzigd of geschrapt. Marktanalyse betekent dat de NRI, eventueel in samenwerking met de nationale mededingingsautoriteiten, onderzoekt of een bepaalde markt voldoende concurrentieel is, en of er één of meerdere operatoren met aanmerkelijke marktmacht kunnen worden geïdentificeerd. Dit is het geval wanneer zij – alleen of samen met anderen - een economische kracht bezitten die hen in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen van concurrenten, klanten en consumenten (art. 14.2 kaderrichtlijn). NRI’s kunnen een onderneming ook beschouwen als beschikkend over aanmerkelijke marktmacht op nauw verwante markten (art. 14.3 kaderrichtlijn). Deze marktanalyse zal op gezette tijdstippen moeten herhaald worden. Wat betekent dit in België voor de gemeenschappen?

1. Marktdefinitie

Op Vlaams niveau zal – in uitvoering van artikel 15.3 kaderrichtlijn - het VCM de relevante markten moeten vaststellen die overeenkomen met de omstandigheden in Vlaanderen. Daarbij moet het de beginselen van het mededingingsrecht in acht nemen en zoveel mogelijk rekening houden met de hogervermelde aanbeveling en richtsnoeren van de Commissie. De omzetting van dit artikel op gemeenschapsniveau doet twee belangrijke vragen rijzen: zijn de gemeenschappen bevoegd, en kan deze opdracht niet doeltreffender worden uitgevoerd door een orgaan met aanzienlijke ervaring en expertise op dit gebied, de Raad voor de Mededinging.

De vraag naar de gemeenschapsbevoegdheid moet positief beantwoord worden. Inderdaad kunnen de gemeenschappen die bevoegd zijn voor de technische aspecten van de radio-omroep en de televisie een aantal marktgebonden aspecten van de transmissie van omroepsignalen regelen. Alhoewel het vaststellen van mededingingsregels en regels i.v.m. de handelspraktijken een zaak voor de federale overheid is (art. 6 § 1, VI, vijfde lid, 4° BWHI), heeft de Raad van State het optreden van de gemeenschappen in deze materie aanvaard op grond van de impliciete bevoegdheden (artikel 10 BWHI)40. Ook het Arbitragehof heeft aangenomen dat de gemeenschappen aangelegenheden kunnen regelen die betrekking hebben op het mededingingsrecht onder de voorwaarden van dit artikel. Deze voorwaarden luiden als volgt:

1. De aangenomen reglementering moet noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de bevoegdheden van de gemeenschap. Het is inderdaad noodzakelijk de Europese regels m.b.t. elektronische communicatienetwerken en –diensten op gemeenschapsniveau om te zetten, met dien verstande dat de omzetting van die regels verbonden is met de uitoefening van de gemeenschapsbevoegdheid inzake radio-omroep en televisie. Het regelen van de marktverhoudingen inzake de transmissie van omroepsignalen is immers een essentieel element in de organisatie van het omroeplandschap.

2. De betrokken aangelegenheid moet zich lenen voor een gedifferentieerde regeling door verschillende overheden. Het geheel van het mededingingsbeleid zal niet of nauwelijks worden geraakt door het aannemen van een reglementering die specifiek is voor de sector van de omroeptransmissie.

3. De weerslag van de in het geding zijnde bepalingen op de betrokken aangelegenheid (het mededingingsrecht en de handelspraktijken) mag slechts marginaal zijn. De bepalingen die in dit verband de Europese regels omzetten, raken de federale bevoegdheid voor mededinging en handelspraktijken slechts op een marginale manier aangezien zij slechts van toepassing zijn op de relaties tussen de operatoren van netwerken voor de transmissie van omroepsignalen. Bovendien gebeurt de toepassing van de regels van de richtlijn

38 EUROPESE COMMISSIE, Ontwerp aanbeveling betreffende relevante markten voor producten en diensten in de

elektronische sector communicatie die kan worden onderworpen aan regelgeving ex ante in overeenstemming met Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten; te consulteren op http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/news/documents/recommendation_directive_2002_21_EC/nl.pdf.

39 EUROPESE COMMISSIE, Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van de aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, PB C 11 juli 2002, afl. 165, 6-31.

40 R.v.St., Afd. Wetgeving, Advies L.27.610/VR/4 van 26 mei-8 juni 1998, Parl. St. Fr. Gem. R. 1997-98, nr. 268/1, 26-27; R.v.St., Afd. wetgeving, Advies L.29.068/3 van 7 april 1999 (onuitgeg.).

10




onverminderd de toepassing van de algemene regels inzake de mededinging, hetgeen ook in artikel 15.3 kaderrichtlijn wordt opgelegd.

Het zou niet geheel onlogisch zijn mochten de marktafbakening en marktanalyse voor het geheel van de markten die onder het nieuw regelgevend kader vallen, gebeuren door de Raad voor de Mededinging die op dit terrein over de nodige expertise en ervaring beschikt. Dit zou betekenen dat het BIPT en de Gemeenschappen de opdrachten van marktafbakening en marktanalyse zouden laten uitvoeren door de Raad voor de Mededinging. In deze hypothese zou de Raad voor de Mededinging moeten worden aangemeld als NRI voor België, hetgeen perfect mogelijk is. Toch is deze optie geen goed alternatief. Artikel 16.1 kaderrichtlijn voorziet immers dat de marktanalyse moet worden uitgevoerd door de NRI, “in voorkomend geval, in samenwerking met de nationale mededingingsinstanties”. In de hogervermelde richtsnoeren van de Commissie wordt gesteld dat de samenwerking tussen de NRI’s en de nationale mededingingsautoriteiten essentieel is, maar dat de NRI’s wettelijk verantwoordelijk blijven voor de analyse41.

Dezelfde richtsnoeren voorzien een aantal verantwoordelijkheden voor lidstaten waar de taken uit artikel 16 door twee of meer afzonderlijke NRI’s worden verricht. In dat geval dienen de lidstaten niet alleen voor een duidelijke taakverdeling tussen de betrokken instanties te zorgen, maar ook voor procedures voor onderlinge raadpleging en samenwerking teneinde de samenhang van de analyse van de markten te garanderen. Ook deze taakverdeling en procedures zullen het voorwerp moeten uitmaken van een samenwerkingsovereenkomst. Met toepassing van artikel 3.5 van de kaderrichtlijn zal de Raad voor de Mededinging in elk geval aan het VCM en aan de CSA alle relevante informatie moeten verstrekken die de Raad dankzij haar onderzoeks- en handhavingsbevoegdheden heeft verkregen, ook als deze vertrouwelijk is42.

Net als in het federale voorontwerp-telecommunicatiewet moet er in de Vlaamse wetgeving bepaald worden dat het VCM de relevante geografische markten en de relevante markten voor netwerken en diensten die overeenkomen met de omstandigheden in Vlaanderen bepaalt, en dit na elke publicatie door de Europese Commissie van haar ‘Aanbeveling inzake relevante markten voor producten en diensten’, of indien de omstandigheden in Vlaanderen het rechtvaardigen (art. 15.3 kaderrichtlijn).

