De Grensoverschrijdende Fusie naar Belgisch recht · Zonder haar steun stond ik niet waar ik nu...
156
DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE NAAR BELGISCH RECHT Masterproef van de opleiding ‘Master in de Rechten’ Pieter Decavel 01003691 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2015-2016 Promotor: Prof. Dr. Kristof Maresceau Commissaris: Simon Landuyt
Transcript of De Grensoverschrijdende Fusie naar Belgisch recht · Zonder haar steun stond ik niet waar ik nu...
DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE NAAR BELGISCH RECHT
Masterproef van de opleiding
‘Master in de Rechten’
Pieter Decavel
01003691
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2015-2016
Promotor: Prof. Dr. Kristof Maresceau
Commissaris: Simon Landuyt
I
II
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2015-2016
De grensoverschrijdende fusie naar
Belgisch recht
Masterproef van de opleiding
‘Master in de rechten’
Ingediend door
Pieter Decavel
(studentennr. 01003691)
Promotor: Prof. Dr. Kristof Maresceau
Commissaris: de heer Simon Landuyt
III
IV
VOORWOORD
Welkom bij het begin van een einde. Met enige trots presenteer ik U het sluitstuk van mijn
academische carrière aan de Universiteit Gent. Een mooie periode waarin ik omringd werd
door goede vrienden, begripvolle familieleden en wijze medeleerlingen en professoren. Het
zijn zonder twijfel die laatsten die me op rechtskundig vlak heel wat bijgebracht hebben.
Qua character building ben ik sterk beïnvloed geweest door mijn medeleerlingen. Zij
toonden mij dat hard werk en toewijding het altijd halen van intelligentie: “hard work beats
talent, when talent doesn’t work hard”. Na verloop van tijd heb ik geleerd om harder te
werken, en daar de vruchten van te plukken.
Tijdens mijn Master jaren ben ik open gebloeid als jurist. Een inleidende cursus in Europees
fusie- en overnamerecht heeft mij warm gemaakt voor een specialisatie in het
vennootschapsrecht. De interactieve lessen en de gevalsstudies gaven mij een inzicht in
recht die ik voordien slechts moeizaam bereikte. Opeens werd recht iets bruikbaars, iets
interessants. Het is verbazingwekkend hoe vlot je kennis absorbeert als je oprecht geboeid
bent door een onderwerp. Voor mij zijn de twee Master jaren dan ook de meest vormende
jaren geweest van mijn opleiding.
Voor velen is het voorwoord een ietwat obligatoire oefening in geforceerde bedankingen –
wie anders te bedanken dan jezelf voor de urenlange inspanning die je dag in dag uit
geleverd hebt – maar toch wil ik graag de tijd nemen om enkele mensen oprecht te
bedanken.
De eerste persoon die me te binnen schiet is professor Diederik Bruloot, voor zijn hulp in het
zoeken naar een geschikte promotor die de nodige voeling had met het door mij gekozen
onderwerp.
Graag dank ik mijn promotor, professor Kristof Maresceau, om die geschikte persoon te zijn.
U hebt mij tijdens drukke dagen en op korte termijn bijgestaan met raad en daad, en
daarvoor dank ik u ten zeerste.
Aan de Universiteit Gent richt ik een speciaal woord van dank voor het ter beschikking
stellen van hun gebouwen, computers en een overvloed aan data. Ook wil ik de Universiteit
V
en haar medewerkers bedanken om mij te voeden wanneer het mij, na een lange dag in de
bibliotheek, ontbrak aan energie om zelf eten te maken. De mooiste stad van Vlaanderen
heeft tevens een onderwijsinstelling waar het trots op mag zijn.
Verder wil ik mijn familie danken voor hun steun en begrip doorheen de soms stressvolle
maanden waarin ik mijn thesis heb geschreven. In het bijzonder dank ik mijn moeder, die
kosten nog moeite heeft gespaard om doorheen mijn hele studententijd te zorgen voor mij.
Zonder haar steun stond ik niet waar ik nu sta.
Tot slot wil ik mijn vriendin, Tamara Hrkic, bedanken voor haar onvoorwaardelijke steun.
Met je humor, begrip, zorg, liefde en vriendschap steunde je me doorheen alle stressvolle
momenten. Dank je!
15 mei 2016
Pieter Decavel
VI
Voorwoord ............................................................................................................................................. IV
Inleiding ................................................................................................................................................... 1
Deel I De Fusie ................................................................................................................................... 7
Hoofdstuk 1 Totstandkoming van fusies .......................................................................................... 9
1.1 Economische fusie ................................................................................................................ 9
1.1.1 Aandelenfusie .................................................................................................................. 9
1.1.2 Bedrijfsfusie ................................................................................................................... 10
1.2 Juridische fusie ................................................................................................................... 11
1.2.1 Juridische fusie door aandelenruil................................................................................. 11
1.2.2 Juridische fusie door cash-out ....................................................................................... 13
Hoofdstuk 2 De juridische fusie naar Belgisch recht ...................................................................... 15
2.1 De fusie door overneming ..................................................................................................... 16
2.2 De fusie door oprichting ........................................................................................................ 17
2.3 Gelijkgestelde verrichtingen .................................................................................................. 17
2.4 Overige herstructureringstechnieken ................................................................................... 18
2.4.1 Inbreng van een algemeenheid ..................................................................................... 18
2.4.2 Inbreng van een bedrijfstak ........................................................................................... 19
2.4.3 Partiële splitsing ............................................................................................................ 19
Deel II De Geharmoniseerde Grensoverschrijdende Fusie ............................................................... 21
Hoofdstuk 1 Ontstaansgeschiedenis Tiende Vennootschapsrichtlijn .......................................... 22
1.1 Oorsprong .............................................................................................................................. 22
1.2 Geschiedenis.......................................................................................................................... 23
Hoofdstuk 2 Algemene Rechtsbeginselen ..................................................................................... 26
2.1 Harmonisatie van Europees vennootschapsrecht ................................................................. 26
2.2 Vrijheid van Vestiging ............................................................................................................ 27
2.2.1 Zetelleer ......................................................................................................................... 27
2.2.2 VWEU ............................................................................................................................. 29
2.2.3 Hof van Justitie .............................................................................................................. 30
2.2.4 SEVIC arrest ................................................................................................................... 32
2.2.5 Verdere Ontwikkeling .................................................................................................... 35
2.3 Vrij verkeer van kapitaal ........................................................................................................ 35
Hoofdstuk 3 De Belgische implementatiewet van 8 juni 2008 ...................................................... 37
3.1 Toepassingsgebied ................................................................................................................ 38
3.1.1 De vennootschappen ..................................................................................................... 38
VII
3.1.2 Fusiebegrip .................................................................................................................... 41
3.1.3 Hoedanigheid aandeelhouders ..................................................................................... 41
3.2 Voorwaarden ......................................................................................................................... 42
3.3 Fusieprocedure ...................................................................................................................... 43
3.3.1 Fusievoorstel ................................................................................................................. 43
3.3.2 Verslagplicht .................................................................................................................. 51
3.3.3 Informatieplicht ............................................................................................................. 57
3.3.4 Goedkeuring .................................................................................................................. 60
3.4 Toezicht op de grensoverschrijdende fusie ........................................................................... 67
3.4.1 Pre-fusie attest .............................................................................................................. 67
3.4.2 Post-fusie attest ............................................................................................................. 68
3.5 Van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie ........................................................ 68
3.6 Bekendmaking in openbaar register ..................................................................................... 69
3.7 Rechtsgevolgen van de grensoverschrijdende fusie ............................................................. 70
3.7.1 Ontbonden vennootschappen houden op te bestaan .................................................. 71
3.7.2 Vennoten van de ontbonden vennootschappen worden vennoten van de verkrijgende
vennootschap(pen) ..................................................................................................................... 72
3.7.3 Het gehele vermogen van iedere ontbonden vennootschap, zowel rechten als
verplichtingen, zal overgaan op de verkrijgende vennootschappen. ........................................ 73
3.7.4 Minderheidsaandeelhouders ........................................................................................ 74
3.7.5 Schuldeiserbescherming ................................................................................................ 76
3.8 Werknemersmedezeggenschap ............................................................................................ 77
3.8.1 De Richtlijn ..................................................................................................................... 77
3.8.2 De Belgische regeling..................................................................................................... 80
3.9 Aansprakelijkheid .................................................................................................................. 85
3.9.1 Algemeen ....................................................................................................................... 85
3.9.2 Aansprakelijkheid bij de VOF, de gewone Comm. Venn., de Comm. Venn. op aandelen
of de coöperatieve vennootschap met onbeperkte aansprakelijkheid ..................................... 86
3.10 Nietigheid .......................................................................................................................... 87
Hoofdstuk 4 Fiscale Neutraliteit van de Grensoverschrijdende Fusie ........................................... 89
4.1 Toepassingsgebied ................................................................................................................ 89
4.2 Voorwaarden fiscale neutraliteit ........................................................................................... 90
4.2.1 Fusie richtingen ............................................................................................................. 91
4.3 Conclusie ............................................................................................................................... 92
Deel III Case studie: Ahold fusie ........................................................................................................ 93
VIII
Hoofdstuk 1 Algemeen overzicht ................................................................................................... 93
Hoofdstuk 2 Ahold fusievoorstel .................................................................................................... 97
2.1 Definities ................................................................................................................................ 97
2.2 De Ahold fusie ....................................................................................................................... 97
2.3 Hive Down ............................................................................................................................. 98
2.4 Verplichte vermeldingen ..................................................................................................... 100
2.5 Opschortende voorwaarden ............................................................................................... 100
2.5.1 Goedkeuring Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders ................ 100
2.5.2 Goedkeuring Mededingingsautoriteiten ..................................................................... 101
2.5.3 Post-fusie controle ...................................................................................................... 102
2.5.4 Toelating tot verhandeling op de beurs en Opstellen van prospectus ....................... 103
2.5.5 Formulier F-4 ............................................................................................................... 103
2.5.6 Crediteurenverzet........................................................................................................ 103
2.5.7 Verbod Grensoverschrijdende fusie ............................................................................ 103
2.5.8 Fiscale fusie-ruling ....................................................................................................... 104
2.5.9 MAC-clausule ............................................................................................................... 104
2.5.10 Overige Voorwaarden ............................................................................................. 105
2.6 Financiële Informate ........................................................................................................... 105
2.6.1 Aandelenkapitaal Delhaize & Ahold vóór de grensoverschrijdende fusie .................. 106
2.6.2 Voorwaarden voor de toekenning van gewone aandelen Ahold en ADSs Ahold ....... 108
2.6.3 Kapitaalsverhoging krachtens de fusie ........................................................................ 109
2.6.4 De omvang van de goodwill en de reserves van Ahold ............................................... 109
2.6.5 Winstdeelname ........................................................................................................... 110
2.6.6 De kapitaalsvermindering ............................................................................................ 110
2.6.7 Inkoop van aandelen ................................................................................................... 111
2.6.8 Informatieverplichtingen ............................................................................................. 111
2.7 Gevolgen van de fusie ......................................................................................................... 111
2.7.1 Overdracht van het vermogen van Delhaize ............................................................... 111
2.7.2 Vruchtgebruik en pandrecht op gewone aandelen Delhaize ...................................... 112
2.7.3 Bijzondere rechten aandeelhouders ........................................................................... 112
2.7.4 Bijzondere voordelen bestuursleden en deskundigen ................................................ 112
2.7.5 Wijziging van de statuten van Ahold ........................................................................... 114
2.7.6 Hersamenstelling van de raad van commissarissen, de raad van bestuur en het
executive committee van Ahold Delhaize ................................................................................ 115
IX
2.7.7 Gevolgen van de grensoverschrijdende fusie voor de werkgelegenheid ................... 115
2.7.8 Stemrechtloze of winstrechtloze aandelen ................................................................. 116
2.8 Bescherming van de rechten van belanghebbenden .......................................................... 117
2.8.1 Medezeggenschap ....................................................................................................... 117
2.8.2 Schuldeisers en Minderheidsaandeelhouders (Belgisch recht) .................................. 118
2.8.3 Schuldeisers en Minderheidsaandeelhouders (Nederlands recht) ............................. 120
2.8.4 Personen met bijzondere rechten ten aanzien van Delhaize, andere dan
aandeelhouders ........................................................................................................................ 121
2.9 Verslagen Raden van Bestuur .............................................................................................. 121
2.10 Verslagen van de onafhankelijke deskundigen ............................................................... 122
2.11 Slotbepalingen fusievoorstel ........................................................................................... 123
2.11.1 België ....................................................................................................................... 123
2.11.2 Nederland ................................................................................................................ 123
Hoofdstuk 3 Bijzonder verslag van de Raad van Bestuur van Delhaize ....................................... 125
3.1 Doel en rechtvaardiging van de fusie .................................................................................. 125
3.1.1 Verwachte voordelen van de fusie .............................................................................. 126
3.1.2 Groei en synergieën .................................................................................................... 126
3.1.3 Due Dilligence .............................................................................................................. 126
3.1.4 Vaste ruilverhouding ................................................................................................... 127
3.1.5 Fusie van gelijken ........................................................................................................ 127
3.2 Negatieve elementen .......................................................................................................... 127
3.2.1 Falen fusie .................................................................................................................... 127
3.2.2 Risico’s ......................................................................................................................... 128
3.2.3 Verminderde eigendom .............................................................................................. 128
3.3 Ruilverhouding .................................................................................................................... 129
3.3.1 Analyse van geselecteerde publieke vennootschappen ............................................. 129
3.3.2 Analyse van te verdisconteren kasstromen ................................................................ 129
3.3.3 Analyse van de relatieve waarden .............................................................................. 130
3.4 Fiscale gevolgen (voor België) ............................................................................................. 130
Hoofdstuk 4 Conclusie ................................................................................................................. 131
Deel IV Bedenkingen ........................................................................................................................ 133
Bibliografie .......................................................................................................................................... 139
1
INLEIDING
1. “Fusies en overnames” is een tak binnen het vennootschapsrecht die tot de
verbeelding spreekt. Wanneer we het begrip vertalen naar het Engels – Mergers and
Acquisitions, of beter M&A – dan slaat ons hoofd helemaal op hol. Meteen maken we
associaties met lucratieve deals, zoals de fusie tussen Exxon en Mobil Corp., de overname
door Pfizer van Warner-Lambert of de fusie tussen Interbrew - zelf ontstaan uit een fusie
tussen Brouwerij Artois (Stella Artois) en Brouwerij Piedboeuf (Jupiler) - en Ambev die
leidde tot AB InBev, die op haar beurt op het punt staat om SAB Miller over te nemen. Stuk
voor stuk miljardendeals waar menig jurist en bankier, in ruil voor bewezen diensten, een
aardige duit in het zakje deed. Naast dorst, doet dit bovenal zin krijgen om je te verdiepen in
de wereld van M&A.
