Economische redenen en willekeurig ontslag. Vonnis van de Arbeidsrechtbank van Tongeren van 11 september 1979.

Daniel Cuypers

Het overtreden van de wet op de verplicbte opname van stagiairs door bet ongeveer gelijktijdig ontslaan van werknemers, geeft geen zelfstandig recbt op scbadevergoeding in boofde van deze werknemers. Zij moeten aantonen dat de afdankingsreden niet de werkelijke reden is en dat er sprake is van willekeurig ontslag. De recbter appreciee~t.

Overtreding door de werkgever van bet arbeidsreglement geeft geen zelf­standig recbt op scbadevergoeding in boofde van de betrokken werknemers.

Het begrip «Collectief ontslag».

VONNIS van de arbeidsrechtbank van Tongeren, 11 september 1979

L.,H.,P.,P.,P.,S. tegen P.V.B.A. Gebroeders L.&A.G.

( ... ) De vorderingen strekken ertoe verweerster te horen veroordelen tot beta­ling aan eisers van een contractbreukvergoeding ter waarde van het loon over 4 we ken per eiser, meer afgifte van sociale bescheiden, en zulks omdat eisers, naar oordeel van eisers, op onwettige wijze zouden zijn afgedankt op 12.8.1977 (of 16.8.1977). De vordering is ontvankelijk. De rechtbank bemerkt geen gronden van onontvankelijkheid welks ambtshalve moeten worden opgeworpen. Eisers funderen hun eis op de overweging dat verweerster, en zulks ter hunner nadele, de bepalingen van de wet van 30.3.1976 betreffende de economische herstelmaatregelen zou hebben overtreden, alsmede het arbeidsreglement.

·a) Betreffende de wet van 30.3.1976.

V erweerster had of heeft een vier a vijfhonderdtal werknemers in dienst. lngevolge art. 7 van de wet van 30.3.1976 moet verweerster tenminste 4 stagiairs tewerkstellen. Een aanvraag om vrijstelling werd afgewezen. Verweerster nam uiteindelijk 11 stagiairs in dienst, gespreid over een peri ode van ongeveer een jaar, waarvan er zeven definitief werden aange­worven.

599

Op 12.8.1977 heeft verweerster evenwel, naar bewering om economische redenen, 11 werknemers ontslagen. Eisers stellen dat verweerster de aanwerving van 11 stagiairs com­penseerde door de afdanking van 11 andere werknemers, zodat ver­weerster art. 18 van de wet van 30.3.1976 zou hebben overtreden, namelijk niet zou hebben gezorgd voor een aanvullende tewerkstelling, doch zich aan compensatie zou hebben bezondigd. Eisers beweren door deze com­pensatie te zijn benadeeld. Deze benadeling alsmede het recht op schadevergoeding is zeker niet gefundeerd in bepalingen van de wet van 30.3.1976. Deze wet voorziet geen zelfstandig recht voor eventueel benadeelden om zich tot de wets­overtreders te wenden en schadevergoeding te vorderen, ingevolge de wetsovertreding. Deze wet voorziet enkel een strafrechterlijke penalisa­tie, namelijk zeer hoge geldboeten. De wet verleende geen bijzondere rechten, zodat eisers ook niet hun eis kunnen steunen op de overtreding van deze wetsbepalingen. Wei kan hun eis worden begrepen als een vordering van schadevergoeding wegens willekeurige afdanking. Eisers moeten dan bewijzen dat de afdan­kingsreden niet de werkelijke reden van afdanking was, het afdan­kingsrecht werd afgewend van haar doel en misbruikt werd.

b) Is er willekeurige afdanking?

Eisers vergissen zich waar zij stellen dater 11 stagiairs gelijktijdig in dienst waren op het ogenblik van hun ontslag. Inderdaad brengt de definitieve aanwerving in vast dienstverband de verplichting mede om een nieuwe stagiair aan te nemen, en zulks zolang de wet van 30.3.1976 gelding heeft. Volgens partijen werden er in 1976 - 11 stagiairs aangeworven, 7 meer dan nodig. De wet van 30.3.1976 legt een minimumverplichting op (art. 7). Door de aanwerving in vast dienstverband (cfr. besluiten eisers) had verweerster op 18.2.1977 nog tien stagiair-s; op 4.3.1977 nog negen, op 13.7.1977 nog zes, op 17.8.1977 nog vijf en op 31.8.1977 nog vier stagiair-s in dienst, zijnde het minimum. De rechtbank moet dan ook vaststellen dat verweerster, na het ontslag van eisers haar personeelsbestand aan stagiairs tevens herleidde tot op het minimum. Op het ogenblik v~n bet ontslag van eisers had verweerster nog slechts zes stagiairs tewerkgesteld. Uit de stukken 18, 19 en 20 van verweerster blijkt dat verweerster te lijden had van de economische reces­sie, dat mutatie van werknemers noodzakelijk was van de ene afdeling naar de andere en dat deze gang van zaken met de werknemersorganisatie werd besproken teneinde tot een aanvaardbare solutie met betrekking tot bet personeelsoverschot en de afvloeiing te komen. (Verwezen wordt naar de publicatie in «De Volksmacht, 33e jg. nr. 33 dd. 2.9.1977) Van willekeurige afdanking, namelijk dater geen economische motieven (gebrek aan werk) was om eisers af te danken, is er geen sprake. Ook bewijst de aanvraag om vrijstelling met betrekking tot de aanwerving van

