De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd

8/11/2019 De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd

1/10

Mr. M.C.P. van Dongen*

De nieuwe tegenstrijdigbelangregelingnader beschouwdDe op 1 januari 2013 in werking getreden Wet bestuur en toezicht voorziet

onder meer in een wijziging van de tegenstrijdigbelangregeling. De in artikel

2:146/2:256 BW (oud) neergelegde vertegenwoordigingsregel is vervangen

door een besluitvormingsregel. Bestuurders met een tegenstrijdig belang

mogen niet langer deelnemen aan de besluitvorming. Doen zij dat wel, dan is

het besluit vernietigbaar. Door het vervallen van de externe werking blijft de

vennootschap gebonden aan de tegenstrijdigbelangtransactie. Voor haar

schade moet de vennootschap bij de bestuurder aankloppen. Bij gebreke van

adequate handhavingsmogelijkheden is dit makkelijker gezegd dan gedaan.

Zoals uit deze bijdrage blijkt, schiet de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling ook op een aantal

andere punten tekort.

1. Inleiding

Op 1 januari 2013 is deWet bestuur en toezicht (de Wet)in werking getreden.1 Met de inwerkingtreding van dezeWet is Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op een aantalpunten ingrijpend gewijzigd.Zo introduceert de Wet hetone tier board-model waarin zowel uitvoerende als niet-uitvoerende bestuurders zitting hebben, geeft de Wetmeerduidelijkheid overde gevolgen van een taakverdelingtussen bestuurders voor de besluitvorming, verantwoor-delijkheid en aansprakelijkheid, stelt de Wet een maxi-mum aan het aantal bestuursfunctiesen toezichthoudendefuncties bij grote vennootschappen en stichtingen, geeft

de Wet voorschriften over een evenwichtige verdelingvan zetels tussen mannen en vrouwen in het bestuur ende raadvan commissarissen en wordtde rechtsverhoudingtussen een bestuurder en een beursgenoteerde vennoot-schap niet langer aangemerkt als een arbeidsovereen-komst. Naast voornoemde wijzigingen introduceert deWet een nieuwe regeling voor het geval een bestuurderof commissaris een belang heeft dat tegenstrijdig is methetbelangvan de vennootschap. De nieuwe tegenstrijdig-belangregeling is neergelegd in artikel 2:129/2:239 lid 6BW (voor bestuurders) respectievelijk 2:140/2:250 lid 5BW (voor commissarissen)en behelsteen besluitvormings-regel op grond waarvan bestuurders en commissarissenmet een tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan

de beraadslaging en besluitvorming over de betreffendekwestie.

In deze bijdrage staat de nieuwe tegenstrijdigbelangrege-ling zoals die geldt vanaf 1 januari 2013 centraal. Aller-eerst ga ik in op het tegenstrijdigbelangbegrip en de wijze

waarop dit begrip moet worden ingekleurd. Vervolgensschets ik de tegenstrijdigbelangregeling zoals die gold tot1 januari 2013 en bespreek ik de nieuwe tegenstrijdigbe-langregeling en de overgangsregeling. In paragraaf5 plaatsik een aantal kanttekeningen en opmerkingen bij denieuwe tegenstrijdigbelangregeling. Ik sluit deze bijdrageaf met een conclusie.

2. Tegenstrijdig belang

Er zijn maar weinig artikelen in Boek 2 van het BurgerlijkWetboek die zoveel pennen in beweging hebben gebrachtals artikel 2:146/2:256 BW (oud).2 Sinds de veel besproken

Mediasafe-arresten3 is er sprake van een ware tsunamiaan uitspraken en commentaren aangaande de tegenstrij-digbelangregeling. Veel van die uitspraken gaan over deuitleg van het begrip tegenstrijdig belang en daarmeeover het toepassingsbereik van de tegenstrijdigbelangre-geling. In zowel artikel 51 (oud) WvK,4 de voorloper vanartikel 2:146/2:256 BW (oud), als in artikel 2:146/2:256BW (oud) ontbrak eenomschrijving vanhet tegenstrijdig-belangbegrip. Dit heeft ertoe geleid dat veel rechtsgeleer-den hun hoofd hebben gebroken over de vraag wanneerer nu sprake is van een tegenstrijdig belang als bedoeldin artikel 2:146/2:256 BW (oud). In de literatuur wordendrie soorten tegenstrijdig belang onderscheiden, te weten(1) direct tegenstrijdig belang (de bestuurder is de weder-

partij van de vennootschap), (2) indirect tegenstrijdigbelang (de bestuurder staat in een bijzondereverhouding

Mr. M.C.P. van Dongenis advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen.*

Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezichtin naamloze en besloten vennootschappen,Stb.2011, 275.

1.

Zie voor een uitgebreid literatuur- en jurisprudentieoverzicht onder meer de Losbladige Groene Serie Rechtspersonen, artikel 2:146 BW,nr. 17 en 18 en de conclusie van A-G Timmerman bij het arrestBruil/Kombex(HR 22 juni 2007,NJ2007, 420).

2.

HR 22 maart 1996,NJ1996, 568 (Mediasafe I) en HR 11 september 1998, NJ1999, 171 (Mediasafe II).3.

Ingevoerd bij wet van 3 september 1928.4.

WETENSCHAPPELIJK

Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-244


2/10

tot de wederpartij van de vennootschap5 of heeft een be-lang bij de transactie met die wederpartij),6 en (3) kwali-tatieftegenstrijdig belang (debestuurderis in zijn hoeda-nigheid van bestuurder of commissaris betrokken bij eenrechtshandeling met een andere vennootschap waarvanhij eveneens bestuurder of commissaris is). Ten aanzien

van de eerste twee verschijningsvormen was men het erunaniem over eens dat deze onder de reikwijdte van detegenstrijdigbelangregeling van artikel 2:146/2:256 BW(oud) vielen.Over de vraag of de tegenstrijdigbelangrege-ling zich ook uitstrekte tot een kwalitatief tegenstrijdigbelang waren de meningen daarentegen verdeeld.7

Mede doordat een potentieel tegenstrijdig belang al vol-doende was voor de toepassing van artikel 2:146/2:256BW (oud) en het niet noodzakelijk was dat de verrichterechtshandeling had geleid tot benadeling van de vennoot-schap, leidde toepassing van de tegenstrijdigbelangrege-ling niet zelden tot ongedaanmaking van een transactiedie verricht was door een vertegenwoordigingsonbevoeg-

de bestuurder.Het behoeftgeen betoog dat dezeontwik-kelingen als koren op de molen van curatoren waren, diemet de tegenstrijdigbelangregeling een machtig wapen inhanden hadden.8

Lange tijdwas het onduidelijk of het begrip tegenstrijdigbelang formeel dan wel materieel moest worden inge-kleurd. Sommige rechtsgeleerden leidden uit het arrestMediasafe I9 af dat de Hoge Raad een formele benaderingvan het begrip tegenstrijdig belang voor ogen had.10 Inde formele benadering volstond de mogelijkheid van eentegenstrijdig belang. Of de belangen in het concrete gevaldaadwerkelijk tegenstrijdig waren, was niet relevant. Inhet arrestBruil/Kombex11 heeft de Hoge Raad gekozen

voor een materile inkleuring van het tegenstrijdigbelang-begrip. Er is sprake van een tegenstrijdig belang in de zinvan artikel 2:146/2:256 BW (oud) indien de betrokkenbestuurder niet in staat moet worden geacht om het be-lang van de vennootschap en de daarmee verbonden on-derneming te bewaken op een wijze die van een integeren onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht.De vraag of daadwerkelijksprake is vaneen tegenstrijdig

belang, kanvolgens de Hoge Raad slechts wordenbeant-woord met inachtneming van allerelevante omstandighe-den vanhet concrete geval. Degene diezich op een tegen-strijdig belang beroept, kan niet langer volstaan met hetaanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrij-dig belang.

