DE MENSENRECHTEN VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2012-2013

DE MENSENRECHTEN VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE VREEMDELINGEN

De evolutie van de wetgeving in België betreffende niet-

begeleide minderjarige vreemdelingen

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Eva Lewyllie

(studentennr: 00803154)

Promotor: prof. Eva Brems Commissaris:Yaiza Janssens

i

WOORD VOORAF

Allereerst oprechte dank aan Yaiza Janssens, voor het vele verbeterwerk en de nuttige tips.

Ook bedankt voor de schouderklopjes af en toe, het heeft me veel geholpen.

Ook bedankt aan Bart Van de Keere, die zijn connecties in het veld graag met me deelde en

me zo hielp een weg te vinden in het kluwen van Bijzondere Jeugdzorg.

Rome is niet op één dag gebouwd en een masterproef wordt niet op één dag geschreven.

Het was niet altijd gemakkelijk en een aantal mensen verdienen hier een oprechte merci voor

de onvoorwaardelijke steun en talloze peptalk. Aan Kaat, bedankt voor het eeuwig

optimisme; aan mijn moeder, bedankt om altijd te luisteren en voor het nalezen;

ii

INHOUDSTAFEL

WOORD VOORAF .................................................................................................................. i

INHOUDSTAFEL .................................................................................................................... ii

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN .............................................................................. v

INLEIDING ............................................................................................................................ 1

DEEL I. NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE VREEMDELINGEN, EEN BIJZONDERE

CATEGORIE MET BIJZONDERE NODEN ............................................................................ 3

Hoofdstuk 1. Definiëring van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen volgens het

Belgische recht ................................................................................................................. 3

Afdeling 1. De definities uit de Voogdijwet, de Opvangwet en de Vreemdelingenwet .. 3

Afdeling 2. Ontleding van de gemeenschappelijke elementen .................................... 4

Hoofdstuk 2. Een bijzondere categorie vreemdelingen..................................................10

Afdeling 1. Inleiding ...................................................................................................10

Afdeling 2. Op de vlucht .............................................................................................10

Afdeling 3. Niet begeleid ............................................................................................10

Afdeling 4. Minderjarig ...............................................................................................11

Afdeling 5. Besluit ......................................................................................................11

Hoofdstuk 3. Bijzondere bescherming ...........................................................................12

DEEL II. INTERNATIONALE BRONNEN INZAKE DE RECHTEN VAN NIET-

BEGELEIDE MINDERJARIGEN ...........................................................................................13

Hoofdstuk 1. De Verenigde Naties ................................................................................13


Afdeling 2. The Bill of Rights ......................................................................................13

Afdeling 3. Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind ........................15

Afdeling 4. Het Internationaal Verdrag inzake de status van vluchtelingen .................18


Hoofdstuk 2. De Raad van Europa ................................................................................21


Afdeling 2. Het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en

de Fundamentele Vrijheden ..........................................................................................21

Afdeling 3. Het Europees Sociaal Handvest ...............................................................24

Afdeling 4. De Commissaris voor de mensenrechten .................................................25

Afdeling 5. Het Europees Verdrag tot Voorkoming van Foltering en Onmenselijke of

Vernederende Behandeling of Bestraffing .....................................................................26

Afdeling 6. Het Europees Verdrag inzake de uitoefening van de rechten van het Kind .

.................................................................................................................26

iii


Hoofdstuk 3. De Europese Unie ....................................................................................28


Afdeling 2. Van een louter economische focus naar een asiel- en migratiebeleid ......28

Afdeling 3. De Europese Unie en rechten van het kind ..............................................31

Afdeling 4. Wetgevende actie en andere instrumenten relevant voor niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen ..........................................................................................33


Hoofdstuk 4. Besluit ......................................................................................................42

DEEL III. EVOLUTIE VAN DE WETGEVING IN BELGIË OMTRENT NIET-BEGELEIDE

MINDERJARIGE VREEMDELINGEN ...................................................................................43

Hoofdstuk 1. Het verblijfsstatuut ....................................................................................43


Afdeling 2. De huidige wettelijke regeling ...................................................................43

Afdeling 3. De evolutie van de regelgeving omtrent de verblijfspositie van niet-

begeleide minderjarige vreemdelingen ..........................................................................46


Hoofdstuk 2. De voogdij ................................................................................................52


Afdeling 2. De huidige regeling inzake vertegenwoordiging van niet-begeleide


Afdeling 3. De evolutie van de regeling omtrent de voogdij over niet-begeleide



Hoofdstuk 3. De Opvang ...............................................................................................62

Afdeling 1. De huidige regeling ..................................................................................62

Afdeling 2. De evolutie van de opvangregeling ..........................................................63


Hoofdstuk 4. Onderwijs .................................................................................................71

Afdeling 1. Bronnen van het recht op onderwijs .........................................................71

Afdeling 2. Toegang tot het onderwijs ........................................................................71

Afdeling 3. Niet-begeleide minderjarige vreemdelingen in het Vlaamse onderwijs .....72


Hoofdstuk 5. Maatschappelijke dienstverlening en sociale zekerheid ............................77


Afdeling 2. Maatschappelijke dienstverlening .............................................................77

Afdeling 3. De sociale verzekering .............................................................................89

iv


DEEL IV. ALGEMEEN BESLUIT ....................................................................................92

DEEL V. BIBLIOGRAFIE ...................................................................................................94

Hoofdstuk 1. Wetgevende akten ...................................................................................94

Afdeling 1. Internationaal ...........................................................................................94

Afdeling 2. Nationaal ..................................................................................................97

Hoofdstuk 2. Rechtspraak .............................................................................................99

Afdeling 1. Internationaal ...........................................................................................99

Afdeling 2. Nationaal ..................................................................................................99

Hoofdstuk 3. Rechtsleer .............................................................................................. 100

Afdeling 1. Boeken ................................................................................................... 100

Afdeling 2. Juridische tijdschriften ............................................................................ 103

Afdeling 3. Juridische sites ...................................................................................... 105

Afdeling 4. Rapporten .............................................................................................. 105

Hoofdstuk 4. Andere bronnen ..................................................................................... 106

Afdeling 1. Informatieve websites ............................................................................ 106

Afdeling 2. Niet-juridische artikels ............................................................................ 106

v

LIJST VAN GEBRUIKTE AFKORTINGEN

AI Attest van Immatriculatie

BGV Bevel om het grondgebied te verlaten

BIVR Bewijs van Inschrijving in het Vreemdelingenregister

CEAS Common European Asylum System

CGVS Commissariaat-generaal voor Vluchtelingen en Staatlozen

COO Centrum/centra voor observatie en oriëntatie

DVZ Dienst Vreemdelingenzaken

EEG Europese Economische Gemeenschap

EER Europese Economische Ruimte

EHRM Europees Hof voor de Rechten van de Mens

EHS Europees Sociaal Handvest

EVRM Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele

vrijheden

IVBPR Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten

IVESCR Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten

IVRK Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind

NBMV Niet-begeleide minderjarige vreemdeling

NBEM Niet-begeleide Europese minderjarige

OCMW Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn

SEMK Signalement van niet-begeleide Europese minderjarigen in kwetsbare

toestand

UVRM Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens

Vb. Koninklijk Besluit van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het

grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen

Vw. Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het

verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen

1

INLEIDING

Met de asielcrisis van de voorbije jaren is de aandacht voor vreemdelingen in de media sterk

toegenomen. Nieuwsberichten over uitwijzingen, hotelopvang, winterse overnachtingen

waren dagelijkse kost en nog steeds komen geregeld nieuwe schandaalverhalen in de pers.

Het gebrek aan opvang voor personen die het zo hard nodig hebben veroorzaakte in België

menigmaal een collectief gevoel van verontwaardiging. Wanneer het echter om kinderen

gaat, wordt een extra gevoelige snaar geraakt.

Ook mijn gevoelige snaar werd geraakt, bij het lezen van schrijnende verhalen over

piepjonge kinderen die aan hun lot werden overgelaten. Als juriste in spe stelde ik me

uiteraard vragen bij de wettelijke regels – of het gebrek daaraan – die hun belangen zouden

moeten beschermen.

Tijdens het voorbereidend werk voor deze masterproef viel het me op dat er in de periode

2006-2007 veel beweging zat in het Belgische vreemdelingenrecht. Er moest iets gebeurd

zijn waardoor de wetgever plots zo actief was. Ik vroeg me af wat en zo werd het onderwerp

van deze masterproef geboren: De evolutie van de Belgische wetgeving omtrent niet-

begeleide minderjarige vreemdelingen. Wanneer is de regelgeving veranderd en vooral…

waarom?

In deze masterproef wordt een zo volledig mogelijk overzicht gegeven van de veranderingen

die de regelgeving en het beleid in België ten aanzien van niet-begeleide minderjarige

vreemdelingen ondergaan hebben, met het mensenrechtelijk kader als uitgangspunt. Daarbij

staat het achterhalen van de beweegredenen van de wetgever centraal. De aandacht gaat in

de eerste plaats naar juridisch geïnspireerde impulsen. Op internationaal vlak kan gedacht

worden aan de implementatie van verdragen of andere bindende akten, het in

overeenstemming brengen van de wetgeving aan een veroordeling door een rechtsprekend

orgaan, enzovoort. Op nationaal vlak kan de rechtspraak een sterke invloed uitoefenen,

maar ook de doctrine kan lacunes of andere ontoelaatbare situaties aan het licht brengen.

Het vreemdelingenrecht is echter constant op zoek naar een balans tussen bescherming van

personen en bescherming van de Staat. Niet alleen juridische factoren spelen dus een rol,

maar ook maatschappelijke gebeurtenissen, zoals oorlogen, de angst voor terrorisme of

plotse migratiestromen, kunnen een belangrijke impact hebben op recht en beleid.