2. De realiteit blijkt net iets gecompliceerder. Fusies van vennootschappen is niet
meteen de meest simpele materie om onder de knie te krijgen. Om het met de gevleugelde
woorden van wijlen Willem Elsschot te zeggen, “…tusschen droom en daad staan wetten in
den weg en praktische bezwaren…” 1 . Daarom verdiepen we ons in het Belgisch
vennootschapsrecht, en bij uitbreiding het Europees vennootschapsrecht.
3. Het doel van deze verhandeling is de (vennootschaps)jurist inzicht te verschaffen in
de werking van een grensoverschrijdende fusie tussen een Belgische onderneming en een
onderneming uit een andere Lidstaat2. Een probleemstelling waar reeds meer dan één
expert zijn duivels heeft op ontbonden. Het proefschrift bouwt voornamelijk voort op het
werk van deze rechtsgeleerden met een expertise in het vennootschaps- en financieel recht.
Waar wenselijk wordt een kritische noot of nuancering aangebracht, in de wetenschap dat
de verworven inzichten te danken zijn aan de schouders van reuzen. Zonder volledigheid na
te streven, is het de bedoeling een handleiding aan te reiken voor juristen die zich willen
verdiepen in de grensoverschrijdende fusie. Op zijn minst is het de bedoeling een antwoord
te formuleren op volgende onderzoeksvraag: “Hoe verloopt een grensoverschrijdende fusie
naar Belgisch recht?”. Daarop wordt een antwoord gegeven in Hoofdstuk 3 van Deel II.
1 W.,ELSSCHOT, Het Huwelijk uit Verzameld werk, Amsterdam, P.N. van Kampen en Zoon NV, 1960. 2 “Lidstaat” verwijst in deze context naar de landen die lid zijn van de Europese Unie (EU) of landen die lid zijn van de Europese Economische Ruimte (EER).
2
4. In subsidiaire orde onderzoeken we de vraag: “Voorziet de fusieprocedure bij een
grensoverschrijdende fusie in een specifieke bescherming voor de stakeholders in de
fuserende vennootschappen? Zo ja, welke?” Wie als stakeholder wordt beschouwd beperken
we in deze uiteenzetting tot de (minderheids)aandeelhouders, de schuldeisers en de
werknemers. Een antwoord op deze vraag vindt men tevens terug in Hoofdstuk 3 van het
tweede deel. Het spreekt voor zich dat ook naar de buurlanden gekeken wordt om te
bepalen of de bescherming van stakeholders onderling verschilt tussen de lidstaten. Tevens
in subsidiaire orde, onderzoeken we de praktische uitwerking van de grensoverschrijdende
fusie en wat daarbij komt kijken. Aan de hand van een praktijkgeval wordt dit onderzocht in
het derde deel van de uiteenzetting.
5. Het eerste deel van de verhandeling is louter ter inleiding. Daarin wordt weergegeven
wat een fusie precies is, welke soorten fusies er zijn en hoe die fusies tot stand komen.
Vervolgens kijken we naar de Belgische binnenlandse juridische fusie en hoe die in ons recht
wordt gedefinieerd. Het fusiebegrip bij een binnenlandse fusie is immers gelijkaardig aan het
fusiebegrip bij een grensoverschrijdende fusie. Daarom is het van belang te weten wat men
onder fusie verstaat binnen het Belgisch recht, alvorens te kijken naar de
grensoverschrijdende fusie onder Belgisch recht. We eindigen dit deel met een overzicht van
enkele andere herstructureringstechnieken die gebruikt worden in België. Het doel van dit
deel is drieledig. Ten eerste wil het de leek meekrijgen in het fusieverhaal. Ten tweede is het
de bedoeling om de (niet-vennootschaps-) jurist zijn of haar geheugen op te frissen. Tot slot
poogt het de echte vennootschapsjurist zijn of haar ego te strelen door hen eraan te
herinneren hoeveel ze al weten.
6. Was dit proefschrift een menukaart geweest dan had je nu de amuse-bouche op. We
slaan echter het voorgerecht over en gaan onmiddellijk naar het hoofdgerecht. Het tweede
deel van de thesis, “De Geharmoniseerde Grensoverschrijdende Fusie”, vormt de kern van
de verhandeling. Starten doen we met de ontstaansgeschiedenis te bespreken van het
regulerend kader van de grensoverschrijdende fusie op Europees niveau. Snel zal duidelijk
worden dat de invoering van Richtlijn 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusies
van kapitaalvennootschappen 3 – hierna ook naar verwezen als de “Tiende
3 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, Pb. L. 25 november 2005, afl. 310, 1-9.
3
Vennootschapsrichtlijn” of “de Richtlijn” – een proces van lange adem is geweest. De
Richtlijn werd voorafgegaan door allerhande Vennootschapsrichtlijnen, die het
vennootschapsrecht binnen de Europese Unie dienden te harmoniseren. Ook daar besteden
we aandacht aan, zij het beknopt.
7. Verder in deel twee hebben we oog voor de ruimere context waarin het concept van
grensoverschrijdende fusie is gegroeid. Daarmee doelen we op enkele vrijheden zonder
welke er geen sprake zou zijn van de grensoverschrijdende fusie, maar evenzeer komen de
werkelijke zetelleer en de incorporatieleer aan bod. De belangrijkste vrijheid voor de
grensoverschrijdende fusie binnen de Europese Unie, is de vrijheid van vestiging.
Logischerwijze zullen we daar dan ook uitgebreid bij stil staan.
8. Stilaan verlaten we het zweverige pad van ideeën, theorieën en beginselen. We dalen
een trapje af tot bij het harde materiële recht. De focus ligt voornamelijk op de Belgische
implementatie van de Tiende Vennootschapsrichtlijn. Meer dan eens zullen we daarbij
terugkeren naar de oorspronkelijke Richtlijn die door de Belgische wetgever werd omgezet.
Al was het maar om een beter begrip te krijgen van wat er in België precies
geïmplementeerd werd. Ook schuwen we niet om eens bij onze buren te gaan kijken hoe zij
bepaalde zaken (anders) hebben geregeld met betrekking tot de implementering van de
regels inzake grensoverschrijdende fusie.
9. In dit onderdeel wordt een uitgebreid antwoord gegeven op onze hoofd-
onderzoeksvraag. Daarbij wordt een zo volledig mogelijk beeld gegeven van de
procedurestappen bij een grensoverschrijdende fusie. Van fusievoorstel, over de
verslagplicht, tot goedkeuring door een bijzondere algemene vergadering van
aandeelhouders; alle stappen worden uitgelicht. Naast de fusieprocedure wordt veel belang
gehecht aan het toezicht mechanisme op de grensoverschrijdende fusie, dat werd ingevoerd
door de Tiende Vennootschapsrichtlijn. De Belgische wetgever heeft de notaris belast met
dit toezicht, welke bestaat uit een pre-fusie attestering en een post-fusie attestering. Ook de
rechtsgevolgen van de grensoverschrijdende fusie komen uitgebreid aan bod. Een extra
inspanning werd gedaan om de bescherming van de minderheidsaandeelhouders in binnen
en buitenland te doorgronden, wat deels een antwoord biedt op de eerste subsidiaire
onderzoeksvraag.
4
10. Ter afronding van het tweede deel van de verhandeling wordt de fiscale neutraliteit
van de grensoverschrijdende fusie behandeld. Hoewel eerder een fiscaalrechtelijk
onderwerp, werd het toch belangrijk genoeg bevonden om de eindredactie te halen. Dit
hoofdstuk beoogt geen volledigheid. De bedoeling is het concept van de fiscale neutraliteit,
haar voorwaarden en haar gevolgen te duiden.
11. Dan zijn we bij het toetje aangekomen. Na de theoretische uiteenzetting is het tijd
om de theorie aan de praktijk te toetsen. De beste manier om dit te doen is aan de hand van
een case study. Het derde deel behandelt de spraakmakende grensoverschrijdende fusie
tussen twee grootwarenhuisketens, het Nederlandse Ahold en het Belgische Delhaize. De
fusie tussen de twee ketens is brandend actueel en vormt het ideale praktijkgeval om de
theorie te verstaan. Men kan pas de theorie ten volle begrijpen als men haar praktische
uitwerkingen heeft bestudeerd. We vangen aan met een opsomming van feiten en
gebeurtenissen die hebben geleid tot de fusieovereenkomst tussen Ahold en Delhaize. Na de
fusieovereenkomst volgt er uiteraard een fusievoorstel. Het is dit voorstel dat minutieus
wordt ontleed om te weten te komen hoe de theorie zich verhoudt tot de praktijk. Tijdens
het onderzoek leren we dat er veel meer komt kijken bij een grensoverschrijdende fusie dan
enkel het volgen van de regels uit het wetboek. Een fusievoorstel is meer dan dat. Je dient
vooreerst rekening te houden met de economische realiteit. Men zal de cijfers moeten
bestuderen alvorens te weten wat er precies instaat, en waar het vandaan komt. Dit blijkt
niet altijd even evident voor juristen. Toch zal een goed jurist uit zijn comfortzone moeten
komen, wil hij het hoe en waarom begrijpen van de bepalingen in het fusievoorstel. Een
fusievoorstel is vaak veel ruimer dan de minimum inhoud die voorzien wordt in de nationale
wetgeving. Nergens in Titel Vbis Wetboek van Vennootschappen wordt bijvoorbeeld
verwezen naar MAC-clausules4, en toch zijn ze in de praktijk van uiterst groot belang. De
praktische en juridische obstakels van een grensoverschrijdende fusie worden pas echt
duidelijk wanneer men de praktijk gaat bestuderen.
12. Er is ook aandacht voor het verslag van de Raad van Bestuur van Delhaize. In dit
verslag dienen de bestuurders de fusie te verantwoorden aan de stakeholders in Delhaize
(aandeelhouders, werknemers, schuldeisers,…). Hoewel het verslag vaak herhaalt wat reeds
4 Material Adverse Change- clausule.
5
in het fusievoorstel is gezegd, geeft het toch meer toelichting bij enkele belangrijke zaken. Zo
wordt de ruilverhouding van de aandelen bij de fusie in het bestuurdersverslag uitgebreid
besproken, alsook de waarderingsmethoden om tot die ruilverhouding te komen. Er komt
veel kijken bij een grensoverschrijdende fusie, zoveel is zeker.
13. Ter afsluiting maken we in het laatste deel enkele opmerkingen en bedenkingen bij
het wetgevend kader waarin de grensoverschrijdende fusie werkt. Op een kritische manier
worden alle besproken zaken geëvalueerd en wordt een oordeel geveld over de bestudeerde
materie. Een analyse volgt van de mate waarin de regels in België en in de EU bijdragen tot
de harmonisering van het Europees vennootschapsrecht, en in hoeverre die harmonisering
wenselijk is. Tevens is er oog voor enkele regelgevende initiatieven op Europees niveau die
in de nabije toekomst al dan niet uitwerking zullen krijgen. Tot slot verruimt het denkkader,
en plaatsen we hedendaagse politieke ontwikkelingen naast de eenmaking van het Europees
vennootschapsrecht.
6
7
DEEL I DE FUSIE
14. Het begrip fusie gebruikt men - ruim genomen - voor het samengaan van twee of
meer zelfstandige ondernemingen. Wanneer men spreekt van een fusie denkt men vooral
aan ondernemingen van relatief gelijkwaardige grootte. Indien men doelt op het opgaan van
één of meer kleinere ondernemingen in een grotere onderneming, dan zal men het sneller
hebben over een overname.
15. Ook die wijzen van samengaan waarbij een kleine onderneming opgaat in een
grotere onderneming vallen onder het (ruime) begrip fusie. Ieder samengaan van twee of
meer zelfstandige ondernemingen kan men als een fusie aanmerken.
16. Een eerste onderscheid wordt gemaakt tussen horizontale fusies en verticale fusies.
Horizontale fusies betreffen fusies tussen ondernemingen uit dezelfde bedrijfstak. Het zijn
fusies tussen ondernemingen die vóór de fusie elkaars concurrenten waren. Dergelijke fusies
kunnen leiden tot schaalvoordelen. 5 6 Een recent voorbeeld van een horizontale
(grensoverschrijdende) fusie is het samengaan van het Nederlandse Ahold met het Belgische
Delhaize.7
17. Verticale fusies betreffen fusies tussen ondernemingen uit voorgaande of opvolgende
bedrijfstak uit eenzelfde bedrijfskolom. Dergelijke fusie wordt ingegeven door het
veiligstellen van de aanvoer of het verzekeren van de afzet. Men gaat de verschillende
schakels in een bedrijfskolom integreren in één onderneming.
18. Horizontale fusies vinden plaats tussen ondernemingen uit verschillende
bedrijfskolommen. Een onderneming diversifieert op die manier in haar werkzaamheden en
in de sectoren waarin ze actief is (parallellisatie of diversificatie). Dit leidt tot risicospreiding
5 Schaalvoordelen: meer middelen voor R&D, lagere kostprijzen, betere aankooppositie, synergiën, ... 6 Horizontale fusies zijn echter geen garantie op schaalvoordelen. Zie R.E. CAVES, ”Mergers, takeovers, and economic efficiency: Foresight vs. Hindsight”, IJIO 1989, afl. 7, (151) 164; D.C. MUELLER, “The effects of conglomerate mergers: A survey of the empirical evidence”, JBF 1977, afl. 1, 315-347; G. BROCKHOFF en G. NIENHAUS, ”Een geslaagde fusie- en overnamestrategie: Waardoor ontbreken schaalvoordelen?”, 2014, http://www.managementexecutive.nl/downloaden/14053/Waardoor-ontbreken-schaalvoordelen . 7 Infra 102, nr. 256-361.