3. De oude tegenstrijdigbelangregeling

De tot 1 januari 2013 geldende tegenstrijdigbelangregelingwas neergelegd in artikel 2:146/2:256 BW (oud). Opgrond van de in dit artikel opgenomen vertegenwoordi-gingsregel werd de vennootschap vertegenwoordigd doorcommissarissen in alle gevallen waarin de vennootschapeen tegenstrijdigbelang had met een of meer bestuurders.Krachtens de eveneensin dit artikel neergelegde aanwijs-regel was de algemene vergadering van aandeelhouders(de AV) steeds bevoegd een of meer personen aan tewijzen om de rechtshandeling in kwestie te verrichten.

De in de eerste volzin van artikel 2:146/2:256 BW (oud)neergelegde vertegenwoordigingsregel was van regelendrecht. In de statuten kon hiervan worden afgeweken. Zokon statutair worden bepaald dat de bestuurder bij eentegenstrijdig belang bevoegd bleef de vennootschap tevertegenwoordigen. Was de tegenstrijdigbelangregelingniet weggeschreven in de statuten, dan werd de vennoot-schap in geval van een tegenstrijdig belang met een ofmeer bestuurders vertegenwoordigd door de commissa-rissen.De in de tweedevolzinvan artikel 2:146/2:256 BW (oud)neergelegde aanwijsbevoegdheid was daarentegen vandwingend recht.De AV konsteeds een of meer personenaanwijzen die de vennootschap dienden te vertegenwoor-digen.Ook alshet tegenstrijdig belangin de statuten wasweggeschreven.12 In het geval het tegenstrijdig belang inde statuten was weggeschreven en de AV een anderepersoon aanwees, dan was uitsluitend deze door de AVaangewezen persoon bevoegd om de vennootschap tevertegenwoordigen bij de tegenstrijdigbelangtransactie.Als de AV geen gebruik maakte vanhaar aanwijsbevoegd-heid, dan bleef de bestuurder vertegenwoordigingsbe-

HR 14 november 1940,NJ1941, 321 (Maas/Amazone) en HR 3 mei 2002, NJ2002, 393 (Brandao/Joral).5.HR 22 maart 1996,NJ1996, 568 (Mediasafe I).6.Zo zijn R.F. Hofstede (R.F. Hofstede, Tegenstrijdig belang, aanwijsbevoegdheid en legal opinions, TvOB 2007-4, p. 106), A.M. Verdam(A.M. Verdam, Tegenstrijdig belang en de rol van de aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappen,WPNR

7.

2005-6626,p. 506en A.F.M.Dorresteijn (A.F.M.Dorresteijn, Reactie op Tegenstrijdigbelangen de rol van de aandeelhoudersvergadering,

in het bijzonder bij beursvennootschappenvan prof. mr. A.M. Verdam in WPNR (2005) 6626,WPNR2005-6635, p. 724, A.F.M. Dor-resteijn, Naschrift Kwalitatief tegenstrijdig belangen art. 2:146 (256) BW, WPNR 2006-6649, p. 19) en P. van Schilfgaarde/J.W.Winter,Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 240, van mening dat het kwalitatief tegenstrijdig belang onder de tegenstrijdigbelangre-geling van artikel 2:146/2:256 BW (oud) valt. Anders: P.J. Dortmond & L. Timmerman, Reactie opTegenstrijdig belang en de rol vande aandeelhoudersvergadering, in het bijzonder bij beursvennootschappenvan prof. mr. A.M. Verdam in WPNR (2005) 6626, de reactievan prof. mr. A.F.M. Dorresteijn hierop alsmede het naschrift van prof. Verdam in WPNR (2005) 6635 ,WPNR2006-6649, p. 18.Zie voor een kritische beschouwing over het beroep van de curator op de tegenstrijdigbelangregeling G.J.H. van der Sangen, Tegenstrij-digbelangperikelen: the saga continues?,TvOB2010-2, p. 44-50.

8.

HR 22 maart 1996,NJ1996, 568 (Mediasafe I).9.Onder meer W.J.M. van Veen, Vertegenwoordiging van rechtspersonen bij tegenstrijdig belang,Ondernemingsrecht1999-4, p. 93, enC.A. Schwarz,Tegenstrijdig belang in beweging; enige actuele ontwikkelingen in rechtspraak en wetgeving ,TvOB2008-3. Anders:

10.

A-GTimmermanin zijn conclusiebij HR 29juni 2007,NJ2007, 420 (Bruil/Kombex) en S.F. Franken, Tegenstrijdig belang in het voorontwerpvoor een one-tier board,Onderneming & Financiering2008-3, p. 31.HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Bruil/Kombex). In het arrestVan Welie/M.E. Beheer(HR 12 december 2011,JOR2011, 363) heeft deHoge Raad het Bruil-criterium bevestigd.

11.

HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Nieuwe Steen Investments) en HR 12 december 2011, JOR2011, 363 (Van Welie/M.E. Beheer).12.

45Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2013-2

De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd


3/10

voegd. Was het tegenstrijdig belang daarentegen nietweggeschreven in de statuten en wees de AV ook geenbijzonder vertegenwoordiger aan, dan kon de vennoot-schap dus niet vertegenwoordigd worden.

De AV kon uiteraard alleen van haar aanwijsbevoegdheid

gebruikmakenals zij op de hoogtewas vanhet potentieeltegenstrijdig belang. Daarom rustte op het bestuur vande vennootschap in het algemeen de verplichting om deAV zo tijdig te informeren over de aanwezigheid vaneentegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid was haaraanwijsbevoegdheid uit te oefenen.13 Alleen indien zichin een bepaald geval omstandigheden voordeden die deinformatie overbodig maakten, bijvoorbeeld omdat deaandeelhouders uit anderen hoofde reeds over alle wen-selijke informatie beschikten, hoefde de bestuurder deAV niet te informeren.14

Was hettegenstrijdigbelangin de statuten weggeschrevenen liet de bestuurder na om de AV te informeren, danwerd hij evenwel niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig

belang onbevoegd om de vennootschap te vertegenwoor-digen.15 In lijnmet hetvoorgaande wasvan vertegenwoor-digingsonbevoegdheid alleen sprake als het tegenstrijdigbelang niet in de statuten was weggeschreven en de AVgeen bijzonder vertegenwoordiger had aangewezen omde vennootschap bij de tegenstrijdigbelangtransactie tevertegenwoordigen. Wel leidde het niet informeren vande AV tot een gebrek in de besluitvorming van het be-stuur waardoor het bestuursbesluit blootstond aan ver-nietiging en mogelijk dater sprakewas vaneen onbehoor-lijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Maarde vertegenwoordigingshandeling werd hierdoor nietaangetast. De vennootschap bleefondanks de vernietigingvan het bestuursbesluit gebonden aan de vertegenwoor-

digingshandeling.Alleen als de wederpartij ermee bekendwas dat de AV niet genformeerd was en er sprake wasvan bijkomende omstandigheden, zoals de omstandigheiddat de wederpartij zelf betrokken was bij de totstandko-ming van de interne bevoegdheidsbeperking dan wel debijzonderenadeligheid vande transactie voor de vennoot-schap,16 handelde de wederpartij in strijd met de redelijk-

heid en billijkheid indien hij de vennootschap ondanksde gebrekkige besluitvorming aan de transactie wildehouden.17

Het aanwijsbesluit diende uitdrukkelijk door de AV ge-nomen te worden, ook indien de vennootschap een een-

persoonsvennootschap was.18

Onder bijzondereomstan-digheden was een impliciete aanwijzing voldoende, bij-voorbeeld als onmiskenbaar duidelijkwas dat de aandeel-houder de mogelijkheid van het bestaan van een tegen-strijdig belang onder ogen had gezien.19

