Escala concessies 12122014

Richtlijn concessies 2014/23/EU

Toepassingsgebied, concrete voorschriften

12 december 2014 - Escala

Afkortingen

RL = Richtlijn en tenzij anders vermeld, RL 2014/23/EU)

AD = Aanbestedende diensten (art. 6 RL)

AI = Aanbestedende instanties (speciale sectoren) (art. 7 RL)

CH = Concessiehouder (art. 5.5 RL) “aan wie concessie is gegund” (Belg. context : met wie concessie is gesloten)

OND = Ondernemer (art. 5.2 RL), incl. THV verbod opleggen rechtsvorm of hebben rechtspersoonlijkheid naar Belgisch recht (art. 26 RL) = behandeling individuele en combinaties van OND

HvJ = Hof van Justitie van de EG

2

Inhoud

Huidige toestand en situering RL

Het begrip concessie

De vergoedingsmechanismen en de risico-overdracht

De uitsluitingen van het toepassingsgebied

De plaatsing van concessies: basisregels

De uitvoering van concessies: enkele Europese regels

Slotbeschouwingen

3

Huidige situatie

Concessie voor openbare werken momenteel geregeld in RL 2004/18 (Titel III) en Wet Overheidsopdrachten (klassieke sectoren) cf. art; 1, lid 3 EL 2004/18 : “een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor werken, met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de uit te voeren werken bestaat hetzij uit uitsluitend het recht het werk te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

afzonderlijke overeenkomst, light regime plaatsing en uitvoering

Concessie voor diensten uitgesloten van toepassingsgebied RL 2004/18 (art. 1, lid 4 en 17): gedefinieerd als: “een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verlenen diensten bestaat hetzij uit uitsluitend het recht de dienst te exploiteren, hetzij uit dit recht, gepaard gaande met een prijs.”

4

Huidige situatie

HvJ 7 december 2000, zaak C-324/98, Telaustria, ro. 57: concessieovereenkomsten voor openbare diensten zijn geen overheidsopdracht (voor diensten) MAAR toepassing primair EG recht op plaatsing concessies voor diensten:

verbod van discriminatie op grond van nationaliteit

verplichting tot transparantie

aan elke potentiële inschrijver moet een passende mate van openbaarheid worden gegarandeerd:

– mededinging

– onpartijdigheid

HvJ 10 maart 2011, zaak C-274/09, Privater Rettungsdienst undKrankentransport Stadler, ro. 23: onderscheid concessieovereenkomst voor diensten en overheidsopdracht voor diensten moet uitsluitend op basis van het EG-recht worden beoordeeld veel discussie over afbakening concessiebegrip case law HvJ (Mededeling Commissie over concessies, 2000)

5

Situering van de nieuwe RL

Twee opvattingen over nieuwe RL:

- RL neemt bestaande rechtsonzekerheid weg (casuïstiek rechtspraak, onderscheiden regels in lidstaten)

- Rechtspraak HvJ is qua principes helder

Afzonderlijke RL met zowel werken als diensten voorstel 2011// nieuwe RL overheidsopdrachten (RL 2014/24 en RL 2014/25) toereikend, evenwichtig en flexibel rechtskader

Wetgevende procedure

- 15 februari 2014: gestemd in Europees Parlement

- 11 februari 2014: aangenomen in Europese Raad

- 26 februari 2014: formele ondertekening

- 28 maart 2014: publicatie Publicatieblad

- 17 april 2014 : inwerkingtreding: 2 j. omzettingsperiode dus per 18 april 2016

6

Situering van de RL

RL raakt niet aan: Overeenkomsten, besluiten of andere rechtsinstrumenten waarbij de

overdracht van bevoegdheden en verantwoordelijkheden voor het verrichten van taken van openbaar belang tussen AD/AI (of groepen van) georganiseerd wordt en die niet voorzien in een vergoeding van contractuele prestaties, moeten worden beschouwd als een aangelegenheid van interne organisatie van de betrokken lidstaat (art. 1.4 RL)

beginsel van de bestuurlijke vrijheid van nationale, regionale en lokale autoriteiten vrij te beslissen hoe zij de uitvoering van werken of het verrichten van diensten het best beheren teneinde in het bijzonder een bijzonder hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en betaalbaarheid, gelijke behandeling en bevordering van universele toegang en van gebruikersrechten in openbarediensten zeker te stellen kiezen of zij hun taken van openbaar belang uitvoeren hetzij met hun eigen middelen (in regie), hetzij in samenwerking met andere autoriteiten, of deze aan ondernemers opdragen. (art. 2.1 RL)

stelsel van de lidstaten inzake het eigendomsrecht RL verlangt in het bijzonder niet de privatisering van overheidsbedrijven die diensten verstrekken aan de gemeenschap (art. 2.2 RL)

7

Situering van de RL

RL raakt niet aan (art. 4):

Vrijheid om diensten van algemeen economisch belang te

definiëren lidstaten zijn vrij om te bepalen wat zij onder

diensten van algemeen economisch belang verstaan, hoe die

diensten conform de regels inzake staatssteun moeten worden

georganiseerd en gefinancierd, en aan welke specifieke

verplichtingen die moeten voldoen.