8
en tot een vollediger assortiment waardoor een sterkere positie op de afzetmarkt wordt
verkregen. Succesvolle ondernemingen kunnen zo uitgroeien tot een conglomeraat.8
19. We hebben nu een globaal beeld van wat een fusie is. In hoofdstuk 1 wordt bekeken
welke soorten fusies er zijn. Hoofdstuk 2 legt uit hoe de fusie naar Belgisch recht werkt.
Daarin wordt ook stilgestaan bij andere herstructureringstechnieken die gelden in België.
8 M.V.M., VAN LEEUWE en W.C.L., VAN DER GRINTEN, Fusie van Ondernemingen: fiscaal- en civielrechtelijk bezien, Deventer: Kluwer, 1970, 1-3.
9
HOOFDSTUK 1 TOTSTANDKOMING VAN FUSIES
“Don’t become a mere recorder of facts, but try to penetrate the mistery of their origin”
– Ivan Pavlov (Russisch fysioloog)
20. Fusies tussen kapitaalvennootschappen kunnen op diverse wijzen tot stand komen.9
Economisch gezien is een fusie het samengaan van twee of meer entiteiten. Vanuit dat
perspectief maakt men een onderscheid tussen een aandelenfusie en een bedrijfsfusie.
Naast de louter economische fusies, is er ook de juridische fusie. In deze uiteenzetting ligt de
focus voornamelijk op de juridische fusie, maar we zullen zien dat de basisvormen van
aandelenfusie en bedrijfsfusie terugkomen in de juridische fusie. Wanneer na dit hoofdstuk,
in het verdere verloop van de uiteenzetting, wordt gesproken over een fusie of een
grensoverschrijdende fusie, dan zal dit steeds over een juridische fusie gaan.
1.1 Economische fusie
1.1.1 AANDELENFUSIE
21. Een aandelenfusie is een fusie door de overdracht van aandelen. De overdracht van
aandelen kan op verscheidene wijze gebeuren.
22. Ten eerste door de koop van aandelen. De overdracht van aandelen komt vaak tot
stand in de vorm van een koop-verkoop overeenkomst. Voor een naamloze vennootschap
(nv) naar Belgisch recht 10, de kapitaalvennootschap op aandelen bij uitstek, kunnen we
volgend voorbeeld geven:
De aandelen van nv A worden gekocht door nv B tegen betaling in contanten. De nv B sluit
met elke aandeelhouder van nv A een koop-verkoop overeenkomst. De nv A is nu een
dochtervennootschap van nv B.
23. De verwerving van aandelen kan ook gebeuren door ruil van aandelen. Het principe
blijft hetzelfde: de ene kapitaalvennootschap verwerft aandelen in de andere
9 Ibid., 15-20. 10 Boek VIII van de Wet van 7 mei 1999 houdende het Wetboek van vennootschappen, BS 6 augustus 1999, ed. 2. (hierna: W. Venn.)
10
kapitaalvennootschap, maar in plaats van contant geld bestaat de tegenprestatie uit (nieuw
uit te geven) aandelen. In ons vorig voorbeeld zal nv B dan nieuwe aandelen uitgeven
waarop wordt volgestort door nv A door inbreng van haar aandelen. Opnieuw wordt nv A
een dochtermaatschappij van nv B.
24. De fusie door aandelenruil kan ook worden voltrokken door de aandelen van beide
vennootschappen in te brengen in een nieuw opgerichte kapitaalvennootschap. Deze
methode is ideaal voor twee vennootschappen van ongeveer gelijke grootte die willen
fuseren. In ons voorbeeld zullen dan de aandelen van nv A en nv B worden ingebracht in de
nieuwe nv C.
25. Ruil van aandelen met contante toeslag is een variant van de in hierboven
besproken verwerving door ruil van aandelen en wordt eveneens vaak toegepast. De
aandeelhouders die hun aandelen overdragen verkrijgen nieuw uitgegeven aandelen in de
vennootschap, maar daarbovenop krijgen ze tevens een contant bedrag.
1.1.2 BEDRIJFSFUSIE
26. Naast de aandelenfusie is het ook mogelijk dat kapitaalvennootschappen fuseren
doordat een kapitaalvennootschap de activa en passiva ( “assets and liabilities”) van één of
meerdere vennootschappen verwerft.
27. Zo is er de fusie door koop van bedrijvigheid waarbij bv. nv B het bedrijf (de activa
en de passiva) van nv A. koopt. De nv A heeft na de fusie geen bedrijf meer, zij is nu een
loutere “kasgeldvennootschap”11 geworden.
28. Daarnaast bestaat ook de fusie door inbreng van bedrijvigheid. Hier gebeurt de
overdracht van de bedrijvigheid van de ene vennootschap in ruil voor ontvangst van
aandelen in de vennootschap waarnaar wordt overgedragen. In ons voorbeeld zal nv A haar
bedrijf overdragen aan nv B tegen afgifte van aandelen van nv B. Op die manier wordt nv A
een holdingmaatschappij van aandelen in nv B.
11 Een kasgeldvennootschap is een vennootschap waarvan het actief uit liquide middelen (geld en andere makkelijk realiseerbare activa) bestaat.
11
29. De bedrijfsfusie kan ook gerealiseerd worden door de inbreng van de bedrijvigheden
van de vennootschappen in een nieuw opgerichte vennootschap. De nv ‘s A en B brengen
hun bedrijven onder in de nv C. Zij worden op hun beurt houdstermaatschappijen van
aandelen in nv C.
30. Als laatste, de fusie door inbreng van bedrijvigheid met contante toeslag. De
inbrengende vennootschap van het bedrijf krijgt bovenop de nieuw uitgegeven aandelen
een contant bedrag. De nv B keert aan nv A voor de inbreng van haar bedrijf naast aandelen
ook contant geld uit.
1.2 Juridische fusie
31. De juridische fusie12 start met twee of meer individuele ondernemingen met aparte
eigenaars. Deze ondernemingen willen fuseren en daarbij zal minstens één van de bij de
fusie betrokken vennootschappen ophouden te bestaan. De rechten en plichten van deze
laatste vennootschap gaan onder algemene titel over op de overblijvende vennootschap of
op een nieuw opgerichte vennootschap. De aandeelhouders in de verdwijnende
vennootschap worden van rechtswege aandeelhouder in de overblijvende of nieuwe
vennootschap.13 14
1.2.1 JURIDISCHE FUSIE DOOR AANDELENRUIL
32. In de eerste hypothese gaat nv A (de verdwijnende vennootschap) op in nv B (de
overblijvende vennootschap), dit noemt men ook wel een plain vanilla merger15. De nv B is
de overlevende vennootschap en nv A houdt op te bestaan. Aangezien het hier om een
aandelenruil16 gaat blijven de aandeelhouders van nv A achter met nieuw uitgegeven
aandelen in nv B. De aandeelhouders van nv B behouden hun aandelen in nv B.
12 In het Engels wordt dit aangeduid met de term statutory merger. 13 M.V.M., VAN LEEUWE en W.C.L., VAN DER GRINTEN, Fusie van Ondernemingen: fiscaal- en civielrechtelijk bezien, Deventer: Kluwer, 1970, 19. 14 K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 45. 15 De fusie gebeurt belastingneutraal. 16 Supra 18, nr. 23.
12
Toestand vóór de fusie:
nv A nv B
Activa Passiva Activa Passiva
- Bezittingen nv A - Aandelenkapitaal nv A
- Schulden nv A
- Bezittingen nv B - Aandelenkapitaal nv B
- Schulden nv B
Toestand na de fusie:
nv B
Activa Passiva
- Bezittingen nv B
- Bezittingen nv A
- Aandelenkapitaal nv B
- nieuw aandelenkapitaal nv B
- schulden nv B
- schulden nv A
33. In de tweede hypothese zullen beide in de fusie betrokken vennootschappen
ophouden te bestaan. Een nieuwe vennootschap wordt opgericht die alle rechten en
plichten van de fuserende vennootschappen verkrijgt. De aandeelhouders van de fuserende
vennootschappen worden van rechtswege aandeelhouders in de nieuwe vennootschap.
13
Toestand vóór de fusie:
nv A nv B
Activa Passiva Activa Passiva
- Bezittingen nv A - Aandelenkapitaal nv A
- Schulden nv A
- Bezittingen nv B - Aandelenkapitaal nv B
- Schulden nv B
Toestand na de fusie:
nv C
Activa Passiva
- Bezittingen nv A
- Bezittingen nv B
- Aandelenkapitaal nv C
- schulden nv A
- schulden nv B
1.2.2 JURIDISCHE FUSIE DOOR CASH-OUT
34. In een cash-out worden de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap
vergoed door middel van contante betaling. Zij zullen dus geen deelneming hebben in de
opslorpende vennootschap. De koop-verkoop van de aandelen is aan belastingen
onderhavig. Na de verkoop van de verdwijnende vennootschap houdt die vennootschap op
te bestaan. Haar aandelen worden geannuleerd.
14
35. De nv B betaalt de aandeelhouders van nv A in contanten voor hun “assets and
liabilities”. De aandeelhouders van nv A krijgen geen deelneming in de overnemende nv B.
Bij een juridische fusie door cash-out is geen formele toestemming van de aandeelhouders
van nv A nodig om rechtsgeldig te fuseren. Er wordt een koop-verkoop overeenkomst
afgesloten met elk van de aandeelhouders van nv A. Na overdracht van de assets and
liabilities zal nv A ophouden te bestaan.17
Toestand vóór de fusie:
nv A nv B
Activa Passiva Activa Passiva
- Bezittingen nv A - Aandelenkapitaal nv A
- Schulden nv A
- Bezittingen nv B - Aandelenkapitaal nv B
- Schulden nv B
Toestand na de fusie:
nv B
Activa Passiva
- Bezittingen nv B – koopsom (cash-out )
- Bezittingen nv A
- Aandelenkapitaal nv B
- schulden nv B
- schulden nv A
17 D.A., OESTERLE, Mergers and acquisitions in a nutshell, ed. 2, St. Paul, MN: Thompson/West, 2006, 5-7.
15
HOOFDSTUK 2 DE JURIDISCHE FUSIE NAAR BELGISCH RECHT
“Coming together is a beginning; keeping together is progress; working together is success.”
- Henry Ford (oprichter Ford Motors Company)
36. Binnen de Europese Unie geldt er vooralsnog geen gecodificeerd Europees
vennootschapsrecht. De EU heeft echter, ter facilitering van het recht op vrijheid van
vestiging18, haar best gedaan om bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht zo veel als
mogelijk te harmoniseren. Ze deed dit door middel van het uitvaardigen van Richtlijnen op
het gebied van vennootschapsrecht (Vennootschapsrichtlijnen).19
37. De Derde Vennootschapsrichtlijn20 en Zesde Vennootschapsrichtlijn21 zorgen ervoor
dat aandeelhouders en derden bij fusies in de EU min of meer dezelfde waarborgen
genieten. Deze vennootschapsrichtlijnen werden herhaaldelijk bijgewerkt en aangevuld.22
Onze huidige Belgische vennootschapswetgeving is sterk beïnvloed door deze harmonisatie
op Europees niveau. Het Belgisch recht inzake fusies sluit nauw aan bij, en is in grote mate
een letterlijke overname van, de Europese regelgeving inzake fusies. De Belgische
implementatie van de Derde en Zesde Vennootschapsrichtlijnen in de Belgische wetgeving is
er pas laat gekomen. De Wet van 29 juni 1993 tot wijziging, wat de fusies en splitsingen van
18 Art. 49 en art. 54 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, Pb.L. 26 oktober 2012, C 326/47 (hierna: VWEU); zie ook http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.2.3.html 19 Het recht op vrijheid van vestiging werd geïmplementeerd in het Verdrag van Rome (EEG-Verdrag). De EEG had echter schrik van het liberale vennootschapsrecht van Nederland. De regels in Nederland waren veel minder restrictief dan in de andere vijf lidstaten (België, Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Italië en Luxemburg). Vooral Frankrijk had schrik dat Nederland het “Delaware van Europa” zou worden - de Amerikaanse staat Delaware is dé staat waar vennootschappen in de VS hun statutaire zetel hebben geïncorporeerd omwille van haar flexibele vennootschapsrecht – en dat Franse vennootschappen massaal naar Nederland zouden verhuizen. Het principe van vestigingsvrijheid was dus afhankelijk van voorafgaandelijke harmonisatie van het Europees vennootschapsrecht. 20 Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 betreffende fusies van naamloze vennootschappen; vervangen door Richtlijn 2011/35/EU van het Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van naamloze vennootschappen, Pb.L. 29 april 2011, afl. 110, 1-11. 21 Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g),
van het Verdrag betreffende splitsingen van naamloze vennootschappen, Pb.L. 31 december 1982, afl. 378, 47. 22 Richtlijn 2007/63/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 tot wijziging van Richtlijn 78/855/EEG van de Raad en Richtlijn 82/891/EEG van de Raad wat betreft de verplichte opstelling van een verslag van een onafhankelijke deskundige bij fusies of splitsingen van naamloze vennootschappen, Pb.L. 17 november 2007, afl. 300, 47-48; Richtlijn 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en 82/891/EEG van de Raad en Richtlijn 2005/56/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, Pb.L. 2 oktober 2009, afl. 259, 14-21.
16
vennootschappen betreft, van de wetten op de handelsvennootschappen gecoördineerd op
30 november 193523 zet de Vennootschapsrichtlijnen om in het Belgisch recht. Hiervoor was
er geen wettelijke basis voor nationale fusies tussen vennootschappen. Hoewel er geen
wettelijke basis voor was, waren dergelijke fusies wel mogelijk. De enige wettelijke regeling
over fusies in de Belgische wetgeving was van fiscaalrechtelijke aard. Zo erkende de
Belgische wetgever de fusie door er gunstregelingen voor te voorzien in de fiscale wetgeving
(verlaagde registratierechten, fiscale neutraliteit ten opzichte van de eigendomsovergang
van activa en passiva door fusie, ...).24 In het Belgisch Wetboek van Vennootschappen
worden vandaag twee soorten fusies gedefinieerd.