600

stagiairs (28.9.1977), en het verslag van de ondernemingsraad dd. 20.9.1977), dat verweerster ook nog na het ontslag van eisers, met econo­mische teruggang en ordersdaling had te kampen. Eisers bewijzen dan ook niet dat verweerster hen op willekeurige wijze heeft afgedankt.

c) Betreffende het arbeidsreglement

Het arbeidsreglement dd. 16.9.1969 voorziet dat, bij collectieve afdanking een bepaalde orde van werknemers in acht zou worden genomen door de werkgever, zodat eerst de ouderdoms- of invaliden-gepensioneerden zouden worden afgedankt, en het minimumaantal uit de aangeworvenen van de laatste vier jaar. Eisers stellen dat verweerster ook deze regel niet heeft geeerbiedigd. Ook hier geldt dezelfde regel : eisers hebben geen zelfstandig recht op schadevergoeding, te putten uit de overtreding van deze bepaling van bet arbeidsreglement ; ook werd de reintegratieverplichting door de werkge­ver niet vastgelegd zodat eisers geen recht op terug indienstneming heb­ben (tenzij bij eventuele wederaanwerving) A. fortiori geldt deze regel enkel bij collectieve afdanking. Het K.B. van 24.5.1976 voorziet wat moet worden verstaan onder collectief ontslag, nl. « 10 % van de personeelsbe­zetting ..... ». Dit K.B. dateert evenwel van na het opstellen van bet arbeidsreglemelit dd. 16.9.1969 en op die datum was de inhoud van «col­lectief ontslag» nog niet wettelijk geregeld. Onder collectief ontslag moet dan ook worden verstaan de inhoud welke de gewone omgangstaal aan het begrip «collectief» geeft, ofwel hetgeen partijen op dat ogenblik wilden verstaan onder «collectief». De bedoeling van de partijen moet bij voor­keur worden nagegaan (art. 1156 B.W.). Waar niet betwist wordt dat verweerster minstens 400 personeelsleden in dienst had en zeker ouder­doms- of invaliden-gepensioneerden (waarom zou het arbeidsreglement dit anders voorzien), dewelke eerst moeten worden afgedankt bij collectief ontslag, en dat daarenboven in volgorde na de gepensioneerden bet mini­mum aantal personen uit de laatste vier jaren moeten worden afgedankt, hebben ondernemingshoofd en arbeiders in 1969 zeker niet de bedoeling gehad deze uitgewerkte preferentieregel te voorzien voor een ontslag van slechts 11 werknemers. Er is derhalve van collectief ontslag geen sprake. Bovendien wordt niet betwist dat eisers ooit een aanmaningsbrief of brieven ontvingen vanwege de werkgever, waarbij op hun gedrag werd gewezen. De werkgever heeft dan ook zeker bet recht, wanneer hij tot afdanking van personeel moet overgaan, zijn beste arbeidskrachten te bewaren.

Eisers bewijzen dan ook niet dat verweerster hen op onrechtmatige wijze afdankte. De vordering is ongegrond. Gezien al de eisers een onderscheiden belang hebben in de procedure, is ook zesmaal de rechtsplegingsvergoeding verschuldigd.

601

Gelet op de artikelen 2, 30 en 41 der wet van 15.6.1935 op bet gebruik der talen in gerecbtszaken, gewijzigd door de wet van 10.10.1967, boudende bet Gerecbtelijk Wetboek.

Om deze red en en:

DE RECHTBANK, statuerend op tegenspraak. Voegt samen de zaken onder A.R. 1985/1978 en 1986/1978. Verklaart de vorderingen ontvankelijk docb ongegrond. Veroordeelt eisers tot de kosten van bet geding, voor eisers telkens begroot op 1.800 fr. recbtsplegingsvergoedingen (of zesmaall.800 fr.) en voor verweerster tevens begroot op telkens 1.800 fr. recbtsplegingsver­goedingen (of zesmaal 1.800 fr.)

NOOT: Economiscbe redenen en willekeurig ontslag.