In het veelbesproken arrest Mediasafe II20 heeft de HogeRaad geoordeeld dat artikel 2:256 BW (oud) in beginselexterne werking had, dat wil zeggen dat de onbevoegd-heid van een bestuurder om de vennootschap te vertegen-woordigen door de vennootschap aan de wederpartij konworden tegengeworpen. De onbevoegd verrichterechts-handeling was ten opzichte van de vennootschap als on-geldigof anders uitgedrukt: nietig te beschouwen, al-

dus de Hoge Raad in het arrest Nieuwe Steen Invest-ments.21 Wederpartijen te goeder trouw werden echterbeschermd. De vennootschap kon de vertegenwoordi-gingsonbevoegdheid alleen aan de wederpartij tegenwer-pen indien deze ten tijde van de rechtshandeling van hettegenstrijdigbelang op de hoogte was of had moeten zijn.Had de wederpartij ten tijde van de transactie evenwelaanleiding te veronderstellen dat er sprake was van eentegenstrijdigbelang, dan rustte op hem een zekere onder-zoeksplicht inzake de mogelijke onbevoegdheid van debestuurder.22 Daarnaastkonden de redelijkheid en billijk-heid metzich meebrengendat de vennootschapzich niet,vanwege de ingrijpende gevolgen voor de wederpartij,

jegens de wederpartij op onbevoegdevertegenwoordiging

kon beroepen.23

Op de oudetegenstrijdigbelangregeling is in de literatuurde nodige kritiek geuit.24 Zo leidde het vereiste van eenuitdrukkelijkaanwijsbesluit in de praktijkbij eenpersoons-vennootschappen waar het tegenstrijdig belang niet in destatuten was weggeschreven, tot gekunstelde besluitvor-

HR 3 mei 2002, NJ2002, 393 (Brandao/Joral), HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Nieuwe Steen Investments) en HR 12 december 2011,JOR2011, 363 (Van Welie/M.E. Beheer). In dit laatste arrest heeft de Hoge Raad beslist dat de verplichting van het bestuur om de AV

13.

tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, meebrengt dat alle vergadergerechtigden, zoals houders van bewil-ligde certicaten, daarvan op de hoogte moeten worden gebracht.HR 12 december 2011,JOR2011, 363 (Van Welie/M.E. Beheer).14.HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Nieuwe Steen Investments) en HR 12 december 2011,JOR2011, 363 (Van Welie/M.E. Beheer).15.

Hof Amsterdam 12 augustus 2008,JIN2009, 2 (Tiscali).16.HR 17 december 1982,NJ1983, 480 (Bibolini).17.HR 9 juli 2004,NJ2004, 519 (Duplicado).18.HR 9 oktober 2009,JOR2009, 285 (Bovast) en JOR2009, 286 (Bov). In deze zaken ontbrak een aandeelhoudersbesluit waarbij de be-stuurder uitdrukkelijk tot bijzonder vertegenwoordiger werd benoemd, maar bleek uit door de enig aandeelhouder ondertekende docu-

19.

menten dat hij zich ervan bewust was dat de bestuurder de dubbelrol van bestuurder en nancier van de vennootschap zou gaan vervullenen had de aandeelhouder bij voorbaat ingestemd met de nancieringsovereenkomsten met bijbehorende zekerhedenverstrekking door devennootschap.HR 11 september 1998, NJ1999, 171 (Mediasafe II).20.HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Nieuwe Steen Investments).21.HR 14 juli 2006,NJ2006, 570 (ABN Amro/Dijkema).22.HR 21 maart 2008,NJ2008, 297 (Nieuwe Steen Investments).23.Zie onder andere M. Mussche, Het tegenstrijdig belang van de vennootschap en het handelsverkeer, in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh(red.), Opgelegde beschermingin het bedrijfsrecht, Boom Juridische uitgevers 2011 (eerste druk), p. 125-138, M.L. Lennarts & H.E.

24.

Boschma,Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?, WPNR 2008-6770, p. 725-736, J.M.M. Maeijer in zijn noot onder het arrest Media-safe I(HR 22 maart 1996,NJ1996, 568), G.J.H. van der Sangen, Tegenstrijdigbelangperikelen: the saga continues,TvOB2010-2, p. 47-

48, en A.F.M. Dorresteijn, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk,Onderneming & Financiering2010-2, p. 110-124.




4/10

ming. Daarnaast kon bij vennootschappen met veel aan-deelhoudershet regelmatig bijeenroepen van aandeelhou-dersvergaderingen op praktische bezwaren stuiten. Deoude tegenstrijdigbelangregeling schoot ook in andereopzichten tekort. Zo leidde het tegenstrijdig belang vanslechts n bestuurder ertoe dat ook de andere bestuur-

ders de vennootschap niet meer mochten vertegenwoor-digenbij de tegenstrijdigbelangtransactie.De bevoegdheidom de vennootschap te vertegenwoordigen gingdan overop de commissarissen die overigens ook op hun beurteen tegenstrijdig belang konden hebben!, tenzij het te-genstrijdig belang in de statuten was weggeschreven. Wasdit laatste het geval, dan deed zich de situatie voor dat devennootschapvertegenwoordigd werd door een besmettebestuurder, dit terwijl de strekking van de tegenstrijdig-belangregeling nu juist was de vennootschap te bescher-men tegen opportunistische bestuurders die hun eigenbelang verkozen boven het belang van de vennootschap.Ook was er forse kritiek op de door de Hoge Raad aanartikel 2:146/2:256 BW (oud)toegekendeexterne werking

en de onderzoeksplicht die op de wederpartij rustte indienhij aanleiding had te veronderstellen dat sprake kon zijnvan eentegenstrijdig belang. Met name voor professionelewederpartijen, zoals kredietverleners, was het oppassengeblazen.In denancieringspraktijk hebben dezeontwik-kelingen ertoe geleid dat kredietverleners onder hetmottobeter voorkomen dan genezenom aandeelhou-dersbesluiten vroegen waarin de betreffende bestuurderuitdrukkelijk werd aangewezen als vertegenwoordiger,ookals het tegenstrijdig belang in de statuten was wegge-schreven. Daargelaten dat wederpartijen als gevolg vande externe werking in een lastige en onzekere positiewerden geplaatst, kwamen deze ontwikkelingen eenvlotte handelspraktijk niet ten goede.

4. De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling

Met ingang van 1 januari 2013is de tegenstrijdigbelangre-geling ingrijpend gewijzigd. Bestond er onder de oudetegenstrijdigbelangregeling nog verdeeldheid over devraag of een kwalitatief tegenstrijdig belang onder de te-genstrijdigbelangregeling viel, in de nieuwe tegenstrijdig-belangregeling is expliciet tot uitdrukking gebracht dathet dient te gaan om een direct of indirect persoonlijkbelang dat tegenstrijdig is methet belang vande vennoot-schap en de met haar verbonden onderneming. Situatieswaarin de bestuurder geen persoonlijk belang heeft, het-geen het geval is bij een zuiver kwalitatief tegenstrijdigbelang, vallen niet onder de nieuwe tegenstrijdigbelang-regeling.25 De wijze waarop moet worden beoordeeld ofer sprakeis van een(direct of indirect)tegenstrijdigbelangblijft evenwel hetzelfde. Ook onder de nieuwe tegenstrij-digbelangregeling dient aan de hand van het Bruil-crite-rium te worden beoordeeld of er sprakeis vaneen tegen-

strijdig belang.26 En dat betekent dat steeds van geval totgeval moet worden beoordeeld of in materile zin, dusmet inachtneming van alle relevante omstandigheden vanhet concrete geval, daadwerkelijk sprake is van een directof indirect persoonlijk tegenstrijdig belang dat in de wegstaat aan een integere en onbevooroordeelde belangenbe-

hartiging. Zolang de belangen van de bestuurder parallellopen aan de belangen van de vennootschap, behoeft deenkele omstandigheid dat een bestuurder een eigen (per-soonlijk) belang heeft niet te leiden tot de kwalicatievan een tegenstrijdig belang.