2. Marktanalyse

Ook de analyse van de relevante markten om te bepalen of die daadwerkelijk concurrerend zijn, dient te gebeuren door de gemeenschapsregulatoren (art. 16 kaderrichtlijn). Dit impliceert dat het VCM en de CSA, in samenwerking met de Raad voor de Mededinging en met het BIPT, moeten onderzoeken of er op de omroeptransmissiemarkt één of meerdere operatoren met aanmerkelijke marktmacht kunnen worden geïdentificeerd. De definitie van aanmerkelijke marktmacht uit artikel 14.2 en 14.3 van de kaderrichtlijn kan best volledig in de gemeenschapswetgeving worden overgenomen, zoals ook gebeurd is in het federale voorontwerp-telecommunicatiewet (artikel 1, 27°). Verder moet voorzien worden dat VCM en CSA een aantal verplichtingen kunnen opleggen aan ondernemingen met een aanmerkelijke marktmacht. Bovendien zullen zij verplicht moeten worden de lijst van operatoren met aanmerkelijke marktmacht en de verplichtingen die aan elk van hen zijn opgelegd, te publiceren en aan de Commissie mee te delen (art. 15 en 16 toegangsrichtlijn).

De vraag stelt zich welke gevolgen deze bepalingen concreet zullen hebben voor de sector van de kabeldistributie in Vlaanderen. Na een beknopte marktanalyse zal het VCM wellicht vaststellen dat de markt voor omroeptransmissiediensten en –distributienetwerken niet daadwerkelijk concurrerend is. Vervolgens zal moeten worden nagegaan welke ondernemingen op de markt een aanmerkelijke marktmacht hebben (in de praktijk zijn dit vrijwel alle kabelmaatschappijen, ieder binnen zijn regio). Tenslotte zal het VCM krachtens artikel 16.4 kaderrichtlijn de betrokken ondernemingen passende specifieke verplichtingen opleggen, of deze handhaven wanneer ze reeds bestaan43.

Voor de volledigheid kan hier nog aangestipt worden dat de Franse Gemeenschap in haar ontwerpdecreet over de audiovisuele sector geen enkele regeling in verband met marktdefinitie en marktanalyse heeft opgenomen…

41 nrs 135 tot 137, p 2” en 24. 42 Zie EUROPESE COMMISSIE, Richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van de

aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten, l.c., nrs. 135 e.v.

43 Merk op dat artikel 16 kaderrichtlijn spreekt van het opleggen, handhaven en intrekken door de NRI van ‘wettelijke’ verplichtingen. Hoger is reeds duidelijk gemaakt dat een zelfstandig bestuursorgaan naar Belgisch grondwettelijk recht op zichzelf geen algemene en abstracte regels kan formuleren. Niets belet echter dat het VCM een aantal verplichtingen nominatim oplegt aan elke kabelmaatschappij.

11


3.2 Algemene machtigingen en individuele gebruiksrechten Het doel van de machtigingsrichtlijn bestaat in de creatie van een interne markt voor elektronische communicatienetwerken en –diensten zodat het grensoverschrijdend aanbod van deze netwerken en diensten binnen de EU gemakkelijker wordt. Om dit te bereiken streeft de richtlijn naar een harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen voor het aanbieden van deze netwerken en diensten.

Basisprincipe van de machtigingsrichtlijn is de vrijheid om elektronische communicatie-infrastructuren te leveren en -diensten te verstrekken (art. 3.1). De rechten en plichten die daarmee gepaard gaan, worden vermeld in een algemene machtiging. Het exploiteren van een netwerk of het aanbieden van een bepaalde dienst mogen niet afhankelijk gemaakt worden van een specifieke beslissing van een NRI of van een andere overheid. Individuele gebruiksrechten kunnen wel nog worden gekoppeld aan zulke beslissing van een bestuursinstantie, doch zij kunnen slechts worden opgelegd wanneer de toewijzing van frequenties of nummers noodzakelijk is (art. 3.2). De NRI’s mogen de naleving van de verplichtingen uit de algemene machtiging en de individuele gebruiksrechten controleren, en indien nodig dwangmaatregelen nemen wanneer de opgelegde voorwaarden niet worden nageleefd (art. 10).

Deze beginselen moeten voor wat betreft de transmissie van omroepsignalen in de gemeenschapsregelgeving worden hernomen en uitgewerkt. Eventueel kan meteen de gebruikte terminologie op de tekst van de richtlijnen afgestemd worden, door te spreken van ‘algemene machtigingen’ en ‘gebruiksrechten’, eerder dan van ‘zend- en transportvergunningen’. Wellicht schept dit het meest duidelijkheid in verband met de omzetting, doch het is geenszins verplicht mits het principe van algemene machtigingen en individuele gebruiksrechten voorzien wordt.

3.2.1 Algemene machtigingen Krachtens artikel 3.2 machtigingsrichtlijn kan het aanbieden van elektronische communicatienetwerken of –diensten slechts onderworpen worden aan een algemene machtiging. Zulke algemene machtiging is in feite een stuk wetgeving waarin de rechten en plichten van de betrokken ondernemingen beschreven zijn44. De voorwaarden die aan de algemene machtiging kunnen verbonden worden (waaronder de must-carry verplichtingen zoals opgelegd in de universele dienstrichtlijn, zie infra), staan opgesomd in bijlage A van de machtigingsrichtlijn. In dit scenario hoeven de betrokken operatoren – mits de voorwaarden van de algemene machtiging na te leven - geen expliciet besluit of bestuurshandeling van overheidswege af te wachten vooraleer zij hun activiteiten kunnen starten. Wel kan er nog een kennisgeving aan de NRI opgelegd worden. Bestaande vergunningen moeten – behalve wanneer dit een toename van verplichtingen of een vermindering van rechten met zich meebrengt - worden aangepast voor de datum van de omzetting van de richtlijn (art. 17).

Een en ander impliceert dat de algemene machtigingen waarvoor de gemeenschappen bevoegd zijn, mét de rechten die zij doen ontstaan en de voorwaarden waaraan zij gekoppeld zijn, moeten worden voorzien bij decreet, en eventueel in bijkomende besluiten. Merk op dat hoewel de gemeenschapsbevoegdheid beperkt blijft tot de transmissie van omroepsignalen, verscheidene algemene machtigingen kunnen worden uitgewerkt. Niet alleen moet er een afzonderlijk regime komen voor de kabel- en voor de ethertransmissie45, in het eerste geval moet zowel een algemene machtiging voorzien worden voor de exploitatie van het netwerk als voor het aanbieden van transmissiediensten. Hoewel het gaat om onderscheiden activiteiten, worden zij in Vlaanderen veelal allebei door de kabelmaatschappijen verzorgd46.

Ook de kennisgeving door de betrokken ondernemingen aan de NRI en de inlichtingen die daarbij moeten worden opgegeven, dienen te worden geregeld. Via deze kennisgeving mag volgens artikel 3.2 machtigingsrichtlijn enkel informatie worden opgevraagd die nodig is om de NRI toe te laten een register of een lijst van aanbieders van elektronische communicatienetwerken en –diensten bij te houden. Vermeld worden in dit verband de registratienummers van de onderneming, de contactpersonen, het adres, een korte beschrijving van de aangeboden dienst of het aangeboden netwerk en de datum waarop de activiteiten vermoedelijk van start

44 Zie definitie in artikel 2.2 a) machtigingsrichtlijn: “regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend

voor het aanbieden van elektronische communicatienetwerken of –diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronische communicatienetwerken en –diensten, overeenkomstig deze richtlijn”.

45 Voor de ethertransmissie moet dus voorzien worden in individuele gebruiksrechten en in een algemene machtiging.

46 Merk op dat deze realiteit beter wordt weerspiegeld in het ontwerpdecreet over de audiovisuele diensten van de Franse gemeenschap, waar een onderscheid wordt gemaakt tussen de functies van opérateur technique en distributeur de services (supra).