Bovenstaand vonnis roept wei enkele vragen op omtrent de recbtssituatie van de werknemer die afgedankt wordt om economische redenen.

a) De wet van 30.3.1976 (BS 1.4.1976)

Art. 7 voorziet de verplichte aanwerving ten belope van 1% van het tewerkgestelde personeel, indien de ondememing meer dan 100 werkne­mers telt. Deze bepaling werd gewijzigd door o.a. de programma wet van 22 december 1977 (BS 24.12.1977), maar de wijzigingen dateren van na de feiten van bovenvermeld vonnis. Wei dient vermeld dat art. 13 §I voorzag in de toekenning van premies voor ondernemingen die meer stagiairs aannemen dan door de wet bepaald werd. Het is mogelijk een lager loon aan de stagiairs te betalen. (art. 10 § 2) De wet bevat een penale sanctie. (art. 19) In art. 18 van de herstelwet (art. 62, programma wet) wordt bepaald dat de tewerkstelling van de stagiairs steeds moet bescbouwd worden als aan­vullende tewerkstelling en niet mag gecompenseerd worden door afdan­king van person eel. In art. 20 § 2 wordt de procedure voor vrijstelling van verplichte aanwerving van stagiairs voor ondernemingen in moeilijkheden voorzien. De vraag blijft open welke bescherming de betrokken werkne­mer, die na de aanwerving van stagiairs wordt ontslagen, geniet, maar men kan aannemen dat het bier een ontslagverbod betreft (1). Doch dan rijst de vraag hoever het ontslagverbod reikt, daar bet ontslag natuurlijk in zijn globale en concrete context dient gesitueerd te worden.

(1) BLANPAIN R., De herstelwet en de Belgische arbeidsverhoudingen, R. W., 1976-77, col. 131; D. SIMOENS, Hoe pijnlijk is de crisis? in Crisiswetgeving en Sociale Zeker­heid, 1980, biz. 78.

602

b) Het arbeidsreglement

Vooraf willen we ecbter nog ingaan op de bewering van de recbter als zou de werknemer geen zelfstandig recbt uit bet arbeidsreglement putten. Alleszins dient gesteld dat de werkgever door bet arbeidsreglement ge­bonden is. Art. 4 van de wet van 8 april1965 tot instelling van de arbeidreglementen (BS 5.5.1965) bepaalt in het tweede en derde lid: 'De werkgever en de werknemers zijn gehouden door de bepalingen die in bet arbeidsreglement voorkomen. Onverminderd de wettelijke en reglementaire bepalingen mag in individuele gevallen worden afgeweken van bet arbeidsreglement. Deze afwijking moet scbriftelijk worden vastgesteld. 'De werkgever is dus door het arbeidsreglement gebonden, tenzij het gewijzigd wordt op de door de wet voorziene wijzen (2), zoals ook de werknemers erdoor gebon­den zijn (3). De term collectief ontslag in bet arbeidsreglement, dat dateert van voor de wettelijke bescbikkingen (4), heeft de betekenis die bet in bet normaal spraakgebruik en naar de bedoeling van de partijen beeft (5). Waar legt men de grens ? Indien een ontslag van 11 werknemers van de 400 geen collectief ontslag is, dient tocb gesteld dat logiscberwijze de partijen door collectief ontslag bebben bedoeld : ieder ontslag van meerdere werkne­mers, om redenen, die verband bouden met de moeilijkbeden, waarin de onderneming verkeert. Essentieel is dus dat het arbeidsreglement een criterium verscbaft bij de belangenafweging bij bet ontslag (6). Er werd geoordeeld dat een ontslag in afwijking van de criteria van het arbeidsreglement niet willekeurig is, op voorwaarde dat de werkgever te goeder trouw is geweest en niet de bedoeling beeft gebad van de criteria af te wijken (7). O.i. doet deze opinie ecbter atbreuk aan bet verbindend karakter van bet arbeidsreglement. Betekent dit dan dat de werkgever bij bet ontslag de

(2) COLENS, Le contrat d'emploi, 1973, biz. 102; HORION, Nouveau precis de droit social beige, 1969, biz. 167; Lenaerts; Inleiding tot het sociaal recht, 1975, biz. 292; Petit, Het arbeidsreglement, CAD, 11-16 biz. 28 e.v. en 32. (3) Casuistiek: TAQUET en WANTIEZ, L'abus de droit de rupture, J.T., 1972, biz. 4. (4) CAO nr. 10 van 8 mei 1973, zoals gewijzigd bij C.A.O., nr. 24 van 2 oktober 1975, van de N.A.R., algemeen verbindend verklaard bij KB 6 augustus 1973 B.S., 17.8.1973) res­pectievelijk KB 21 Januari 1976B.S., 17.2.1976). Er wordt een ontslag 10% van de werknemers in een tijdspanne van 60 kalenderdag vereist, cfr. nochtans verschillende definitie Europese Richtlijn, 17 februari 1975, Art. 1, BLAN­p AIN R. , Recente ontwikkelingen in de Europese Gemeenschap en bet nationaal arbeids­recht, in Europees Recht in de praktijk, 1979, biz. 351. (5) Art. 1156 e.v. B.W., Hoewel er betwistingis ofhet 'arbeidsreglement' wei een overeen­komst is cfr. Petit, o.c., biz. 16 e.v. versus Lenaerts, o.c., biz. 191. (6) In de VS is deze vorm van 'seniority' criterium bij uitstek voor afdankingen, cfr; GOLDMAN, United Stat~s. in International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, nr. 626 e.v .. (7) Arbh. Gent, 10.12.1976,R.W., 1976-77, col. 2225.