2.1 DE FUSIE DOOR OVERNEMING
38. De eerste fusievorm is de fusie door overneming.25 Fusie door overneming is een
rechtshandeling waarbij het gehele vermogen van één of meer vennootschappen op een
andere vennootschap overgaat. In ruil voor die overdracht krijgen de vennoten van de
ontbonden vennootschap (of vennootschappen) aandelen in de verkrijgende vennootschap.
Onder overgang van “gehele vermogen” worden zowel de rechten als de verplichtingen26
van de verdwijnende vennootschap(pen) verstaan. De overgang gebeurt na een vereffening
zonder ontbinding van de verdwijnende vennootschap(pen). De aandeelhouders van de
verdwijnende vennootschap(pen) krijgen dus aandelen in de verkrijgende vennootschap in
ruil voor de overname. Daarnaast kan ook een opleg in geld worden gegeven aan
desbetreffende aandeelhouders. Die opleg mag niet meer bedragen dan een tiende van de
nominale waarde van de uitgereikte aandelen. Bij gebreke van een nominale waarde zal de
opleg niet meer mogen bedragen dan een tiende van de fractiewaarde van de uitgereikte
aandelen.27 De overnemende vennootschap moet als algemene rechtsopvolger zowel het
23 Wet van 29 juni 1993 tot wijziging, wat de fusies en splitsingen van vennootschappen betreft, van de wetten op de handelsvennootschappen gecoördineerd op 30 november 1935, BS 21 juli 1993, 17176. 24 J. VAN BAEL, Fusies en splitsingen, Antwerpen, Kluwer, 1993, 3-4. 25 Art. 671 W. Venn. 26 In het Engels spreekt men van “assets and liabilities”. 27 De nominale waarde van een aandeel is de waarde van het aandeel zoals vermeld in de statuten bij de oprichting van de vennootschap. De nominale waarde kan je berekenen door het maatschappelijk kapitaal te delen door het aantal uitgegeven kapitaalaandelen. De fractiewaarde van een aandeel is de verhouding van het kapitaal van een vennootschap ten opzichte van het aantal aandelen.
17
actief als het passief van de overgenomen vennootschap(pen) verkrijgen, ook indien na
overname blijkt dat het passief het actief overtreft.28
39. De algemene weigering van een Lidstaat van de Europese Unie om een fusie door
overneming, zoals hierboven geschetst, in te schrijven in het nationaal handelsregister
wanneer één van de betrokken vennootschappen in een andere Lidstaat is gevestigd, is niet
verenigbaar met de vestigingsvrijheid afgeleid uit de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU, indien
dergelijke fusie door overneming wel mogelijk is tussen twee vennootschappen gevestigd op
het grondgebied van eerstgenoemde Lidstaat.29 30
2.2 DE FUSIE DOOR OPRICHTING
40. Daarnaast maakt het Wetboek van vennootschappen ook melding van een fusie door
oprichting.31 Bij een fusie door oprichting wordt in essentie het gehele vermogen, zowel
rechten als verplichtingen, van verscheidene vennootschappen overgedragen naar een
nieuw, door de betrokken vennootschappen opgerichte, vennootschap. Ook hier gebeurt de
overdracht van het vermogen ná de ontbinding zonder vereffening van de betrokken
vennootschappen. In ruil voor de overdracht van het vermogen krijgen de vennoten van de
ontbonden vennootschappen aandelen in de nieuw opgerichte vennootschap, eventueel
met een opleg in geld die niet meer mag bedragen dan een tiende van de nominale waarde
of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de uitgereikte aandelen.
2.3 GELIJKGESTELDE VERRICHTINGEN
41. Naast deze twee basisvormen zijn er nog met de fusie door overneming32 en met de
fusie (generiek) gelijkgestelde verrichtingen33.
28 Cass. 30 april 1970, Arr.Cass. 1969(70), 805-809. https://www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1970/3.pdf (geraadpleegd op 24/02/2016). 29 HvJ (Grote Kamer) 13 december 2005, nr. C-411/03, ECLI:EU:C:2005:762, SEVIC Systems AG. (hierna: SEVIC-arrest) http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=57066&pageIndex=0&doclang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=858970 (geraadpleegd op 24/02/2016) 30 Infra 38, nrs. 70-80. 31 Art. 672 W. Venn. 32 Art. 676 W. Venn. 33 Art. 677 W. Venn.
18
42. Met de fusie door overneming gelijkgestelde verrichtingen zijn enerzijds de
rechtshandelingen waarbij het gehele vermogen van één of meer vennootschappen, zowel
de rechten als de verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening overgaat op
een andere vennootschap die houdster is van al hun aandelen en van de andere effecten
waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. 34 Anderzijds zijn er de
rechtshandelingen waarbij het gehele vermogen van één of meer vennootschappen, zowel
de rechten als de verplichtingen, als gevolg van ontbinding zonder vereffening overgaat op
een andere vennootschap, wanneer al hun aandelen en de andere effecten waaraan
stemrecht in de algemene vergadering is verbonden, in handen zijn ofwel van die andere
vennootschap, ofwel van tussenpersonen van die vennootschap, ofwel van die
tussenpersonen én van die vennootschap.35
43. De besproken fusie door overneming en fusie door oprichting zijn ook fusies naar
Belgisch recht indien niet alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan.36 Dit
zijn zogenaamde partiële fusies. Bij de partiële fusie gaat een deel van het vermogen van een
vennootschap op een andere vennootschap over en krijgen de aandeelhouders als
vergoeding hiervoor aandelen in de nieuwe vennootschap. De overdragende vennootschap
blijft bestaan. Zij ondergaat weliswaar een vermogensvermindering die gelijk is aan de
waarde van het deel van haar vermogen dat werd overgedragen.37
2.4 OVERIGE HERSTRUCTURERINGSTECHNIEKEN
44. Voor herstructureringen van vennootschappen kunnen, naast fusies, overnames en
splitsingen, verscheidene andere technieken worden gebruikt.
2.4.1 INBRENG VAN EEN ALGEMEENHEID
45. Inbreng van een algemeenheid38 is een weinig voorkomende herstructureringsvorm.
Het is sterk gelijkend op een fusie. Je hebt een vennootschap die al haar activa en haar
passiva overdraagt aan een andere vennootschap. Het verschil is dat de overdragende
vennootschap blijft bestaan na de overdracht, in tegenstelling tot ontbonden te worden
34 Art. 676, 1° W. Venn. 35 Art. 676, 2°W. Venn. 36 Art. 677 W. Venn., art. 671 W. Venn. en art. 672 W. Venn. 37 A., BENOIT–MOURY, O., CAPRASSE en B., TILLEMAN (eds.), Vennootschapsrecht, die Keure, 2015, 558. 38 Art. 678 W. Venn.
19
zonder vereffening. Ze wordt de holdingvennootschap boven de verkrijgende vennootschap
van de activa en de passiva. De aandelen die de verkrijgende vennootschap uitgeeft ter
compensatie van het verkrijgen van de activa en de passiva, gaan naar de overdragende
vennootschap en NIET naar haar aandeelhouders.
2.4.2 INBRENG VAN EEN BEDRIJFSTAK
46. Bij een inbreng van een bedrijfstak39 neemt een vennootschap een verzameling van
activa en passiva samen en draagt deze over aan een andere vennootschap in ruil voor
aandelen in die verkrijgende vennootschap. De aandelen die worden uitgegeven door de
verkrijgende vennootschap worden toegekend aan de overdragende vennootschap. Van
belang is het feit dat de overgedragen activa en passiva een bedrijfstak vormen. Dit houdt in
dat het gaat om een verzameling activa en passiva van een vennootschap, maar niet alle
activa en passiva van die vennootschap, die samen een coherente entiteit vormen. Het is
een geheel dat op technisch en organisatorisch gebied een autonome activiteit uitoefent en
op eigen kracht kan werken.40 De maatstaf om te kunnen spreken van een bedrijfstak is dat
de verzameling van activa en passiva op zichzelf kan bestaan als economische entiteit. Indien
dit niet zo is, dan kan je het niet overdragen als een bedrijfstak en geniet je dus niet van de
voordelen die daarmee gepaard gaan (net als een fusie is ook een inbreng van een
bedrijfstak belasting neutraal).
2.4.3 PARTIËLE SPLITSING
47. Je hebt een vennootschap die een deel van haar activa en passiva wil afsplitsen op
een belasting neutrale manier. Men kan deze keer geen gebruik maken van de inbreng van
een bedrijfstak want de activa en passiva vormen op zichzelf geen zelfstandige economische
entiteit. Daarenboven is het de bedoeling dat de aandelen die worden uitgegeven door de
verkrijgende vennootschap in de handen komen van de aandeelhouders van de
overdragende vennootschap.41 Dan kan men gebruik maken van de partiële splitsing. 42
39 Art. 679 W. Venn. 40 Art. 680 W. Venn. 41 Een andere manier om aandelen van de verkrijgende vennootschap in de overdragende vennootschap over te dragen aan haar aandeelhouders, is door middel van een” stockdividend” of “dividend in aandelen”. De vennootschap keert de aandelen die ze in haar bezit heeft uit aan haar aandeelhouders. Nadeel is wel dat deze transactie belastbaar is. 42 Art. 677 W. Venn.
20
48. Een partiële splitsing verloopt op dezelfde wijze als een gewone splitsing, behalve
dat de overdragende vennootschap blijft bestaan na de partiële splitsing én dat de splitsing
slechts betrekking heeft op een deel van het vermogen van de overdragende vennootschap.
Daarnaast is het ook zo dat bij een partiële splitsing een vennootschap haar activa en passiva
kan overdragen naar één andere vennootschap. Bij een gewone splitsing zal haar activa en
passiva minstens moeten overgedragen worden naar twee vennootschappen. Net als bij een
gewone splitsing worden de aandeelhouders van de vennootschap die een partiële splitsing
doet, aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap. Ook moeten de overgedragen activa
en passiva niet voldoen aan de definitie van bedrijfstak.
21
DEEL II DE GEHARMONISEERDE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
49. De grensoverschrijdende fusie is een fusie die logischerwijze gekenmerkt wordt door
haar grensoverschrijdend karakter. Voor vennootschappen binnen de EU maken we een
onderscheid naargelang dergelijke vennootschap op het grondgebied van een Lidstaat
fuseert met een vennootschap op het grondgebied van een andere Lidstaat, dan wel of die
vennootschap fuseert met een vennootschap gevestigd buiten de EU. De
grensoverschrijdende fusie binnen de EU is immers in grote mate geharmoniseerd.43 De
grensoverschrijdende fusie buiten de EU is onderhavig aan de nationale
vennootschapsrechtelijke en IPR-rechtelijke wetgeving van de landen van oorsprong van de
betrokken vennootschappen. Deze uiteenzetting beperkt zich tot de studie en analyse van
het geharmoniseerde grensoverschrijdende fusierecht binnen de EU.
50. Op 25 november 2005 verscheen - na decennialange debatten over de inhoud - de
Tiende Vennootschapsrichtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van
kapitaalvennootschappen. Het doel van de Tiende Vennootschapsrichtlijn is een regeling uit
te werken voor de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen binnen de EU.
51. De lidstaten hadden tot 15 december 2007 de tijd om de Tiende
Vennootschapsrichtlijn om te zetten in de nationale rechtsorde. België heeft de Tiende
Vennootschapsrichtlijn laattijdig44 omgezet door middel van de wet van 8 juni 2008
houdende diverse bepalingen45. Hoofdstuk III van Titel VIII van deze wet wijzigde het
Wetboek van Vennootschappen door in Boek XI van dat Wetboek vennootschappen een
nieuwe titel Vbis in te voegen.46 47
43 Infra 46, nr. 94. 44 België werd door het Hof van Justitie van de Europese Unie veroordeeld voor deze laattijdige omzetting: HvJ 1 oktober 2009, nr. C-575/08, Commissie t. België, ECLI:EU:C:2009:606. http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-575/08 (geraadpleegd op 29/02/2016). 45 Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16 juni 2008, 30529. (hierna: Wet van 8 juni 2008) 46 Art. 77 Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen. 47 K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 911-912.
22
HOOFDSTUK 1 ONTSTAANSGESCHIEDENIS TIENDE
VENNOOTSCHAPSRICHTLIJN
“If you don’t know history, you’re a leaf that doesn’t know it is part of a tree”
– Michael Crichton (Amerikaans schrijver van onder meer Jurassic Park)
1.1 OORSPRONG
52. De regeling van de grensoverschrijdende fusie binnen de EU is een materie die lang in
de pijplijn heeft gezeten, maar er heel moeilijk is uitgekomen. De Raad en de Europese
Commissie hebben getracht, via allerhande richtlijnen, om de grensoverschrijdende fusie op
vennootschapsrechtelijk vlak en op fiscaal vlak min of meer één te maken voor al de
lidstaten van de Unie.
53. Ter verwezenlijking van de vrijheid van vestiging voorziet artikel 50, lid 2, g) VWEU in
de mogelijkheid voor de Raad van de Europese Unie om richtlijnen vast te stellen, met de
bedoeling het vennootschapsrecht inzake grondvereisten voor rechtspersonen in de zin van
artikel 54 VWEU, te harmoniseren. Zo moeten de richtlijnen de belangen behartigen van
zowel de deelnemers in die rechtspersonen als van derden. Op basis van deze bepaling heeft
de Raad verschillende Vennootschapsrichtlijnen uitgevaardigd. De Tiende
Vennootschapsrichtlijn is een onderdeel van deze Vennootschapsrichtlijnen die moeten
bijdragen tot de harmonisatie van het vennootschapsrecht in de Europese Unie. Het doel
van de Richtlijn wordt weergegeven in haar eerste alinea:
“Bij de Europese kapitaalvennootschappen bestaat een behoefte aan samenwerking en
reorganisatie. Bij grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen uit verschillende
lidstaten stuiten zij echter binnen de Gemeenschap op talrijke wettelijke en administratieve
belemmeringen. Daarom is een communautaire regeling noodzakelijk die de verwezenlijking
van grensoverschrijdende fusies van onder de wetgeving van verschillende lidstaten vallende
kapitaalvennootschappen van uiteenlopende vorm vergemakkelijkt en aldus bijdraagt tot de
voltooiing en de goede werking van de interne markt.”48
48 Preambule (1), Tiende Vennootschapsrichtlijn.
23
54. De richtlijn past in het kader van het Actieplan voor de financiële diensten (APFD)49
en de mededeling van de Europese Commissie aan de Raad en het Europees Parlement
betreffende de modernisering van het vennootschapsrecht en de verbetering van de
corporate governance in de Europese Unie.50
55. Vóór de Tiende Vennootschapsrichtlijn waren grensoverschrijdende fusies van
kapitaalvennootschappen alleen mogelijk wanneer de fuserende vennootschappen in
bepaalde specifieke lidstaten gevestigd waren. Voor een rechtsgeldige fusie moest er
immers overeenstemming zijn tussen de nationale wetten van de opgeslorpte en
opslorpende vennootschappen. De fuserende vennootschappen moeten worden erkend in
de betrokken rechtsordes. Daarenboven dient ook de fusie tussen die types van
vennootschappen mogelijk te zijn volgens de lex societatis van de betrokken
vennootschappen. Vaak was het zo dat de fuserende vennootschappen de facto verplicht
werden om ingewikkelde juridische constructies op te zetten wanneer het verschil tussen
het nationale recht, van toepassing op de betrokken vennootschappen, te groot was. Die
juridische constructies leidden veelal tot de vereffening van de verdwijnende
vennootschap.51
1.2 GESCHIEDENIS
56. De Richtlijn van 2005/56/EG betreffende grensoverschrijdende fusie van
kapitaalvennootschappen is de resultante van een lang onderhandelingsproces op niveau
van de Europese Gemeenschap (EG). In 1967 begonnen de Lidstaten van de EG te
onderhandelen over een Verdrag betreffende de grensoverschrijdende fusie binnen de EG.