12


gaan. Aangezien melding gemaakt moet worden van de aangeboden dienst of het aangeboden netwerk is er een kennisgeving nodig per afzonderlijke dienst.

De Franse Gemeenschap en de federale overheid hebben in hun ontwerpwetgeving reeds de nodige algemene machtigingen voorzien. In de artikelen 87 en 88 van het ontwerpdecreet over de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap wordt een algemene machtiging voorzien voor kabelmaatschappijen. Er wordt daarbij een dubbele voorafgaande kennisgeving opgelegd aan de regering van de Franse Gemeenschap en aan de CSA47. Deze moet vermelden: de identificatie van de rechtspersoon, de beschrijving van de teledistributienetwerk(en) en de voorziene startdatum van de activiteiten. De regering zal in dit verband nog een model van aangifte opstellen. Dezelfde artikelen bepalen de rechten en plichten van de betrokken operatoren. Qua plichten gelden alleen de must-carry verplichtingen en de toegangsbepalingen. De graafrechten worden zoals in Vlaanderen toegekend bij decreet, maar ook hier is het akkoord van de beheerder van het openbaar domein vereist. In de memorie van toelichting wordt expliciet naar de vergunningenrichtlijn verwezen.

Het federale voorontwerp-telecommunicatiewet voorziet in titel II dat de algemene machtiging voor het aanbieden van elektronische communicatienetwerken en -diensten door de Koning zal worden uitgewerkt. Dit heeft het voordeel dat het betrokken regime op relatief eenvoudige wijze kan worden aangepast. De voorwaarden die de Koning daarbij kan opleggen, en die beperkend zijn opgesomd in artikel 6 machtigingsrichtlijn en in bijlage A bij diezelfde richtlijn, worden wel in de tekst van het voorontwerp neergelegd. Ook de rechten die uit de algemene machtiging voortvloeien (art. 4 machtigingsrichtlijn) worden in de federale wet opgesomd. Een kennisgeving wordt verplicht bij het BIPT, dat daarop automatisch een standaardverklaring aflevert waarin bevestigd wordt dat de betrokkene een kennisgeving heeft gedaan.

3.2.2 Individuele gebruiksrechten Het verlenen van specifieke rechten voor het gebruik van radiofrequenties (en nummers) kan noodzakelijk blijven. Dit wordt dan ook door de machtigingsrichtlijn toegelaten, met vermelding van de voorwaarden die aan deze gebruiksrechten kunnen gekoppeld worden en de procedure voor het beperken van het aantal gebruiksrechten (art. 5 e.v.). Het aantal te verlenen gebruiksrechten mag enkel worden beperkt indien dit noodzakelijk is om een efficiënt gebruik van de radiofrequenties te waarborgen (art. 5.5). De procedure voor het toekennen van gebruiksrechten voor radiofrequenties moet steeds open, transparant en niet-discriminerend zijn (art. 5.2). Deze rechten moeten worden verleend uiterlijk binnen de zes weken na ontvangst door de bevoegde instantie van de volledige aanvraag, onverminderd de nodige tijd voor internationale coördinatie (art. 5.3). Nochtans kan deze termijn worden verlengd in geval van vergelijkende en op mededinging gebaseerde selectieprocedures (art. 7.4). De verplichtingen die aan zulke individuele vergunningen kunnen worden verbonden zijn beperkt, en worden opgesomd in bijlage B.

Deze bepalingen moeten ook op gemeenschapsniveau omgezet worden voor wat betreft de frequenties die door radio-omroepen gebruikt worden. Het gaat immers om aanbieders van een elektronisch communicatienetwerk in de zin van artikel 2 m) kaderrichtlijn die , de transmissie van hun eigen omroepsignaal verzorgen48. Dit gebeurt niet ‘tegen vergoeding’, maar het gaat onmiskenbaar om een economische activiteit. Bovendien kan de omzetting eventueel anticiperen op de exploitatie van een DVBT-netwerk in Vlaanderen.

Ook de gemeenschappen moeten zorgen voor een regime met open, transparante en niet-discriminerende procedures voor het toekennen van gebruiksrechten voor radiofrequenties (art. 5.2 machtigingsrichtlijn). Dit geldt nochtans niet voor de openbare omroep, waarvoor met toepassing van artikel 5.2, 2de lid machtigingsrichtlijn een specifieke regeling kan behouden blijven. In dit verband kan verwezen worden naar artikel 95 §5 DROT waarin wordt bepaald dat zendvergunningen en transportvergunningen niet vereist zijn voor de VRT. De Franse Gemeenschap heeft in haar voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector eveneens vastgelegd dat de frequenties van de RTBF niet onder de bevoegdheid van de CSA ressorteren.

Voor alle zekerheid kunnen de voorwaarden die aan de gebruiksrechten voor frequenties gekoppeld mogen worden (bijlage B machtigingsrichtlijn) uitdrukkelijk in de gemeenschapswetgeving worden opgesomd, zoals ook gebeurd is in titel II van het federale voorontwerp-telecommunicatiewet. Daar wordt bovendien in overeenstemming met artikel 5.1 machtigingsrichtlijn ook nog gespecificeerd dat het gebruik van radiofrequenties ook vrij kan zijn na kennisgeving indien het gevaar op schadelijke interferenties verwaarloosbaar is (art. 10). Ook dit principe wordt idealiter door de gemeenschappen hernomen. De overdracht van gebruiksrechten is reeds geregeld in Vlaanderen, in die zin dat zij verboden is krachtens artikel 95 §1

47 Men kan zich afvragen in hoeverre dit een correcte omzetting vormt van de machtigingsrichtlijn… 48 Zie ook supra.

13


DROT49. In de Franse Gemeenschap blijft de overdracht van frequenties eveneens verboden. In het federale voorontwerp-telecommunicatiewet kunnen frequenties enkel worden overgedragen na instemming door het BIPT, doch de weigeringsgronden zijn beperkt.

Bestemming en toewijzing van radiofrequenties moet gebeuren door de NRI, en dit op basis van de objectieve, doorzichtige, niet-discriminerende en proportionele criteria die in het wetgevend kader zijn neergelegd (art. 9.1 kaderrichtlijn). Op gemeenschapsniveau is dit een opdracht voor het VCM en voor de CSA. In het federale voorontwerp-telecommunicatiewet (titel II) is de procedure van de machtigingsrichtlijn hernomen en worden de gebruiksrechten verleend door het BIPT. Bovendien is het BIPT bevoegd voor het uitvaardigen van de technische voorschriften betreffende het gebruik van de radiofrequenties. De Franse Gemeenschap voorziet in haar voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector (art. 89-90) dat de regering een lijst met frequenties opstelt voor elke categorie diensten, en met respect voor de federale en internationale normen in dit verband. Het collège d’autorisation et de contrôle van de CSA wijst dan de frequenties toe volgens deze lijst.

3.2.3 Administratieve bijdragen en vergoedingen voor gebruiksrechten Nu het nieuw regelgevend kader het bestaande systeem van individuele vergunningen vervangt door een stelsel van algemene machtigingen en individuele gebruiksrechten, betekent dit niet dat operatoren deze kosteloos toegekend krijgen. De lidstaten en hun NRI’s kunnen indien nodig administratieve bijdragen aanrekenen of vergoedingen opleggen voor individuele gebruiksrechten.