603

geschiktheid van de werknemer niet meer als criterium kan hanteren en uitsluitend verplicht is de ancienniteitscriteria van het arbeidsreglement te hanteren? Geenszins ! Maar vooraleer we dieper ingaan op de economi­sche redenen en het fundamenteel onderscheid hierin, dienen we eerst de instelling van de willekeurige afdanking onder ogen te nemen.

c) de willekeurige afdanking

Op het ogenblik van de feiten was art. 24ter van de wet op de arbeidsover­eenkomst voor werklieden (A.O. W.) nog van toepassing (8). Thans geldt art. 63 van de wet op de arbeidsovereenkomst. (W.A.O) (9). Ret beginsel luidt dat de werkgever, sam en met de wettelijke inspraakorganismen vrij de Ieiding en orientatie van zijn onderneming bepaalt (10). N ochtans mag de rechter de red en van de afdanking onderzoeken om het bestaan van het motief vast te stellen en bij onjuistheid ervan over te gaan tot erkenning van willekeurige afdanking, als er aanduidingen in die zin zijn. De praktijk leert dat veelal 'economische redenen' (zoals sanering, reorganisatie, modernisatie, nieuwe arbeidsmethoden, tekort aan werk) al te gemakkelijk ingeroepen worden zonder enige precisering (11). Hoewel de motiveringsplicht niet wettelijk ingevoerd werd omdat men vreesde dat dit ten nadele van de werknemer zou uitdraaien bij het bekomen van werkloosheidsvergoedingen en een nieuwe betrekking (12) toch opende

(8) Art. 24ter Wet 10.3.1900, ingevoegd bij wet van 21.11.1969 eerste lid: 'Onverminderd artikel 22 zal de werkgever, welke een voor onbepaalde tijd aangeworven werkman op willekeurige wijze afdankt, aan deze werkman een vergoeding moeten betalen gelijk aan bet geleden nadeel, zonder dat deze vergoeding lager mag zijn dan bet dubbel van bet loon dat overeenstemt met de opzegtermijn.' (9) Art. 63 Wet van 3 juli 1978, (B.S., 22.8.1978) (eerste en tweede lid): 'Onder willekeurige afdanking wordt, voor de toepassing van dit artikel verstaan, bet ontslag van een werkman, die is aangeworven voor een onbepaalde tijd, om redenen die geen verband houden met de geschiktheid of bet gedrag van de werkman of die niet berusten op de noodwendigheden inzake de werking van de onderneming, de instelling of de dienst. Bij de betwisting behoort bet aan de werkgever bet bewijs te leveren van de voor bet ontslag ingeroepen redenen'. Het derde lid voorziet in een sanctie van minimum van 6 maand loon naast de opzeg­vergoeding en buiten lagere vergoeding bij C.A.O. (10) Arbh. Luik, 7.2.1972, J.T.T., 1973, 173. Arb. Brussel, 9.2.1973, T.S.R., blz. 344 (Smv.) Arbh. Luik, 6.3.1973, Jur. Liege, 1972-73, blz. 227. Arbh. Brussel, afd. Antw. 5.11.1973, R. W.; 1973-74, col. 1328. Arb. Brussel, 25.11.1973, JTT 1974, blz. 44 met andersluidende conclusies M. ROELS. Arb. Antwerpen, 29.3.1974, T.S.R., 1976, biz. 419. Arb. Namen, 4.6.1974, Pas., 1975, Ill, biz. 10. Arb. Charleroi, 23.2.1976, J.T.T., 1977, biz. 166. (ll) CLAEYS en SWENNEN, De willekeurige afdanking, J.T.T., 1975, biz. 115 en DE BERSAQUES H., La notion de licenciement abusif dans le contrat de travail, R.C.J.B., 1975, biz. 230. (12) Parl.Doc.Kamer, 1968-69, nr. 270/7 biz. 38 en 40, bij de voorbereiding van de wet van 3. 7. 78 waren er heel wat minder bezwaren en werd door de werknemersvertegenwoordigers

604

art. 24 ter en zeker art. 63 'tecbniscbjuridiscb voor de recbter de mogelijk­beid een onrecbtstreekse controle uit te oefenen op de reden waarop bet ontslag in werkelijkbeid steunt' (13). De afwezigbeid van de vereiste van voorafgaande motivering sluit trouwens de vereiste van bet bestaan van een reden niet uit (14). Art. 24ter werd trouwens door de wetgever ingevoerd om te voldoen aan aanbeveling nr. 119 van de Internationale Arbeidsorganisatie,. die een minimale motivering vereiste (15). Doel van de wet van 1969 was afbreuk te doen aan de overwegende macbtspositie van de werkgever (16) en bet bandbaven van een even­wichtspositie tussen de verschillende componenten van de arbeids­gemeenschap die de onderneming vormt (17). Het afdankingsrecht is hierdoor een doelgebonden bevoegdheid geworden met het belang van de ondernemings als finaliteit, (18) hoewel het begrip onderneming een specifieke betekenis aan het verwerven is in bet arbeids­recht los van het positiefrechtelijk concept (19).