Een ontwerpverdrag werd gepubliceerd in 1973 maar werd nooit geratificeerd.52 Eén van de
oorzaken voor het falen van de ratificatie was het gebrek aan harmonisatie van nationale
wetgeving omtrent binnenlandse fusies. Enkele jaren later, in 1978, kwam er de Derde
Vennootschapsrichtlijn die tot doel had de wetgeving rond binnenlandse fusies van
49 Mededeling (Comm.) over de tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, 11 mei 1999, COM(1999)232 def. 50 Mededeling (Comm.) voor de modernisering van het vennootschapsrecht en verbetering van de corporate governance in de Europese Unie, 21 mei 2003, COM(2003)284 def. 51 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 53. 52 L. TIMMERMAN, “De internationale juridische fusie: een beschouwing over het ontwerpverdrag inzake de internationale juridische fusie”, TPR 1976, (289) 290.
24
naamloze vennootschappen binnen de EG te harmoniseren.53 De harmonisatie van nationale
wetgeving betreffende binnenlandse fusies bleek niet voldoende om tot een akkoord te
komen voor het harmoniseren van de grensoverschrijdende fusie. Belangrijke struikelpunten
voor het goedkeuren van een verdragstekst over grensoverschrijdende fusie waren de fiscale
behandeling van een dergelijke fusie en de bescherming van de werknemersrechten. Het
grootste probleem was het al dan niet behouden van werknemersmedezeggenschap in de
bestuursorganen van de fuserende vennootschappen indien de nieuw gevormde
vennootschap zich bevindt in een Lidstaat van de EG waar die rechten van
werknemersmedezeggenschap niet bestaan. Landen zoals Duitsland, waar het
werknemersmedezeggenschap bij wet geregeld is, waren ongerust dat op basis van het
nieuwe verdrag aan “forum shopping” zou worden gedaan ten nadele van de rechtsregimes
die deelneming van de werknemers in het management van het bedrijf verplicht stellen.54
Het ontwerpverdrag draaide uit op een sisser.55
57. In 1984 werd een nieuwe poging ondernomen door de Europese Commissie, met hun
voorstel voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies van naamloze
vennootschappen56. De voornaamste bezorgdheid van het Europees Parlement was dat
ondernemingen uit de verschillende lidstaten misbruik zouden maken van de regels
betreffende grensoverschrijdende fusies om zich zodoende aan hun verplichtingen op het
gebied van de medezeggenschap van werknemers te onttrekken. Het voorstel werd door de
Commissie ingetrokken in 2001.57
58. De ontwikkelingen in het gemeenschapsrecht betreffende het Statuut van de
Europese vennootschap58 en de aanvullende richtlijn aangaande medezeggenschap van
53 A. UGLIANO, “The new cross-border merger directive: harmonisation of European company law and free movement”, EBLR 2007, afl. 18, (585) 587. 54 Zie ook ibid. 55 L. TIMMERMAN, “De internationale juridische fusie: een beschouwing over het ontwerpverdrag inzake de internationale juridische fusie”, TPR 1976, (289) 290-291. 56 Voorstel (Comm.) voor een tiende richtlijn betreffende de grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen, 25 januari 1985, COM(84) 727 def. 57 Y.C.E. WIERSMA, “Richtlijnvoorstel inzake grensoverschrijdende fusies”, V&O 2004, afl. 1, (1) 13. 58 Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE), Pb.L. 10 november 2001, afl. 294, 1-21. (hierna: SE-Verordening)
25
werknemers in de Europese vennootschap59 breken de lans voor een richtlijn met betrekking
tot grensoverschrijdende fusie. De Societas Europaea (SE) kan worden gevormd door
grensoverschrijdende fusie op een gelijklopende wijze als een fusie uit de Derde Richtlijn.60
Het grootste struikelblok voor grensoverschrijdende fusies, nl. medezeggenschap van
werknemers, wordt voor de Europese Vennootschap op niet-dwingende wijze geregeld door
de SE-Richtlijn. Het Statuut en de richtlijn inzake werknemersmedezeggenschap leveren de
rechtsregels voor een richtlijn betreffende grensoverschrijdende fusie.
59. Niet veel later presenteert de Commissie een nieuw voorstel voor een richtlijn
betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen.61 Dit voorstel bevat
een verbeterde versie van de oplossing uit de SE-Verordening voor het probleem van
werknemersparticipatie. In essentie verschilt de Richtlijn van het Voorstel uit 1984 op twee
belangrijke onderdelen. Ten eerste was het eerdere voorstel enkel van toepassing op
naamloze vennootschappen, waar de Richtlijn van toepassing is op alle
kapitaalvennootschappen. Voorts bevat de Richtlijn, in tegenstelling tot het voorstel van
1984, een regeling betreffende medezeggenschapsrechten van werknemers. Op 26 oktober
2005 wordt de “Tiende Richtlijn” goedgekeurd door het Europees Parlement en de Raad. De
EU Lidstaten hadden tot 15 december 2007 om de richtlijn in hun nationale wetgeving om te
zetten.62
59 Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, Pb.L. 10 november 2001, 294, 22-32. (hierna: SE-Richtlijn) 60 Artikel 17 SE-Verordening. 61 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, 18 november 2003, COM/2003/0703 def. 62 Art.19 Tiende Vennootschapsrichtlijn
26
HOOFDSTUK 2 ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN
“ L'Europe ne se fera pas d'un coup, ni dans une construction d'ensemble : elle se fera par des réalisations
concrètes créant d'abord une solidarité de fait.”63
- Robert Schuman
60. De totstandkoming van de geharmoniseerde grensoverschrijdende fusie binnen de
EU is een proces van lange adem geweest. De geharmoniseerde grensoverschrijdende fusie
is enkel mogelijk door de Europese onderliggende fundamentele vrijheden en principes die
verankerd zitten in onze samenleving. Zonder die vrijheden zou het idee van een
geharmoniseerde grensoverschrijdende fusie binnen onze Unie nooit hebben kunnen rijpen.
2.1 HARMONISATIE VAN EUROPEES VENNOOTSCHAPSRECHT
61. De Tiende Vennootschapsrichtlijn kan gezien worden als een volgende stap naar de
creatie van een éénheidsmarkt. Het is een flexibel rechtsinstrument die een vennootschap
met zetel in een Lidstaat toelaat zich vrij te bewegen binnen de Europese Unie. De
harmonisatie van het recht binnen de EU is onderhavig aan enkele belangrijke principes
waarmee men rekening moet houden. De Vennootschapsrichtlijnen dienen steeds
uitgevaardigd te worden in overeenkomst met de principes van subsidiariteit en
proportionaliteit.64
62. Harmonisatie van het Europees vennootschapsrecht is er gekomen om de interne
markt mogelijk te maken. Verschillende Lidstaten waren bezorgd dat, wanneer men een
eengemaakte markt creëert zonder harmonisering van het vennootschapsrecht, er een “race
to the bottom” zou ontstaan. Met andere woorden, men vreesde dat er een liberalisering
zou komen van het vennootschapsrecht in de Lidstaten met het oog op het aantrekken van
bedrijven om zich in hun Lidstaat te vestigen.65 Daartegenover staat dat een gebrek aan
harmonisatie leidt tot competitie tussen het vennootschapsrecht van Lidstaten. Op die
manier zou men uiteindelijk het ultieme vennootschapsrecht moeten bekomen. De Tiende
63 Schuman verklaring, 9 mei 1950. 64 A. UGLIANO, “The new cross-border merger directive: harmonisation of European company law and free movement”, EBLR 2007, afl. 18, (585) 612. 65 Supra 24, vn. 19.
27
Vennootschapsrichtlijn houdt het glas in het midden. Enerzijds wordt het recht van de
Lidstaten geharmoniseerd, maar toch behouden de nationale regelgevers de vrijheid
bepaalde zaken naar believen in te vullen. Men valt terug op de gemeenschappelijke
principes eigen aan de EU om de interne markt te bewerkstelligen.66
2.2 VRIJHEID VAN VESTIGING
63. Aan de grondslag van de Europese Unie ligt de idee van een interne markt die een
ruimte omvat zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen,
diensten en kapitaal is gewaarborgd door het Europees recht.67 Het vrij verkeer van
personen is in deze onontbeerlijk voor de Europese vennootschappen om zich vrij te
vestigen binnen de Unie. Sinds het Centros-arrest68 is het duidelijk dat het vrij verkeer van
personen ook geldt voor vennootschappen die werden opgericht in overeenstemming met
het recht van een Lidstaat, indien hun statutaire zetel of werkelijke zetel zich in de EU
bevindt.
64. Vrij verkeer van personen geeft aan vennootschappen het recht om zich overal
binnen de Unie te vestigen. Het recht van de vrijheid van vestiging (Artikelen 49 en 54
VWEU) was reeds ingeburgerd lang voor de Tiende Vennootschapsrichtlijn. Zo was het ook al
mogelijk voor een Belgische vennootschap en een vennootschap van een andere EU-Lidstaat
om binnen de Europese Unie grensoverschrijdend te fuseren.
65. Voordat we de vrijheid van vestiging ten volle kunnen verstaan, dienen we de theorie
van de zetelleer te behandelen. Het geeft ons een inzicht in de verschillende rechtsculturen
die er bestaan in de Lidstaten op vlak van vestiging van vennootschappen.
2.2.1 ZETELLEER
66. In de EU worden twee theorieën gebruikt om de lex societatis van een vennootschap
te bepalen. Ten eerste is er de werkelijke zetelleer die een feitelijk aanknopingspunt gebruikt
om het toepasselijk vennootschapsrecht aan te duiden. Het vennootschapsrecht van het
66 A. UGLIANO, “The new cross-border merger directive: harmonisation of European company law and free movement”, EBLR 2007, afl. 18, (585) 612. 67 Art. 26 VWEU. 68 HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126, Centros/ Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. (hierna: Centros-arrest)
28
land waarin de werkelijke zetel van een vennootschap zich bevindt, is het toepasselijke
recht, aldus de werkelijke zetelleer. De “werkelijke zetel” kent geen uniforme definitie, doch
in de meeste landen gaat het over de plaats van waaruit de vennootschap effectief wordt
geleid. Daarbij denken we automatisch aan de plaats waar de directie of de Raad van
Bestuur haar vergaderingen houdt en haar beslissingen neemt. Doch de werkelijke zetel is
ruimer dan dat. Men kijkt niet louter naar de plaats van de bestuurszetel, men gaat ook op
zoek naar feitelijke elementen die duiden op de aanwezigheid van een werkelijk
beslissingscentrum.69
67. De andere theorie is die van de incorporatieleer. Deze leer houdt in dat het
toepasselijk vennootschapsrecht op de vennootschap, het recht is van het land waar de
statutaire zetel van de vennootschap ligt en/of volgens wiens recht zij is opgericht, ongeacht
andere factoren (formeel aanknopingspunt).70 Hier wordt geen aandacht geschonken aan
feitelijke elementen, wat een feitelijke zetelverplaatsing quasi onmogelijk maakt. Een
vennootschap die onderhevig is aan de incorporatieleer zal haar zetel slechts kunnen
verplaatsen door een formele beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan. Dit staat in
contrast met de werkelijke zetelleer waar er sprake is van een zetelverplaatsing van zodra de
vennootschap haar zetel feitelijk verplaatst.71
68. In de “eigenlijke” incorporatieleer zoekt de vennootschap aansluiting bij het
vennootschapsrecht van het oprichtingsland en dit formeel aanknopingspunt kan tijdens
haar bestaan niet worden gewijzigd. Het vennootschapsrecht kleeft als het ware aan de
vennootschap. Landen als het Verenigd Koninkrijk en Nederland volgen deze strikte
interpretatie van de incorporatieleer. Andere landen – bij voorbeeld Zwitserland - hanteren
een mildere vorm van de incorporatieleer, nl. de statutaire zetelleer, waarbij die landen in
69 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 3. 70 H. DE WULF en L. VAN DEN STEEN, “Enkele IPR-problemen uit het economisch recht: het mogelijke conflict tussen lex concursus en lex societatis, de effecten op rekening, en Europees getinte class actions in de VS”, WP 2009/6,1. 71 71 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 4-5.
29
hun IPR-regelgeving aansluiting zoeken bij het vennootschapsrecht van het land waarin de
statutaire zetel van een vennootschap is gevestigd.72
69. In België hanteert men een gematigde versie van de werkelijke zetelleer. Die wordt
veruitwendigd in artikel 112 Wetboek Internationaal Privaatrecht (WIPR). Hier grijpt men
terug naar het recht van het land waarin de werkelijke zetel van vennootschappen zich
bevindt. Wanneer naar Belgisch recht opgerichte vennootschappen hun werkelijke zetel
verplaatsen naar het buitenland, zullen deze vennootschappen hun Belgische nationaliteit
verliezen. Omgekeerd geldt ook dat wanneer naar buitenlands recht opgerichte
vennootschappen hun werkelijke zetel naar België verplaatsen, zij gedwongen zijn de
Belgische nationaliteit aan te nemen.