1. Administratieve bijdragen

Volgens artikel 12.1 machtigingsrichtlijn kunnen in het kader van een algemene machtiging of een gebruiksrecht administratieve bijdragen worden opgelegd aan ondernemingen die een elektronische communicatiedienst of -netwerk aanbieden. Deze bijdragen mogen dan echter uitsluitend dienen voor het dekken van de administratiekosten van de NRI die voortvloeien uit het beheer, de controle en het toezicht op de naleving van het stelsel van algemene machtigingen en gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6 lid 2 machtigingsrichtlijn, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie. Deze administratieve bijdragen mogen de concurrentie niet verstoren, noch de toegang tot de markt belemmeren. Er wordt een controlemechanisme voorzien om te garanderen dat de administratieve kosten van de NRI en het totaal van de geïnde bijdragen overeenstemmen (art. 12.2).

In uitvoering hiervan zou op Vlaams niveau het VCM een administratieve bijdrage kunnen opleggen aan kabelmaatschappijen en radio-omroepen ter financiering van een gedeelte van haar administratiekosten. Dit zou impliceren dat het VCM met toepassing van artikel 12.2 machtigingsrichtlijn jaarlijks een overzicht publiceert van haar administratieve kosten en van het totale bedrag van de geïnde bijdragen zodat in het licht van het verschil tussen beiden eventueel de nodige aanpassingen kunnen plaatsvinden. Overweging (30) machtigingsrichtlijn verduidelijkt dit nog: “Om te vermijden dat de bijdragen het bedrag van de feitelijke administratieve kosten overschrijden, dient te worden gezorgd voor transparantie ter zake van de inkomsten en de uitgaven van nationale regelgevende instanties, door middel van een jaarlijkse rapportage over het totale bedrag aan ontvangen bijdragen en de totale administratiekosten. Dit stelt de ondernemingen in staat te controleren of de administratiekosten en de bijdragen met elkaar in overeenstemming zijn”. De publicatie van dit jaarlijks overzicht moet door de decreetgever in de DROT aan het VCM worden opgelegd.

Op dit moment zou artikel 15 van het zendvergunningenbesluit50 waarbij de lokale radio’s een jaarlijks recht wordt opgelegd voor het toezicht op de naleving van de vergunningsvoorwaarden, reeds als zulke administratieve bijdrage kunnen worden gekwalificeerd. Indien dit het geval is, zal niet alleen moeten worden nagegaan of de heffing van dit recht voldoet aan de verdelingscriteria van artikel 12.1 b) machtigingsrichtlijn, maar moet het VCM ook verplicht worden een jaarlijks overzicht van haar administratieve kosten en geïnde rechten te publiceren.

49 Men zou er eventueel voor kunnen opteren om dit nu in beperkte mate wel toe te staan (Voor de

kabelvergunningen kan dit in principe reeds, mits voorafgaande goedkeuring van het VCM). In dat geval moet o.m. rekening gehouden worden met het risico van speculatie en moet ervoor gezorgd worden dat het efficiënt gebruik van het spectrum voortdurend gewaarborgd is.

50 Besluit van de Vlaamse regering van 5 maart 1996 betreffende de toekenning van zendvergunningen aan de erkende lokale radio’s, B.S. 3 april 1996.

14


2. Vergoedingen voor gebruiksrechten en voor rechten om faciliteiten te installeren

Daarnaast kan voor het gebruik van radiofrequenties een vergoeding worden ingesteld teneinde een optimaal gebruik van het frequentiespectrum te waarborgen. Deze vergoeding moet objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn, in verhouding staan tot het beoogde doel en rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 kaderrichtlijn (art. 13).

In de actuele Vlaamse regelgeving kan bijvoorbeeld artikel 19sexies Procedurebesluit waarbij aan de landelijke radio-omroepen een jaarlijkse vergoeding wordt opgelegd voor de ingebruikneming en het behoud van het toegewezen frequentiepakket, beschouwd worden als een vergoeding voor gebruiksrechten. Dit betekent dat deze bepaling in overeenstemming zal moeten worden gebracht met de bovenvermelde criteria van artikel 13 machtigingsrichtlijn. Ook de retributies die aan de kabelmaatschappijen en de omroepen worden opgelegd in het besluit betreffende het privatieve gebruik van het openbaar domein51 (o.m. voor het leggen van kabels en het plaatsen van antennesites op het openbaar domein) kunnen in het licht van de machtigingsrichtlijn worden gekwalificeerd als vergoedingen voor het recht om faciliteiten te installeren. Naar aanleiding van de omzetting van deze richtlijn zal moeten worden nagegaan of die retributies dienen om een optimaal gebruik van het openbaar domein te waarborgen, of zij objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn, of zij in verhouding staan met het beoogde doel, en of zij rekening houden met de doelstellingen van artikel 8 van de kaderrichtlijn.

Andere Belgische overheden voorzien eveneens zulke vergoedingen voor gebruiksrechten en voor het recht om faciliteiten te installeren. Artikel 90 van het voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap bepaalt dat alle operatoren van terrestriële netwerken een jaarlijks recht moeten betalen voor het gebruik van een frequentie en voor het beheer ervan, waarvan het bedrag door de regering zal worden vastgesteld. In afwijking daarvan worden verderop in de tekst (art. 98) de retributies vastgelegd voor de private genetwerkte radio’s die de gehele Franse Gemeenschap en Brussel dekken (50.000 euro per jaar) en voor de andere genetwerkte radio’s en onafhankelijke radio’s (1250 euro per jaar en per frequentie). In het federale voorontwerp-telecommunicatiewet wordt de regeling van de gebruiksheffingen voor nummers en voor radiofrequenties aan de Koning overgelaten. Er worden geen vergoedingen opgelegd voor doorgangsrechten.

3.3 Doorgangsrechten Net zoals voor telecommunicatienetwerken zijn voor de uitbouw van omroeptransmissienetwerken een aantal doorgangsrechten onontbeerlijk: het recht om sleuven te graven en er kabels in aan te leggen, en het recht om faciliteiten te installeren.

3.3.1 Algemeen Artikel 11 kaderrichtlijn heeft betrekking op de doorgangsrechten, of het recht om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom. In artikel 11.1 wordt bepaald dat het al dan niet toekennen van deze rechten moet gebeuren op basis van doorzichtige en openbare procedures die zonder discriminatie en onverwijld worden toegepast, waarbij de bevoegde instantie ook de beginselen van transparantie en non-discriminatie moet volgen bij het verbinden van voorwaarden aan deze rechten.

In Vlaanderen stellen zich wat de omzetting van dit artikel betreft momenteel weinig problemen. Op grond van artikel 110 §1 DROT hebben de kabelmaatschappijen het recht om de kabels en bijbehorende uitrustingen van hun kabelnetten op het openbaar domein aan te leggen op voorwaarde dat zij zich gedragen naar de wetten en besluiten van het openbaar domein en dat zij het gebruik waartoe het dient eerbiedigen. Het toekennen van doorgangsrechten aan teledistributiemaatschappijen gebeurt in Vlaanderen dus automatisch.