Op grond van de nieuwe tegenstrijdigbelangregelingmageen bestuurder met een direct of indirect persoonlijk te-genstrijdig belang niet deelnemen aan de beraadslagingen besluitvorming over de betreffende kwestie. Voor detoepassing van deze regel maakt het overigens geen ver-schil of de bestuurder in een one tier boardeen uitvoe-rend dan wel een niet-uitvoerend bestuurder is. Vanafhet moment dat het betreffende agendapunt voor discussie

en gedachtevorming wordt opengesteld, mag de bestuur-der methet tegenstrijdig belangdaarbij niet langer aanwe-zig zijn. Wel kan de betreffende bestuurder voorafgaandaan de bestuursvergadering of zelfs bij de introductie vanhet agendapunt in de bestuursvergadering worden ge-hoord door zijn medebestuurders, zodat hij hen informa-tie kan verschaffen over de kwestie ten aanzien waarvanhet tegenstrijdig belang bestaat, aldus de notanaar aanlei-ding van het verslag.27 Maar bij de besluitvorming doorhet bestuur mag de besmette bestuurder niet aanwezigzijn. Deze regel laat evenwel onverlet dat wanneer debestuursbevoegdheid wordt verschoven naar de AVwaarover hierna meer , de bestuurder die tevens aan-deelhouder is in de aandeelhoudersvergadering wel zijn

stem mag uitbrengen over het bestuursbesluit waarbij hijeen tegenstrijdig belang heeft.

Zijn ook de overige bestuurders besmet, dan verschuiftde bestuursbevoegdheid naar de raad van commissarissen,indien die aanwezigis. De bestuursbevoegdheid verschuiftechter niet wanneer de stemmen staken als gevolg vanhet niet mogen deelnemen door de besmette bestuurderaan de besluitvorming.28 Kent de vennootschap geen raadvancommissarissen, zoals dus het geval is bij een vennoot-schap met eenone tier board-model, dan beslist de AV.Hetzelfde geldt als er wel een raad van commissarissenis, doch deze geen besluit kan nemen omdat ook decommissarissen een tegenstrijdig belang hebben. Voor

commissarissen met een tegenstrijdig belang geldtname-lijk eenzelfde regel. Op grond van hetnieuw toegevoegdelid 5 van artikel 2:140/2:250 BW mogen commissarissenniet deelnemen aan de besluitvorming als zij een tegen-strijdig belang hebben. De regel dat commissarissen meteen tegenstrijdig belang niet mogen deelnemen aan de

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 6, p. 18.25.Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 3, p. 12.26.Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20.27.De onmogelijkheid om een besluit te nemen is dan immers geen gevolg van het tegenstrijdig belang, maar van een patstelling, aldus deminister (Kamerstukken II2009/10, 31 058, nr. 11, p. 42). Anders: I. Wassenaar, Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels,TOP2012-4,

28.

p. 150. R.G.J. Nowak en A.F.J.A. Leijten menen dat doorschuiving van de bevoegdheid om het bestuursbesluit te nemen evenmin aan deorde is indien bij een tegenstrijdig belang van een of meer, maar niet van alle bestuurders, een bepaalde quorumeis of gekwaliceerdemeerderheids- of unanimiteitseis niet wordt gehaald (R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling,Onder-

nemingsrecht2012, 92).




5/10

besluitvorming is overigens niet beperkt tot gevallenwaarin de bevoegdheid om een bestuursbesluit te nemenis overgeheveld naar de raad van commissarissen, maargeldt voor alle besluitenvan de raad van commissarissen,zoals bijvoorbeeld goedkeuringsbesluiten. De nieuwetegenstrijdigbelangregeling heeft voorts ook betrekking

op besluiten met uitsluitend interne werking. Als voor-beeldnoem ik het besluit vande raad van commissarissenvan een structuurvennootschap tot benoeming van departner van een van de commissarissen tot bestuurdervan de structuurvennootschap. Op grond van het bepaal-de in artikel 2:140/2:250 lid 5 BW mag de betreffendecommissaris niet deelnemen aan de beraadslaging en debesluitvorming over het benoemingsbesluit. Onder deoude tegenstrijdigbelangregeling was het maar zeer devraag of een dergelijk besluit onder de tegenstrijdigbelang-regeling viel. Mij komt voor van niet omdat het geenvertegenwoordigingshandeling betrof.

De bepaling dat een bestuurder (of commissaris) met een

tegenstrijdig belang niet mag deelnemen aan de besluit-vorming is vandwingend recht. Daarvanmag in de statu-ten niet worden afgeweken. De statuten mogen alleenanders bepalen indien besluitvorming door zowel hetbestuur als de raad van commissarissen onmogelijk is.29

Voor die situaties kan in de statuten worden bepaald datde bestuurder ondanks het tegenstrijdig belang toch be-voegd is het besluit te nemen. Is besluitvorming wel mo-gelijk, bijvoorbeeld omdat de vennootschap eenmeerhoof-dig bestuur heeft of een twotier board-model kent, dankan het tegenstrijdig belang niet worden weggeschrevenin de statuten. Alleen in het geval dat alle bestuurders encommissarissen een tegenstrijdig belang hebben, kunnende statuten de bestuursbevoegdheid weer bij de besmette

bestuurders neerleggen. Voor beursvennootschappen ishet wegschrijven vanhet tegenstrijdig belangin de statu-ten evenwel geen optie gelet op de bepaling in de Neder-landse Corporate Governance Code dat elke vorm enschijn van belangenverstrengeling voorkomen moetworden (best-practicebepaling II.3.2.1). Voor beursven-nootschappen zal in de statuten dus een andere voorzie-ning moeten worden opgenomen.30 Evenmin is het mo-gelijkom in de statuten te bepalen dat de bestuursbevoegd-

heid direct wordt doorgeschoven naar de AV indien ernog andere bestuurders zijn c.q. de vennootschap com-missarissen heeft die het besluit kunnen nemen.31 Wel ishet blijkens de nota naar aanleiding van het verslagtoege-staan om in de statuten te bepalen dat bestuursbesluitenwaarbij mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang

onderworpen zijn aan de voorafgaande goedkeuring vande raad van commissarissen of de AV.32 Zon goedkeu-ringsregeling kan zich ook uitstrekken tot besluitenwaarbij de bestuurder een potentieelkwalitatief tegenstrij-dig belang heeft.

Ook het sanctiestelsel is veranderd. Overtreding van dein artikel 2:129/2:239 lid 6 BW neergelegde tegenstrijdig-belangregeling maakt het besluit vernietigbaar wegensstrijd metbepalingen die het tot stand komen vanbeslui-ten regelen (artikel 2:15 lid1 onder a BW). Opgrond vanhet bepaaldein artikel 2:15 lid 3 onder a BW kan eeniederdie een redelijk belang heeft bij de naleving van artikel2:129/2:239 BW, een vernietigingsvordering instellen te-

gen de vennootschap. Te denken valt niet alleen aan aan-deelhouders, maar ookaan werknemers en zelfs de onder-nemingsraad.33 Degene die vernietiging vordert zal moetstellen, en zonodig bewijzen, dat hij een redelijk belangheeft bij de vernietiging van het besluit. Een redelijk be-lang ontbreekt indien vernietiging geen effect sorteert.Dit is bijvoorbeeld hetgeval als hetbestuursbesluitinmid-dels is uitgevoerd en de vennootschap rechtsgeldig verte-genwoordigd is of als de bestuurder het tegenstrijdig be-lang van tevoren kenbaar heeft gemaakt en ook zonderzijn stem de vereiste meerderheid vr het besluit was.34

In tegenstelling tot het beroep op de niet-gebondenheidaan een besluit, is een vernietigingsvordering ex artikel2:15 lid 1 onder a BW aan verjaring onderhevig. De ver-

jaringstermijn bedraagt slechts n jaar (artikel 2:15 lid 5BW). Oplettendheid is dus geboden!Eenbesluit datgenomen is in strijd met de nieuwe tegen-strijdigbelangregeling, kan worden bevestigd doordat hetalsnog buiten de aanwezigheid van de besmette bestuur-der(s) of commissaris(sen) wordt genomen (artikel 2:15lid 6 BW).35 Bevestiging heeft terugwerkende kracht.