Het is onmogelijk om binnen het bestek van een masterproef alles te onderzoeken, dus

beperk ik me tot het bestuderen van een selectie van die thema’s, die van bijzonder belang

zijn ten aanzien van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen. Ook wat betreft de

doelgroep gelden een aantal beperkingen. Enkel de evolutie van de wetgeving ten aanzien

van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen van wie de toekomst volkomen onzeker is,

wordt besproken. Niet-begeleide minderjarige vreemdelingen die legaal het land

binnenkomen en in volkomen legaal verblijf zijn, die erkend zijn als vluchteling, subsidiaire

bescherming genieten of een stabiel verblijfsrecht hebben op een andere basis, vallen niet

binnen het personeel toepassingsgebied van deze thesis.

Niet-begeleide minderjarige vreemdelingen die het slachtoffer zijn van mensenhandel

worden eveneens bewust buiten beeld gelaten. De aanpak van deze groep volgt een volledig

2

aparte gedachtegang. Het internationaal kader wijkt af, de betrokken actoren verschillen

fundamenteel en de beschermingsidee is gebaseerd op andere motieven.

In Deel I “Niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, een bijzondere categorie met

bijzondere noden” wordt eerst een omschrijving gegeven van de doelgroep waar deze

masterproef om draait. Onder hoofdstuk 1 worden de definities gegeven die in de relevante

Belgische wetgeving voorkomen. Onder hoofdstuk 2 wordt één van die definities volledig

ontleed, waarbij elk element grondig bestudeerd wordt. Hoofdstuk 3 sluit het eerste deel af

met een summiere vermelding van de internationale bescherming die niet-begeleide

minderjarigen genieten.

In Deel II “Internationale bronnen inzake de rechten van niet-begeleide minderjarigen” wordt

een uitgebreid overzicht gegeven van de bescherming in theorie en praktijk die de

verschillende internationale niveaus bieden ten aanzien van niet-begeleide minderjarige

vreemdelingen in België. Een eerste hoofdstuk behandelt het niveau der Verenigde Naties,

met aandacht voor de relevante verdragen en afdwingingsmechanismen. Hoofdstuk 2 vertelt

over de Raad van Europa en haar bijdrage tot het acquis van mensenrechtenbescherming.

Hoofdstuk 3 behandelt het niveau van de Europese Unie. Daar wordt eerst toegelicht welke

plaats mensenrechten en de rechten van het kind innemen binnen deze organisatie.

Vervolgens komt de evolutie van het wetgevend instrumentarium binnen de Europese Unie

zelf aan bod.

Het voorgaande is vooral bedoeld om een kader te scheppen voor wat volgt in Deel III. In dit

laatste substantiële deel “De evolutie van de wetgeving in België omtrent niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen” omvat immers de kern van deze masterproef. Per thema wordt

telkens een overzicht gegeven van de regeling zoals die op heden bestaat, gevolgd door een

chronologisch overzicht van de wijzigingen die gebeurd zijn doorheen de tijd en de gevolgen

die deze wijzigingen hadden op de doelgroep. Bij elke wetswijziging wordt steeds onderzocht

wat de motieven waren van de wetgever, onder welke invloed ze ageerde en hoe de praktijk

hierop reageerde. Elk thema wordt besloten met een samenvatting en analyse van de

verschillende factoren die een invloed gespeeld hebben.

3

DEEL I. NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE VREEMDELINGEN, EEN BIJZONDERE CATEGORIE MET BIJZONDERE NODEN

Hoofdstuk 1. Definiëring van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen volgens het Belgische recht

1. Verschillende wetten en andere regelgevende instrumenten geven een definitie van de

niet-begeleide minderjarige. Afhankelijk van het onderwerp vertonen de definities lichte

verschillen, waarvan de implicaties duidelijk zullen worden doorheen deze masterproef.

2. In het eerste puntje worden de verschillende definities aangehaald en kort toegelicht.

Vervolgens worden de gemeenschappelijke elementen uitgebreid bestudeerd.

Afdeling 1. De definities uit de Voogdijwet, de Opvangwet en de Vreemdelingenwet

3. De breedste en meest gehanteerde definitie wordt gegeven in de artikelen 1 en 5 van de

Voogdijwet. 1

Art. 1: In het kader van dit hoofdstuk moet worden verstaan onder “niet-begeleide

minderjarige” iedere persoon die de voorwaarden bedoeld in artikel 5 vervult.

Art. 5: De in artikel 3, §1, eerste lid, bedoelde voogdij is van toepassing op elke persoon:

- van minder dan achttien jaar oud,

- niet begeleid door een persoon die het ouderlijk gezag of de voogdij over hem uitoefent op

grond van de wet die van toepassing is overeenkomstig artikel 35 van de Wet van 16 juli

2004 houdende het Wetboek van Internationaal Privaatrecht,

- die onderdaan is van een land dat geen lid is van de Europese Economische Ruimte,

- en verkeert in één van volgende situaties:

Ofwel de erkenning van hoedanigheid van vluchteling hebben gevraagd;

Ofwel niet voldoen aan de voorwaarden inzake toegang tot en verblijf op het

grondgebied vastgesteld in de wetten betreffende de toegang tot het grondgebied, het

verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

4. Deze definitie is strenger dan deze uit de Opvangwet2, waar de voorwaarde dat de

minderjarige geen onderdaan is van een land dat lid is van de Europese Economische

Ruimte niet geldt.

1 Programmawet (I) van 24 december 2002, Titel XIII, Hoofdstuk VI “Voogdij over niet-begeleide

4

Art.2: Voor de toepassing van deze wet wordt verstaan onder:

°4 de niet-begeleide minderjarige: een persoon van minder dan achttien jaar oud, die op het

ogenblik van de toegang tot het grondgebied van het Rijk niet begeleid is of na het betreden

van het grondgebied van het Rijk niet meer begeleid is door een persoon die het ouderlijk

gezag of de voogdij over hem uitoefent op grond van de wet die van toepassing is

overeenkomstig artikel 35 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van

internationaal privaatrecht, en die in één van volgende situaties verkeert:

- ofwel een aanvraag hebben ingediend in de zin van °13

- ofwel niet voldoen aan de voorwaarden inzake toegang tot en verblijf op het

grondgebied vastgesteld in de wetten betreffende de toegang tot het grondgebied, het

verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen.

5. De definitie onder de Vreemdelingenwet4 is echter nog nauwer. Art. 61/14 Vw. vereist

dat de minderjarige door de dienst Voogdij definitief geïdentificeerd werd als niet-begeleide

minderjarige vreemdeling, om onder de toepassing van dat hoofdstuk van de Vw. te vallen.

Art. 61/14: Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt verstaan onder:

°1 niet-begeleide minderjarige vreemdeling: een onderdaan van een land dat geen lid is van

de Europese Economische Ruimte, die jonger is dan 18 jaar en die niet begeleid is door een

persoon die het ouderlijk gezag of de voogdij over hem uitoefent krachtens de toepasselijke

wet, overeenkomstig artikel 35 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek van

internationaal privaatrecht, en die definitief geïdentificeerd is als NMBV door de dienst

Voogdij, ingesteld door Titel XIII, Hoofdstuk VI, “Voogdij over niet-begeleide minderjarigen”

van de programmawet van 24 december 2002.

Afdeling 2. Ontleding van de gemeenschappelijke elementen

Titel 1. Minder dan 18 jaar oud zijn

6. Enkel personen van wie vaststaat dat ze jonger zijn dan achttien jaar, worden

beschouwd als niet-begeleide minderjarige vreemdelingen. Het is de meerderjarigheidgrens

volgens Belgisch recht die telt5, de leeftijd waarop de meerderjarigheid bereikt wordt in het

land van afkomst, is irrelevant.6

7. Wanneer een niet-begeleide, buitenlandse jongere door de autoriteiten aangetroffen

wordt in België, is het niet steeds onmiddellijk duidelijk welke leeftijd hij of zij precies heeft.

Sommige jongeren zien er nu eenmaal jonger of ouder uit dan ze werkelijk zijn, meestal

2 Art. 2, 4° Wet van 12 januari 2007 betreffende de opvang van asielzoekers en van bepaalde andere

categorieën van vreemdelingen, BS 7 mei 2007. 3 Zijnde een aanvraag tot asiel

4 Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en

de verwijdering van vreemdelingen, BS 31 december 1980. (hierna: Vw.) 5 P. VAN ASSCHE, “De leeftijdsbeslissing bij een Niet-Begeleide Minderjarige: wetenschappelijke

zekerheid versus juridische waarheid”, TJK 2011, afl. 4, 243-247. 6 L. LEMMENS, “Update identificatieprocedure niet-begeleide minderjarige vreemdeling”, Jura Nieuws

14 augustus 2008.

5

hebben ze geen officiële documenten bij zich7 en het is te riskant om te vertrouwen op het

woord van de jongere zelf, om hem of haar definitief als niet-begeleide minderjarige

vreemdeling aan te merken. Er wordt immers veel gelogen omtrent de leeftijd, omdat

jongeren beseffen dat ze dan in een betere rechtspositie staan, ook al is het maar tijdelijk.8

Om de leeftijd definitief vast te stellen is nader onderzoek nodig. Opdat jongeren in

afwachting van het resultaat niet aan hun lot zouden overgelaten worden en niemand uit de

boot zou vallen, formuleerde de wetgever een iets bredere definitie in art. 6 Voogdijwet.

Art. 6 §1: Iedere overheid die kennis heeft van de aanwezigheid aan de grens of op het

grondgebied van een persoon

- die er jonger uitziet dan 18 jaar of verklaart jonger dan 18 jaar te zijn, en

- die lijkt te voldoen aan de andere voorwaarden bedoeld in artikel 5,

stelt daarvan onmiddellijk de dienst Voogdij in kennis, alsmede de overheden bevoegd voor

asiel, toegang tot het grondgebied, verblijf en verwijdering, en deelt hen alle informatie mee

die zij over de toestand van de betrokkene heeft.