Dit betekent niet dat het uitoefenen van die rechten niet aan voorwaarden onderworpen is. Artikel 110 § 1 DROT moet immers gelezen worden in combinatie met het Besluit van de Vlaamse Regering van 29 maart 2002 betreffende het privatieve gebruik van het openbaar domein52. In dit besluit wordt het gebruik van het openbaar

51 Besluit van de Vlaamse regering van 29 maart 2002 betreffende het toekennen van vergunningen, het

vaststellen en innen van retributies voor het privatieve gebruik van het openbaar domein van de wegen, de waterwegen en hun aanhorigheden, de zeewering en de dijken, B.S. 30 mei 2002.

52 Ibid. Naar aanleiding van dit besluit had de rol van de gemeenten nog kunnen verstevigd worden op basis van een coördinerende opdracht, zoals bijvoorbeeld voorzien is in het Brussels gewest. Zie ordonnantie 5 maart 1998 betreffende de coördinatie en de organisatie van de werken op de openbare weg in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, B.S. 6 juni 1998.

15


domein, onder meer voor het aanleggen van distributieleidingen, netwerken en lokale installaties en voor het plaatsen van zendmasten onderworpen aan een vergunning. In principe zijn de voorwaarden die in dit decreet aan deze vergunning gekoppeld worden (o.m. de betaling van een retributie) voldoende transparant en non-discriminatoir in de zin van artikel 11.1 kaderrichtlijn, in zoverre ook de radio-omroepen eraan onderworpen zijn. Immers, ook voor het plaatsen van zendmasten is een vergunning noodzakelijk. De mediadecreten voorzien in dit verband geen automatisch recht. Naast een eventuele bouwvergunning dienen de nodige bijkomende vergunningen in dit verband te worden aangevraagd op basis van hogervermeld besluit betreffende het privatief gebruik van het openbaar domein.

3.3.2 Daadwerkelijke structurele scheiding Artikel 11.2 kaderrichtlijn voorziet dat wanneer de overheid eigendom of zeggenschap behoudt over een onderneming die elektronische communicatienetwerken en/of –diensten exploiteert, er een daadwerkelijke structurele scheiding moet bestaan tussen de verantwoordelijkheid voor het verlenen van doorgangsrechten en de activiteiten die verband houden met de eigendom of zeggenschap.

Aanvankelijk leek de omzetting van dit artikel op Vlaams niveau weinig problemen te stellen. Het toekennen van doorgangsrechten aan de kabelmaatschappijen gebeurt in artikel 110 DROT, terwijl de gemeenten, vaak aandeelhouders van de intercommunales die de teledistributie verzorgen, enkel de modaliteiten van deze doorgangsrechten konden regelen. De realiteit heeft echter uitgewezen dat de gemeenten een ongewenste kabeloperator met behulp van deze beperkte bevoegdheid toch kunnen dwarsbomen door vlak voor de drie maanden waarbinnen zij het plan van aanleg dienen goed te keuren verstreken zijn, een opmerking te formuleren op het plan van aanleg, en dit telkens bij de indiening van een nieuw plan te herhalen zodat de betrokken operator maanden moet wachten vooraleer de graafwerken van start kunnen gaan53.

Er blijkt dus in Vlaanderen wel een daadwerkelijke structurele scheiding te bestaan tussen het verlenen van doorgangsrechten en de eigendom van kabeloperatoren, maar tussen het opleggen van voorwaarden aan de uitoefening van die doorgangsrechten en de eigendom van kabeloperatoren is de scheiding m.i. noch daadwerkelijk, noch structureel. Uiteraard is de omvang van dit probleem sterk verminderd na de verkoop door de gemengde intercommunales van hun kabelnetwerken aan Telenet. Blijft echter nog het probleem van de zuivere intercommunales die eigenaar zijn van de kabelnetten en waarvan de aandeelhouders (de gemeenten) voorwaarden opleggen aan de uitoefening van doorgangsrechten.

3.3.3 Doeltreffende beroepsmogelijkheid Tenslotte bepaalt artikel 11.3 kaderrichtlijn dat er moet voorzien worden in een doeltreffend beroepsmechanisme tegen besluiten betreffende doorgangsrechten, en dit bij een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen. Aangezien alle kabeloperatoren in Vlaanderen van rechtswege doorgangsrechten hebben, is de kwestie van het beroep tegen beslissingen in dit verband niet echt relevant. Wel kan er bezwaar bestaan tegen de voorwaarden die de overheid van wie het openbaar domein afhangt (bijv. de gemeente) oplegt aan de uitoefening van deze doorgangsrechten. In dit verband bepaalt artikel 110 DROT dat in geval van blijvende onenigheid wordt beslist bij besluit van de Vlaamse regering. In zoverre deze onafhankelijk kan genoemd worden van de betrokken partijen, voldoet deze mogelijkheid aan artikel 11.3 kaderrichtlijn. Indien het Vlaams Gewest beheerder is van het betrokken openbaar domein, kan een besluit van de Vlaamse regering niet als een geldige beroepsmogelijkheid beschouwd worden. Merk op dat tegen dit besluit echter wel beroep kan worden aangetekend bij de Raad van State, een instantie die wel onafhankelijk is van de betrokken partijen.

Het bezwaarschrift dat een operator op basis van het besluit betreffende het privatieve gebruik van het openbaar domein kan indienen bij de bevoegde leidende ambtenaar (art. 18 § 7) tegen de hem opgelegde retributie, voldoet niet aan de voorwaarden van artikel 11.3 kaderrichtlijn, aangezien deze ambtenaar moeilijk een van partijen onafhankelijke instantie kan genoemd worden. Beroep bij de Raad van State is ook hier mogelijk.

3.4 Collocatie en gedeeld gebruik van faciliteiten Artikel 12 kaderrichtlijn heeft betrekking op het gedeeld gebruik van faciliteiten die geïnstalleerd zijn op, over of onder openbaar of particulier domein. Concrete voorbeelden uit de klassieke telecommunicatiesector zijn het gedeeld gebruik van antennesites en wachtbuizen. De regeling impliceert dat de NRI het gedeeld gebruik van een 53 Cfr. de moeilijkheden die de operator RadioPublic/UPC bij de uitbouw van zijn netwerk ondervond in Leuven,

waarbij de stad de werken zo veel mogelijk vertraagde terwijl haar eigen operator, de intercommunale Iverlek, onmiddellijk en onbeperkt mocht graven. Zie VALCKE, P. EN STEVENS, D., ‘Juridische kanttekeningen bij de Leuvense kabeloorlog’, Auteurs & Media, 1998, 192-212.

16


faciliteit in elk geval “aanmoedigt” (wat daar ook onder verstaan moge worden) wanneer een onderneming die elektronische communicatienetwerken aanbiedt een installatierecht heeft dan wel een procedure kan volgen voor de onteigening of het gedeeld gebruik van eigendom. Met toepassing van artikel 12.2 kan het gedeeld gebruik van eigendom of faciliteiten door de lidstaten verplicht opgelegd worden aan een operator (met of zonder installatierecht) indien er voor andere aanbieders van elektronische communicatienetwerken geen andere mogelijkheden zijn (om redenen van milieubescherming en ruimtelijke ordening). Daartoe moet dan wel vooraf een openbare raadpleging georganiseerd worden.

Voor de omzetting van deze bepalingen in België moet idealiter alweer overlegd worden tussen de onderscheiden betrokken overheden. Problematisch is bijvoorbeeld de organisatie van het gedeeld gebruik van een site voor telecommunicatie en voor omroeptransmissie. Wie zal daarvoor de verantwoordelijkheid nemen, en wie is bevoegd in geval van conflicten hieromtrent?