2.2.2 VWEU
70. De artikelen 49 en 54 VWEU verzetten zich ertegen dat, een Lidstaat de inschrijving in
het nationaal handelsregister van een fusie door ontbinding zonder liquidatie van een
vennootschap en door overdracht onder algemene titel van het vermogen ervan aan een
andere vennootschap, in het algemeen weigert, wanneer één van beide vennootschappen in
een andere Lidstaat is gevestigd, terwijl een dergelijke inschrijving mogelijk is, voor zover
bepaalde voorwaarden zijn vervuld, wanneer beide bij de fusie betrokken vennootschappen
op het grondgebied van eerstbedoelde Lidstaat zijn gevestigd.73
71. Het vrijelijk bewegen van vennootschappen doorheen de Unie, in de zin van
zetelverplaatsing of het oprichten van nieuwe bedrijven of bedrijfstakken in andere
lidstaten, is een direct gevolg van de interne markt binnen de EU.74 75 Beperkingen van de
vrijheid van vestiging voor onderdanen van een Lidstaat op het grondgebied van een andere
Lidstaat zijn verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de
oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van
een Lidstaat die op het grondgebied van een Lidstaat zijn gevestigd. Daarnaast houdt het
72 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 5. 73 A., BENOIT–MOURY, O., CAPRASSE en B., TILLEMAN (eds.), Vennootschapsrecht, die Keure, 2015, 555. 74 Artikel 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb.L. 26 oktober 2012, C 326/13. (hierna: VEU) 75 Zie ook EUROPESE COMMISSIE, The European Union explained: Internal Market, Brussel, Publications Office of the European Union, 2014, 1-12.
30
recht van vestiging in dat de lidstaten de vestiging van vennootschappen uit andere lidstaten
toelaten onder dezelfde voorwaarden als die voor hun eigen onderdanen.76
72. Het doel van het recht van vestiging is om het oprichten en beheren van
vennootschappen en filialen of dochterondernemingen door vennootschappen van een
Lidstaat, toe te staan op het grondgebied van eender welke andere Lidstaat. Daarnaast mag
de vennootschap haar bedrijvigheid uitoefenen in laatstgenoemde Lidstaat.
73. Om je als vennootschap te beroepen op het recht van vestiging moet je aan enkele
voorwaarden voldoen. Ten eerste moeten de vennootschappen winstoogmerk nastreven.
Het is irrelevant of de vennootschap ook daadwerkelijk winst maakt. Daarnaast moet de
vennootschap in overeenstemming met de wetgeving van een Lidstaat zijn opgericht. Tot
slot moeten ze hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Unie
hebben.77
74. Deze laatste voorwaarde laat de lidstaten vrij in hun keuze van aanknopingspunt van
de vennootschap. Dit kan de plaats zijn waar de vennootschap is opgericht (incorporatieleer)
of de plaats waar de vennootschap haar voornaamste bedrijvigheid uitoefent (werkelijke
zetelleer).
2.2.3 HOF VAN JUSTITIE
75. Vennootschappen die, gebruik makend van hun vestigingsvrijheid, hun activiteiten
verplaatsen naar een andere Lidstaat, riskeren onder de werkelijke zetelleer hun werkelijke
zetel te moeten verplaatsen en bijgevolg onder een ander rechtsregime te vallen. De
incorporatieleer heeft dit probleem niet en is bijgevolg beter verenigbaar met de vrijheid van
vestiging. Toch dient opgemerkt te worden dat landen die de incorporatieleer aanhangen,
veelal, via hun materieel vennootschapsrecht, feitelijke bindingen met hun rechtsorde
vereisen opdat vennootschappen rechtsgeldig naar hun recht kunnen worden opgericht en
kunnen blijven voortbestaan.78
76 Artikel 18 VWEU j° artikel 49 VWEU. 77 Artikel 54 VWEU 78 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 10.
31
76. Deze belemmeringen van een Europese interne markt zorgden ervoor dat
kapitaalvennootschappen geen volledige grensoverschrijdende mobiliteit genoten. Het Hof
van Justitie heeft in enkele mijlpaalarresten dit probleem gedeeltelijk verholpen.79 Centraal
stond de vraag of men de zetel van een vennootschap naar het buitenland kan verplaatsen
met continuïteit van haar rechtspersoonlijkheid.
77. De conclusie is dat discriminerende antimisbruikbepalingen en discriminerend
vennootschapsrecht niet langer de vrijheid van vestiging kan belemmeren. Lidstaten kunnen
daarnaast vennootschappen niet langer verhinderen in het openen van agentschappen,
bijkantoren of dochterondernemingen op hun grondgebied.
78. Het Hof van Justitie ontwikkelde doorheen haar rechtspraak twee uitzonderingen op
het recht van vrijheid van vestiging. Zo kan een belemmering toegestaan worden wanneer
deze belemmering niet discriminerend is en ze ingegeven is door dwingende redenen van
algemeen belang. Bovendien moet de maatregel geschikt zijn om de verwezenlijking van het
nagestreefde doel te bewerkstelligen. Tot slot mag de maatregel niet verder gaan dan wat
voor de bereiking van haar doel noodzakelijk is. Deze uitzondering wordt in de rechtsleer de
“rule of reason” genoemd.
79. Een tweede rechtvaardiging voor maatregelen die de vrijheid van vestiging
verhinderen, ligt in de anti-misbruikrechtspraak. De opening van bijkantoren door
postbusvennootschappen mag worden verhinderd indien het de bedoeling is van de
vennootschap zich te onttrekken aan haar verplichtingen ten opzichte van particuliere of
publieke belanghebbende partijen.80
80. Het baanbrekende werk van het Hof heeft de weg geplaveid voor een regeling op
Europees niveau omtrent de grensoverschrijdende fusie. De principes die het Hof naar voor
schoof in enkele van haar mijlpaalarresten zijn dezelfde principes die doorschemeren in de
Tiende Richtlijn en die dus aan de grondslag liggen van ons recht inzake
grensoverschrijdende fusie. Het belang van de vrijheid van vestiging voor de
79 Centros-arrest; SEVIC-arrest; HvJ 5 november 2002, nr. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632, Überseering/NCC (hierna: Überseering-arrest); HvJ 30 september 2003, nr. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 Inspire Art (hierna: Inspire Art-arrest); HvJ (Derde Kamer) 12 juli 2012, nr. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440, Vale. 80 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 11.
32
grensoverschrijdende fusie wordt nergens beter geïllustreerd dan in het mijlpaalarrest SEVIC
van het Hof van Justitie:
“Grensoverschrijdende fusies beantwoorden, evenals overige omzettingen van
vennootschappen, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van
vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd. Zij vormen bijzondere
wijzen van uitoefening van de vrijheid van vestiging, die belangrijk zijn voor de goede
werking van de interne markt, en behoren dus tot de economische activiteiten
waarvoor de lidstaten de in artikel 43 EG (huidig Artikel 49 VWEU bedoelde vrijheid van
vestiging moeten eerbiedigen..”81
Laat ons deze zaak eens van naderbij bekijken…
2.2.4 SEVIC ARREST
81. Na de uitvaardiging van de Tiende Vennootschapsrichtlijn verloor de rechtspraak van
het Hof van Justitie met betrekking tot vrijheid van vestiging enigszins aan belang in de
praktijk. Toch speelt het SEVIC-arrest tot de dag van vandaag nog steeds door in onze
nationale rechtsorde. Amper drie weken na het uitvaardigen van de Tiende
Vennootschapsrichtlijn verruimt het Hof de mogelijkheden om grensoverschrijdend te
fuseren.
Wat voorafging.
82. De arrondissementsrechtbank van Neuwied (Duitsland)weigert om de fusie tussen
het Duitse SEVIC Systems AG (hierna “SEVIC”) met het Luxemburgse Security Vision Concept
SA (hierna “Security Vision”) in het nationaal handelsregister in te schrijven. Zonder de
inschrijving heeft de fusie naar Duits recht geen uitwerking.82 De fusieovereenkomst hield
onder meer in dat Security Vision ontbonden werd zonder liquidatie, maar wel met
overdracht van het vermogen onder algemene titel op SEVIC. De arrondissementsrechtbank
is van oordeel dat het Duitse recht de omzetting van vennootschappen enkel voorziet in de
fusie van vennootschappen met zetel in Duitsland.
81 SEVIC-arrest, 7, nr. 19. 82 §§19-20 Umwandlungsgesetz [Wet inzake de omzetting van vennootschappen] van 28 oktober 1994, BGBl., 3210 (Duitsland). (hierna: UmwG) http://www.gesetze-im-internet.de/umwg_1995/
33
In Rechte.
83. Het Landgericht Koblenz stelt het Hof van Justitie de volgende vraag:
„Moeten de artikelen 43 EG en 48 EG (huidige artikelen 49 VWEU en 54 VWEU) aldus worden
uitgelegd dat het in strijd is met de vrijheid van vestiging van vennootschappen, wanneer het
een buitenlandse Europese vennootschap niet is toegestaan om haar voorgenomen fusie met
een Duitse vennootschap overeenkomstig de §§ 16 en volgende [UmwG] in het Duitse
handelsregister in te schrijven, op grond dat § 1, lid 1, punt 1, UmwG alleen betrekking heeft
op een omzetting van rechtspersonen met zetel in Duitsland?"83
84. In Duitsland bestonden er geen algemene regels voor grensoverschrijdende fusies die
analoog zijn aan die waarin de UmwG voorziet. Bijgevolg werden interne fusies en
grensoverschrijdende fusies in Duitsland verschillend behandeld. De vraag is dan ook of de
Duitse weigering tot inschrijving strijdig is met artikelen 49 en 54 VWEU.
85. Het Hof voert aan dat de oprichting en het beheer van vennootschappen ook valt
onder de vrijheid van vestiging voorzien in het VWEU. Het Duits recht schept hierin een
ongelijke behandeling van vennootschappen naargelang het om een interne of een
grensoverschrijdende fusie gaat. Dit verschil in behandeling is strijdig met het recht van
vestiging. Zij kan enkel toelaatbaar zijn indien er een rechtmatig doel wordt nagestreefd en
indien zij gerechtvaardigd is omwille van dwingende redenen van algemeen belang.
Daarnaast moet de maatregel geschikt en proportioneel zijn om het beoogde doel te
bereiken.84
86. De artikelen 49 VWEU en 54 VWEU verhinderen dat een Lidstaat de inschrijving van
een fusie door ontbinding zonder liquidatie van een vennootschap, door overdracht onder
algemene titel van het vermogen ervan aan een ander vennootschap, in het nationaal
handelsregister weigert, om de reden dat één van de vennootschappen in een andere
Lidstaat gevestigd is. Dit is een beperking van de vestigingsvrijheid, daar Duitsland een
interne fusie tussen soortgelijke vennootschappen wel inschrijft.
83 SEVIC-arrest, 5, nr. 10. 84 SEVIC-arrest, 7-8, nrs. 20-23.
34
Conclusie.
87. Het Sevic-arrest dwingt de lidstaten om grensoverschrijdende fusies van
vennootschappen met een zetel op het grondgebied van de Lidstaat, samen met
vennootschappen met hun zetel op het grondgebied van een andere Lidstaat, toe te staan.
Dat een Lidstaat grensoverschrijdende fusies niet mag verhinderen – behoudens wanneer
het vennootschappen betreft die ook binnen het grondgebied van de Lidstaat verhinderd
worden te fuseren – zegt ons echter niets over het toepasselijke recht dat geldt voor die
fusie.85
88. Dwingende redenen van algemeen belang kunnen beperkingen op de vrijheid van
vestiging rechtvaardigen. 86 Een algemene weigering grensoverschrijdende fusies in te
schrijven in het handelsregister is echter onverenigbaar met het proportionaliteitsprincipe.87
89. Het arrest omschrijft verder nog het begrip “vestiging” op een heel ruime wijze. De
vestigingsvrijheid heeft betrekking op iedere maatregel die de toegang tot een Lidstaat, die
niet de Lidstaat van oorspronkelijke vestiging is, mogelijk maakt of vergemakkelijkt. Ook de
maatregelen die de uitoefening van economische activiteiten in eerstgenoemde Lidstaat
mogelijk maken of vergemakkelijken, vallen hieronder. De maatregelen moeten de
betrokken marktdeelnemers in staat stellen daadwerkelijk deel te nemen aan het
economische leven in de ontvangst Lidstaat onder dezelfde voorwaarden als die voor de
nationale marktdeelnemers gelden.88
90. Met de invoering van de Tiende Richtlijn heeft het SEVIC arrest veel van haar
praktisch belang verloren. SEVIC heeft echter blijvend belang voor de vennootschappen die
niet vallen onder het toepassingsgebied van de Tiende Richtlijn, maar die volgens nationaal
recht aan binnenlandse fusies kunnen deelnemen. De Tiende Richtlijn geldt enkel voor
publieke vennootschappen, SEVIC verruimt het toepassingsgebied naar besloten
85 H. DE WULF, “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR 2006, afl. 1, (80) 80. 86 Zie ook Centros-arrest, Überseering-arrest en Inspire Art-arrest. 87 H. DE WULF, “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR 2006, afl. 1, (80) 83. 88 SEVIC-arrest, 7, nr. 18.
35
vennootschappen. Deze vennootschappen zullen zich op SEVIC kunnen beroepen om de
grensoverschrijdende fusie af te dwingen.89
2.2.5 VERDERE ONTWIKKELING
91. Tegenover de arresten die een katalysator waren voor de liberalisering van de
interne markt staan twee arresten van het Hof van Justitie die de feestvreugde enigszins
temperen. In de arresten Daily Mail90 en Cartesio91 stelt het Hof dat de vrijheid van vestiging
verenigbaar is met de wens van lidstaten om de naar hun recht opgerichte vennootschappen
ervoor te laten zorgen dat hun zetel zich op het grondgebied van desbetreffende Lidstaat
bevindt. Tenminste als zij hun statuut van binnenlandse vennootschap willen behouden.