Het is met andere woorden reeds voldoende dat de aangetroffen jongere er jonger uitziet

dan 18 jaar of, indien dit niet geval is, zelf verklaart jonger te zijn dan 18 jaar. Verder moeten

de andere voorwaarden om als niet-begeleide minderjarige vreemdeling aangestipt te

worden, slechts lijken vervuld te zijn. De jongere moet lijken onderdaan te zijn van een land

dat geen lid is van de Europese Economische Ruimte, hij mag op het eerste zicht niet

begeleid zijn door iemand die het ouderlijk gezag over hem of haar uitoefent en het moet er

naar uitzien dat de betrokkene niet het recht heeft of had om het Belgisch grondgebied

binnen te komen.

8. Bij het aantreffen van een persoon die deze voorwaarden vervult, moet een fiche niet

begeleide minderjarige vreemdeling ingevuld worden. De betrokken overheid moet allerlei

rubrieken invullen die een voorlopige identificatie van die persoon toelaten, hetzij aan de

hand van fysieke kenmerken, hetzij aan de hand van officiële documenten. Indien twijfel

bestaat omtrent de leeftijd, moeten de redenen hiervoor opgegeven worden en aangekruist

worden of een medisch onderzoek gevorderd worden. Deze fiche en een kopie van

eventuele verblijfs- en identificatiedocumenten moeten vervolgens zo snel mogelijk verstuurd

worden naar de dienst Voogdij.9

9. Zodra de dienst Voogdij deze documenten ontvangen heeft, gaat ze over tot

definitieve identificatie van de jongere. Indien de persoon effectief minderjarig is, wijst de

dienst een voogd aan (art. 6 §2, °2 Voogdijwet). Indien de leeftijd niet onmiddellijk kan

vastgesteld worden, wijst de dienst een voorlopig voogd aan (art. 6 §3 Voogdijwet).

7 C. CASTELEIN, “Voogdij over niet-begeleide minderjarigen – art. 479-6”, in X, Personen- en

familierecht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht rechtspraak en rechtsleer, 2005, Kluwer, Mechelen, losbl, 8dln. 8 X, “Een derde van de niet-begeleide minderjarige asielzoekers liegt over leeftijd”, De Standaard, 10

november 2012; X, “70 procent van minderjarige asielzoekers blijkt ouder dan 18”, De Morgen, 10 december 2012. 9 Omzendbrief van 23 april 2004 betreffende de fiche “niet-begeleide minderjarige vreemdeling”, BS

30 april 2004.

6

10. Indien twijfel bestaat over de leeftijd, laat de dienst Voogdij een medisch onderzoek

uitvoeren, hetzij op initiatief van de Dienst Vreemdelingzaken, hetzij uit eigen beweging (art.

7 §1 Voogdijwet). Dit medisch onderzoek is het ultieme wettelijk bewijsmiddel en de dienst

Voogdij moet haar beslissing op het resultaat baseren, zonder over enige discretionnaire

bevoegdheid te beschikken.10 Een dergelijk onderzoek is echter niet feilloos. Indien de

uitslag twijfelachtig is, moet de dienst rekening houden met de jongste leeftijd (art. 7 §3

Voogdijwet). Elementen die de uitslag van het medisch onderzoek twijfelachtig maken, zijn

onder andere: subjectieve elementen, officiële identiteitsdocumenten of een tegenstrijdig

medisch onderzoek.11 Indien subjectieve elementen een jongere leeftijd dan het medisch

onderzoek doen vermoeden, kan het medisch onderzoek terzijde geschoven worden, indien

die elementen inherent zijn aan het onderzoek. In het tweede geval, kan het medisch

onderzoek slechts genegeerd worden, indien de officiële documenten een sterkere

bewijskracht hebben dan het medisch onderzoek. In de regel moeten de documenten dan

gelegaliseerd worden volgens de regels van het internationaal privaatrecht via een vonnis,

dat als authentieke akte een sterkere bewijskracht heeft dan het medisch onderzoek.12 In het

geval dat de betrokkene zelf een medisch onderzoek laat uitvoeren, met resultaten die het

initiële onderzoek tegenspreken, kan de dienst Voogdij een derde onderzoek laten uitvoeren,

dat de doorslag zal geven.

11. Hoe dan ook geniet de betrokkene steeds het voordeel van de twijfel en zal in geval

van blijvende twijfel rekening gehouden worden met de jongste leeftijd.

12. Indien betrokkene niet akkoord gaat met de leeftijdsbeslissing van de dienst Voogdij,

kan hij of zij willig beroep aantekenen bij de dienst zelf, ofwel een annulatieberoep indienen

bij de Raad van State.13

13. Indien de dienst uiteindelijk beslist dat de betrokkene minderjarig is, dan wordt

onmiddellijk een voogd aangewezen (art. 8 Voogdijwet) of wordt de voorlopige voogdij

definitief (art. 6 §3, 4e lid Voogdijwet). Indien de betrokkene meerderjarig blijkt te zijn, is hij

geen niet-begeleide minderjarige vreemdeling onder de definitie van de Voogdijwet. De

eventuele voorlopige voogdij die werd toegekend vervalt van rechtswege (art. 7 §2, 2e lid

Voogdijwet).

Titel 2. Niet begeleid zijn door een persoon die het ouderlijk gezag of de voogdij

over hem uitoefent

14. Het is mogelijk dat een minderjarige wel begeleid wordt door een volwassene, bij het

betreden van het grondgebied België, maar dit betekent niet dat de minderjarige automatisch

een begeleide minderjarige is. De volwassene moet daarvoor immers het ouderlijk gezag of

de voogdij over de minderjarige uitoefenen.

10

RvS (9e k.) 31 december 2009, nr. 199330.

11 P. VAN ASSCHE, “De leeftijdsbeslissing bij een Niet-Begeleide Minderjarige: wetenschappelijke

zekerheid versus juridische waarheid”, TJK 2011, afl. 4, 243-247. 12

Art. 27 WbIPR en Art. 46 BW juncto art. 1383 Ger.W. 13

FOD Justitie, “Identificatie van een niet-begeleide minderjarige vreemdeling”, http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/ (geconsulteerd op 11 mei 2013).

http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/

7

15. Het is de taak van de dienst Voogdij om te onderzoeken en te beslissen of de

volwassene die de minderjarige vreemdeling begeleidt, diens wettelijk vertegenwoordiger is

(art. 6 §2, °1 Voogdijwet).

De dienst zal aan de volwassene vragen om officiële (originele of gelegaliseerde)

documenten over te leggen, die de juridische band aantonen tussen hem of haar en de

minderjarige. Deze documenten kunnen akten van de burgerlijke stand of rechterlijke

beslissingen zijn. Vreemde akten en vonnissen of arresten moeten gelegaliseerd worden,

volgens de regels van het internationaal privaatrecht, om in België enige uitvoerbare kracht

te hebben.

Bij ontstentenis van dergelijke documenten organiseert de dienst Voogdij een

identificatiegesprek om na te gaan of er een gezagsband is.

16. De dienst neemt vervolgens een schriftelijke beslissing. Indien de band van ouderlijk

gezag bevestigd wordt, eindigt de voorlopige voogdij, indien beslist wordt dat er geen band

van ouderlijk gezag is, dan wordt de voogdij definitief (mits aan de overige voorwaarden voor

NBMV voldaan is). 14

Titel 3. Geen onderdaan zijn van een land dat lid is van de Europese

Economische Ruimte

17. De Europese Economische Ruimte bestaat uit de Lidstaten van de Europese Unie,

Noorwegen, Liechtenstein en IJsland. 15

18. Op moment van schrijven zijn volgende landen lid van de Europese Unie:

België, Bulgarije, Cyprus, Denemarken, Duitsland, Estland, Finland, Frankrijk, Griekenland,

Hongarije, Ierland, Italië, Letland, Litouwen, Luxemburg, Malta, Nederland, Oostenrijk, Polen,

Portugal, Roemenië, Slovenië, Slowakije, Spanje, Tsjechië, Verenigd Koninkrijk en

Zweden.16

Titel 4. Asiel aangevraagd hebben

19. Vreemdelingen die het land willen binnenkomen of reeds binnengekomen zijn,

kunnen asiel aanvragen. De Vreemdelingenwet verwijst in haar art. 48/3 §1 rechtstreeks

naar het Verdrag van Genève van 1951 over het statuut van vluchtelingen17 om te bepalen

onder welke voorwaarden iemand als vluchteling kan worden erkend en dus asiel kan

genieten in België en verduidelijkt enkele begrippen verder in §2.

Volgens art. 1 (A) van het Vluchtelingenverdrag is een vluchteling elke persoon die

14

FOD Justitie, “Identificatie van een niet-begeleide minderjarige vreemdeling”, http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/#b (geconsulteerd op 19 november 2012). 15

EFTA, “EEA Agreement”, http://www.efta.int/eea/eea-agreement.aspx (geconsulteerd op 13 november 2012). 16

EU, “Landen”, http://europa.eu/about-eu/countries/index_nl.htm (geconsulteerd op 13 november 2012). 17

Convention relating to the status of refugees van 28 juli 1951, United Nations Treaty Series, vol. 189, 137. (hierna: Vluchtelingenverdrag)

http://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/#bhttp://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/#bhttp://justitie.belgium.be/nl/themas_en_dossiers/kinderen_en_jongeren/niet-begeleide_minderjarige_vreemdelingen/dienst_voogdij/identifcatie_van_een_niet-begeleide_minderjarige_vreemdeling/#bhttp://www.efta.int/eea/eea-agreement.aspxhttp://europa.eu/about-eu/countries/index_nl.htm

8

“(1) Has been considered a refugee under the Arrangements of 12 May 1926 and 30 June

1928 or under the Conventions of 28 October 1933 and 10 February 1938, the Protocol of 14

September 1939 or the Constitution of the International Refugee Organization;

Decisions of non-eligibility taken by the International Refugee Organization during the period

of its activities shall not prevent the status of refugee being accorded to persons who fulfil the

conditions of paragraph 2 of this section;

(2) As a result of events occurring before 1 January 1951 and owing to wellfounded fear of

being persecuted for reasons of race, religion, nationality, membership of a particular social

group or political opinion, is outside the country of his nationality and is unable or, owing to

such fear, is unwilling to avail himself of the protection of that country; or who, not having a

nationality and being outside the country of his former habitual residence as a result of such

events, is unable or, owing to such fear, is unwilling to return to it.