in de N .A.R. een aan het Franse ontslagsysteem verwante voorafgaandelijke motivering voorgesteld. Het voorstel werd echter niet aangenomen omdat de werkgeversvertegenwoor­digers vasthieiden aan de herziening van de hoge opzegvergoedingen voor bedienden. Verdeeld advies nr. 541, N.A.R. van 20dec. 1976, en het verslagvande senaatscommissie in BLANPAIN R., De wet op de arbeidsovereenkomst, 1978, biz. 315. (13) DUBOIS, Het willekeurig ontslag, naar een grondige hervorming van het belgisch ontslagrecht, R. W., 1977-78, col. 85. (14) VERHEYDEN, De willekeurige afdanking, R. W., 1976-77, col. 915 MONDELAERS, Motiveringsverplichting en willekeurig ontslag, Limburgs Rechtsleven, 1975, biz. 129. (15) Aanbeveling nr. 119, Conventions en Recommandations, 1919, 1966, Geneve, 1966, biz. 1203 e.v.; I.L.O., Termination of Employment, General Survey by the Comittee of experts Geneva, 1974, biz. 15; VALTICOS, International Labour Law, International En­cyclopedia for Labour Law and Industrial Relations, biz. 168. (16) Pari. Doc., Kamer 1968-69, nr. 27017 biz. 47. CLAEYS en SWENNEN, o.c. biz. 113, Arb. Antwerpen, 25.3.1973, R. W., 1973-74, col. 326. (17) VERHEYDEN, o.c., col. 897. (18) CAMERLYNCK en LYON-CAEN, Droit du travail, Paris, 1978, Dalloz, biz. 410; QUISTHOUDT, De willekeurige afdanking, Bulletin nr. 5, Instituut voor Arbeidsrecht, 1974, biz. 59. MONDELAERS, o.c., biz. 125 e.v.; MUYLAERT A., De willekeurige afdanking, Trends, 15 november 1977, biz. 131, Beirnaert, De opzegging inArbeidsrecht, CAD, -11-5, biz. 102, nr. 101 ; TAQUET en W ANTIEZ, o.c., biz. 2 en 3; CLAEYS en SWENNEN, o.c., biz. 114; Dubois, o.c., col. 87, aarzelt en zou liever een duidelijke wettekst zien: die heeft hij ondertussen gekregen. (19) RIGAUX, Staking en bezetting naar Belgisch recht, 1979, biz. 422; STORME M., Maatschappelijke vooruitgang en groeiend recht, R. W., 1958-69, col. 255, over de doelge­bondenheid van de instelling 'onderneming' cfr. VAN GE~VEN, Variaties op het thema Misbruik, W.P.N.R., 1980, biz. 67 e.v. contra evenwei: JAMOULLE, Examen de Juris­prudence, R.C.J.B., 1975 biz. 346 e.v., die meent dat door gebrek aan positiefrechtelijk concept het institutioneei begrip geen weerklank zal hebben in de rechtspraak, waardoor de positie van de werknemer erop achteruitgaat.

605

De rechter moet proberen een precair evenwicht te bereiken tussen twee tegengestelde belangen: enerzijds de werkgever voldoende vrijheid Iaten om richting te geven aan de onderneming, anderzijds de sociale vrede garanderen door de werknemer te beschermen tegen willekeur (20).

d) de economische redenen

'Economische redenen' is een te ruim begrip om op zichzelf een effectief instrument te zijn bij het toezicht van de rechter. Art. 63 W.A.O. in zijn huidige versie maakt zoals het Duits recht een onderscheid tussen 'al­gemene economische red en en', die hun oorsprong vinden in de onmoge­lijkheid van de werknemer in hetzelfde bedrijf tewerk gesteld te worden (Betriebsbedingte Kiindiging-noodwendigheden van de ondememing) en 'specifieke economische redenen', die hun oorsprong vinden in de rede­nen, die verband houden met de persoon van de werknemer, waardoor hij niet tot efficiente vervulling van zijn arbeidstaken komt. (Personen­bedingte Kiindigung-redenen, die verband houden met de geschiktheid of het gedrag van de werkman) (21). Het onderscheid is belangrijk, wat het leidt tot een verschillende redene­ring, vanuit verschillende uitgangspunten.