Het is duidelijk dat Vlaanderen een regeling moet treffen voor het gedeeld gebruik van faciliteiten voor omroeptransmissie, zijnde zowel de leidingen voor teledistributie als de antennesites en zendmasten voor omroep54. Niet alleen moet het VCM in dit verband het gedeeld gebruik kunnen ‘aanmoedigen’, het gedeeld gebruik van eigendom of faciliteiten moet in bepaalde omstandigheden ook opgelegd kunnen worden, nl. indien er voor een bepaalde aanbieder van elektronische communicatienetwerken geen andere mogelijkheden zijn. In de praktijk is het effect van deze bepalingen beperkt: het ‘aanmoedigen’ van gedeeld gebruik is relatief zwak, en een verplichting kan enkel opgelegd worden bij gebrek aan alternatieven, en na een passende periode van openbare raadpleging. De Franse Gemeenschap heeft in dit verband (nog) geen regeling voorzien in haar voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector.

3.5 Scheiding van boekhoudingen Artikel 13.1 kaderrichtlijn verplicht operatoren van openbare elektronische communicatienetwerken of –diensten die beschikken over bijzondere of uitsluitende rechten voor het aanbieden van diensten in andere sectoren, om voor de activiteiten in verband met het aanbieden van die elektronische netwerken of –diensten een afzonderlijke boekhouding te voeren, dan wel deze activiteiten structureel af te scheiden. Een uitzondering wordt gemaakt voor ondernemingen waarvan de jaaromzet in verband met elektronische communicatie minder bedraagt dan 50 miljoen euro. Daarnaast bepaalt artikel 13.2 kaderrichtlijn dat aanbieders van openbare communicatienetwerken en/of diensten die niet onderworpen zijn aan de vennootschapswetgeving en geen KMO zijn, hun financiële verslagen moeten opstellen, aan een onafhankelijke accountantscontrole onderwerpen en publiceren.

In zoverre de draadloze transmissie door omroepen van hun eigen signaal niet kan worden beschouwd als het aanbieden van openbare elektronische communicatiediensten, moet deze bepaling in Vlaanderen (voorlopig) enkel worden omgezet voor de kabeloperatoren. Het nieuwe regime moet minstens op twee soorten situaties anticiperen:

1. Een kabeloperator doet ook aan telecommunicatie. Indien één onderneming zowel aan kabeldistributie als aan telecommunicatie doet, dan moet deze met toepassing van artikel 13 kaderrichtlijn voor beide activiteiten een afzonderlijke boekhouding voeren55, of beide activiteiten structureel van elkaar afscheiden. De facto is dit nu reeds verplicht op grond van de huidige telecommunicatiewet56.

2. Een kabeloperator beschikt over bijzondere en uitsluitende rechten voor het aanbieden van diensten in andere sectoren. Een aantal zuivere intercommunales die ook elektriciteit en gas leveren57, moeten voor hun teledistributie-activiteiten in principe een gescheiden boekhouding voeren. In de praktijk kan er een uitzondering gemaakt worden voor ondernemingen met een jaaromzet m.b.t. elektronische communicatie-activiteiten beneden de 50 miljoen euro.

54 Een ruimere bevoegdheid in dit verband zou aan Vlaamse kant kunnen worden geclaimd op basis van de

gewestbevoegdheid voor openbare werken en vervoer (art. 6 X BWHI). 55 Opgelet, ook artikel 8 Richtlijn 2002/77/EG van de Commissie van 16 september 2002 betreffende de

mededinging op de markten voor elektronische communicatienetwerken en -diensten, PB L 17 september 2002, afl. 249, 21-26, is van toepassing, waarbij onder bepaalde voorwaarden een opsplitsing in afzonderlijke juridische entiteiten verplicht wordt.

56 Art. 109bis Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S. 27 maart 1991.

57 Zie voor een overzicht: http://www.integan.be/integan/interkabel_aandeel.html.

17

http://www.integan.be/integan/interkabel_aandeel.html


3.6 Toegang en interconnectie De toegangsrichtlijn harmoniseert de wijze waarop de lidstaten de toegang tot en de interconnectie van elektronische communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten reguleren, met als doel te komen tot duurzame concurrentie, interoperabiliteit van elektronische communicatiediensten en voordelen voor de consument (art. 1.1). Met het oog daarop worden de betrekkingen geregeld tussen aanbieders van netwerken en diensten. Toegang in de zin van deze richtlijn omvat geen toegang voor eindgebruikers.

De toegangsrichtlijn regelt de verplichtingen die gelden voor aanbieders van openbare communicatienetwerken inzake de toegang tot hun netwerken. Deze kunnen worden onderverdeeld in twee categorieën:

- Enerzijds worden enkele algemene verplichtingen opgelegd aan alle aanbieders van openbare communicatienetwerken, ongeacht of zij aangewezen zijn als partij met aanmerkelijke marktmacht: de verplichting om te onderhandelen over interconnectie (art. 4.1), de verplichting om interconnectie en interoperabiliteit van diensten tot stand te brengen (art. 5), en verplichtingen m.b.t. voorwaardelijke toegang tot digitale televisie- en radio-omroepdiensten.

- Anderzijds kunnen door de NRI specifieke aanvullende verplichtingen worden opgelegd aan partijen die zijn aangewezen als partij met aanmerkelijke marktmacht voor zover noodzakelijk en passend (art. 9 t.e.m. 13). Deze specifieke verplichtingen moeten wel evenredig en gerechtvaardigd zijn, in die zin dat de toepassing van het mededingingsrecht en andere nationale procedures onvoldoende soelaas bieden (art. 8). Het gaat om verplichtingen op het gebied van transparantie, niet-discriminatie, gescheiden boekhoudingen, verzoeken tot toegang en/of gebruik, prijscontrole en kostentoerekening. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de NRI’s nog andere verplichtingen opleggen. Daarvoor is echter wel voorafgaande toestemming van de Commissie vereist (art. 8.3).

Een aantal bepalingen van de toegangsrichtlijn zijn relevant voor de transmissie van omroepsignalen en moeten derhalve (ook) worden omgezet op het niveau van de gemeenschappen. Idealiter wordt het algemene principe uit artikel 3 (de vrijheid om overeenkomsten te sluiten inzake technische en commerciële regelingen voor toegang en/of interconnectie mag niet beperkt worden), ingeschreven in de respectievelijke decreten.

In Vlaanderen moeten de rechten en verplichtingen van exploitanten van openbare communicatienetwerken, omschreven in artikel 4 toegangsrichtlijn, ook gelden voor de teledistributeurs. Momenteel is in dit verband niets bepaald. De omzetting van dit artikel impliceert dat de kabelmaatschappijen in de DROT het recht moeten krijgen en verplicht moeten worden indien zij erom worden verzocht, te onderhandelen over interconnectie met het doel algemeen beschikbare elektronische communicatiediensten aan te bieden. Zij moeten in principe toegang en interconnectie verlenen aan andere ondernemingen . Bovendien zal in de DROT de vertrouwelijkheid moeten worden gewaarborgd van de informatie die de kabelmaatschappijen verkrijgen van andere ondernemingen in het kader van toegang en interconnectie. Merk op dat in het ontwerpdecreet van de Franse Gemeenschap reeds voorzien wordt in een verplichting voor de operatoren van netwerken om te onderhandelen met elke verdeler van diensten die toegang vraagt tot hun teledistributienetwerk(en). In dit verband kunnen de operatoren ook geen onredelijke of discriminerende voorwaarden opleggen.