In the case of a person who has more than one nationality, the term “the country of his

nationality” shall mean each of the countries of which he is a national, and a person shall not

be deemed to be lacking the protection of the country of his nationality if, without any valid

reason based on well-founded fear, he has not availed himself of the protection of one of the

countries of which he is a national.”

Het gaat dus om personen die een grondige reden hebben om te vrezen dat ze vervolgd

zullen worden in het land waarvan ze de nationaliteit hebben of waar ze gewoonlijk

verbleven, omwille van hun ras, religie, nationaliteit, lidmaatschap van een bepaalde sociale

groep of hun politieke overtuiging, zich buiten dat land bevinden en omwille van die vrees

niet durven of willen terugkeren.

20. Omdat deze definitie duidelijk niet alle beschermingswaardige personen omvat, werd

een statuut van subsidiaire bescherming ingevoerd bij art. 48/4 Vw.

§1. De subsidiaire beschermingsstatus wordt toegekend aan de vreemdeling die niet voor de

vluchtelingenstatus in aanmerking komt en die geen beroep kan doen op artikel 9ter en ten

aanzien van wie er zwaarwegende gronden bestaan om aan te nemen dat, wanneer hij naar

zijn land van herkomst, of in het geval van een staatloze, naar het land waar hij vroeger

gewoonlijk verbleef, terugkeert, een reëel risico zou lopen op ernstige schade zoals bepaald

in paragraaf 2 en die zich niet onder de bescherming van dat land kan of, wegens dat risico,

wil stellen en niet onder de uitsluitingsgronden zoals bepaald in art. 55/4 valt.

§2. Ernstige schade bestaat uit:

a. doodstraf of executie;

b. foltering of onmenselijke vernederende behandeling of bestraffing van een

verzoeker in zijn land van herkomst; of,

c. ernstige bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van

willekeurig geweld in het geval van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.

21. De gevallen waarin een minderjarige in aanmerking komt om de vluchtelingenstatus

of de status van subsidiaire bescherming te verkrijgen, en de procedure tot verkrijging van

deze statussen, zijn dezelfde als voor volwassenen. Bij de behandeling van de aanvraag

9

wordt echter rekening gehouden met het feit dat de persoon in kwestie nog minderjarig is, en

bovendien niet begeleid is. Ook moet het dossier behandeld worden door ambtenaren die

hiertoe speciaal opgeleid zijn en moet het verhoor telkens bijgewoond worden door de

voogd.

Titel 5. Niet voldoen aan de voorwaarden van de Vreemdelingenwet inzake

toegang tot en verblijf op het grondgebied

22. De regels met betrekking tot de toegang tot en het verblijf in België worden

uiteengezet in de hoofdstukken 1, 2 en 3 van Titel I “Algemene bepalingen” van de

Vreemdelingenwet. Deze regels bepalen de voorwaarden waaraan een vreemdeling moet

voldoen om geldig het land binnen te komen en er te verblijven. Indien de minderjarige

voldoet aan deze voorwaarden, dan valt hij of zij niet onder het toepassingsgebied van de

Voogdijwet.

23. Gezien de omvang van de regels omtrent toegang tot het grondgebied en kort verblijf

van vreemdelingen in België, zullen deze hier niet uitgebreid besproken worden. Om toch

enige omkadering te geven, kan kort samengevat het volgende gezegd worden: de

minderjarige vreemdeling die België binnenkomt zonder de vereiste identiteitsdocumenten

(paspoort met of zonder visum) en die desgevallend niet kan bewijzen over voldoende

bestaansmiddelen te beschikken noch de reden van zijn reis kan aantonen, of wiens toegang

door de overheid kan geweigerd worden, is het grondgebied illegaal binnengekomen; De

minderjarige die het grondgebied geldig is binnengekomen maar die hier langer verblijft dan

het visum hem of haar toelaat, en geen machtiging tot voorlopig verblijf aangevraagd of

verkregen heeft, noch behoort tot één van de categorieën die van rechtswege voor een

onbeperkte tijd op het grondgebied mogen verblijven, komt in een toestand van illegaal

verblijf. 18

Dergelijke minderjarige vreemdelingen kunnen, mits aan de andere voorwaarden is voldaan,

beschouwd worden als niet-begeleide minderjarige vreemdeling onder de Voogdijwet.

18

F. VAN KONNEGEM, “Verblijf en vestiging in België – algemene regels en commentaar” in X, Postal Memorialis. Lexicon Strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, V 230/39 – V 230/46.12; J. DE TROCH, “Toegang tot kort verblijf”, T.Vreemd. 2011, afl. 2, 90-110.

10

Hoofdstuk 2. Een bijzondere categorie vreemdelingen

Afdeling 1. Inleiding 24. De Voogdijwet is er gekomen ter implementatie19 van de Resolutie van de Raad van

de Europese Unie van 26 juni 199720, die er zelf gekomen is uit de overweging dat niet-

begeleide minderjarige onderdanen van derde landen over het algemeen in een kwetsbare

positie verkeren en speciale bescherming en verzorging nodig hebben.

De Vreemdelingenwet plaatst niet-begeleide minderjarige vreemdelingen onder de categorie

kwetsbare personen.21

Ook talloze internationale verdragen erkennen expliciet de kwetsbaarheid van minderjarigen

in het algemeen en niet-begeleide minderjarige vreemdelingen in het bijzonder en vele

studies bevestigen dit.22

25. Het is dus duidelijk dat er op internationaal niveau een algemene consensus bestaat

dat niet-begeleide minderjarige zich in een bijzonder kwetsbare positie bevinden en hiervoor

bijzondere verzorging en garanties moeten krijgen. De specifieke redenen hiervan worden

hieronder uiteengezet.

Afdeling 2. Op de vlucht 26. Minderjarigen die hun land ontvlucht zijn, kampen met veel psychologische

moeilijkheden. Ze moesten alles achterlaten wat hun bekend en vertrouwd was en komen

terecht in een nieuwe, onbekende omgeving. Daarbij weten ze meestal niet wat de toekomst

hen zal brengen. Ze zijn hun land ook ontvlucht voor een reden, die meestal een of

meerdere traumatische ervaringen inhoudt. Het is ook mogelijk dat andere mensen hen

verplichtten te vluchten, zonder dat ze zelf begrijpen waarom. 23

Afdeling 3. Niet begeleid 27. De minderjarige is niet vergezeld door (één van) zijn ouders of zijn voogd. Hij of zij

moet dus het hele proces van migratie zonder een persoon, die hij of zij vertrouwt,

doorstaan. Dit is meestal een zeer grote stressfactor.

28. Alhoewel een andere volwassene de minderjarige wel kan bijstaan, is dit niet per se

zijn of haar wettelijk vertegenwoordiger. De minderjarige is zelf handelingsonbekwaam en

bevindt zich bijgevolg in een juridisch precaire positie. Ook weet een minderjarige vaak niet

hoe de maatschappij in elkaar zit, tot welke instanties hij of zij zich kan richten, welke

diensten en mogelijkheden tot zijn of haar beschikking staan, en al zeker niet in een land dat

hij of zij niet kent. 24

19

Verslag van de Commissie voor de Justitie, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2124/028. 20

Preambule, Resolutie van de Raad van 26 juni 1997 inzake niet-begeleide minderjarige onderdanen van derde landen, Publ.C. 19 juli 1997, afl. 221, 23-27. 21

Art. 1, °12 Vw. 22

I. DERLUYN, “Niet-begeleide buitenlandse minderjarigen in een confrontatie met (onze) grenzen”, TJK 2011, afl. 4, 220-222. 23

I. DERLUYN, B. WILLE, T. DE SMET en E. BROUCKAERT, Psychosociale en therapeutische begeleiding van niet-begeleide buitenlandse minderjarigen, Antwerpen, Garant, 2005, 22 ev. 24

M. CLOET., Voldongen feit? Opvang en begeleiding van buitenlandse, niet-begeleide minderjarigen, Antwerpen, Garant, 2007, 33.

11

Afdeling 4. Minderjarig 29. In de huidige maatschappij beschouwt men minderjarigen als personen die zich nog

in volle ontwikkeling bevinden, zowel fysisch en psychisch. Minderjarigen moeten zich nog

een persoonlijke identiteit aanmeten, die uiteraard beïnvloedt wordt door allerlei externe

factoren, zoals: vrienden, familie, school, cultuur, enzovoort. Minderjarigen die uit hun

vertrouwde omgeving gerukt zijn, moeten zich ontwikkelen in een onbekende omgeving, een

andere cultuur, vreemde mensen en dit verstoort of op zijn minst bemoeilijkt dit proces.

Studies tonen aan dat niet-begeleide minderjarige vreemdelingen vaak psychische

problemen hebben, zoals angst, depressie, stress en dit kan resulteren in ernstige

gedragsproblemen in hun verdere leven.25

30. Daarnaast heeft de minderjarige vreemdeling, omwille van het feit dat hij of zij

minderjarig is, geen inspraak in beslissingen die over hem of haar gemaakt worden door

andere personen in zijn of haar privésfeer. Zo beslissen ouders vaak dat hun kind moet

vluchten, zijn ze onderworpen aan de wil van mensenhandelaars, zijn ze afhankelijk van de

maatschappelijk begeleiders in het gastland, enzovoort. De minderjarige voelt zich passief,

ondergaat alles, en zal zich ook afhankelijk en hulpeloos opstellen ten aanzien van

volwassenen.