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 3, p. 14.29.Zo zou in de statuten kunnen worden opgenomen dat het oordeel van een onafhankelijke deskundige moet worden ingewonnen, aldusA.F.M. Dorresteijn,De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in de praktijk,Onderneming en Financiering2010-2, p. 116-117 en 122-123.

30.

R.J.G. Nowak vindt deze regel bevoogdend en inexibel en bepleit dat de vennootschap zelf moet kunnen bepalen in welke gevallenbe-

smette bestuurders en commissarissen mogen deelnemenaan de besluitvormingen wanneer een ander orgaan de bevoegdheid moetkrijgen

31.

om het besluit te nemen (R.J.G. Nowak, Tegenstrijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht, Ondernemingsrecht2008, 174).Zo ook I. Wassenaar,Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels,TOP2012-4, p. 150.

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20. A.F.M. Dorresteijn vindt deze suggestie echter misleidend. Volgens hem is de vraag ofdeelname aan de besluitvorming door een bestuurder is toegestaan niet door commissarissen te beantwoorden omdat over de betekenis

32.

vaneen wettelijkbegrip uiteindelijkde rechter het laatste woord heeft. Eenstatutaire bepalingdie de raadvan commissarissen de bevoegdheidverleent om een bestuursbesluit goed te keuren indien een bestuurder naar het oordeel van de voorzitter van de raad van commissarisseneen tegenstrijdig belang bij dat besluit heeft, past volgens Dorresteijn veel beter bij de toezichthoudende taak van de raad van commissa-rissen (A.F.M. Dorresteijn,De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling in de praktijk,Onderneming en Financiering2010-2, p. 121-122).

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 6, p. 20. Op de vraag van leden van de SP-fractie of de ondernemingsraad of een individuele werk-nemer een redelijk belang heeft indien het desbetreffende besluit een overname- of fusiebesluit is, antwoordt de minister dat hoewel de

33.

wet niet uitsluit dat de ondernemingsraad of een werknemer een beroep doet op artikel 2:15 BW, het in de regel niet eenvoudig zal zijnom aan te tonen dat een redelijk belang bestaat bij de vernietiging van het desbetreffende bestuursbesluit.

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 6, p. 24 enHandelingen I2010/11, 28, item 4, p. 20 linkerkolom.34.M.L. Lennarts en H.E. Boschma vragen zich overigens af of het bestuursbesluit wel reparabel is omdat de besmette bestuurders zijn me-debestuurders al heeft benvloed door deel te nemen aan de beraadslagingen over het bestuursbesluit (M.L. Lennarts & H.E. Boschma,

Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?,WPNR2008-6770, p. 732).

35.




6/10

De vernietiging van een bestuursbesluit heeft in beginselslechts interne werking. Gebreken in de besluitvormingtasten de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de be-stuurder niet aan. De rechtshandeling is geldig en devennootschap blijft gebonden aan de rechtshandeling,ook als de wederpartij ermee bekend is dat de interne te-

genstrijdigbelangregeling niet is nageleefd. Dit neemtechter nietwegdatde wederpartij onder omstandighedenschadeplichtigkan zijn jegensde vennootschapuit hoofdevan onrechtmatige daad, bestaande uit het bewust pro-teren van de wanprestatie van de bestuurder.36 Voortskomt het mijvoor dat de vennootschap in Bibolini-achti-ge gevallen niet gebonden is aan de tegenstrijdigbelang-transactie.37

Een bestuurder die ondanks een tegenstrijdig belangdeelneemt aan de beraadslaging of besluitvorming, ris-keertpersoonlijkeaansprakelijkheid wegens onbehoorlij-ke taakvervulling(artikel 2:9 BW) of onrechtmatige daad(artikel 6:162 BW) indien de vennootschap is geschaad

door zijn handelwijze. Omdat de vernietiging van hetbesluit doet vaststaan dat de bestuurder heeft deelgeno-men aan de besluitvorming terwijl hij een tegenstrijdigbelang had, zal een vernietigingsprocedure waarschijnlijkgebruikt gaan worden als opstapje naar een bestuurders-aansprakelijkheidsprocedure. Maar noodzakelijk is ditniet.38

Voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW enartikel 6:162 BW is vereist datde bestuurder schadeheeftveroorzaakt en dat hem een ernstig verwijt treft ter zakevan de vervulling van de bestuurstaak.39 Krachtens hetnieuwe lid 5 van artikel 2:129/2:239 BW behoort tot diebestuurstaak dat bestuurders zich richten naar het belangvan de vennootschap en de daarmee verbonden onderne-

ming. Uit het arrest Berghuizer Papierfabriek40

kanworden afgeleid dat de ernstige verwijtbaarheid in begin-sel is gegeven indien een bestuurder handelt in strijd methet in artikel 2:129 lid 5/2:239 lid 5 BW bepaalde. Voortsriskeren ook de overige bestuurders persoonlijkeaanspra-kelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling indienzij van het bestaan van het tegenstrijdig belang op dehoogte waren maar daartegen niet hebben geageerd enzich overigens niet kunnen disculperen.41

De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling heeft geen terug-werkendekracht. Op rechtshandelingen die verricht zijnvr 1 januari 2013 blijft ook na diedatum de oude tegen-strijdigbelangregelingvan toepassing.42 Voor onbevoegdverrichte rechtshandelingen van vr de inwerkingtredingvan de Wet bevat het overgangsrecht een reparatiemoge-

lijkheid. Dergelijkerechtshandelingenkunnen na 1 januari2013 nog bekrachtigd worden door een (uitdrukkelijk)aanwijsbesluit van de AV waarbij de betreffende bestuur-der alsnog wordt aangewezen als bijzondervertegenwoor-diger van de vennootschap.43 Blijft bekrachtiging uit, danbehoudt de vennootschap de bevoegdheid om zich op deaanwezigheid van een tegenstrijdig belang te beroepen.Daarnaast bepaalt artikel IV lid 2 van de Wet dat geenberoep meer kan worden gedaan op statutaire bepalingenwaarin een ander danhet bestuur of de bestuurder wordtaangewezen als bijzonder vertegenwoordigerin geval vaneen tegenstrijdig belang. Dergelijke statutaire bepalingenzijn vanaf 1 januari 2013 krachteloos als gevolg van deonmiddellijkewerking van de nieuwe tegenstrijdigbelang-

regeling.

5. Kanttekeningen bij de nieuwe tegenstrijdigbe-langregeling

Op het eerste gezicht zou men zeggen dat de nieuwe te-genstrijdigbelangregeling een welkome ontwikkeling is.Het vervallen van de externe werking komt de rechtsze-kerheid zeker ten goede. Derden die gecontracteerdhebben met een vennootschap die daarbij vertegenwoor-digd is door een besmette bestuurder (of commissaris),hoeven in beginsel niet meer te vrezen dat de vennoot-schap zich op het standpunt zou kunnen stellen dat zijniet gebonden is aan die rechtshandeling. Ook sluit de

nieuwetegenstrijdigbelangregelingbeter aan bij paragraafII.3 van de Nederlandse Corporate Governance Codewaarin een regeling voor tegenstrijdigbelangsituaties inhet kader van de interne besluitvorming binnen de ven-nootschap wordt gegeven. Voorts leidt een tegenstrijdigbelang van n bestuurder niet tot diskwalicatie van deoverige bestuurders.44 Alleen de bestuurder met een te-genstrijdig belang dient zich van besluitvorming te ont-houden en de overige bestuurders kunnen het besluitrechtsgeldig nemen.