1 o In het geval van schrapping van arbeidsplaatsen geldt het ontslag­verbod voor de andere werknemers zolang er stagiairs zijn, zelfs al was het er maar een, dan moet deze eerst gaan. Het staat de werkgever vrij de betrokken stagiair wegens zijn bekwaamheid te werk te stellen in vast verband i.p.v. een andere werknemer, maar dan staan we voor een andere optiek dan deze van schrapping van arbeidsplaatsen. Bij dergelijk ontslag is de ancienniteit, die in casu hoog is (resp. 22,14,9,8,8,8,6,4,4,3,3, jaar), een belangrijke consideratiefactor. Niet ai­leen in het door de rechter ten onrechte terzijde gestelde arbeidsreglement (supra), maar ook in de rechtspraak (22) en de voorbereidende werken van de wet van 1969 (23) wordt grote waarde gehecht aan de ancienniteit i.g. v. afvloeiing (24). Deze conclusie dringt zich ook op uit het verbod de

(20) DE BERSAQUES, H., o.c., 1972, biz. 233. (21) § 1, tweede lid, Kiindigungschutzgesetz 25 augustus 1969 jo. § 102 lid 3, Betriebsverlas­sungsgesetz 15 januari 1972 evenals art. 63 W.A.O. vindt dit onderscheid zijn oorsprong in § 2(1) van aanbeveiing nr. 119 van de Intemationale Arbeidsorganisatie, o.c . . (22) DE BERSAQUES, H., o.c., biz. 225. (23) cfr. Het voorbeeid in Pari. Doc. Kamer, 1968-69, nr. 270/7 biz. 117, waar de massale vervanging van oudere werknemers door schoolverlaters willekeurig wordt bevonden. Het is bijna evident dat bij arbeiders de ancienniteit op deze wijze dient gevalideerd, want zij genieten geenszins de bescherming van de zeer hoge vergoedingen, van de bedienden. De discrepantie tussen heiden wordt juist voor een stuk overbrugt door de willekeurige afdan­king. cfr. Par/. Doc. Kamer, 1968-69, nr. 270/7 biz. 37, 43 en 46. (24) In Nederland werd de consideratie zeifs in de wettekst van art. 1639 S, lid 2, 2° Ned. BW opgenomen, Er worden soms spectacuiaire schadevergoedingen toegekend, cfr. BAKELS

606

tewerkstelling van stagiairs te compenseren (supra). Welk is de sanctie op bet ontslagverbod, op het gebrek aan adequate consideratie vanwege de werkgever? Het antwoord ligt voor de hand: vermits het afdankingsrecht van zijn doel werd afgewend, betreft het willekeurig ontslag (25). De rechter is dan ook steeds diepgaand op de kwestie van de realiteit van de noodzaak tot schrapping van arbeidsplaatsen ingegaan, juist om te vermijden dat het inroepen van economische redenen andere redenen zou camoufleren. Zo werden economische redenen van de hand gewezen, indien na het ontslag andere werknemers werden aangeworven (26), vooral indien de nieuw aangeworvenen dezelfde kwalificatie hebben (27) ofwanneer personeeladvertenties werden geplaatst in dag- en weekbladen (28). De rechter dient evenwel na te gaan of de aard van de door de werknemers te verrichten taken nog dezelfde is (29) en of het tijdsverschil niet te groot is (30). Onder art. 24ter leidde de onjuistheid van het gegeven motief niet noodza­kelijk tot willekeurigheid van het ontslag (31). Men dient immers o.a. nate gaan of het ontslag niet omwille van andere geldige redenen gegeven werd (32).

en OPHEIKENS. Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, 1978, biz. 93 en BAKELS, Arbeidsrechtspraak, Deventer, 1974, biz. 181, 190. (i5) cfr. supra en de verwijzingen, Soms wordt de stelling dat de willekeurige afdanking de aigemene sanctie is voor eike inbreuk, weike niet specifiek is gesanctioneerd, doorgetrokken voor art. 28 bis, nu art. 58 W.A.O. (ontsiagverbod binnen de eerste zes maanden van de ziekte): ArbH, Luik, 38.6.1971, T.S.R., 1972, biz. 44, maar komt hiermee wei in conflict met de eerder tot stand gekomen sancties cfr. Cass. 21.6.1962, Pas., I, biz. 1197 en STEYVAERT, De arbeidsovereenkomst, A.P.R., 1973, biz. 327 versus COLENS, Le contrat d' emploi, biz. 165 met verwijzingen. (26) Arbh, Brussei, afd. Bergen, 9.8.1974, T.S.R., 1974, 525 Smv. met afkeurende noot A. Trine, en Arb. Hasseit, 28.3.1974, Limburgse Rechtsleven, 1975, biz. 121; Meestal echter is de (loutere) opwerping onvoidoende. Arbh, Luik, 6.3.1973, Jur. Liege, 1972-73, biz. 227. Arbh, Gent, 9.5.1973, J.T.T., 1974, biz. 59. Arb. Namen, 18.6.1974, J.T.T., 1975, biz. 78. (27) Arbh. Brussei, 21.1.1974J.T.T., 1975, biz. 120; hoewei dit arrest onderstreept dat dit niet voidoende is, daar de werknemer onder 24ter de willekeur van bet ware motief dient aan te tonen. (28) Arb. Doomik, 21.4.1972, J.T.T., 1972, biz. 250. Arbh. Brussei, 23.11.1971, R.C.J.B., 1972, biz. 210 en RW, 1971-72 col. 801. (29) Arbh. Brussei, 23.11.1971, gecit. supra, en Arb. Brussei, 4.6.1971, J.T.T., 1971 biz. 153. (30) Arb. Namen, 18.6.1974, J.T.T., 1975, biz. 78. (31) Cass., 15.1.1975,R.W., 1974-75,col.2409;Arb.Brussei,9.2.1973,T.S.R., 1973,biz. 344; Arbh. Gent 11.4.1973,J.T.T., 1974, biz. 24; ArbH. Gent 9.5.1973,J.T.T., 1974, biz. 59, R. W., 1973-74, col. 1840 en T.S.R., biz. 141; Arb. Brussei, 10.6.1976, J.T.T., 1977, biz. 32; Arb. Brussei, 15.11.1973, J.T.T., 1974, biz. 44 met andersiuidende conclusies M. ROELS: Arb. Namen, 19.6.1974, J.T.T., 1975, biz. 78. Arbh, Gent, 10.12.1976,R.W., 1976-77, col. 2225. Pari. Doc,· Kamer, 1968-69, nr. 2707, biz. 44 en 48 en Versiag Kamercommissie, 1978, in BLANPAIN, De wet op de arbeidsovereenkomst, 1978, biz. 319. (32) Arb. Dinant, 8.9.1972, Jur. Liege, 1972-73, biz. 28.