Vennootschappen zijn immers creaturen van het nationaal recht.92
92. In de praktijk bemoeilijkte de nationale wetgeving van Lidstaten een
grensoverschrijdende fusie, of maakte nationale wetgeving een grensoverschrijdende fusie
zelfs geheel onmogelijk. Zo was het niet duidelijk volgens welke vennootschapsrechtelijke
procedure een grensoverschrijdende fusie kon uitgevoerd worden.93 De SE verordening was
een grote stap voorwaarts in het faciliteren van grensoverschrijdende fusies, maar het is pas
vanaf de Tiende Richtlijn dat grensoverschrijdende fusies tussen kapitaalvennootschappen
geharmoniseerd zijn binnen de Unie.
2.3 VRIJ VERKEER VAN KAPITAAL
93. Men kan argumenteren dat de mobiliteit van vennootschappen afkomstig uit een
Lidstaat, binnen de EU zone, niet enkel een uitoefening is van het recht op vestiging, maar
tevens ook een uitoefening is van het recht op vrij verkeer van kapitaal. Artikel 63, (1) VWEU
zegt het volgende:
89 Zie ook H. DE WULF, “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR 2006, afl. 1, (80) 83-94. 90 HvJ 27 september 1988, nr. C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Daily Mail. 91 HvJ (Grote Kamer) 16 december 2008, nr. C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723, Cartesio. 92 K. MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 12, nr. 9. 93 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 1.
36
“1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het
kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling en tussen lidstaten en derde landen verboden.”
Dit houdt de eliminatie in van alle discriminatoire maatregelen op grond van nationaliteit of
woonplaats van de partijen of de plaats waar het kapitaal wordt overgedragen.
Discriminatoire beperkende maatregelen zijn verboden tenzij ze kunnen worden
verantwoord op basis van artikel 65 VWEU en indien de maatregel geschikt en evenredig is
ten opzichte van haar doel. Niet-discriminatoire beperkende maatregelen zijn verboden
tenzij ze kunnen worden verantwoord op basis van artikel 65 VWEU of op basis van een
dwingende bepaling van een Lidstaat indien die maatregel geschikt en evenredig is.94 95
94 HvJ 23 februari 1995, nr. C-358/93 en C-416/93, ECLI:EU:C:1995:54, Bordessa; HvJ 16 maart 1999, nr. , C-222/97, ECLI:EU:C:1999:143, Trummer and Mayer; HvJ 13 juli 2000, nr. C-423/98, ECLI:EU:C:2000:401, Albore. 95 A. UGLIANO, “The new cross-border merger directive: harmonisation of European company law and free movement”, EBLR 2007, afl. 18, (585) 591-592.
37
HOOFDSTUK 3 DE BELGISCHE IMPLEMENTATIEWET VAN 8 JUNI 2008
“Sire, geef me honderd dagen”
– Jean-Luc Dehaene (gewezen eerste minister van België)
94. De Richtlijn moet de grensoverschrijdende fusie voor alle kapitaalvennootschappen,
met hun werkelijke zetel of hun statutaire zetel binnen de EU, faciliteren. Het nationaal recht
van lidstaten moet de grensoverschrijdende fusie van een nationale kapitaalvennootschap
met een kapitaalvennootschap uit een andere Lidstaat mogelijk maken als binnenlandse
fusies tussen zulke vennootschappen mogelijk zijn naar nationaal recht.96 Dankzij de Richtlijn
worden geharmoniseerde regels omtrent grensoverschrijdende fusies ingevoerd in het
nationale recht van de lidstaten. De richtlijn beoogt geen maximale harmonisatie, bijgevolg
zijn de lidstaten vrij aan te vullen waar nodig met nationaal recht. Doch sommige punten
lijken door de Europese wetgever als afsluitend beschouwd te worden.97 Het nationale recht
van toepassing op de binnenlandse fusie is tevens van toepassing op de vennootschappen
die aan een grensoverschrijdende fusie deelnemen, tenzij van het nationale recht
uitdrukkelijk wordt afgeweken.98
95. Op 8 juni 2008 heeft de Belgische wetgever de Tiende Vennootschapsrichtlijn
geïmplementeerd in de Belgische rechtsorde. Aldus kreeg de grensoverschrijdende fusie een
wettelijke grondslag in ons rechtsstelsel.
96. De grensoverschrijdende fusie tussen een Belgische vennootschap en een
vennootschap van een andere Lidstaat was echter reeds voordien mogelijk. 99 Men
aanvaarde dat zowel een Belgische vennootschap een buitenlandse vennootschap kon
overnemen, alsook dat een Belgische vennootschap rechtsgeldig tot haar overneming door
een buitenlandse vennootschap kon besluiten. Naast de vernoemde rechtspraak steunde
men hiervoor onder meer op het niet langer beschouwen van de nationaliteit van een
vennootschap als één van de essentiële elementen die een Algemene Vergadering niet kan
96 Preambule, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 97 H. DE WULF, “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR 2006, afl. 1, (80) 92-93. 98 Preambule, (3) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 99 Supra 40, vn. 79.
38
wijzigen.100 In artikel 113 van de wet van 16 juli 2004 houdende het Wetboek Internationaal
Privaatrecht ligt tevens een wettelijke grondslag voor de toelaatbaarheid van de
grensoverschrijdende fusie. Hoewel de grensoverschrijdende fusie toegelaten was naar
Belgisch recht, was zij praktisch vaak moeilijk of helemaal niet uit te voeren.101
97. Dit wordt verholpen door de omzetting van de Tiende Vennootschapsrichtlijn in het
Belgisch recht aan de hand van de wet van 8 juni 2008. De basisregel die we in ons
achterhoofd moeten houden is dat de regels inzake binnenlandse fusies van toepassing zijn
op de grensoverschrijdende fusie tenzij er van wordt afgeweken.102
3.1 TOEPASSINGSGEBIED
3.1.1 DE VENNOOTSCHAPPEN
98. Om te weten wat het toepassingsgebied is voor de grensoverschrijdende fusie naar
Belgisch recht, kijken we eerst naar de Tiende Vennootschapsrichtlijn. De Richtlijn heeft
enkel toepassing op fusies van kapitaalvennootschappen die in overeenstemming met de
wetgeving van een Lidstaat zijn opgericht en die hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of
hun hoofdvestiging binnen de Europese Gemeenschap hebben (en bij uitbreiding de
Europese Economische Ruimte103). Zij kunnen slechts grensoverschrijdend fuseren voor
zover ten minste twee van deze vennootschappen onder de wetgeving van verschillende
lidstaten sorteren. Kapitaalvennootschappen zijn vennootschappen die
rechtspersoonlijkheid hebben en een apart vermogen hebben dat uitsluitend voor de
schulden van de vennootschap kan worden aangesproken. Voor België is dit een verwijzing
naar de nv, de commanditaire vennootschap op aandelen (hierna: Comm. VA.) en de
bvba.104
99. De Belgische wetgever breidt het toepassingsgebied – in navolging van het SEVIC-
arrest – uit tot alle Belgische vennootschappen met rechtspersoonlijkheid die binnenlands
kunnen fuseren. Hierdoor zullen de inleidende bepalingen van Titel I van Boek XI van het
100 Art. 558 W. Venn. 101 Supra 32, nr. 55. 102 Art. 772/1, eerste lid W. Venn. 103 D., VAN GERVEN, “Community rules applicable to cross-border mergers”, in D., VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 5. 104 K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 912-913.
39
Wetboek van Vennootschappen105 van toepassing zijn op de grensoverschrijdende fusie. Een
vennootschap naar Belgisch recht die niet onder boek XI valt kan steeds fuseren met een
buitenlandse vennootschap, op grond van artikelen 110 en 113 Wetboek Internationaal
Privaatrecht, wanneer de lex societatis van die buitenlandse vennootschap zich daar niet
tegen verzet. De Tiende Vennootschapsrichtlijn bevat louter de basisregels voor de
grensoverschrijdende fusie, waardoor niet alle aspecten van dergelijke fusie geregeld zijn in
de richtlijn. De wetgeving van de lidstaten dient die hiaten naar believen in te vullen met
nationale wetgeving. Daarom zal ook Titel II van Boek XI van toepassing zijn op de
ingevoegde Titel V bis.106
100. Ook een opleg in geld bij de totstandkoming van de fusie die meer bedraagt dan 10%
van de nominale waarde, of bij gebreke van nominale waard, van de fractiewaarde, is
rechtsgeldig.107 Deze mogelijkheid tot verhoogde opleg werd voorzien in artikel 3, (1) van de
Tiende Vennootschapsrichtlijn.108
101. Van de uitdrukkelijke mogelijkheid in de Tiende Vennootschapsrichtlijn om
coöperatieve vennootschappen (hierna: CV) uit te sluiten uit het toepassingsgebied109 werd
door de Belgische wetgever geen gebruik gemaakt. Bijgevolg zijn specifieke bepalingen
vereist in verband met aansprakelijkheid 110 , uittreding 111 en instemming van de
vennoten112.113 Een fusie tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten waarbij een CV
betrokken is, kan echter niet doorgaan indien de lex societatis van één van de betrokken
vennootschappen een fusie met een coöperatieve vennootschap uitsluit.
105 Artikelen 670 tot 672 W. Venn. en art. 676 W. Venn. 106 In zoverre Titel V bis niet expliciet afwijkt van Titel II. 107 Art. 772/2 W. Venn.; Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 54-55. http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/52/1012/52K1012001.pdf (geraadpleegd op 08/03/2016). 108 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 58. 109 Art. 3, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 110 Art. 687 W. Venn. blijft onverkort van toepassing. 111 Artikelen 698 en 711 W. Venn. blijven onverkort van toepassing. 112 Art. 772/11 W. Venn. 113 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 55.
40
102. Vennootschappen die verschillen qua vorm zijn wel toegestaan met elkaar
grensoverschrijdend te fuseren. Voor de goede werking van dergelijke fusie zullen die
vennootschappen mogelijks eerst moeten omgevormd worden.114
103. Zowat alle vennootschappen met rechtspersoonlijkheid naar Belgisch recht kunnen
bijgevolg grensoverschrijdend fuseren. Uitzonderingen hierop zijn de
landbouwvennootschappen, de Economische Samenwerking Verbanden en de onderlinge
verzekeringsmaatschappijen.115 De Belgische regeling betreffende de grensoverschrijdende
fusie is evenmin van toepassing op de openbare beleggingsvennootschappen met
veranderlijk kapitaal116 én de vennootschappen die in vereffening zijn.117 Dit in navolging van
Artikel 3, (3) Tiende Vennootschapsrichtlijn die de grensoverschrijdende fusie van een
vennootschap, met als doel de collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken
kapitaal, uitsluit van het toepassingsgebied van de Richtlijn.
104. Een openbare beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal (bevek) is een
beleggingsinstelling die is opgericht als nv of als Comm. VA en kan niet grensoverschrijdend
fuseren. In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt dat indien Boek XI van het
Wetboek van Vennootschappen van toepassing wordt verklaard op herstructureringen van
Belgische openbare gemeenschappelijke beleggingsfondsen met een veranderlijk kapitaal,
dan zal Titel Vbis daarop niet van toepassing zijn.118
105. Voor de vennootschappen in vereffening is dit een afwijking van de binnenlandse
fusiemogelijkheden. Artikel 681 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt immers dat
een binnenlandse fusie kan plaats vinden wanneer één of meer van de fuserende
vennootschappen in vereffening zijn of in staat van faillissement verkeren, op voorwaarde
dat zij hun vermogen nog niet beginnen uitkeren zijn aan de vennoten van de vennootschap
in vereffening. De Memorie van Toelichting bij artikel 77 van de wet van 8 juni 2008
verduidelijkt verder dat het aan vennootschappen in staat van faillissement wel toegestaan
114 J.-A. DELCORDE en T. TILQUIN, « La fusion transfrontalière des sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS 2009, (7) 53-54, nr. 77. 115 Zie ibid., 64-65, nr. 94. 116 Art. 10 en art. 14 Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005, 9632. 117 Art. 772/1 W. Venn. 118 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 57.
41
is deel te nemen aan een grensoverschrijdende fusie zolang zij niet gestart zijn met de
uitkering van hun vermogen aan haar vennoten.119
3.1.2 FUSIEBEGRIP
106. Het fusiebegrip onder de Richtlijn120 (fusie door overneming, fusie door oprichting en
de groepsfusie) ligt in lijn met het fusiebegrip dat in het Belgisch Wetboek van
Vennootschappen wordt gehanteerd. 121 Het fusiebegrip verschilt lichtelijk doordat de
Richtlijn uitdrukkelijk verwijst naar het ogenblik van voltrekken van de fusie met de
toevoeging van “...op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie...”. Het Belgisch
fusiebegrip (artikelen 671 W. Venn. en 672 W. Venn.) spreekt enkel over het voltrekken van
de fusie als gevolg van een ontbinding zonder vereffening. Deze toevoeging doelt op het feit
dat een vennootschap in vereffening niet grensoverschrijdend kan fuseren.122 De groepsfusie
of fusie na vereniging van alle aandelen in één hand is een met een fusie gelijkgestelde
verrichting.123 124
3.1.3 HOEDANIGHEID AANDEELHOUDERS
107. De hoedanigheidsvereisten van de aandeelhouders worden behandeld in de artikelen
698 en 711 W. Venn. Deze artikelen zijn van toepassing op de grensoverschrijdende fusie.125
Wanneer de overnemende vennootschap een bvba, een CV, Comm. V. of een VOF is, dan
kan zij de andere vennootschap enkel overnemen indien de vennoten van die andere
vennootschap voldoen aan de vereisten om vennoot te worden in de overnemende
vennootschap.126
119 Ibid. 120 Art. 2, (2), c) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 121 Artikelen 671, 672 en 676 W. Venn. 122 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 145, nr. 19; (cf.) art. 772/1, , tweede lid, tweede streepje W. Venn. zegt uitdrukkelijk dat vennootschappen in vereffening zijn uitgesloten van de bepalingen inzake grensoverschrijdende fusie naar Belgisch recht. 123 Supra 26, vn. 34. 124 Deze laatste fusiemethode wordt niet door iedereen als volwaardige fusietechniek aanzien. Volgens K. BYTTEBIER was het technisch correcter geweest deze techniek in de Richtlijn te kwalificeren als een met een fusie gelijkgestelde techniek; K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 915. 125 Art. 76 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 56. 126 Art. 698, §1 W. Venn.