Kamerstukken I2010/11, 31 763, nr. C, p. 9.36.Zo ook H.E. Boschma & E.E.G. Gepken-Jager, Ontwikkelingen op het terrein van vertegenwoordiging van BV s en BVs,RMThemis2010-3, p. 132, E.E.G. Gepken-Jager, Tegenstrijdig belang naar huidig en komend recht ,Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insol-

37.

ventierechtpraktijk2012-6, p. 203 en 209, A.F.M. Dorresteijn, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk,Onderneming &Financiering2010-2, p. 111 en I. Wassenaar, Tegenstrijdig belang: de nieuwe regels,TOP2012-4, p. 151 en S.F. Franken,Tegenstrijdigbelang in het voorontwerp voor een one-tier board,Onderneming & Financiering2008-3, p. 44.In theorie kande aansprakelijkstellingook plaatsvindenzondereen voorafgaand beroep op artikel 2:15BW, aldus de memorie vanantwoord(Kamerstukken I2010/11, 31 763, nr. C, p. 8).

38.

HR 10 januari 1997,NJ1997, 360 (Staleman/Van de Ven). Ten aanzien van het vereiste van een ernstig verwijt wijs ik op een recent arrestvan de Hoge Raad van 23 november 2012, LJNBX5881, waarin de Hoge Raad heeft beslist dat voor bestuurdersaansprakelijkheid die niet

39.

een onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft maar berust op schending jegens eenderde van een daarvan losstaande zorgvul-digheidsnorm (dus een eigen onrechtmatige daad van de bestuurder), de gewone regels van onrechtmatige daad gelden. In het bijzonderis danonder meer niet vereist datde bestuurder eenernstig verwijt vanzijnhandelen kanworden gemaakt, aldus deHoge Raad in ditarrest.Omdat schending van artikel 2:129/2:239 lid 6 BW maakt dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, komt het mij voor dathet vereiste van ernstige verwijtbaarheid nog steeds onverkort geldt.HR 2 november 2002,NJ2003, 455 (Berghuizer Papierfabriek).40.

Kamerstukken I2010/11, 31 763, nr. C, p. 7.41.Kamerstukken I2010/11, 31 763, nr. C, p. 8 en 9.42.Artikel IV lid 1 van de Wet.43.

Kamerstukken I2010/11, 31 763, nr. C, p. 7.44.




7/10

Op de keper beschouwd valt er toch nog wel wat aan temerken op de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling.Weder-partijen van de vennootschap mogen er dan wel bij gebaatzijn dat vernietiging van een bestuursbesluit waar eenbesmette bestuurder bij betrokken is slechts internewerking heeft, keerzijde hiervan is dat de vennootschap

in beginsel gebonden is aantransactieswaarbij de bestuur-der eendirect of indirect persoonlijk belangheeft. En datterwijl de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nu juist er-toe strekt al diegenen die belang hebben bij de instand-houding van het vermogen van de vennootschap te be-schermen tegen het risico dat een bestuurder (of commis-saris) bij zijn handelendat gericht moet zijn op het be-lang van de vennootschap en de met haar verbonden on-dernemingzich meer gelegen laat liggen aan een per-soonlijk belang.45 Het ontzeggen van externe werkingaan de in strijd met de interne bevoegdheidsverdelingverrichte rechtshandeling, draagt naar mijn mening nietbij aan een adequate waarborging van het belang van devennootschap.

En zoals inherent is aan alle nieuwewetgeving,roept ookde nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nieuwe vragen op.Zo is onduidelijk wie (ex ante) moet vaststellen of in eenconcreet geval sprake is van een tegenstrijdig belang inde zin van hetBruil-arrest. De besmette bestuurder magin ieder geval niet oordelen over de vraag of hij een tegen-strijdig belang heeft. Maar wie bepaalt dan wel of ersprake is van een tegenstrijdig belang? Kent de vennoot-schap een raad van commissarissen, dan komt het mijvoor om aansluitingte zoeken bij de best-practicebepalingII.3.2 van de Nederlandse Corporate Governance Codewaarin voor beursvennootschappen is bepaald datde raadvan commissarissen buiten aanwezigheid van de betrok-

ken bestuurder besluitof er sprakeis van eentegenstrijdigbelang.46 Echter, dan moet de betreffende bestuurderen/of zijn medebestuurders de raad van commissarissenwel inlichten over een potentieel tegenstrijdig belang.Ten aanzien van de op de bestuurder rustende informa-tieplicht heeft de minister evenwel opgemerkt dat de raadvan commissarissen alleen genformeerd hoeft te wordenals het een bestuursbesluit betreft waarvoor de raad van

commissarissen een goedkeuringsrecht heeft. Heeft deraad van commissarissen geen goedkeuringsrecht, danhoefthij in de visie vande minister dus niet genformeerdte worden en kan de bestuurder volstaan methet inlichtenvan zijn medebestuurders. Dit praktische probleem kanworden opgelost door in de statuten te bepalen dat(ook)

de raad van commissarissen genformeerd moet wordenover een potentieel tegenstrijdig belang van een bestuur-der, opdat de raad van commissarissen kan vaststellen ofer inderdaad sprake is van een tegenstrijdig belang. Voorhet geval de vennootschap geen raad van commissarissenkent, is het raadzaam om statutair te bepalen dat het aande AV is om te beoordelen of er sprake is van een tegen-strijdig belang. Als orgaan dat in het uiterste geval be-voegd is om het bestuursbesluit te nemen, zal de AV ookdegene zijn aan wie een potentieel tegenstrijdig belanggemeld moet worden en die bij het ontbreken van eenraad vancommissarissen dient vast te stellen of de bestuur-der besmet is.47

Een van de kritiekpunten op de oude tegenstrijdigbelang-regeling was dat het regelmatig en op korte termijn bij-eenroepen van aandeelhoudersvergaderingen waar eenaanwijsbesluit op de agenda stond bij vennootschappenmet veel aandeelhouders op praktische bezwaren stuitte.Welnu, dat bezwaar kleeft ook aan het verschuiven vande bestuursbevoegdheid naar de AV, met dien verstandeechter dat waar de aandeelhouders voorheen altijd bij el-kaar moesten komen, dit onder de nieuwe tegenstrijdig-belangregeling alleen nog maar het geval zal zijn indiende bestuursbevoegdheid naar de AV verschuift.Daarnaastheeft het verschuiven van de bestuursbevoegdheid naarde AV als consequentie dat de aandeelhouder op de stoelvan de bestuurder moet gaan zitten. Dit roept de vraag

op naar welk belangde aandeelhouder zich moet richten.Mag hij bij het uitoefenen van zijn stemrecht zijn eigenbelang dienen of moet hij zich in dit bijzondere gevalrichten naar het vennootschappelijk belang van de ven-nootschap?48Al eerder is in de rechtspaak beslist dataandeelhouders bij hun handelen ook de vennootschap-pelijke belangen dienen te betrekken. Ik verwijs naar dedoor de Ondernemingskamer gewezen PCM-beschik-

Kamerstukken II2008/09, 31 763, nr. 3, p. 10.45.Zo ookR.G.J.Nowak& A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling, Ondernemingsrecht 2012, 92,M. Mussche,Tegenstrijdigbelang: nieuwe regeling,nieuwe vragen, Bb 2013-5,p. 17-18, A.F.J.A.Leijten, Besluitvormingbij tegenstrijdig belang naar komend recht,

46.

in: K.M. van Hassel & M.P. Nieuwe Weme (red.),Willemswegen(Serie vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 102), p. 265 enA.F.M. Dorresteijn,De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling en de praktijk, Onderneming & Financiering2010-2, p. 120.Zie M. Mussche, Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen,Bb2013-5, p. 17-18 en A.F.J.A. Leijten, Besluitvorming bij te-genstrijdig belang naar komend recht, in: K.M. van Hassel & M.P. Nieuwe Weme (red.),Willemswegen(Serie vanwege het Van derHeijden Instituut, deel 102), p. 265.

47.

R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten menen dat de AV (of de raad van commissarissen) bij het uitoefenen van de bestuursbevoegdheid hetvennootschappelijk belang als richtsnoer moeten nemen (R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling,

48.