607

2° In geval van ontslag te wijten aan geschiktheidsgebreken van de werk­nemer zitten we in een andere redenering. De in fine door de rechter opgeworpen bemerking dat de werkgever steeds het recht heeft minder geschikte werknemers te ontslaan is een evidentie, een recht dat steeds bestaat (33) en derhalve ook duidelijk te onderscheiden van de moeilijk­heden van de onderneming, hoewel deze van aard kunnen zijn de ge­schiktheidsappreciatie soepeler te doen toepassen. Ook hier geldt het principe dat onjuiste motivering het ontslag niet auto­matisch willekeurig maakt (34). Wei dient herhaald dat de omgedraaide bewijslast in art. 63 W.A.O. thans de weerlegging van de economische redenen een element vormt waardoor de werkgever wegens gebrek aan weerlegging tot de schadevergoeding zal veroordeeld worden. Ook hier is de rechter herhaaldelijk op de opgewor­pen economische reden ingegaan. Het gebrek aan vakkennis van de werk­nemer kan weerlegd worden (35), zijn bekwaamheid kan blijken uit de waardering die nog even voor het ontslag geuit werd (36), ofuit een brief, waarin hij opgehemeld werd (37). Ook hier dient de rechter de ware motieven van het ontslag op te zoeken. In het bovenvermeld vonnis hadden de verweerders in hun conclusies opgeworpen het slachtoffer te zijn van represaillemaatregelen. Het ontslag van de 11 werknemers had betrekking op 3 ABVV -werknemers, die ooit kandidaat waren geweest in sociale verkiezingen en 8 A VC-leden, die politiek actief waren. Op deze opwerping heeft de rechter niet eens geantwoord ! Er waren dus belang­rijke indices die wezen op de afwending van het ontslag en zelfs op het oogmerk te schaden wat algemeen aanvaardt wordt als rechtsmisbruik (38).

e) Het toezicht door de rechter

De werkgever moet een zeer grote appreciatiebevoegdheid hebben om de noodzakelijke maatregelen te nemen voor de werking van de onderneming (39). Nochtans vereist de doelgebondenheid van het ontslagrecht (supra

(33) Pari. Doc. Kamer, 1968-69, nr. 270/7 Biz. 38 evenwel nochtans: de verplichting van de werkgever een bepaald aantal minder-validen aan te werven (art. 21 Wet 16.4.1963) welke verj>lichting echter nooit uitgevoerd werd en efficient afgedwongen, D. SIMOENS, o .c., biz. 76. (34) cfr. rechtspraak noot (31). (35) Arb. Gent, 19.2.1971,J.T.T., 1971, biz. 202 enR.W., 1971-72, col. 244. (36) Arb. Luik, 19.10.1972, J.T.T., 1973, biz. 158 en Pas., 1973, Ill, biz. 18. (37) Arbh. Luik, 13.12.1978, J.T.T., 1979, blz. 143. (38) VAN GERVEN Algemeen Dee/, nr. 70; CLAEYS en SWENNEN, o.c., biz. 113, DERMINE, La rupture des contrats de louage de service, de travail et de l'emploi, RDS 1%5, biz. 65; DALCY, Novelles, V, Deel I, nr. 599; VERHEYDEN, o.c., col. 909; QUISTHOUDT, o.c., biz. 56; DE BERSAQUES, o.c., nr. 12; JAMOULLE, Examen de Jurisprudence, R.C.J.B., 1975, nr. 80; Pari. Doc., 1968-69, nr. 270/7 biz. 46; cfr. Cass. 10.9.1971, R.W., 1971-72, col. 334 met conclusies GANSHOF VANDER MEERSCH. (39) DE BERSAQUES o.c., biz. 228; TAQUET en WANTIEZ, o.c., biz. 3; CAMER-