Niet-economische diensten van algemeen belang (vallen

buiten de reikwijdte van RL)

Wijze waarop de lidstaten hun socialezekerheidsstelsels

inrichten

8

AD/AI

aanbestedende diensten : “de staat, regionale of lokale autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden gevormd door één of meer van deze autoriteiten of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen, met uitzondering van die autoriteiten, publiekrechtelijke instellingen of samenwerkingsverbanden die een van de in bijlage II bedoelde activiteiten verrichten en een concessie gunnen voor het uitoefenen van een van deze activiteiten”.

aanbestedende instanties: AD mits de werken of diensten bestemd zijn voor de uitoefening van een van de

activiteiten als bedoeld in bijlage II.

Overheidsbedrijven : onderneming waarop AD (on) rechtstreeks een overheersende invloed kunnen uitoefenen uit hoofde van eigendom, financiële deelneming of de op de onderneming van toepassing zijnde voorschriften.

Dragers van bijzondere of uitsluitende rechten, welke hun zijn verleend voor de uitoefening van een van de in bijlage II bedoelde activiteiten uitgezonderd: Instanties waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend door middel van een procedure waarbij voor toereikende publiciteit is gezorgd en waarbij de verlening van die rechten gebaseerd was op objectieve criteria (RL 2014/24, RL 2014/25, RL 2009/81, deze RL 2014/23 of een procedure vernoemd in Bijlage III bij RL.)

9

AI

Bijlage II:

1. Wat gas en warmte betreft:

a. de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van gas of warmte;

b. de gas- of warmtetoevoer aan deze netten.

2. Wat elektriciteit betreft:

a. de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van elektriciteit;

b. de elektriciteitstoevoer aan deze vaste netten.

10

AI

3. Activiteiten die het ter beschikking stellen of exploiteren van netten bestemd voor openbaredienstverlening op het gebied van vervoer per trein, automatische systemen, tram, trolleybus of autobus of kabel beogen.

4. Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen met het oog op de terbeschikkingstelling aan lucht-, zee- of riviervervoerders van luchthaven-, zeehaven-, binnenhaven- of andere aanlandingsfaciliteiten.

5. Activiteiten betreffende de verrichting van postdiensten en andere diensten dan postdiensten, op voorwaarde dat dergelijke diensten worden aangeboden door een instantie die ook postdiensten aanbiedt

6. Activiteiten die de exploitatie van een geografisch gebied beogen met het oog op de winning van olie of gas of de prospectie of winning van steenkool of andere vaste brandstoffen

11


Art. 5.1 RL:

a) een „concessie voor werken”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling

b) een „concessie voor diensten”: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling

12


Basiskenmerken:

1. Schriftelijke overeenkomst ten bezwarende titel

2. Realisatie van werken/verrichten van diensten

3. Overdracht exploitatierisico

13


1. Schriftelijk overeenkomst ten bezwarende titel

- Wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van

deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de

AD/AI gedefinieerde vereisten niet juridisch afdwingbaar zijn:

- Fundamenteel verschil met vergunningen en licenties waarbij de

lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de

uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder

een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die,

normaliter, op verzoek van een OND en niet op initiatief van een

AD/AI wordt verleend en waarbij het de OND vrij staat zich uit de

uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken.

14


‘Quid pro quo’-karakter bloot van de overeenkomst. De

overheid verwerft dus bepaalde voordelen.

Preambule RL: een dergelijke overeenkomst kan een

overdracht van eigendom aan de AD/AI inhouden, maar dat is

niet noodzakelijk AD/AI verkrijgen in elk geval wel, zo stelt

de preambule, de ‘voordelen van de betrokken werken of

diensten’ (overw. 11) geeft aan dat het hier gaat om

procurement (aankoop)

15


Drempelbedrag (art. 8.1 RL) : >= EUR 5.186.000,- excl. BTW

Waarde concessie gevormd door “totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet” van CH (excl. BTW) als tegenprestatie voor werken/ diensten + ev. bijkomende leveringen geen “saucissonering”

Raming AD/AI geldig op moment concessieaankondiging wordt gezonden (alt.: op moment aanvang concessiegunningsprocedure, bv. contact OND) (Als raming op tijdstip gunning > 20 % hoger dan raming, is waarde deze op tijdstip van gunning).

Raming o.g.v. objectieve methode (gespecificeerd in concessiedocumenten), rekening houdende met . :

a. waarde opties en ev. verlengingen looptijd

b. Inkomsten uit betaling andere honoraria/ boeten door gebruikers dan diegene geïnd namens AD/AI

c. betalingen of financiële voordelen verstrekt à CH door AI/AD of derde-overheid, incl. compensatie openbaredienstverplichting of overheidsinvesteringssubsidies;

d. waarde subsidies of andere financiële voordelen à CH door derden voor uitvoering concessie;

e. inkomsten uit verkopen van activa die deel van concessie uitmaken;

f. waarde alle leveringen en diensten die door AD/AI à CH ter beschikking worden gesteld, mits deze noodzakelijk zijn voor werken of diensten onder concessie;

g. prijzen voor of betalingen aan gegadigden of inschrijvers.

16


2. Realisatie van werken/verrichten van diensten

Het gaat om de uitvoering van werken of diensten

onderworpen aan specifieke door de AD/AI gedefinieerde

vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.