Ondernemingsrecht 2012, 92). Anders: M.L. Lennarts & H.E. Boschma, Blijft het tobben met tegenstrijdig belang?,WPNR2008-6770,p. 731, B.F. Assink, Naar een adequate tegenstrijdig belang regeling in boek 2 BW ,WPNR2008-6770, p. 738, E.E.G. Gepken-Jager,Tegenstrijdig belang naar huidig en komend recht,Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk2012-6, p. 208 enH.E. Boschma & E.E.G. Gepken-Jager, Ontwikkelingen op het terrein van vertegenwoordiging van BV s en BVs,RMThemis2010-3,

p. 132.




8/10

king.49 Alhoewel het in de PCM-beschikking om eenzeerspecieke situatie ging en het nog lang geen uitgemaaktezaak is dat de PCM-norm ook geldt in gevallen waarinde bestuursbevoegdheid als gevolg van de aanwezigheidvan een tegenstrijdig belang verschuift naar de AV, zouik menen dat de ratio van de tegenstrijdigbelangregeling,

te weten bescherming van de vennootschap, met zichbrengt dat de aandeelhouder zich bij het uitoefenen vande bestuursbevoegdheid moet richten naar het vennoot-schappelijk belang.Boschma en Gepken-Jager merken op dat voorts ondui-delijk is welke aansprakelijkheidsgevolgen verbondenzijn aan het onverantwoord gebruikmaken van de be-stuursbevoegdheid door de AVA.50 In een geval als hetonderhavige waarin de bestuursbevoegdheid door de Wetwordt opgedragen aan de AV, komt het mij voor dat deverscherpte aansprakelijkheidsnorm voor bestuurdersniet geldt voor aandeelhouders die krachtens de Wet be-last zijn met het nemen van een bestuursbesluit waarbijeen of meer bestuurders een tegenstrijdig belang hebben.

Bij eenpersoonsvennootschappen waarin de bestuurdertevens enig aandeelhouder is, heeft het verschuiven vande bestuursbevoegdheid naar de AV tot gevolg dat debesluitvorming via eenomweg toch weer bij de besmettebestuurder terechtkomt. Immers, in de hoedanigheid van(enig) aandeelhouder mag de besmette bestuurder weldeelnemen aan de besluitvorming door de aandeelhou-dersvergadering.

Aande bezwaren tegen de verschuiving vande bestuurs-bevoegdheid naar de AV kantegemoetworden gekomendoor het tegenstrijdig belang in de statuten weg teschrijven. Uiteraard voor zover dit mogelijk is en nietstrijdigis met de bepalingen in de Nederlandse Corporate

Governance Code voor zover deze van toepassing is.Keerzijde is wel dat de tegenstrijdigbelangregeling in ge-vallen waarin de besmette bestuurder toch beslissingsbe-voegd is, haar normerende werking verliest.51

Bij het opstellen van de nieuwe tegenstrijdigbelangrege-ling heeft de wetgever steeds de situatie voor ogen gehadwaarin bestuurders of commissarissen hebben deelgeno-men aan de beraadslaging en besluitvorming terwijl zijeen tegenstrijdig belang hebben. De wetgever heeft echter

geen rekening gehouden met de situatie waarin de raadvan commissarissen of de AV het besluit neemt terwijlten onrechte is aangenomen dat de bestuurder(s) respec-tievelijk commissarissen een tegenstrijdig belang hebben.In dit geval is het besluit genomen door het verkeerdeorgaan en is de sanctie nietigheid (artikel 2:14 BW). Een

besluit dat nietig is omdat het is genomen door het ver-keerdeorgaan kanniet wordenbekrachtigd. En datbete-kent dat het besluit van meet af aan ongeldig is en blijft.Oplossing is om in geval van twijfel het besluit voor zo-veel nodig door zowel het bestuur als de raad van com-missarissen respectievelijk de AV te laten nemen.52

Evenmin heeft de wetgever er rekening mee gehoudendat aan het verrichten van een rechtshandeling vaak geenbesluitvorming voorafgaat. Daardoor is de met de regelingbeoogde bescherming eenvoudig te omzeilen.53

Een ander veel gehoord punt vankritiek is dat de nieuwetegenstrijdigbelangregeling ten onrechte aansluiting zoekt

bij het Bruil-criterium. Dit criterium is door de HogeRaad gentroduceerd om hetbereik vande externwerken-de vertegenwoordigingsregel te beperken. De nieuwe te-genstrijdigbelangregeling heeft, zoals gezegd, slechts in-terne werking. Daargelaten dat het Bruil-criterium nietgeschreven is voor een besluitvormingsregel met internewerking, is dit criterium ookniet goed toepasbaar omdathet een ex-posttoets behelst voor de situatie waarin hetkwaad al is geschied. De strekking van de nieuwe tegen-strijdigbelangregeling is nu juistte voorkomen datbestuur-ders met een tegenstrijdig belang deelnemen aan het be-sluitvormingsproces dat voorafgaat aan de vertegenwoor-diging. Indachtig het mottobeter voorkomen dan gene-zendient onder de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling

dus niet ex post maar ex ante te worden beoordeeld of ersprake is van enige benadeling van de vennootschap. Endaarvoor is het Bruil-criterium niet geschikt.54

Ten slotte kan ten zeerstebetwijfeld worden of de nieuwetegenstrijdigbelangregeling wel voldoende beschermingbiedt aan aandeelhouders die via hun aandelenbezit deschadelijke gevolgen ondervinden van het handelen doorbestuurders die ondanks een tegenstrijdig belang tochdeelnemen aan de besluitvorming. Een bestuurder die

Hof Amsterdam 27 mei 2010,JOR 2010, 189 (PCM). In deze bijzondere zaak ging het om een leveraged buyout waarbij een private-equitypartij betrokken was. De Ondernemingskamer besliste dat de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW meebrengen dat de

49.

aandeelhouder bij zijn handelen niet alleen de eigen belangen maar ook de vennootschappelijke belangen dient te betrekken. Ook in de

literatuur wordt betoogd dat aandeelhoudersin bepaalde situaties niet alleenhun eigenbelangenmogen behartigen. Zo zijnaandeelhoudersvan maatschappelijkeondernemingenin de semipublieke sector volgens L.G.H.J.Houwen bij hun handelen gebondenaan de gedragsnormvan het maatschappelijk belang (L.G.H.J. Houwen,Van Maatschappelijk belang. Maatschappelijk ondernemerschap als normatief gover-nancemodel, Tilburg University 2001, p. 56-57).H.E. Boschma & E.E.G. Gepken-Jager, Ontwikkelingen op het terrein van vertegenwoordiging van BV s en BVs,RMThemis2010-3,p. 132 en E.E.G. Gepken-Jager, Tegenstrijdig belang naar huidig en komend recht,Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventie-rechtpraktijk2012-6, p. 208.

50.

Zo ook H.E. Boschma & E.E.G. Gepken-Jager, Ontwikkelingen op het terrein van vertegenwoordiging van BV s en BVs,RMThemis2010-3, p. 131.

51.

Zie R.G.J. Nowak & A.F.J.A. Leijten, De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling,Ondernemingsrecht2012, 92.52.Vaste Commissie voor Justitie,Kamerstukken I2009/10, 31 763, nr. B, p. 4.53.Zie onder meer G.J.H. van der Sangen,Tegenstrijdigbelangperikelen: the saga continues?,TvOB2010-2, p. 48, R.J.G. Nowak, Tegen-strijdig belang in het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht, Ondernemingsrecht2008, 174, p. 590, A.F.M. Dorresteijn, De nieuwe tegenstrij-

54.

digbelangregeling en de praktijk, Onderneming& Financiering 2010-2, p. 112-114en A.F.M.Dorresteijn, Eenspoorboekjebij tegenstrijdigbelang,WPNR6770-2008, p. 742. Voor een uitgebreide uiteenzetting over het ex-anteaspect en ex-postexpect verwijs ik naar de bijdragevan C.A. Schwarz inTvOB2008-3 (C.A. Schwarz, Tegenstrijdig belang in beweging; enige actuele ontwikkelingen in rechtspraak en

wetgeving,TvOB2008-3, p. 74-82).