31. Lange tijd werden minderjarigen gezien als personen die vooral beschermd moesten

worden. Vandaag staat deze opvatting op de helling, en begint men de focus eerder te

leggen op participatie en empowerment van minderjarigen. Dit kan men reeds opmaken uit

de tekst van verschillende internationale verdragen, die het kind willen erkennen als

individueel drager van mensenrechten met de bekwaamheid deze ook uit te oefenen, in

plaats van louter rechtsobject.26 Deze tendens dringt ook door op nationaal niveau en zal een

grote stimulans zijn om wetgeving aan te passen.

Afdeling 5. Besluit 32. Deze drie aspecten samen genomen, zorgen dat de niet-begeleide minderjarige

vreemdeling een bijzonder kwetsbaar slachtoffer is voor allerlei misbruiken. Zelfs indien het

kind gespaard blijft van mensen met slechte bedoelingen, loopt het vaak verloren in het

kluwen van juridische en maatschappelijke normen. Enige bijzondere bescherming en

bijstand zijn dus meer dan nodig om de jongere te helpen in zijn zoektocht naar een

toekomst, hetzij in België, hetzij elders.

25

I. DERLUYN, “Niet-begeleide buitenlandse minderjarigen in een confrontatie met (onze) grenzen”, TJK 2011, afl. 4, 220-222. 26

W. VANDENHOLE, Kinderrechten als mensenrechten: een multidisciplinaire verkenning, Antwerpen, Intersentia, 2007, 67.

12

Hoofdstuk 3. Bijzondere bescherming 33. Er werd reeds aangetoond dat niet-begeleide minderjarige vreemdelingen zich in een

uiterst kwetsbare positie bevinden. Tal van internationale verklaringen, akkoorden, verdragen

en andere instrumenten, erkennen dat minderjarigen recht hebben op bijzondere

bescherming, in vergelijking met volwassenen.

34. Net als iedere persoon genieten ook niet-begeleide minderjarige vreemdelingen een

aantal fundamentele mensenrechten. Deze rechten staan verspreid in vele verdragen,

richtlijnen, resoluties, verordeningen, enzovoort, in het kader van talloze internationale en

regionale organisaties.

35. Voor niet-begeleide minderjarige vreemdelingen die zich op het Belgische

grondgebied bevinden, zijn vooral de Verenigde Naties, de Raad van Europa en de

Europese Unie van belang. In Deel II zal uitgebreid besproken worden welke rechten

toegekend werden en hoe deze beschermd worden door elk van deze organisaties.

De toegekende rechten en bescherming liggen veelal in dezelfde lijn en met betrekking tot

niet-begeleide minderjarige vreemdelingen komen dan ook steeds dezelfde thema’s terug.

De voornaamste bekommernissen draaien rond de uitwijzing – en daaraan gekoppeld het

verblijf –, de vertegenwoordiging, de opvang, het onderwijs en de zorg over niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen. In Deel III zal elk van deze thema’s aan bod komen.

13

DEEL II. INTERNATIONALE BRONNEN INZAKE DE RECHTEN VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGEN

Hoofdstuk 1. De Verenigde Naties

Afdeling 1. Inleiding 36. Het eerste internationale niveau dat van belang is voor de rechten van niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen, is het niveau van de Verenigde Naties. Binnen deze organisatie

kwamen verschillende verdragen tot stand die de fundamentele rechten van de mens in het

algemeen en van vluchtelingen, staatlozen en kinderen in het bijzonder vastleggen. De

instellingen van de Verenigde Naties en de organen die door de verdragen opgericht

werden, dragen bij tot de naleving van deze verdragen, via het uitvaardigen van soft law,

zoals general comments en guiding principles. Ook houden ze toezicht op de naleving van

de verdragen door de lidstaten, hetzij via periodieke rapporteringsmechanismen, hetzij via

een vorm van klachtenmechanisme.

37. Niet-begeleide minderjarige vreemdelingen zijn in de eerste plaats mensen, meer

bepaald kinderen, maar daarnaast zijn ze ook vreemdelingen. Om die redenen zullen

hieronder de relevante verdragen omtrent de fundamentele rechten van de mens, van het

kind en de rechten van vluchtelingen sensu stricto en andere immigranten aan bod komen.

Afdeling 2. The Bill of Rights

Titel 1. De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens

38. De Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens27 werd op 10 december 1948

aangenomen door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties te Parijs, als reactie

op de gruwelen van Wereldoorlog II. De Verklaring somt een aantal fundamentele

mensenrechten op, die inherent zijn aan het mens-zijn en dus alle mensen ter wereld

toekomen.

39. Uit de titel blijkt reeds dat het slechts gaat om een verklaring en geen wettelijk

bindend document. Dit moet echter genuanceerd worden, aangezien de rechten in de

Verklaring aanvaard zijn als algemene principes van internationaal recht28 en bovendien

geïmplementeerd werden in latere, wel bindende, verdragen.

40. Artikel 14.1. bepaalt dat iedereen het recht heeft om in andere landen asiel te zoeken

en te genieten tegen vervolging. Dit recht impliceert echter geen plicht van een aangezochte

Staat om dit asiel ook te verlenen.29

27

Universele Verklaring voor de Rechten van de Mens van 10 december 1948. (hierna: UVRM) 28

R.K.M. SMITH, Textbook on international human rights, New York, Oxford University press, 2007, 36. 29

M. KUITENBROUWER en M. LEENDERS (red.), Geschiedenis van de mensenrechten. Bouwstenen voor een interdisciplinaire benadering, Hilversum, Uitgeverij Verloren, 1999, 77.

14

Titel 2. Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten

41. Het Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten30 zag het licht om de

rechten uit het UVRM in een bindend document te zetten.

België heeft het verdrag ondertekend op 10 december 1968 en geratificeerd op 21 april

1983. Ons land is dus gebonden door de inhoud van het Verdrag. Het Hof van Cassatie

heeft bovendien, bij arrest van 17 januari 198431 geoordeeld dat het merendeel van de

bepalingen uit het IVBPR directe werking heeft in onze interne rechtsorde. Burgers kunnen

het verdrag dus rechtstreeks inroepen voor de rechtbank, zonder te moeten steunen op een

nationale wet die het verdrag implementeert.

42. In principe maakt de tekst van het verdrag geen onderscheid tussen volwassenen en

minderjarigen. De rechten komen steeds toe aan allen of elke persoon. Inhoudelijk zijn de

rechten echter duidelijk gericht op de dominante groep, de opstellers van het Verdrag, zijnde

de welvarende blanke Westerling. Zoals in het vorige deel reeds werd aangetoond, werden

kinderen toen nog niet beschouwd als volwaardige mensen en waren ze eerder

rechtsobjecten dan dragers van rechten. Het Comité voor de Rechten van de Mens heeft in

haar General Comment nr. 1732 duidelijkheid geboden. Algemeen stelt ze dat als individuen,

kinderen van alle burgerlijke rechten van het verdrag genieten. Kinderen zijn bijgevolg geen

drager van de politieke rechten uit het Verdrag, maar wel van alle andere rechten.

43. Art. 24(1) IVBPR stipuleert dat elk kind, zonder onderscheid naar ras, huidskleur,

geslacht, taal, godsdienst, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom of geboorte,

recht heeft op die beschermende maatregelen van de zijde van het gezin waartoe het

behoort, de gemeenschap en de Staat waarop het in verband met zijn status als minderjarige

recht heeft. Hier en daar zijn reeds in het verdrag zelf specifieke bepalingen opgenomen ter

bescherming van minderjarigen, telkens bij het relevante artikel. Denk maar aan het verbod

van het opleggen van de doodstaf aan minderjarigen (art. 6(5)) en de plicht om jonge

beschuldigden te scheiden van volwassenen (art. 10(2)b en (3)).

Titel 3. Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele

Rechten

44. Het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten33 is de

tegenhanger van het IVBPR, ter implementatie van de economische, sociale en culturele

rechten, vervat in het UVRM. Het werd samen met het IVBPR afgekondigd door de VN

Algemene Vergadering op 16 december 1966. België ondertekende en ratificeerde het

verdrag op respectievelijk op 10 december 1968 en 21 april 1983.

30

Internationaal Verdrag voor de Burgerlijke en Politieke Rechten van 19 december 1966, gesloten te New York, United Nations Treaty Series vol. 999,p. 171. (hierna: IVBPR) 31

Cass. 17 januari 1984, R.W. 1984-1985, 1150-1151; G. GOEDERTIER en J. VANDE LANOTTE, Overzicht publiekrecht, Brugge, Die Keure, 2003, 696; J. VANDE LANOTTE en M. VAN DE PUTTE, “De Belgische rechtspraak met betrekking tot het internationaal verdrag inzake burgerlijke en politieke rechten” in M. BOSSUYT, P. LEMMENS, L. VAN SCHOUBROECK, ea (ed.), De betekenis van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten voor de interne rechtsorde, Antwerpen, Maklu, 1993, 77-80. 32

General Comment nr. 17 van het VN Comité voor Mensenrechten (7 april 1989), UN Doc. HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), 193. 33

Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten van 12 december 1966, gesloten te New York, United Nations Treaty Series vol. 933, p. 3. (hierna: IVESCR)

15

De meeste rechten in het Verdrag zijn inherent niet van toepassing op kinderen. Er zijn

echter een aantal specifieke bepalingen betreffende de bescherming van kinderen, vooral

met betrekking tot economische en sociale uitbuiting en onderwijs.

Afdeling 3. Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind

Titel 1. Algemeen

45. Hoewel het IVBPR en IVESCR het steevast hebben over het recht van eenieder,

vond de internationale gemeenschap toch dat voor kinderen een apart verdrag nodig was.

Het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind34 trad internationaal in werking op 2

september 1990. Op heden telt het Verdrag 193 lidstaten en is daarmee het wijdst

geratificeerde verdrag binnen de Verenigde Naties. België ondertekende het Verdrag op 26

januari 1990 en ratificeerde het op 16 december 1991.