608

sub c) dat bet ontslag slecbts berust op economiscbe motieven, verbonden aan de organisatie en de werking van de onderneming of verbonden aan de persoon en de gescbiktbeid van de werknemer. Ten aanzien van de op­portuniteit van tecbniscbe maatregelen, zelfs met weerslag op de tewerk­stelling past een uitermate terugboudende opstelling van de recbter (40). Ook de beoordeling van de gescbiktbeid van de werknemer kan delicaat zijn, omdat de recbter moeilijk bijvoorbeeld de toewijding voor de arbeid kan toetsen (41). Waar naar redelijkbeid verscbillende beleidsalternatieven mogelijk zijn dient hij zicb te ontbouden. De toetsing door de recbter is dus een mar­ginale toetsing (42), altbans indien bet ontslagrecbt beantwoordt aan zijn doel, beantwoordt bet daar niet aan is bet onverbiddelijk ongeldig en willekeurig, want inzake doelgebonden bevoegdbeden is de toetsing min­der marginaal (43).

f) conclusies

Hoewel de willekeur van bet ontslag vooral een feitenkwestie zal zijn dient tocb ten allen prijze vermeden dat de 'economiscbe reden' ook onder bet regime van art. 63, waarrond nog geen recbtspraak gepubliceerd werd, een 'prima facie' bewijs zal worden (44). De recbter moet ook in bet ontslag een belangenafweging door de werkge­ver kunnen vaststellen (45), waarbij bet ontslag niet van zijn doel wordt afgewend.

L YNCK, Contrat de travail Traite de travail, deel I, Parijs, 1968, blz. 202; CAMER­LINCK en LYON-CAEN, Precis de droit du travail, Parijs 1978, nr. 28, blz. 164. (40) DE BERSAQUES, o.c., blz. 228 nr. 20; GOETHALS, Vastbeid van betrekking, in 30 jaar Belgische Arbeidsverhoudingen, 1977, blz. 298 en Arb. Dinant, 8.9.1972, Jur. Liege, 1972-73, blz. 38. (41) DE BERSAQUES, o.c., blz. 229. (42) DUBOIS, Het willekeurig ontslag, naar een grondige bervorming van bet Belgiscb ontslagrecht, R. W., 1977-78, col. 85, cfr. RONSE, T.P.R., 1977, blz. 207 e.v. over de marginate toetsing. Cfr. Nederland, Art. 1639 S: over bet 'kennelijk onredelijk ontslag', hoewel bet marginaal karakter er enigszins 'verwaterd' is. BAKELS en OPHEIKENS, Schets van het Nederlands Arbeidsrecht, 1978, blz. 93, een Groot-Brittannie is de 'rede­lijkbeid van bet ontslag' bet kernstuk van de ontslagbescberming, cfr. HEPPLE en HIG­GENS, Employment Law, blz. 257, London, 1979. (43) VAN GERVEN, W., Variaties op bet tbema misbruik, W.P.N.R., 1980, blz. 64. (44) cfr. de ganse discussie in de franse recbtsleer, ten gevolge van de onduidelijke wet van 13 juli 1973, die de partijen 'op gelijke boogte' bracbt (waar bebben we die fictie nog geboord ?) De theorie de I' apparence boudt in dat de werkgever slecbts een naar blijkt geldige reden dient te geven. cfr. BRUN en GALLAND, Droit du travail, deel I, 1978, Parijs, blz. 881; CAMERLINCK en LYON-CAEN, droit du travail, 1978, Dalloz, blz. 168; SI­NAY H. Les difficultes d'ordre probatoire nees de Ia loi du 13 juillet 1973, Droit Social 1978, April, blz. 22 e.v. en LAROQUE, Les difficultes d'ordre probatoire, Droit Social, April 1978, blz. 27 e. v .. (45) cfr. principe 'Misbruik van recbt pleegt bij, die zelfs als bet nut verscbillend is, scbade toebrengt die buiten proportie is tot bet geringe voordeel dat men eruit kan putten' Cass. 10.9.1971, R.W., 1971-72, col. 334. cfr. VAN GERVEN, Algemeen Dee/, blz. 188 e.v ..

609

Hij dient in te gaan op de opgeworpen redenen om naar de ware toedracht te peilen en ervoor te zorgen dat de belangen van de werknemers, zoals uitgedrukt in de wet, in het arbeidsreglement, in de overeenkomst niet in verdrukking geraken. Een weigering van de rechter, temidden van een verwarring rond de voorgewende en ware motieven, om dieper in te gaan op de opwerpingen van de werknemers, is een resignatie, die gelijkstaat met het vroegere art. 1781 BW, dat stelde dat de patroon op zijn woord diende geloofd te worden inzake het loon (46).

(46) DE BERSAQUES, o.c., biz. 230.

610