4 Specifieke bepalingen: enkel relevant voor de omroepsector Het nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en diensten is technologie-neutraal in die zin dat het van toepassing is ongeacht de aard van de signalen die over de betrokken netwerken circuleren. Toch kunnen bepaalde onderdelen van dit regime uitsluitend betekenisvol worden toegepast voor wat betreft de transmissie van omroepsignalen. De omzetting van deze artikelen in België is een opdracht voor de gemeenschappen.

4.1 Bepalingen in verband met digitale omroep Specifieke bepalingen in verband met de digitale omroep zijn neergelegd in de kaderrichtlijn en in de toegangsrichtlijn. Inzake voorwaardelijke toegang wordt het regime van richtlijn 95/47/EG hernomen58, ongeacht de gebruikte transmissiewijze, en dit om te garanderen dat er een grote verscheidenheid aan programma’s en diensten beschikbaar is. De betrokken verplichtingen zullen als gevolg van de technologische en marktontwikkelingen regelmatig moeten worden herzien, hetzij door een lidstaat, hetzij door de Commissie, om

58 Met name, de verplichting om voorwaardelijke toegang aan te bieden tegen eerlijke, redelijke en niet-

discriminerende voorwaarden. Zie Richtlijn 95/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, PB L 23 november 1995, afl. 281, 51.

18


na te gaan of deze moeten uitgebreid worden tot elektronische programmagidsen (EPG’s) en applicatieprogramma-interfaces (API’s). De lidstaten kunnen de digitale omroepdiensten specificeren waarvoor de toegang van eindgebruikers moet worden gewaarborgd.

Artikel 18 kaderrichtlijn verplicht de lidstaten om de leveranciers van digitale interactieve tv-diensten en de leveranciers van alle voor ontvangst van digitale interactieve televisiediensten bestemde eindapparatuur aan te moedigen een open API te gebruiken. Daarnaast moeten de eigenaars van API’s aangemoedigd worden om tegen billijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden alle nodige informatie ter beschikking te stellen teneinde leveranciers van digitale interactieve televisiediensten toe te laten alle door de API ondersteunde diensten met volledige functionaliteit te leveren. Dit regime zal na één jaar door de Commissie geëvalueerd worden, waarbij eventueel bepaalde standaarden of specificaties verplicht kunnen worden opgelegd (art. 18.3 kaderrichtlijn).

Momenteel worden aspecten van de digitale omroep in Vlaanderen geregeld door het Besluit van de Vlaamse regering inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen59 en het Decreet inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen60. Naar aanleiding van de omzetting van het nieuw regelgevend kader zullen deze teksten moeten worden aangevuld.

Volgens artikel 4.2 toegangsrichtlijn moeten openbare elektronische communicatienetwerken die zijn opgezet voor de distributie van digitale televisiediensten in staat zijn breedbeeldtelevisiediensten en –programma’s door te geven. Netwerkexploitanten die breedbeeldtelevisiediensten en –programma’s ontvangen en doorgeven moeten dat breedbeeldformaat handhaven. Dit is in Vlaanderen reeds gedeeltelijk geregeld in het besluit inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen. Er wordt daarin voorzien dat kabelmaatschappijen die een programma van een omroep in 16:9 ontvangen, dit in hetzelfde formaat moeten doorgeven, doch er wordt niet bepaald dat netwerken voor de distributie van digitale televisiediensten in staat moeten zijn om breedbeeldtelevisiediensten en –programma’s door te geven.

De toegangsrichtlijn voorziet verder in artikel 6.1 dat de voorwaarden van bijlage 1 deel I van dezelfde richtlijn van toepassing moeten zijn op de voorwaardelijke toegang tot digitale televisie- en radio-omroep, en dit ongeacht de wijze van doorgifte. Punt a) van deze bijlage is neergelegd in artikel 4 van het besluit inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, met dien verstande dat er in het besluit sprake is van goedkope controleoverdracht en in de toegangsrichtlijn van kosteneffectieve controleoverdracht. Punt b) is gedeeltelijk opgenomen in artikel 3 van het decreet inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, doch de toegangsrichtlijn heeft het over digitale radio- en televisiediensten terwijl het decreet algemener is. De vermelding “ongeacht de wijze van doorgifte” en de verwijzing naar de communautaire mededingingsregels ontbreken verder in het decreet. Ook de bepaling in verband met de gescheiden boekhouding is niet echt nauwkeurig omgezet: de toegangsrichtlijn spreekt over een gescheiden boekhouding met betrekking tot de activiteiten als aanbieder van voorwaardelijke toegang, terwijl het decreet het heeft over een gescheiden boekhouding voor de activiteiten voor de levering van voorwaardelijke toegangssystemen.

In artikel 6.4 voorziet de toegangsrichtlijn uitdrukkelijk dat het de lidstaten vrij staat verplichtingen op te leggen in verband met de presentatie van EPG’s en soortgelijke overzichts- en navigatiefaciliteiten. De Vlaamse wetgever kan in dit verband desgewenst een regeling voorzien. Opgemerkt kan worden dat men in de Franse Gemeenschap van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. De artikelen 117-118 van het ontwerpdecreet over de audiovisuele sector bevatten enkele bepalingen in verband met de toegang tot de EPG. Er wordt bepaald dat de regering voorwaarden kan opleggen aan de installatie van, de toegang tot en de presentatie van EPG’s voor digitale omroep. Ook de toegang voor aanbieders van omroepdiensten tot digitale televisieontvangers kan door de regering worden verzekerd, teneinde te vermijden dat bepaalde diensten systematisch zouden bevoordeeld worden in de presentatie (bijvoorbeeld door weergave bovenaan de lijst).

4.2 Doorgifteverplichtingen Artikel 31 van de universele dienstrichtlijn voorziet dat lidstaten onder bepaalde voorwaarden ten voordele van nader bepaalde radio- en televisieomroepnetten en –diensten doorgifteverplichtingen (must-carry verplichtingen) kunnen opleggen aan ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden. Voorwaarde is wel dat het betrokken netwerk gebruikt wordt voor de verspreiding van radio- en televisie-uitzendingen naar het publiek, en dat het voor een significant aantal eindgebruikers het belangrijkste middel is om radio en televisie-uitzendingen te ontvangen.

59 Besluit van de Vlaamse regering 13 oktober 1998 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van

televisiesignalen, B.S. 19 november 1998. 60 Decreet 3 maart 2000 inzake het gebruik van normen voor het uitzenden van televisiesignalen, B.S. 29 maart

2000.

19


In de Belgische context is deze bepaling bijzonder relevant in het licht van de must-carry verplichtingen die traditioneel aan de kabelmaatschappijen worden opgelegd. Naar aanleiding van de omzetting van het nieuw regelgevend kader dringen zich een aantal wijzigingen op aan het must-carry systeem in de Vlaamse en in de Franse Gemeenschap. Krachtens artikel 31 universele dienstrichtlijn mag de decreetgever nog steeds doorgifteverplichtingen opleggen aan de kabelmaatschappijen, doch enkel mits naleving van een aantal voorwaarden:

• Deze doorgifteverplichtingen moeten noodzakelijk zijn om duidelijk omschreven doelstellingen van algemeen belang te verwezenlijken. Zulke doelstellingen kunnen verband houden met pluralisme of culturele diversiteit61. Een duidelijke omschrijving van het algemeen belang dat wordt nagestreefd maakt het volgens de Commissie eenvoudiger om te beoordelen of de betrokken verplichtingen ook noodzakelijk zijn om deze doelstellingen te bereiken62. In lijn met de rechtspraak van het Hof van Justitie worden economische overwegingen niet aanvaard als doelstellingen van algemeen belang.