9/10

zijn boekje te buiten gaat, kan op grond van artikel 2:9BW aansprakelijk worden gesteld voor de schade die hijhierdoor heeft toegebracht aan de vennootschap. Bij eendergelijke aansprakelijkstelling doet zich de complicatievoor dat deze dient uit te gaan van de vennootschap diedaarbij vertegenwoordigd wordt door het bestuur. De

overige bestuurders zullen echter niet snel geneigd zijnom een aansprakelijkheidsvordering in te stellen tegenhun medebestuurder. Aandeelhouders die geconfronteerdworden met eenweigerachtig bestuur kunnen hetbestuurniet dwingen om een aansprakelijkheidsprocedure optouw te zetten. Omdat de wet voor aandeelhouders geenafgeleide actie kent, kunnen aandeelhouders niet namensde vennootschap een artikel 2:9-vordering instellen tegende betrokken bestuurder indien het bestuur daartoe nietovergaat.55 De individuele aandeelhouders zouden debetreffende bestuurder(s) eventueel wel op grond vanartikel 6:162 BW aansprakelijk kunnen stellen in het gevalde bestuurder handelt in strijd met statutaire bepalingendie een individuele aandeelhouder beogen te bescher-

men.56

Omdat de aandeelhouder in een dergelijk gevalvoor zichzelf handelt, levert dit voor de vennootschapniets op. Voorts zou(den) de weigerachtige bestuurder(s)door de AV kunnen worden ontslagen waarna er eennieuw bestuur wordt benoemd om een artikel 2:9-vorde-ring in te stellen. Maar danmoet de minderheidsaandeel-houder hiervoor wel steun krijgen van de andere aandeel-houder(s). Lukt dit niet, dan is de minderheidsaandeel-houder aangewezen op een omslachtige en kostbare en-quteprocedure met als inzet de benoeming van een tijde-lijke bestuurder die een artikel 2:9-vordering instelt.Teneinde te voorkomen dat een besmette bestuurder, diein strijd met het bepaalde in artikel 2:129/2:239 lid 6 BWtoch heeft deelgenomen aan de besluitvorming, de dans

ontspringt, zou zowel de beslissings- als vertegenwoordi-gingsbevoegdheid betreffendehet instellen van een artikel2:9-vordering moeten worden neergelegd bij de raad vancommissarissen, zo die er is.57 Daarnaast zou voor aan-deelhouders van de vennootschap de mogelijkheid vaneen afgeleide actie gentroduceerd moeten worden opdatzij namens de vennootschap de schadeveroorzakendebestuurder kunnen aanspreken, zonder daarbij afhankelijkte zijn van medewerking van bestuurders of commissaris-sen.58

Maar ook als de vennootschap overgaat tot het instellenvan een artikel 2:9-vordering, dan is het maar zeer devraag of dit tot een voor de (minderheids)aandeelhouder

bevredigend resultaat leidt.Daargelaten de omstandigheiddat bestuurdersaansprakelijkheidsprocedures, evenals

andere gerechtelijke procedures, zeer kostbaar en tijdro-vend zijn en de uitkomst onzeker is, is de kans aanwezigdatde betrokkenbestuurder niet bij machte is om volledigte voldoen aan een veroordeling tot betaling van schade-vergoeding. De aandeelhouders vissen dan alsnog achterhet net. Dat risico liepen zij overigens ook al onder de

oude tegenstrijdigbelangregeling in de situatie waarin detegenstrijdigbelangtransactie niet kon worden terugge-draaid en de vennootschap de door haar geleden schadevia eenartikel 2:9-procedure wildeverhalen op de bestuur-der. In zoverre is de nieuwe tegenstrijdigbelangregelinggeen verbetering.

6. Conclusie

Met ingang van 1 januari 2013 is de in artikel 2:246/2:256BW (oud) neergelegde vertegenwoordigingsregel vervan-gen door een besluitvormingregel met interne werking.Het is toe te juichen dat de wetgever zich de kritiek opde oude tegenstrijdigbelangregeling heeft aangetrokken

en een nieuwe regeling aangaande het tegenstrijdig belangheeft ontwikkeld. Op een aantal punten is de nieuwe te-genstrijdigbelangregeling ook zeker een verbetering tenopzichte van de tegenstrijdigbelangregelingzoals die goldtot 1 januari 2013. Wieechter denkt datde nieuwetegen-strijdigbelangregeling een panacee is voor opportunisti-sche bestuurders die hun eigen belang verkiezen bovenhetbelang van de vennootschap en de methaar verbondenonderneming heeft het mis. Door het vervallen van deexterne werking blijft de vennootschap gebonden aan dein strijd met de interne bevoegdheidsverdeling verrichterechtshandeling. Weliswaar staat de vennootschap eenartikel 2:9-vordering ten dienste, maar dan moeten deoverige bestuurders wel tot het instellen van een dergelij-ke vordering overgaan. Doen zij dat niet, dan ontspringtde betreffende bestuurder de dans. Hetzelfde geldt indiener sprake is van een eenhoofdig bestuur. Het is immersondenkbaar dat een bestuurder tegen zichzelf een artikel2:9-vordering instelt. Bij gebreke van adequate handha-vingsmogelijkhedenbiedt de nieuwe tegenstrijdigbelang-regeling naar mijn mening amper bescherming aan devennootschap en diegenen die belang hebben bij de in-standhouding van het vermogen van de vennootschap.Meer dan voorheen is er nu dan ook behoefte aan eenafgeleide actie voor aandeelhouders.Ook roept de nieuwetegenstrijdigbelangregeling een aantal vragen op die (nog)niet beantwoord zijn. Het zal naar verwachting nog welenige tijd duren voordat duidelijk is hoe aan de nieuwetegenstrijdigbelangregeling precies invulling gegeven dientte worden. Daar komt bij dat men voorlopig ook nog

In het arrestPoot/ABP(HR 2 december 1994, NJ1995, 288) heeft de Hoge Raad beslist dat benadeelde aandeelhouders in beginsel geenvordering tot vergoeding van afgeleide schade geldend kunnen maken.

55.

HR 20 juni 2008,JOR2008, 260 (Willems Beheer/NOM).56.Zie M. Mussche,Tegenstrijdig belang: nieuwe regeling, nieuwe vragen,Bb2013-5 en M. Mussche, Het tegenstrijdig belang van de ven-nootschap en het handelsverkeer, in:F.G.M.Smeele & M.A. Verbrugh(red.),Opgelegde bescherming in het bedrijfsrecht, Boom Juridischeuitgevers 2011 (eerste druk), p. 134-136.

57.

Zie L. Timmerman die het onbevredigend vindt dat aandeelhouders via een afgeleide actie, een derivatieve suite, voor de vennootschapook geen schade van een onbehoorlijk handelende bestuurder kunnen vorderen (L. Timmerman, Pragmatisch denken over afgeleide

58.

schade, WPNR 2013-6962, p.117).Voor hetintroducerenvan de mogelijkheid vaneen afgeleide actie voor aandeelhoudersdie geconfronteerdworden met een bestuurder die zijn boekje te buiten is gegaan, pleit onder meer ook B.F. Assink, Naar een adequate tegenstrijdig belangregelingin boek2 BW, WPNR 2008-6770, p. 740. Zieook M. Mussche, Hettegenstrijdig belangvan de vennootschap en hethandelsverkeer,in: F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh (red.), Opgelegde beschermingin het bedrijfsrecht, Boom Juridische uitgevers 2011 (eerste druk),

p. 134-136




10/10

niet af is van de oude tegenstrijdigbelangregeling, omdatde nieuwe tegenstrijdigbelangregeling geen terugwerken-de kracht heeft en oudegevallen beoordeeld dienen teworden aan de hand van artikel 2:246/2:256 BW (oud)en de daarover gewezen jurisprudentie.



De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd

Documents

Transcript of De nieuwe tegenstrijdigbelangregeling nader beschouwd