Dus: de loutere financiering, van een activiteit, met name

d.m.v. subsidies, waaraan vaak de verplichting is gekoppeld

de ontvangen bedragen terug te betalen wanneer deze niet

worden benut voor de voorgenomen doeleinden valst niet

onder het toepassingsgebied van de RL (Preambule, overw.

12).

17


Ook regelingen waarbij alle OND die aan bepaalde voorwaarden voldoen zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren ≠ concessies, zelfs als zij zijn gebaseerd op overeenkomsten tussen de overheid en OND (Preambule, overw. 13).

Dergelijke regelingen (vb. vouchersystemen, erkenningsregelingen) zijn doorgaans gebaseerd op een besluit van een overheidsinstantie waarin de transparante en niet-discriminerende voorwaarden worden gedefinieerd voor de permanente toegang van OND tot de verlening van specifieke diensten, zoals sociale diensten, waarbij consumenten tussen deze ondernemers kunnen kiezen (Preambule, overw. 14).

18


Concessies van werken en diensten moeten voorts worden onderscheiden van domeinconcessies en concessies waarbij de exploitatie wordt toegestaan van natuurlijke rijkdommen. (Preambule, overw. 15) HvJ 14 november 2013, Interkabel (!)

Bepaalde overeenkomsten die tot voorwerp hebben het recht van een OND om bepaalde publieke domeinen of rijkdommen te exploiteren, naar publiek- of privaatrecht, zoals grond of elk ander onroerend goed in staatsbezit, met name in de zee-, binnenhaven- of luchthavensector, waarbij de staat of de AD/AI slechts algemene voorwaarden voor het gebruik ervan vaststelt zonder bepaalde werken of diensten aan te besteden, mogen niet als concessies in de zin van de RL worden aangemerkt (Preambule, overw. 15).

Dit geldt doorgaans voor pachtovereenkomsten (lees domeinconcessies) voor publieke domeinen (lees openbaar domein) of grond, die in het algemeen clausules bevatten betreffende de inbezitneming door de pachter, het gebruik van het gepachte, de verplichtingen van de pachter en verpachter met betrekking tot het onderhoud van het gepachte, de looptijd van de overeenkomst en de teruggave van het gepachte aan de verpachter, de pachtprijs en de door de pachter te betalen bijkomende kosten.

19


Overeenkomsten waarbij doorgangsrechten worden verleend

die gepaard gaan met het gebruik van publieke onroerende

goederen voor de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste

lijnen of netten bestemd voor openbare dienstverlening (cfr.

erfdienstbaarheden), mogen evenmin als concessies in de zin

van de RL worden aangemerkt voor zover deze

overeenkomsten niet een verplichting tot verlening of aankoop

van diensten door AD/AI aan zichzelf of aan eindgebruikers

opleggen (Preambule, overw. 16).

20


3. Overdracht van exploitatierisico:

Houdt de overdracht aan de CH in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat.

De CH wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend.

Het deel van het aan de CH overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is.

21


Overdracht aan de concessiehouder van een operationeel

risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de

gedane investeringen en de met het exploiteren van de

gegunde werken of diensten gepaarde kosten onder normale

exploitatiemogelijkheden niet zal terugverdienen, zelfs indien

een deel van het risico bij de AD/AI blijft berusten.

Een exploitatierisico moet voortvloeien uit factoren waarop de

partijen geen enkele invloed hebben.

Risico’s zoals die welke verband houden met slecht beheer, niet-

naleving van het contract door de OND of een geval van overmacht

zijn niet doorslaggevend voor de classificatie als concessie,

aangezien die risico’s inherent zijn aan elk type contract, of het nu

een overheidsopdracht of een concessie betreft.

22


Een exploitatierisico wordt gedefinieerd als het risico van blootstelling aan de grillen van de markt, dat kan bestaan in een vraagrisico of een aanbodrisico, of in zowel een vraag- als een aanbodrisico. Cfr. ESR2010 Manual v2014

Onder vraagrisico moet worden verstaan het risico in verband met de feitelijke vraag naar de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst.

Onder aanbodrisico moet worden verstaan het risico in verband met het aanbod van de werken of de diensten die het voorwerp zijn van de overeenkomst, in het bijzonder het risico dat de verrichting van de diensten niet aansluit op de vraag.

Met het oog op de beoordeling van het exploitatierisico kan op consistente en eenvormige wijze rekening worden gehouden met de netto contante waarde van alle investeringen, kosten en inkomsten van de CH.

23


Het feit dat het risico van meet af aan beperkt is, hoeft ten slotte niet te beletten dat de overeenkomst als een concessie wordt aangemerkt (≠ ESR2010)

Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn in sectoren met gereguleerde tarieven of indien het operationeel risico beperkt is door contractuele afspraken die voorzien in gedeeltelijke compensatie, waaronder compensatie in geval van vroegtijdige beëindiging van de concessie om redenen die zijn toe te schrijven aan de AD/AI of om redenen van overmacht

HvJ: niet ongebruikelijk dat voor bepaalde activiteitensectoren, met name sectoren die verband houden met activiteiten van openbaar nut, zoals de watervoorziening en de afvoer van afvalwater, regelingen gelden die een beperking van de economische risico’s tot gevolg kunnen hebben steeds noodzakelijk dat de aanbestedende dienst het op hem rustende exploitatierisico in zijn geheel of althans voor een aanzienlijk deel overdraagt op de CH.