• De doorgifteverplichtingen moeten evenredig zijn. De verplichting moet opgelegd zijn in het kader van een legitiem doel, en de middelen die ingezet worden om dit doel te bereiken moeten de minst zware zijn, d.w.z. zij moeten het noodzakelijke minimum zijn om het doel te bereiken. Doorgifteverplichtingen zijn het minst zwaar wanneer zij de werking van de vrije markt het minst verstoren. De aanwezigheid van een groot aantal omroepnetten en –diensten met een must-carry statuut kan volgens de Commissie wijzen op een onevenredigheid63.

• De doorgifteverplichtingen moeten transparant zijn. De vereiste in artikel 31 universele dienstrichtlijn dat de omroepnetten en –diensten die een must-carry statuut hebben “nader bepaald” moeten zijn, d.w.z. dat zij vooraf duidelijk geïdentificeerd moeten zijn, moet in deze context gesitueerd worden. De procedures waarbij doorgifteverplichtingen worden opgelegd moeten eveneens transparant zijn. Dit kan bijvoorbeeld gerealiseerd worden door een omschrijving van het must-carry regime in de algemene machtiging64.

• De doorgifteverplichtingen moeten periodiek worden geëvalueerd. Deze bepaling moet de lidstaten ertoe aanzetten om regelmatig de nood aan en het toepassingsgebied van de doorgifteverplichtingen te herbekijken. In het bijzonder moeten zij daarbij oordelen of het bestaande regime – rekening houdend met de technologische en marktontwikkelingen - nog beantwoordt aan de vereisten van noodzakelijkheid en evenredigheid65.

De doorgifteverplichtingen kunnen worden opgelegd ten aanzien van nader bepaalde “radio- en televisieomroepnetten en –diensten”. Met omroep-‘diensten’ wordt o.m. gedoeld op teletekst en op diensten die specifiek bestemd zijn voor het verschaffen van passende toegang aan gebruikers met een handicap. Dit wordt gespecificeerd in overweging (43) en in het werkdocument van de Commissie betreffende de must-carry in het nieuw regelgevend kader66.

Met toepassing van artikel 31.2 kan de wetgever eventueel voorzien in een passende vergoeding voor deze doorgifteverplichtingen. Dit is niet verplicht. Wanneer er echter wel een vergoeding voorzien wordt, moet de lidstaat ervoor zorgen dat er in vergelijkbare omstandigheden geen sprake is van discriminatie in de behandeling van ondernemingen die elektronische communicatienetwerken aanbieden. Wanneer er een vergoeding wordt aangeboden, moet dit ook gebeuren op evenredige en transparante wijze. Uit de algemene bewoordingen van artikel 31 kan volgens de Commissie afgeleid worden dat in bepaalde omstandigheden een zekere vergoeding nodig is opdat de doorgifteverplichting nog evenredig of redelijk zou kunnen worden genoemd.

In het voorontwerp van decreet over de audiovisuele sector van de Franse Gemeenschap blijft het principe van de must-carry behouden (art. 47-49), doch het is onzeker of daarbij de grenzen van artikel 31 universele dienstrichtlijn gerespecteerd worden. De must-carry wordt er opgevat als een exceptionele toestand, die een proportionele meerwaarde moet inhouden voor de culturele sector. Als doelstelling van algemeen belang achter de doorgifteverplichtingen wordt in de memorie van toelichting verwezen naar de bevordering van de culturele

61 Dit betekent echter niet dat de must-carry verplichtingen beperkt moeten blijven tot openbare omroepen. 62 EUROPEAN COMMISSION, Working Document. Must-carry obligations under the 2003 regulatory framework for

electronic communications networks and services, Brussel, 22 juli 2002, 7; te consulteren op http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/maindocs/miscdocs/index_en.htm.

63 Ibid., 8. 64 Ibid., 8. 65 Ibid., 7. 66 EUROPEAN COMMISSION, Working Document, Must-carry obligations under the 2003 regulatory framework for

electronic communications networks and services, Brussel, 22 juli 2002.

20

http://europa.eu.int/information_society/topics/telecoms/regulatory/maindocs/miscdocs/index_en.htm


productie in de Franse Gemeenschap67. Wie een must-carry statuut wenst te verkrijgen, moet aan een aantal voorwaarden voldoen, waaronder bijdragen aan de audiovisuele productie van de Franse Gemeenschap (24% van het zakencijfer), en in de Franse Gemeenschap minstens 60 voltijdse banen creëren. De modaliteiten voor het toekennen van een must-carry statuut worden geregeld in een overeenkomst (convention) met de betrokken omroep waarin een aantal engagementen neergelegd worden m.b.t. het ondersteunen van culturele activiteiten in de Franse Gemeenschap. Het must-carry statuut blijft wel behouden voor de RTBF, TV5 en voor de lokale televisie, dit om redenen van algemeen belang. Hetzelfde geldt voor de openbare omroepen van de andere gemeenschappen, zij het op voorwaarde van wederkerigheid.

5 Conclusie Onmiskenbaar is bij de omzetting in België van het nieuw regelgevend kader voor elektronische communicatienetwerken en –diensten een belangrijke opdracht weggelegd voor de gemeenschappen. In het kader van hun bevoegdheid voor de ‘radio-omroep en de televisie’ moeten zij ervoor zorgen dat het nieuwe regime ook in de sector van de omroeptransmissie toepassing vindt. Uit bovenstaand overzicht blijkt dat dit een omvangrijk aantal decretale ingrepen zal vergen. Individuele vergunningen voor kabelmaatschappijen moeten worden vervangen door algemene machtigingen. Voor de draadloze transmissie van omroepsignalen moet een gepast regime van gebruiksrechten worden ingevoerd. Nieuw is eveneens dat op grond van een marktanalyse ondernemingen moeten worden aangeduid met aanmerkelijke marktmacht, die aan specifieke verplichtingen kunnen worden onderworpen inzake toegang. Naast een aantal aanpassingen van de wetgeving inzake digitale omroep, moet tenslotte ook het must-carry systeem in elk van de gemeenschappen grondig herzien worden.

De moeilijkste opdracht voor de gemeenschappen is wellicht het oprichten van een NRI die aan de voorwaarden van de richtlijnen voldoet. In de praktijk betekent dit dat het statuut en de bevoegdheden van VCM en CSA zullen moeten worden aangevuld en aangepast. Nog een grotere uitdaging is het organiseren van een vorm van samenwerking tussen deze NRI’s onderling, met het federale BIPT, en met de federale instanties bevoegd voor mededingingsrecht en consumentenrecht. Idealiter wordt in dit verband zo snel mogelijk overleg gepleegd tussen de onderscheiden betrokken bevoegdheidsniveaus. Het sluiten van een samenwerkingsakkoord kan niet langer meer worden uitgesteld.

67 Men kan zich afvragen in hoeverre dit motief zal aanvaard worden door de Commissie…

21

Het Europees regelgevend kader voor elektronische ......de services), verdeler (distributeur de...

Documents

Transcript of Het Europees regelgevend kader voor elektronische ......de services), verdeler (distributeur de...