46. Ons land is dus gebonden tot naleving van de verplichtingen in het Verdrag. De aard

van de verplichtingen is zeer divers, aangezien het Verdrag zowel burgerlijke, politieke,

economische, sociale en culturele rechten bevat. Wat de klassieke eerste generatie

mensenrechten betreft, zijn Staten ertoe gehouden de rechten te erkennen en respecteren.

Wat de zogenaamde tweede generatie mensenrechten betreft, moeten Staten zich inzetten

om te rechten te verzekeren, door gepaste maatregelen te nemen ter verwezenlijking van

(de bescherming van) het recht. Deze variëteit aan verplichtingen heeft uiteraard implicaties

voor de directe inroepbaarheid van het Verdrag door individuen voor nationale rechtbanken.

Of een bepaling directe werking heeft, moet geval per geval onderzocht worden aan de hand

van de klassieke criteria (wil der partijen, monisme, self-executing).35

47. Wat de inhoud van de rechten betreft, moet ten eerste opgemerkt dat kinderen voor

het eerst uitdrukkelijk genoemd worden als dragers van fundamentele rechten, die inherent

zijn aan hun mens-zijn en kind-zijn. De rechten worden hen niet toegekend, maar ze worden

bevestigd en de verwezenlijking en bescherming ervan internationaal – relatief –

afdwingbaar gemaakt. Hoewel nog steeds sterk gericht op bescherming, erkent het Verdrag

nu voor het eerst ook het recht op participatie van het kind. Dit is een duidelijke uiting van de

opvatting dat kinderen ook volwaardige mensen zijn. Verder wordt ook aan de ontwikkeling

van het kind veel aandacht besteed en wordt ook de toepassing van algemene fundamentele

rechten, die reeds in eerdere verdragen erkend waren ten aanzien van eenieder, uitdrukkelijk

bevestigd ten aanzien van kinderen.36

48. Niet-begeleide minderjarigen genieten uit hoofde van hun minderjarigheid uiteraard

alle rechten uit het Kinderrechtenverdrag. Uit hoofde van hun positie als (niet-begeleide)

vreemdeling springt artikel 22 echter in het oog.

In dit artikel staat te lezen dat (1) de Staten die partij zijn, passende maatregelen nemen om

te waarborgen dat een kind, dat de vluchtelingenstatus wil krijgen of dat in overeenstemming

met het toepasselijke internationale of nationale recht en de toepasselijke procedures als

34

Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind van 20 november 1989, gesloten te New York, United Nations Treaty Series vol. 1577, p. 3. (hierna: IVRK) 35

B. DE SMET, Jeugdbeschermingsrecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2005, 25-26. 36

E. VERHELLEN, Convention on the Rights of the Child. Background, motivation, strategies, main themes, Antwerpen, Garant, 2000, 78.

16

vluchteling wordt beschouwd, ongeacht of het al dan niet door zijn of haar ouders of door

iemand anders wordt begeleid, passende bescherming en humanitaire bijstand krijgt bij het

genot van de van toepassing zijnde rechten beschreven in dit Verdrag en in andere

internationale akten inzake de rechten van den mens of humanitaire akten waarbij de

bedoelde Staten partij zijn. (2) Hiertoe verlenen de Staten die partij zijn, naar zij passend

achten, hun medewerking aan alle inspanningen van de Verenigde Naties en andere

bevoegde intergouvernementele of niet-gouvernementele organisaties die met de Verenigde

Naties samenwerken, om dat kind te beschermen en bij te staan en de ouders of andere

gezinsleden op te sporen van een kind dat vluchteling is, teneinde de nodige inlichtingen te

verkrijgen voor hereniging van het kind met het gezin waartoe het behoort. In gevallen

waarin geen ouders of andere familieleden kunnen worden gevonden, wordt aan het kind

dezelfde bescherming verleend als aan ieder ander kind dat om welke reden ook, blijvend of

tijdelijk het leven in een gezin moet ontberen, zoals beschreven in dit Verdrag.

Dit artikel is gericht tot zowel kinderen die asiel zoeken als tot kinderen die reeds erkend zijn

als vluchteling. De regels van het Vluchtelingenverdrag zijn in principe van toepassing, maar

artikel 22 IVRK vult de bescherming verder aan ten aanzien van minderjarigen. Lidstaten

moeten de organisaties van de VN – en daarbij moet men vooral denken aan de High

Commissioner for Refugees – en andere organisaties medewerking bieden in hun

inspanningen om het kind te herenigen met zijn of haar gezin.

49. Volgens het Comité voor de Rechten van het Kind moeten verschillende andere

bepalingen van het Verdrag in samenhang gelezen worden met artikel 22. Het gaat met

name om het recht op geboorteregistratie en het verkrijgen van een nationaliteit (artikel 7),

de plicht van verdragspartijen om voor alternatieve opvang te zorgen voor kinderen die

gescheiden zijn van hun ouders (artikel 20), het recht op de zo hoogst mogelijke gezondheid

en toegang tot gezondheidszorg (artikel 24) en het recht op toegang tot onderwijs (artikel

28). Daarbij moeten de algemeen van toepassing zijnde beginselen steeds gerespecteerd

worden, zijnde het verbod van discriminatie (artikel 2), het belang van het kind (artikel 3), het

recht op leven en ontwikkeling (artikel 6) en het recht om gehoord te worden (artikel 12).37

Titel 2. De interpretatie van het Verdrag ten aanzien van niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen door het VN Comité voor de Rechten van

het Kind

50. Het Comité voor de Rechten van het Kind heeft in haar General Comment nr. 6 on

unaccompanied minors38 verduidelijkt hoe de lidstaten het Verdrag moeten interpreteren en

toepassen ten aanzien van niet-begeleide minderjarigen.

51. Ten eerste moeten de lidstaten alle rechten uit het Verdrag respecteren ten aanzien

van alle niet-begeleide minderjarigen die onder hun rechtsmacht vallen. Niet alleen

minderjarige onderdanen, maar alle minderjarigen die zich, ongeacht hun verblijfsstatuut, op

het grondgebied bevinden van de Staat in kwestie, of die proberen het grondgebied binnen

te komen vallen onder de rechtsmacht van een lidstaat.39

37

M. BLAAK, M. KAANDORP en S. MEUWESE (red.), Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2005, 407-425. 38

General Comment nr. 6 van het Comité voor de Rechten van het Kind (1 september 2005), UN. Doc. CRC/GC/2005/6. 39

General Comment nr. 6, 7.

17

52. Het Comité gaat verder met de implicaties van de algemene beginselen die doorheen

het hele verdrag gelden. Het non-discriminatiebeginsel betekent dat er tussen niet-begeleide

minderjarigen geen onderscheid mag gemaakt worden naargelang hun statuut als erkend

vluchteling, asielzoeker of illegaal verblijvende persoon. Het principe dat alle beslissingen

moeten genomen worden in het belang van het kind, impliceert uiteraard dat eerst moet

nagegaan worden wat in het beste belang is ten aanzien van een bepaald kind. Daartoe

moeten lidstaten zo snel mogelijk overgaan tot identificatie van het kind in al zijn aspecten

(nationaliteit, culturele identiteit, eventuele bijzondere kwetsbare situatie, …) Een voogd

moet vervolgens aangesteld worden om er op toe te zien dat beslissingen effectief in het

belang van dat kind genomen worden. Het recht van het kind om zijn of haar mening vrijelijk

te uiten – en meer specifiek het recht om gehoord te worden – impliceert dat het kind eerst

geïnformeerd moet zijn omtrent zijn of haar rechten en dit op een manier die aangepast is

aan de leeftijd en maturiteit van het kind. Een ander algemeen principe, dat niet voortvloeit

uit het IVRK maar uit het internationaal vluchtelingenrecht, is respect voor het principe van

non-refoulement.40 (zie: randnrs. 62 en 63)

53. Ten slotte past het Comité verschillende bepalingen uit het Verdrag toe op

welbepaalde situaties, waar niet-begeleide minderjarigen in de regel mee in contact komen,

en distilleert het verschillende plichten uit de samenlezing van deze bepalingen.41 In een

eerste fase moet de minderjarige zo snel en nauwkeurig mogelijk geïdentificeerd worden,

onder andere via een interview en moet de familie van de minderjarige opgespoord worden.

Zodra de overheden op de hoogte zijn van de aanwezigheid van een niet-begeleide

minderjarige, moeten een voogd en een wettelijk vertegenwoordiger aangesteld worden en

dit tot het kind meerderjarig wordt of tot het niet meer onder de rechtsmacht van de Staat

valt. Deze voogd moet aan een aantal voorwaarden voldoen (bv. over voldoende expertise

beschikken) en moet geregeld gecontroleerd worden. Er moet onverwijld in enige vorm van

huisvesting voorzien worden. Daarbij is vrijheidsberoving steeds de laatste optie en deze

moet in overeenstemming zijn met artikel 37 IVRK, worden broers en zussen bij voorkeur

samen geplaatst en moet er op toegezien worden dat ze alle bescherming krijgen die ze

nodig hebben.

Gedurende het verblijf in het gastland moet elke niet-begeleide minderjarige toegang tot

onderwijs krijgen. Ook toegang tot de nodige gezondheidszorg moet verzekerd worden,

waarbij rekening moet gehouden worden met de bijzonder kwetsbare situatie waarin

sommige niet-begeleide minderjarigen zich bevinden.

54. Wat niet-begeleide minderjarige asielzoekers betreft, zegt het Comité dat elke

minderjarige het recht heeft om asiel aan te vragen. De procedure ter behandeling van deze

aanvraag moet kindvriendelijk verlopen, bij voorrang en met spoed behandeld worden. Bij de

controle of de minderjarige voldoet aan de voorwaarden om tot vluchteling erkend te worden,

moet men rekening houden met het feit dat het om een minderjarige gaat. Zoals hierboven

reeds vermeld, genieten erkende minderjarige vluchtelingen al de bescherming die het

vluchtelingenstatuut met zich meebrengt krachtens het Vluchtelingenverdrag. Wie niet

erkend werd, kan eventueel een andere vorm van bescherming krijgen, maar dit mag in feite

geen invloed hebben op het genot van de rechten uit het Verdrag. Zolang de minderjarige

onder de rechtsmacht van een lidstaat valt, is die immers gehouden om de

40

General Comment nr. 6, 11-18. 41

General Comment nr. 6, 19-21.