24


Wanneer sectorspecifieke regelgeving het risico uitschakelt

door te voorzien in een waarborg voor de concessiehouder

betreffende de rendabiliteit van de investeringen en de kosten

die voor de exploitatie van de overeenkomst zijn gemaakt,

mag een dergelijke overeenkomst niet als een concessie in

de zin van de RL worden aangemerkt.

25


Gevolg op de vergoedingsmechanismen:

- Vraagrisico gestuurde contracten

Contracten waarbij marktpartijen betalen voor de diensten of

werken

Contracten waarbij de opdrachtgever betaalt in plaats van de

gebruikers (vb. shadowtoll)

- Beschikbaarheidsrisicogestuurde contracten?

Discussie: probleem is dat men in principe niet daadwerkelijk is

overgeleverd aan de grillen van de markt. Er is geen echte ‘markt’ of

‘marketrisk’

26


Contracten met gemengd vergoedingssysteem?- Ja indien voldaan is aan alle voorwaarden

- Rechtstreekse betalingen door AD/AI? - Ja indien risico-overdracht niet wordt uitgehold

Waarborgen/overmachtsclausules/bijzondere beëindigingsclausules, enz. beperken risico-overdracht Vb.: tolconcessie met een ‘floor’ zodat investeringen en basiskosten in alle

gevallen kunnen worden gerecupereerd

Vb.: zwembaden waar alle risico’s contractueel worden afgedekt en het contract slechts beperkte prestatieprikkels heeft

Quid DBFM(O)? Cfr. Preambule, overw. 18: “Tegelijk moet duidelijk worden gemaakt dat bepaalde regelingen die geheel en al door een AD/AI worden beloond, als concessie moeten worden aangemerkt wanneer het terugverdienen van de investeringen en de kosten die door de exploitant voor de uitvoering van de werken of het verrichten van de diensten zijn gemaakt, afhangt van de werkelijke vraag naar of het aanbod van de dienst of het goed”

27

Uitsluitingen van het toepassingsgebied

Water

Bepaalde concessies aan houders van exclusieve rechten

Bepaalde kansspelen

Vervoersdiensten

Uitsluiting diensten // uitsluitingen in art. 18 Wet

Overheidsopdrachten

28


RL is niet van toepassing op concessies die worden gegund met het oog op:- De beschikbaarheidstelling of exploitatie van vaste netten bestemd

voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater;

- De drinkwatertoevoer aan deze netten

RL is evenmin van toepassing op concessies die betrekking hebben op één van of beide onderstaande onderwerpen, indien zij verband houden met exploitatie drinkwaternetten:- Waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover

de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20% van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld; of

- De afvoer of behandeling van afvalwater

29


RL is niet van toepassing op concessies voor luchtvervoerdiensten op basis van de verlening van een exploitatievergunning in de zin van Verordening (EG) nr. 1008/2008 noch op concessies betreffende openbaar personenvervoer in de zin van Verordening (EG) nr. 1370/2007

Kansspelen: “Deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat een ondernemer een uitsluitend recht geniet, waardoor er geen sprake kan zijn van toepassing van een mededingingsprocedure, en is tevens ingegeven door de noodzaak om voor de lidstaten de mogelijkheid te behouden de kansspelsector om redenen van bescherming van de openbare orde en de samenleving nationaal te reguleren” (Preambule, overw. 35)

Politieke partijen (Preambule, overw. 37: “Als algemene regel zijn de bepalingen van deze richtlijn bijgevolg niet van toepassing op politieke partijen, die immers geen aanbestedende diensten of aanbestedende instanties zijn. Het is evenwel mogelijk dat politieke partijen in sommige lidstaten onder de definitie van publiekrechtelijke instellingen zouden kunnen vallen. Bepaalde diensten (zoals het vervaardigen van propagandafilms en -videobandopnamen), zijn echter, wanneer zij in het kader van een verkiezingscampagne worden verricht, in die mate onlosmakelijk met de politieke opvattingen van de dienstverrichter verbonden dat de dienstverrichters doorgaans worden geselecteerd op zodanige wijze dat de voorschriften inzake concessies geen toepassing kunnen vinden”)

30


Voor sociale en verwante diensten vernoemd in Bijlage IV is er een “light regime” (enkel vooraankondiging en aankondiging gegunde concessie)

ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer zijn niet uitgesloten

onder CPV-code 85143000-3 vallende diensten die uitsluitend bestaan in ambulancediensten voor gewoon ziekenvervoer, onder de speciale regeling voor sociale en andere specifieke diensten („verlicht regime”) moeten vallen.

Voor concessies tussen overheden of verbonden onderneming geldt er onder bepaalde omstandigheden een uitsluiting (// regime overheidsopdrachten m.b.t. verbonden/ gemeenschappelijke ondernemingen en inhouse & cf. publiek-publieke samenwerking) cf. art. 13, 14 en 17 RL

31

Het plaatsen van de concessie

Wat volgt is wat RL zegt vrijheid aanvulling Belg. regelgever (quidonder drempels?)

Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie, evenredigheid en transparantie (art. 3.1 RL 2014/23)

Transparantie geldt bij plaatsen en bij uitvoeren concessie (art. 3.2 RL) keerzijde: vertrouwelijkheid (art. 28 RL)

Gekende begrippen gegadigde en inschrijver (incl. mogelijkheid combinatie), maar: Definitie gegadigde houdt rekening met vraag ondernemer om aan

gunningsprocedure te mogen deelnemen (cf. RvS, Omniplay)

Opdrachtdocument wordt concessiedocument (aankondiging, technische en functionele eisen, concessievoorwaarden, informatie over formulieren, algemeen geldende verplichtingen, …) // art. 3, 21°Wet 15 juni 2006

Gebruik CPV codes (art. 27 RL; Verordening nr. 2195/2002)

Mogelijkheid verplicht stellen elektronische communicatiemiddelen (art. 29.1 en 33-34 RL) // overheidsopdrachten

32

Elektronische beschikbaarheid

concessiedocumenten (art. 34 RL)

Via elektronische middelen toegang tot

concessiedocumenten (vrij, rechtstreeks, volledig en

kosteloos) // overheidsopdrachten internetadres

Vanaf datum bekendmaking of verzending uitnodiging tot

indienen inschrijving

Uitzondering: veiligheids- of technische redenen of

‘bijzonder gevoelig karakter’ commerciële gegevens

geen elektronische middelen, verlenging termijn

inwachting offertes

Vraag tot inlichtingen over concessiedocumenten uiterlijk

6 dagen voor datum ontvangst offertes

33

Vertrouwelijkheid (art. 28 RL)

Onverkort openbaarheid van bestuur

Informatie als vertrouwelijk verstrekt door OND,

waaronder fabrieks- of bedrijfsgeheimen en

vertrouwelijke aspecten van inschrijving (wel

mogelijkheid openbaarmaking niet vertrouwelijke delen

gesloten concessie)

AD/AI kan vertrouwelijkheid concessiedocumenten

opleggen

34

Belangenconflicten (art. 35 RL)

Tijdens gunningsprocedure concessie:

Voorkomen fraude, bevoordeling en corruptie

Voorkomen belangenconflicten

doeltreffend, incl. oplossing

Geen afbreuk aan beginselen vrijheid van mededinging,

transparantie gunningsprocedure en gelijke behandeling

gegadigden en inschrijvers

Belangenconflict // art. 9 Wet 15 juni 2006: personeelsleden

AD/AI betrokken bij gunningsprocedure (of invloed op

resultaat) geen (on)rechtstreekse financiële, economische of

persoonlijke belangen die onpartijdigheid en onafhankelijkheid

in het gedrang kunnen brengen

35

De duur van de concessie

Beperkt i.f.v. werken of diensten

i.g.v. duur > 5jaar: maximale looptijd = periode waarin

CH “redelijkerwijs” mag worden verwacht investeringen

m.b.t. exploitatie werken/diensten (incl. rendement op

geïnvesteerd vermogen) te hebben terugverdiend

rekening houdende met

Initiële investeringen en investeringen tijdens looptijd

(voorzienbare)

Investeringen nodig om specifieke contractuele doelstellingen te

bereiken

36

Wat bij gemengde overeenkomsten? (art. 20-23

RL)

Bij mengeling van werken en diensten: kijken naar hoofdvoorwerp

Bij mengeling diensten en sociale of andere bijzondere diensten (Bijlage IV RL): kijken naar geraamde waarde van elk (hoogste geraamde waarde kwalificeert)

Bij mengeling concessie en andere overeenkomsten als hoofdvoorwerp: Indien objectief van elkaar te scheiden:

gunnen van afzonderlijke overeenkomsten of i.g.v. één contract toepassing van RL (ongeacht waarde van resp. onderdelen)

UITGEZONDERD: mengeling concessie en overheidsopdracht klassieke of nutsectoren: i.g.v. één contract toepassen RL overheidsopdrachten

Indien niet objectief van elkaar te scheiden: hoofdvoorwerp bij mengeling concessie diensten + opdracht voor leveringen kijken naar hoogste geraamde waarde

37

Wat bij gemengde overeenkomsten? (art. 20-23

RL)

Bij mengeling concessie of overheidsopdracht in klassieke en speciale sectoren met andere overeenkomsten (Bijlage II RL): art. 22 RL: afzonderlijke overeenkomsten gunnen of één enkel contract bij één enkel contract

Kijken naar hoofdvoorwerp (activiteiten waarop de overeenkomst in hoofdzaak betrekking heeft)

I.g.v. hoofdvoorwerp niet objectief vast te stellen:

Concessie gegund a.h.v. regels klassieke sectoren als één van de activiteiten onder klassieke sectoren valt

Contract wordt gegund a.h.v. RL overheidsopdrachten klassieke sectoren 2014/24/EU indien één van de activiteiten onder deze RL 2014/24 valt en rest onder RL concessies 2014/23

Contract wordt gegund a.h.v. RL concessies 2014/23 indien één van de activiteiten onder deze RL valt, en andere activiteiten geen overheidsopdracht zijn

38

Gunningsprocedure

Geen voorgeschreven gunningsprocedures, enkel

randvoorwaarden (art. 30.1 RL) en basisbeginselen art.