18

verdragsbepalingen na te leven ten aanzien van elke niet-begeleide minderjarige op het

grondgebied.

55. Los van het asielvraagstuk, moet gezocht worden naar een duurzame oplossing voor

elke niet-begeleide minderjarige. Deze bestaat in volgorde van voorkeur, uit

gezinshereniging, terugkeer naar het land van herkomst, integratie in het gastland, adoptie of

hervestiging in een derde land.

56. Deze General Comment is met andere woorden een zeer concrete leidraad voor de

lidstaten in de implementatie en praktische toepassing van het Verdrag op niet-begeleide

minderjarigen. Niet alleen Staten, ook andere internationale en regionale organisaties

hebben zich gebaseerd op deze standaarden, bij het sluiten van verdragen of ontwikkelen

van eigen minimumnormen. Doorheen deze masterproef zullen dan ook steeds dezelfde

onderwerpen terugkomen, zoals de voogdij, de huisvesting, maatregelen inzake verblijf, de

zoektocht naar een duurzame oplossing, enzovoort.

Afdeling 4. Het Internationaal Verdrag inzake de status van vluchtelingen

Titel 1. Algemeen

57. Het Internationaal Verdrag inzake de status van vluchtelingen42 is het moederverdrag

inzake de bescherming van asielzoekers en erkende vluchtelingen. Er wordt geen

onderscheid gemaakt tussen volwassen en minderjarige vluchtelingen, en men gaat er van

uit dat het integraal van toepassing is op minderjarige vluchtelingen en asielzoekers.43

België heeft het Verdrag geratificeerd op 22 juli 1953 en is dus gebonden door haar inhoud.

58. Het Verdrag definieert het begrip vluchteling en koppelt hier een minimaal

beschermingsniveau aan. De definitie van artikel 1A verwijst duidelijk naar de

gebeurtenissen van de tweede Wereldoorlog. Omdat na verloop van tijd duidelijk werd dat

ook andere gruwelijke gebeurtenissen leidden tot dermate gevaar voor personen, dat ze ook

als vluchteling zouden moeten aangemerkt worden, werd een protocol44 aan het Verdrag

overeengekomen, ter uitbreiding van de definitie.

59. Het gros van het Verdrag legt minimumnormen op betreffende de behandeling van

erkende vluchtelingen op het grondgebied van de lidstaten, door die lidstaten. Personen die

voor de vluchtelingenstatus in aanmerking komen – of die dit althans beweren – maar nog

niet erkend zijn, genieten ook enige bescherming. Artikel 31 van het Verdrag verbiedt het om

dergelijke personen te straffen omdat ze illegaal een lidstaat zijn binnengekomen en stelt

voorwaarden aan de detentie van net aangekomen illegale vreemdelingen; artikel 33 bevat

het fundamentele beginsel van non-refoulement. Deze twee beginselen zullen hieronder

nader toegelicht worden.

42

Internationaal Verdrag van 28 juli 1951 inzake de status van vluchtelingen, gesloten te Genève, United Nations Treaty Series, vol. 189, 137. 43

M. BLAAK, M. KAANDORP en S. MEUWESE (red.), Handboek Internationaal Jeugdrecht, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2005, 426. 44

Protocol van 31 januari 1967 inzake de status van vluchtelingen, gesloten te New York, United Nations Treaty Series, vol. 606. 267.

19

Titel 2. Niet-bestraffing van illegale aanwezigheid en de beperking van de

bewegingsvrijheid

60. Paragraaf 1 van artikel 31 luidt als volgt:

The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry of

presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was

threatened in the sense of article I, enter or are present in their territory without authorization,

provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for

their illegal entry or presence.

Personen die een lidstaat binnenkomen zonder aan de voorwaarden voor toegang tot het

grondgebied te voldoen, mogen om die reden niet gestraft worden, op voorwaarde dat ze

rechtstreeks uit een gebied komen waar ze een gegronde vrees voor vervolging koesteren

wegens de kenmerken uit artikel 1A van het Verdrag, zich onverwijld aanmelden en goeie

redenen aanbrengen voor het feit dat ze niet over de vereiste documenten beschikken. De

eerste voorwaarde wordt relatief soepel geïnterpreteerd. Het moet gaan om het land van

nationaliteit, een ander land waar zijn of haar veiligheid niet verzekerd kon worden of een

transitland.45

61. De tweede paragraaf luidt:

The Contracting States shall not apply to the movements of such refugees restrictions other

than those which are necessary and such restrictions shall only be applied until their status in

the country is reguralized or they obtain admission into another country. Het omschrijft dus

de mogelijkheden van een lidstaat om een illegaal binnengekomen vreemdeling, die aan de

eerste paragraaf voldoet, aan maatregelen te onderwerpen die zijn of haar bewegingsvrijheid

inperken.

De status van een dergelijk persoon is geregulariseerd van zodra de ontvangststaat beslist

om hem of haar tot het grondgebied toe te laten en niet tot er een beslissing valt over de

aanvraag tot erkenning als vluchteling. Eens toegelaten tot het grondgebied vallen

asielzoekers onder de toepassing van artikel 26, op basis waarvan ze zich vrij mogen

bewegen binnen het grondgebied van het gastland.46

Titel 3. Non-refoulement

62. Ondanks het verbod om illegale binnenkomst te bestraffen, kan een vreemdeling uit

het land gezet worden, zolang hij of zij daar illegaal aanwezig is.47

Enige beperking op dit principe is het beginsel van non-refoulement. Een vluchteling kan

krachtens artikel 33 van het Verdrag nooit teruggestuurd worden naar een land waarvan hij

of zij een grondige vrees koestert om er vervolgd te worden wegens de redenen van artikel

1A of onderworpen te worden aan onmenselijke of vernederende behandeling of foltering.

Strikt gezien is deze beperking op de principiële uitwijzingsbevoegdheid van lidstaten alleen

van toepassing op personen die officieel erkend zijn als vluchteling. Artikel 33 spreekt

45

M. ACHIRON en K. JASTRAM, Refugee protection: a guide to international refugee law, 2001, http://www.unhcr.org/3d4aba564.html (geconsulteerd op 28 april 2013). 46

J. C. HATHAWAY, The rights of refugees under international law, New York, Cambridge University Press, 2005, 413-427. 47

J. C. HATHAWAY, The rights of refugees under international law, New York, Cambridge University Press, 2005, 412.

http://www.unhcr.org/3d4aba564.html

20

immers over vluchtelingen in de zin van artikel 1A, die reeds als dusdanig zijn erkend.

Volgens het Executive Committee of the High Commissioner's Programme (EXCOM) , moet

deze bepaling echter breed geïnterpreteerd worden en strekt ze zich uit tot persons who may

be subjected to persecution if returned to their country of origin irrespective of whether or not

they have been formally recognized as refugees.48

63. Dit beginsel staat ook zwart op wit geschreven in artikel 3 van het Anti-folterverdrag49,

dat hier verder niet besproken zal worden.

Afdeling 5. Besluit 64. De internationale rechten van niet-begeleide minderjarige vreemdelingen op niveau

van de Verenigde Naties zijn her en der verspreid in verschillende Verdragen, waarbij

telkens rechten worden erkend in functie van hetzij, het mens-zijn, hetzij het kind-zijn, hetzij

het vluchteling-zijn.

65. Op niveau van de Verenigde Naties is er over het algemeen slechts een beperkt

kader ter bescherming van de belangen van illegale immigranten, wanneer ze niet in

aanmerking komen voor het statuut van vluchteling. Wie asiel heeft aangevraagd geniet nog

de bijkomende bescherming dat hij of zij niet mag uitgewezen worden naar het land waar hij

of zij vreest vervolgd te worden.

66. Minderjarige vreemdelingen die illegaal een land zijn binnengekomen en/of daar

illegaal verblijven, genieten daarentegen extra waarborgen uit hoofde van het

Kinderrechtenverdrag, sinds het Comité voor de Rechten van het Kind het Verdrag zodanig

geïnterpreteerd heeft dat het van toepassing is op alle kinderen onder de rechtsmacht van

een lidstaat, ongeacht hun verblijfsstatuut. Alle rechten die het Verdrag toekent, moeten

zonder discriminatie gegarandeerd worden met respect voor het belang van het kind en met

de specifieke situatie van de betrokkene. Het Comité voor de Rechten van het Kind heeft het

Verdrag bovendien zeer concreet geïnterpreteerd in de toepassing op niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen en heeft daarbij een hoog beschermingsniveau gecreëerd. Zelfs

al is een dergelijke interpretatie niet bindend, er gaat een sterk gezag van uit.

67. Aangezien alle voornoemde verdragen geratificeerd zijn door België, rust op ons land

de plicht om deze bepalingen na te leven. Van sommige artikelen werd reeds geoordeeld dat

ze rechtstreeks inroepbaar zijn in onze nationale rechtsorde, andere artikelen moeten eerst

omgezet worden in nationaal recht vooraleer ze voor de rechtbank kunnen ingeroepen

worden.

In volgende hoofdstukken zal per thema aan bod komen hoe voorgaande internationale

instrumenten en hun implementatie- en/of toezichtsmechanismen impulsen hebben gegeven

tot wetgevende actie op Belgisch niveau of op enige manier hebben bijgedragen tot

verandering in de Belgische wetgeving en het beleid met betrekking tot niet-begeleide

minderjarige vreemdelingen.