3 RL

Voor het overige discretionaire beoordelingsvrijheid

AD/AI (cf. concessie openbare werken art. 34 Wet 15

juni 2006 en art 147 e.v. KB Plaatsing 15 juli 2011)

Onderhandelingen met gegadigden (!) en inschrijvers

beperking: geen wijziging voorwerp concessie,

gunningscriteria of minimumvereisten (art. 37.6 RL)

39

Gunningsprocedure (2)

Concessieaankondiging (bijlage V RL eNotification cf. art. 33.2 RL)

I.g.v. concessie sociale of andere specifieke diensten Bijlage IV : vooraankondiging (Bijlage VI RL)

Geen bekendmakingsverplichting i.g.v. slechts één ondernemer: Artistieke of technische uniciteit

Uitsluitend recht in hoofde van ondernemer (wettelijk monopolie)

Bescherming intellectuele eigendomsrechten e.a. uitsluitende rechten

Uitzondering technische uniciteit en uitsluitende of intellectuele rechten ENKEL indien geen kunstmatige beperking a.h.v. concessievoorwaarden EN geen redelijk alternatief/vervangmiddel

40


Geen tweede bekendmaking indien bij eerste procedure geen (geschikte) aanvragen of inschrijvingen ontvangen, op vw. dat initiële concessievw. niet wezenlijk worden gewijzigd (ongeschikt = irrelevant want voorziet niet in eisen en noden AD/AI, zoals omschreven in concessiedocumenten OF i.g.v. aanvraag voldoen niet aan deelnemingsvoorwaarde of aanvrager kan/moet worden uitgesloten)

Verloop gunningsprocedure meegedeeld aan deelnemers, incl. indicatief tijdschema voltooiing

Wijzigingen à verloop ook mee te delen en i.g.v. betrokken op element concessieaankondiging: bekendmaking // wijze (art. 37.4 RL)

41


Concessieaankondiging:

Art. 37.2 (b) RL: bevat beschrijving concessie en voorwaarden

deelneming (art. 38.1 RL) incl. uitsluitingsgronden

Concessiedocumenten:

Tenzij reeds in concessieaankondiging, bevatten overige

concessiedocumenten (incl. uitnodiging indiening inschrijving)

beschrijving gunningscriteria en minimumvereisten

Passende documentatie m.b.t. belangrijkste stappen

gunningsprocedure (zoals AD/AI geschikt acht) (art. 37.5 RL)

42


Concessiedocumenten: Toegang:

Voorwaarden voor deelneming (art. 38.1 RL):gegadigde/inschrijver

– Beroepsbekwaamheid

– Technische bekwaamheid

– Financiële en economische draagkracht

Eigen verklaringen / referenties (concessieaankondiging)

Voorwaarden niet-discriminerend en proportioneel tot voorwerp concessie + in verband met en verhouding tot noodzakelijke uitvoering concessie door CH + effectivecompetition

Mogelijkheid derde-steunverklaringen middels duidelijke verbintenis (i.g.v. financiële draagkracht kan AD/AI eisen dat inschrijver en derde-steunverklaarder samen concessie moeten uitvoeren)

43

Gunningsprocedure (6) Concessiedocumenten:

Toegang: Uitsluitingsgronden (art. 38.4-7 RL):

– AD en AI = Staat, deelstaten, lokale overheden, publiekrechtelijke instellingenen samenwerkingsverbanden hiervan met activiteit Bijlage II:

» PLICHT TOT UITSLUITEN (uitgez. reden van algemeen belang, bv. milieu/volksgezondheid) (max. 5j): Bij in kracht van gewijsde gegaanvonnis veroordeeld voor deelname aan criminele organisatie, corruptie, fraude, terrorisme, witwassen van geld en kinderarbeid/mensenhandel ook als veroordeelde = lid bestuurs-, toezichts- of leidend orgaan met vertegenwoordigings-, beslissing- of controlebevoegdheid

» PLICHT TOT UITSLUITEN (uitgez. reden van algemeen belang of wanneerkennelijk onredelijk, bv. bij laag bedrag): bij in kracht van gewijsdegegaan vonnis of bij onherroepelijke/bindende administratievebeslissing vastgestelde tekortkoming RSZ/fiscaal

» PLICHT TOT UITSLUITEN: tijdens elk moment gunningsprocedure: wanneer OND wegens handelingen voor of tijdens gunningsproceduredefinitief schuldig aan fraude, witwassen etc. of definitief vaststaatRSZ/fiscale nalatigheid

» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: wanneer met elk passend middel AD/AI aantoont OND niet voldoet à RSZ/fiscale plicht behalve als OND (alsnog) betaalt (voor verstrijken termijn inschrijving)

44

Gunningesprocedure (7)

» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN (België kan verplicht maken) (max 3j):

• Schending milieu-, sociaal en arbeidsrecht• Faillissement, insolventie, liquidatie, curatele, WCO (uitz. wanneer

OND kan bewijzen dat hij concessie kan uitvoeren)• AD/AI toont op passende wijze aan dat OND ernstige beroepsfout

heeft gemaakt (twijfel over integriteit)• i.g.v. belangenconflict langs zijde AD/AI (art. 35 RL)• AD/AI toont op voldoend aannemelijke wijze aan dat OND met

andere OND mededingngsvervalsende afspraken heeft gemaakt• OND aanzienlijke/voortdurende tekortkoming bij uitvoering

wezenlijk voorschrift eerdere concessie of andere overeenkomstmet een AI/AD, wat heeft geleid tot voortijdige beëindiging, schadevergoeding of // sancties

• Onrechtmatige beïnvloeding(spoging) besluittvorming AD/AI of bekomen vertrouwelijke info met oog op onrechtmatigconcurrentievoordeel of verstrekken misleidende info die belangrijke invloed kan hebben op uitsluiting, selectie of gunning

• OND in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen of achtergouden info bij selectie

» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: op elk moment tijdens gunningsprocedure: wanneer OND door handelingen voor of tijdens procedure niet voldoet aanRSZ/fiscale plicht of vorige bullet point schendt

45

Gunningsprocedure (8)– Alle andere AI:

» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN Bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN (België kan verplicht maken): (max. 3j)

• Schending milieu-, sociaal en arbeidsrecht• Faillissement, insolventie, liquidatie, curatele, WCO (uitz. wanneer OND kan

bewijzen dat hij concessie kan uitvoeren)• AI toont op passende wijze aan dat OND ernstige beroepsfout heeft

gemaakt (twijfel over integriteit)• i.g.v. belangenconflict langs zijde AI (art. 35 RL)• AI toont op voldoend aannemelijke wijze aan dat OND met andere OND

mededingngsvervalsende afspraken heeft gemaakt• OND aanzienlijke/voortdurende tekortkoming bij uitvoering wezenlijk

voorschrift eerdere concessie of andere overeenkomst met een AI, watheeft geleid tot voortijdige beëindiging, schadevergoeding of // sancties

• Onrechtmatige beïnvloeding(spoging) besluittvorming AI of bekomenvertrouwelijke info met oog op onrechtmatig concurrentievoordeel of verstrekken misleidende info die belangrijke invloed kan hebben op uitsluiting, selectie of gunning

• OND in ernstige mate schuldig aan valse verklaringen of achtergouden info bij selectie

» MOGELIJKHEID TOT UITSLUITEN: op elk moment tijdens gunningsprocedure: wanneerOND door handelingen voor of tijdens procedure niet voldoet aan RSZ/fiscale plicht of vorige bullet point schendt

46


Uitsluitingsgronden: zelf als OND voldoet kan bewijzen toereikende

maatregelen te hebben genomen die voldoende betrouwbaarheid

aantonen AI/AD moet aanvaarden i.f.v. ernst strafrechtelijke

inbreuk of beroepsfout en desgevallend gemotiveerd weigeren (art.

37.9 RL) (UITZ.: als OND in definitief vonnis uitgesloten van

deelname aan gunningsprocedures overheidsopdrachten of

concessies)

Minimumvereisten:

Bevat technische, materiële, functionele en juridische voorwaarden

en kenmerken waaraan elke inschrijving moet voldoen

I.g.v. niet voldoen, inschrijving niet verkiesbaar (art. 37.1 (a) RL)

47


Concessiedocumenten: Technische en functionele eisen (art. 36 RL): Kenmerken werken of diensten

Verwijzing naar productieproces of wijze van verrichting/verlening:

– gerelateerd aan voorwerp concessie– In verhouding tot waarde en doelstelling concessi

Vb. kenmerken: kwaliteitsniveau, milieu&klimaat, geschiktheidseisen, prestaties, veiligheid, afmetingen, proefneming(smethoden), etikettering, markering,…

Geen vermelding fabricaat/herkomst/werkwijze kenmerkend voor bepaalde OND (TENZIJ dit door voorwerp concessie gerechtvaardigd)

Geen vermelding merk, octrooi, type, productie die OND of product bevoordelen/uitschakelen (TENZIJ voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving voorwerp overeenkomst anders niet mogelijk)

“of gelijkwaardig”

48


Concessiedocumenten:

Beperken aantal gegadigden (o.g.v. voorwaarden voor

deelneming of aantal inschrijver (o.g.v. gunningscriteria)

Objectieve criteria cut off

Passend aantal workable competition

Geschiedt op transparante wijze (aankondiging of latere

concessiedocumenten)

49


Concessiedocumenten

Gunningscriteria (art. 41 RL):

Objectief

Evenredig

Transparant

Met eerbied gelijke behandeling en non-discriminatie

Daadwerkelijke mededinging algeheel economisch voordeel

AD/AI

In verband met voorwerp concessie

Geen onbeperkte keuzevrijheid

Kan sociaal, innovatie of milieu bevorderend zijn

Daadwerkelijk controleren info inschrijvers en voldoen aan GC

Opgesomd in dalende volgorde van belangrijkheid

50


Gunningscriteria:

Omkering volgorde GC (zonder discriminatie) wanneer in offerte

innovatieve oplossing met uitzonderlijk hoog functioneel

prestatieniveau (onvoorzienbaar door NVR AD/AI) kennisgeving

nieuwe volgorde en oproep aangepaste offerte (minimumtermijn

22d); wanneer GC in aankondiging nieuwe bekendmaking

(minimumtermijn 30d)

51


Verloop gunningsprocedure:

Termijnen inwachten aanvragen tot deelneming en inschrijvingen

(art. 29 RL):

Minimumtermijnen:

– Een fase: 30 dagen vanaf verzending concessieaankondiging

– Twee fasen: 22 dagen vanaf verzenddatum uitnodiging tot inschrijving

– Verkorting termijn inwachten inschrijvingen met 5 dagenwanneer deze met elektronische middelen kunnen wordeningediend