48

EXCOM conclusion nr. 6, 12 oktober 1977, http://www.unhcr.org/3ae68c43ac.html (geconsulteerd op 28 april 2013). 49

Verdrag van 10 december 1984 tegen foltering en andere wrede, onmenselijke en onterende behandeling of bestraffing, gesloten te New York, United Nations Treaty Series, vol. 1465, 85.

http://www.unhcr.org/3ae68c43ac.html

21

Hoofdstuk 2. De Raad van Europa

Afdeling 1. Inleiding 68. De Raad van Europa is een internationale intergouvernementele organisatie, die er

op gericht is om de wetgeving en het beleid van de lidstaten, met betrekking tot zeer

uiteenlopende onderwerpen, dichter bij elkaar te brengen.

69. Respect voor de rechten van de mens is een van de hoofdthema’s binnen de Raad

van Europa. De belangrijkste bron ter bescherming van de mensenrechten is uiteraard het

Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele

vrijheden van 4 november 195050 en het toezicht op de naleving ervan via de rechtspraak

van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Ook het Europees Sociaal Handvest

van 196151, herzien in 1966, is een van de fundamentele verdragen ter bescherming van

mensenrechten binnen de Raad van Europa.

70. Op niveau van de Raad van Europa bestaan geen aparte verdragen ter bescherming

van minderjarigen, zoals dat binnen de Verenigde Naties wel het geval is. De Raad van

Europa doet immers aan mainstreaming, waardoor ook de rechten van minderjarigen

beschermd worden via toepassing van de verdragen. In zaken waar minderjarigen bij

betrokken zijn, past het Europees Hof voor de Rechten van de mens gewoon het EVRM toe

en interpreteert het de fundamentele rechten in het licht van het Kinderrechtenverdrag van

de Verenigde Naties. Zo verwijst het Hof in haar rechtspraak heel vaak naar het concept van

het belang van het kind. Deze praktijk is geenszins problematisch, aangezien het EVRM zich

leent tot toepassing op minderjarigen en aangezien alle Staten die partij zij bij het EVRM,

ook het Kinderrechtenverdrag ondertekend hebben.52 De interpretatie van het EVRM in het

licht van het Kinderrechtenverdrag leidt er uiteraard toe dat enige nuances zich opdringen in

de concrete toepassing van het Verdrag. Ten aanzien van minderjarigen zullen bij het Hof

andere overwegingen spelen of zullen bepaalde elementen lichter of zwaarder doorwegen bij

het oordeel of er een schending is van een bepaald artikel van het EVRM.

Afdeling 2. Het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden

Titel 1. Algemeen

71. Het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de

Fundamentele Vrijheden is het belangrijkste mensenrechtenverdrag binnen de Raad van

Europa. Inhoudelijk is het geïnspireerd op de Universele Verklaring voor de Rechten van de

Mens van de Verenigde Naties. België ondertekende het Verdrag op 4 november 1950 en is

dus gebonden de in het verdrag erkende rechten te garanderen aan iedereen die zich binnen

haar jurisdictie bevindt (art. 1 EVRM). Eens een persoon binnen het territorium van een

lidstaat is, valt deze onder haar rechtsmacht. Aangezien artikel 1 EVRM bepaalt dat alle

partijen bij het Verdrag de rechten er in erkend moeten garanderen aan alle personen binnen

50

Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden van 4 november 1950, CETS nr. 5. (hierna: EVRM) 51

Europees Sociaal Handvest van 18 oktober 1961, CETS nr. 35. (hierna: ESH) 52

M. ENSALACO en L. C. MAJKA, Children’s Human Rights : Progress and Challenges for children worldwide, Oxford, Rowman & Littlefield Publishers Inc., 2005, 55-58; U. KILKELLY, “The best of both worlds for Children’s rights? Interpreting the European Convention on Human Rights in the light of the UN Convention on the Rights of the Child”, Human Rights Quarterly, 2001, vol. 23, afl. 2, 308-326.

22

hun rechtsmacht, genieten ook vreemdelingen die op het grondgebied van de lidstaat

aanwezig zijn de bescherming die het Verdrag biedt, ongeacht het legale of illegale karakter

van hun verblijf. Daarbij bepaalt artikel 14 EVRM dat alle rechten zonder discriminatie

moeten gewaarborgd worden. Enige uitzondering daarop is artikel 16 EVRM, die

beperkingen op het uitoefenen van een aantal mensenrechten toelaat ten aanzien van

vreemdelingen, wanneer deze politieke activiteiten doen. Aangezien minderjarigen nog geen

politieke activiteiten kunnen uitoefenen in België, is deze bepaling niet relevant binnen deze

masterproef.

72. Artikel 34 EVRM maakt het mogelijk dat individuen een schending van hun

mensenrechten door een lidstaat aanklagen voor het Europees Hof voor de Rechten van de

Mens. Deze mogelijkheid staat uiteraard ook open voor vreemdelingen die zich op het

grondgebied van een lidstaat bevinden en die menen dat hun fundamentele mensenrechten

door deze of een andere lidstaat geschonden zijn. Vooraleer naar het Hof te Straatsburg te

stappen, moeten echter een aantal regels in acht genomen, waar nu niet verder op ingegaan

wordt.

Wanneer het Hof gevat wordt, kan het op grond van artikel 39.1. van de Regels van het

Europees Hof voor de Rechten van de Mens voorlopige maatregelen nemen om de realisatie

van een imminent risico op onherstelbare schade gedurende het verloop van de zaak te

voorkomen. Deze mogelijkheid wordt het meest aangewend in de context van dreigende

uitwijzingen die een gevaar voor het leven of de fysieke integriteit van betrokkene zouden

kunnen betekenen. Dergelijke voorlopige maatregelen binden de lidstaten tot wie ze gericht

zijn. Indien een Staat de maatregel negeert en, bijvoorbeeld, de betrokkene toch uit het land

zet, is dit een schending van artikel 34 EVRM. Op die manier kunnen personen wezenlijk

beschermd worden.

73. Verschillende bepalingen zijn relevant voor asielzoekers of illegale vreemdelingen in

Europa over het algemeen en niet-begeleide minderjarige vreemdelingen in het bijzonder.

Vooral de artikelen 3 en 8 worden het vaakst ingeroepen en het Hof heeft een reeds een

omvangrijke rechtspraak ontwikkeld omtrent de toepassing van deze artikelen ten aanzien

van vreemdelingen, in een variatie van contexten.53 De gevolgen van een veroordeling

wegens schending van het EVRM zijn niet te onderschatten en vereisen dat Staten een

veelheid van concrete maatregelen nemen en garanties bieden om in overeenstemming te

zijn met het Verdrag. Als voorbeeld kan alvast vermeld worden dat de Belgische wetgever de

nationale reglementering omtrent (de detentie van) niet-begeleide minderjarige

vreemdelingen die niet tot het grondgebied toegelaten zijn grondig heeft moeten aanpassen,

na veroordeeld te zijn wegens een schending van artikel 3 door het Hof in de zaak Tabitha

(zie: randnr. 185).

Titel 2. Het EVRM en toegang tot het grondgebied

73. Het EVRM kent aan de onderdanen van de lidstaten wel het recht toe om hun land te

verlaten, maar kent geenszins het recht toe om een lidstaat binnen te komen. Toegang tot

het grondgebied blijft een materie waar de lidstaten hun volledige soevereiniteit behouden.

53

EHRM, Mubilanzila Mayeka en Kaniki Mitunga t. België, 12 oktober 2006 (In deze zaak werd zowel een schending van artikel 3 als van artikel 8 EVRM vastgesteld); EHRM Rahimi t. Griekenland, 5 april 2011 (In deze zaak werd een schending van artikel 3 en van artikel 5 §1 en §4 vastgesteld); EHRM, Muskhadziyeva ea. T. België, 12 januari 2010 (In deze zaak werd onder andere een schending van artikel 3 vastgesteld);

23

Het Hof heeft echter geoordeeld dat, in bepaalde omstandigheden het recht op leven (art. 2)

of het verbod van een onmenselijke, vernederende behandeling of foltering (art. 3) en het

recht op bescherming van het familieleven (art. 8) kunnen tussenkomen en de lidstaat

kunnen verplichten om de betrokkene toe te laten tot haar grondgebied of verbieden om de

betrokkene uit het land te zetten.54

Titel 3. Het EVRM en vrijheidsberoving

74. Artikel 5(1)f EVRM laat in principe toe dat vreemdelingen van hun vrijheid beroofd

worden om te voorkomen dat ze illegaal het land zouden binnenkomen of in het kader van

een uitwijzing of uitlevering. Aangezien detentie van minderjarigen globaal gezien afgekeurd

wordt en onder andere het Kinderrechtenverdrag zeer strenge voorwaarden oplegt in het

geval een minderjarige toch opgesloten wordt, kon de Raad van Europa niet achterblijven.

Het Comité van Ministers en de Parlementaire Vergadering vaardigden een aantal soft law

instrumenten uit in verband met vrijheidsberoving van niet-begeleide minderjarige

vreemdelingen. Zo heeft het Comité van Ministers in punt XI.2. van haar Guidelines van

200955 uitdrukkelijk bepaald dat minderjarigen, met inbegrip van niet-begeleide

minderjarigen, in de regel niet zouden mogen gedetineerd worden en dat, in de uitzonderlijke

gevallen waar dat wel gebeurt, er speciaal toezicht en bijstand voorzien moet zijn. In

resolutie 1810(2011)56 van de Parlementaire Vergadering staat specifiek met betrekking tot

niet-begeleide minderjarige vreemdelingen, dat ze in principe nooit opgesloten mogen

worden.

75. Het Hof heeft reeds een aantal uitspraken gedaan omtrent de

detentie(omstandigheden) van begeleide en niet-begeleide minderjarige vreemdelingen.57

Daarbij besloot z

DE MENSENRECHTEN VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE...

Documents

Transcript of DE MENSENRECHTEN VAN NIET-BEGELEIDE MINDERJARIGE...