Rekening houden met complexiteit contract en voorbereidingstijd

I.g.v. plaatsbezoek of onderzoek documenten ter plaatse:

voldoende tijd laten en termijnen alleszins > minimumtermijnen

52


Verloop gunningsprocedure:

Geen voorschriften inzake regelmatigheid aanvraag / inschrijving

mogelijkheid aanvulling door Belg. wetgever

Gunningsbeslissing: zie rechtsbescherming

Aankondiging gegunde concessie: 48 dagen //

overheidsopdrachten (art. 32 RL) doch voor sociale e.a.

specifieke diensten Bijlage IV bundeling per kwartaal (48 dagen

na einde kwartaal) modellen Bijlagen VII en VIII

53

De uitvoering van de concessie

Art. 104 – 114 KB Uitvoering 14 januari 2013 voor

concessie openbare werken doortrekken?

54

De uitvoering van de concessie :

Onderaanneming (art. 42 RL)

Onderaannemers moeten milieu-, sociaal en

arbeidsrecht naleven cascade aansprakelijkheid

bepalen minimum-bedragen toegelaten in RL

AD/AI kan in concessiedocumenten vereisen dat

inschrijver in offerte aangeeft welk deel concessie in

onderaanneming (door welke onderaannemers) (Belg.

kan verplichten)

AD/AI kan onderaannemers onderwerpen aan

uitsluitingsgronden (Belg. kan verplichten)

55

De uitvoering van de concessie: wijzigingen

(art. 41 RL // RL 2014/24 en 25)

Concessiedocumenten bevatten (waarde)herzieningsclausules of opties (ongeacht waarde €) clausule bepaalt omvang, aard en voorwaarden wijziging (verbod wijzigen aard concessie)

Aanvullende werken of diensten niet in concessiedocumenten wanneerverandering CH om economische of technische reden onmogelijk(uitwisselbaarheid/interoperabiliteit uitrusting, diensten of installaties) EN aanzienlijk ongemak of substantiële meerkost AD/AI

Publicatie bijlage IX

klassieke sectoren max 50% van waarde oorspronkelijke concessie (per wijziging maar niet saucissoneren) (geïndexeerde waarde of bij gebrekaan index gemiddelde inflatie)

Wijziging voldoet aan volgende, cumulatieve voorwaarden: Wijziging tgv onvoorziene omstandigheden (imprevisie)

Verandert aard concessie niet

Klassieke sectoren max 50% van waarde oorspronkelijke concessie (per wijziging, niet saucissoneren) (geïndexeerde waarde of bij gebrek aan index gemiddelde inflatie)

Publicatie bijlage IX

56

De uitvoering van de concessie: wijzigingen (2)

Vervanging CH T.g.v. herzieningsclausule of optie

Rechtsopvolging (herstructurering, overname, fusie, etc.) op vw. Nieuwe CH voldoet aan kwalitatieve selectie en geen andere wezenlijke wijzigingen

Step in AD/AI t.a.v. CH in relatie met onderaannemers (indeplaatsstelling)

Niet-wezenlijke wijzigingen (definitie wezenlijke wijziging art. 43.4 RL: verruiming reikwijdte, nieuwe CH anders dan onder vorigebulletpoint, wijziging economisch evenwicht tvv CH, if then principe)

Wijziging met waarde < EUR 5.186.000,- EN < 10% oorspronkelijkewaarde concessie (bij overheidsopdrachten 15%) (geïndexeerdewaarde of bij gebrek aan index gemiddelde inflatie) EN voor zovergeen wijziging aard i.g.v. opeenvolgende wijzigingengecumuleerde waarde (netto: plus en min compenseren)

Wijziging voldoet niet aan één van de uitzonderingsgronden: nieuwegunningsprocedure

57

De uitvoering van de concessie: voortijdige

beëindiging

1. Wanneer concessie zo wordt gewijzigd dat nieuwe

gunningsprocedure vereist

2. Wanneer gekozen CH eigenlijk had moeten worden

uitgesloten omdat hij op ogenblik gunning definitief

veroordeeld wegens fraude, witwassen, terrorisme, etc.

3. Arrest HvJ AD/AI gegund zonder naleven RL

58

Rechtsbescherming bij het plaatsen van

concessies

Informatieverstrekking AD/AI (art. 40 RL) AUTOMATISCH ‘Zo spoedig mogelijk’ info gegadigde/inschrijver

over gunningsbeslissing (naam gekozen inschrijver, redenafwijzen aanvraag / inschrijving, desgevallend reden stopzettenen heraanbesteden) geen info bij niet-selectie in 2fasige procedure?

OP VERZOEK: zo spoedig mogelijk en binnen 15 dagen naontvangst schriftelijk verzoek daartoe: kenmerken en relatievevoordelen gekozen offerte (enkel t.a.v. inschrijvers = regelmatig)

Vertrouwelijkheid: verhinderen toepassing wet, in strijd met openbaar belang, schade rechtmatige commerciële belangen, afbreuk aan eerlijke concurrentie tussen OND

Inschrijven concessies in rechtsbeschermingsrichtlijnen onder Wet 17 juni 2013 brengen (standstill)

59

Slotbeschouwingen

60

Vragen?

[email protected]

61

Escala concessies 12122014

Law

Transcript of Escala concessies 12122014