42
3.2 VOORWAARDEN
108. Het toepassingsgebied van de Tiende Vennootschapsrichtlijn beperkt zich tot
grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen die opgericht zijn onder het recht
van een Lidstaat en waarvan de statutaire zetel, het hoofdbestuur of de hoofdvestiging in de
EU is gevestigd.127 Grensoverschrijdende fusies zijn alleen mogelijk tussen typen van
vennootschappen die krachtens de nationale wetgeving van de desbetreffende lidstaten
kunnen fuseren. Bovendien moet een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie
deelneemt, voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke
nationale wetgeving. 128 De Richtlijn legt in het bijzonder de nadruk op de bepalingen en
formaliteiten betreffende het besluitvormingsproces in verband met de fusie en betreffende
de bescherming van de schuldeisers van de fuserende vennootschappen, obligatiehouders
en houders van effecten of aandelen, en tevens de bepalingen op de rechten van de
werknemers (afgezien van de medezeggenschapsrechten van werknemers uit artikel 16 van
de Richtlijn).129
109. Het nationale recht van een Lidstaat die haar autoriteiten machtigt om zich, omwille
van redenen van algemeen belang, te verzetten tegen een binnenlandse fusie, kan tevens
aangewend worden om een grensoverschrijdende fusie te verhinderen wanneer één van de
betrokken vennootschappen valt onder het recht van die Lidstaat. Deze bepaling is niet van
toepassing indien art. 21 van de Concentratieverordening130 van toepassing is. Tot slot kan
een Lidstaat bepalingen vaststellen, ten aanzien van een vennootschap die onder haar
jurisdictie valt en die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, ter bescherming van de
minderheidsaandeelhouders die zich tegen de grensoverschrijdende fusie hebben verzet.131
110. Na het bestuderen van het toepassingsgebied van en de voorwaarden voor een
grensoverschrijdende fusie, stellen we vast dat er grenzen zijn aan de harmonisatie. De
nationale regelgeving van de lidstaten ter bescherming van het algemeen belang, van de
aandeelhouders, van de schuldeisers, van de obligatiehouders en van de werknemers wordt
127 Art. 1 Tiende Vennootschapsrichtlijn. 128 Art. 4, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 129 Art. 4, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 130 Verordening van de Raad nr. 139/2004, 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22. 131 Art. 4, (2), in fine Tiende Vennootschapsrichtlijn.
43
niet aangetast door de harmonisatie ter facilitering van de grensoverschrijdende fusie. Men
zal nog steeds de nationale bepalingen betreffende deze nagestreefde belangen moeten
naleven.132
3.3 FUSIEPROCEDURE
3.3.1 FUSIEVOORSTEL
111. De eerste stap om een grensoverschrijdende fusie rechtsgeldig te doen slagen is het
opstellen van een gemeenschappelijk fusievoorstel. De opmaak van het gemeenschappelijk
voorstel gebeurt door de leidinggevende of bestuursorganen van elke fuserende
vennootschap.
3.3.1.1 MINIMALE VERMELDINGEN
112. De minimuminhoud van het voorstel wordt in artikel 772/6 W. Venn. vastgelegd. Het
voorstel moet het volgende vermelden:
a) de rechtsvorm, de naam, het doel en de statutaire zetel van de fuserende
vennootschappen, alsmede de voorgenomen rechtsvorm, naam, doel en statutaire
zetel van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;
b) de ruilverhouding van de aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk
kapitaal en, in voorkomend geval, het bedrag van de opleg in geld;
c) de wijze van uitreiking van de aandelen of deelbewijzen in het
maatschappelijk kapitaal van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap;
d) de waarschijnlijke gevolgen van de fusie voor de werkgelegenheid;
e) de datum vanaf welke deze aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk
kapitaal recht geven in de winst te delen, alsmede elke bijzondere regeling
betreffende dit recht;
132 K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 918.
44
f) de datum vanaf welke de handelingen van de fuserende vennootschappen
boekhoudkundig worden geacht voor rekening van de uit de grensoverschrijdende
fusie ontstane vennootschap te zijn verricht;
g) de rechten die de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap
aan de vennoten met bijzondere rechten en aan de houders van effecten anders dan
aandelen of deelbewijzen in het maatschappelijk kapitaal toekent, of de jegens hen
voorgestelde maatregelen;
h) ieder bijzonder voordeel dat wordt toegekend aan de deskundigen die het
voorstel voor een grensoverschrijdende fusie onderzoeken alsmede aan de leden van
organen die belast zijn met het bestuur of de leiding van, of het toezicht of de
controle op de fuserende vennootschappen;
i) de statuten van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;
j) in voorkomend geval, informatie over de procedures volgens welke,
overeenkomstig de maatregelen welke de Koning neemt in uitvoering van artikel 16
van de Tiende Vennootschapsrichtlijn, regelingen worden vastgesteld met betrekking
tot de wijze waarop de werknemers bij de vaststelling van hun
medezeggenschapsrechten in de uit de fusie ontstane vennootschap worden
betrokken;
k) informatie over de evaluatie van de activa en de passiva die overgaan naar de
uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap;
l) data van de rekeningen van de fuserende vennootschappen die worden
gebruikt om de voorwaarden voor de grensoverschrijdende fusie vast te stellen.
113. Naar Belgisch recht kan dit voorstel opgesteld worden bij authentieke akte of bij
onderhandse akte. Er dient hier opgemerkt te worden dat voor de onderdelen van de
fusieprocedure die voor elke vennootschap afzonderlijk moeten toegepast worden, het
recht geldt van de lex societatis van de betrokken vennootschap. Voor de gezamenlijke
onderdelen van de fusieprocedure moeten de nationale voorschriften van alle betrokken
vennootschappen cumulatief worden toegepast. Wanneer die voorschriften onderling
45
afwijken dan past men de strengste voorschriften toe.133 Dit is een toepassing van de
Verenigingstheorie134, die bepaalt dat bij een grensoverschrijdende fusie het toepasselijke
recht de lex societatis is van de betrokken vennootschappen. Het is die lex societatis die ons
zegt of en onder welke voorwaarden de grensoverschrijdende fusie rechtsgeldig kan
voltrokken worden. In het licht van het gemeenschappelijk fusievoorstel kan het dus zijn dat
een authentieke akte verplicht is ten gevolge van de wetgeving van één van de fuserende
vennootschappen.
114. De Belgische wet heeft voor de grensoverschrijdende fusie een uitgebreidere
minimale inhoud voorgeschreven in vergelijking met de inhoud van het fusievoorstel bij een
binnenlandse fusie.135 De invloed van de Tiende Vennootschapsrichtlijn is hier dan ook sterk
aanwezig aangezien de opsomming grotendeels overeenstemt met de opsomming uit artikel
5 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn. De enige toevoeging die de Belgische wetgever
gedaan heeft, is de opname van het doel van de fuserende vennootschappen in het
gemeenschappelijk voorstel.136
115. Vereenvoudigde fusies genieten lichtere formaliteitsvereisten. Zij dienen bepaalde
zaken niet te vermelden in hun fusievoorstel, waaronder de ruilverhouding van de bewijzen
van deelgerechtigdheid in het kapitaal en, in voorkomend geval, het bedrag van de contante
betaling, de datum vanaf welke deze bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal recht
geven in de winst te delen en de wijze van uitreiking van de bewijzen van deelgerechtigdheid
in het kapitaal van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap.137 138 Ook
133 H. DE WULF, “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR 2006, afl. 1, (80) 81; G. VAN SOLINGE, “Grensoverschrijdende juridische fusie : beschouwingen aan de hand van de derde en tiende EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht”, Deventer: Kluwer, 1994, 163-175; beide zijn toepassing van de “Vereinigungstheorie” (verenigingstheorie) van G. Beitzke; Zie ook G. BEITZKE, “Les conflits de lois en matière de fusion de sociétés (droit communautaire et droit et droit international privé”, Rev .Crit. Dr. Int. Pr. 1967, 1-22. 134 De Verenigingstheorie stelt dat een grensoverschrijdende fusie enkel kan worden voltrokken tussen vennootschappen die wederzijds worden erkend in de bij de fusie betrokken rechtsordes. Om te beginnen dient de mogelijkheid tot grensoverschrijdend fuseren te worden erkend door de betrokken rechtsregimes. Voorts moeten de fuserende vennootschappen voldoen aan de voorwaarden die hen wordt opgelegd door hun lex societatis om rechtsgeldig te kunnen fuseren. Hierbij moeten ook de nodige procedurevoorschriften worden nageleefd. De gevolgen van de fusie worden bepaald door het recht van de overnemende vennootschap. Daar waar het recht van de ene fuserende vennooschap verplichtingen oplegt aan de andere fuserende vennootschap(pen) en de bepalingen van de verschillende rechtsregimes moeilijk verenigbaar zijn, dan zullen de strengste regels toegepast worden. 135 Art. 693 en art. 706 W. Venn. 136 Art. 772/6, tweede lid, a) W. Venn. 137 Art. 772/6, tweede lid W. Venn.
46
bij een binnenlandse vereenvoudigde fusie is een beperktere minimale inhoud vereist in het
fusievoorstel139. Dit is omwille van het feit dat er bij een vereenvoudigde fusie geen sprake is
van een kapitaalverhoging of van een omruiling van aandelen.140
116. De minimumvermeldingen kunnen aangevuld worden met extra vermeldingen indien
de fuserende vennootschappen daartoe zouden beslissen.141 Het niet vermelden van een
verplichte vermelding houdt niet de nietigheid van de fusie in. De notaris zal simpelweg
moeten weigeren mee te werken aan de totstandkoming van de fusie.142
117. Aangezien de Tiende Richtlijn geen aanbevelingen bevat aangaande taalgebruik, zal
elke betrokken vennootschap zich moeten voegen naar de regels op het gebied van
taalgebruik van zijn staat. Het is bijgevolg mogelijk dat het voorstel in verschillende talen
dient opgesteld te worden. De Belgische taalwetgeving zal van toepassing zijn op de
gemeenschappelijke fusievoorstellen die worden opgesteld door vennootschappen naar
Belgisch recht.143 Gaat het om een Belgische vennootschap dan zal het voorstel in de taal
van de zetel van de vennootschap moeten opgesteld worden.144 Daar moet men nog aan
toevoegen dat het voorstel tot fusie neergelegd dient te worden bij de rechtbank van
koophandel van de zetel van de vennootschap. Het voorstel zal in ieder geval vertaald
moeten worden in de taal van de bevoegde griffie van de rechtbank van koophandel.145
118. Volgens de Memorie van Toelichting zijn de rechtsgevolgen van het fusievoorstel
eerder beperkt. Het aannemen van het gemeenschappelijk fusievoorstel heeft enkel tot
138 Art. 772/6, laatste lid W. Venn. 139 Art. 719 W. Venn. 140 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 963. 141 J.-A. DELCORDE en T. TILQUIN, « La fusion transfrontalière des sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS 2009, (7) 68. 142 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 61. 143 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 4. 144 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 153, nr. 44. 145 A., BENOIT–MOURY, O., CAPRASSE en B., TILLEMAN (eds.), Vennootschapsrecht, die Keure, 2015, 603.
47
gevolg dat de bestuursorganen die het voorstel hebben uitgewerkt, het voorstel moeten
voorleggen aan hun Algemene Vergadering.146
3.3.1.2 NEERLEGGING FUSIEVOORSTEL
II.3.3.1.2.1 ALGEMEEN
119. In België moet het fusievoorstel door alle bij de fusie betrokken vennootschappen
worden neergelegd ter griffie van de Rechtbank van Koophandel waar hun respectievelijke
maatschappelijke zetels zijn gevestigd, in overeenstemming met artikel 74 W. Venn. of in de
vorm van een mededeling overeenkomstig artikel 75 W. Venn., die een hyperlink bevat naar
een eigen website. Dit dient te gebeuren uiterlijk zes weken vóór de Algemene Vergadering
die over de fusie moet besluiten.147
120. Men kan dus op twee manieren kenbaarheid geven aan het fusievoorstel en de
neerlegging daarvan. De eerste manier is de publicatie van een uittreksel van het
fusievoorstel in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad. Het uittreksel dient op zijn minst
volgende gegevens te bevatten:
a) de rechtsvorm, de naam en de statutaire zetel van iedere fuserende
vennootschap;
b) het rechtspersonenregister en het ondernemingsnummer, of voor
buitenlandse vennootschappen het register waarbij voor elke fuserende
vennootschap de in artikel 3, lid 2, van Richtlijn 68/151/EEG bedoelde akten zijn
neergelegd, alsmede het nummer van inschrijving in dat register;
c) vermelding voor elke fuserende vennootschap van de regelingen volgens
welke de rechten van de schuldeisers en, in voorkomend geval, van de
minderheidsvennoten van de fuserende vennootschappen worden uitgeoefend,
146 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 60. 147 Art. 772/7, eerste lid W. Venn.
48
alsmede van het adres waar kosteloos volledige inlichtingen betreffende die
regelingen kunnen worden verkregen.148
121. Dit ligt in lijn met wat artikel 6 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn vooropstelde.
Enige aanvulling hier is de vereiste onder het Belgisch recht van het bekendmaken van het
ondernemingsnummer onder puntje b).
122. Een tweede manier is om in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad te publiceren dat
een fusievoorstel werd neergelegd met vermelding van een hyperlink naar de website van
de fuserende vennootschap die het fusievoorstel heeft opgesteld. De link dient de bezoeker
door te verwijzen naar een eigen website149 die het integrale fusievoorstel weergeeft.150
II.3.3.1.2.2 WACHTTERMIJN
123. De wet van 8 januari 2012151 wijzigde de eerste alinea van artikel 772/7 W. Venn. ter
vereenvoudiging van de fusieprocedure.152 Althans dat was toch de bedoeling van de wet.
Sinds de wetswijziging bestaat er echter enige onduidelijkheid over de interpretatie van het
bewuste artikel.
124. Het is duidelijk dat er naar Belgisch recht een wachttermijn van zes weken is alvorens
de Algemene Vergadering kan beslissen over de al dan niet aanvaarding van het
fusievoorstel. Vroeger was ook duidelijk wanneer die termijn begon te lopen. Ze begon te
lopen vanaf het moment van de neerlegging van het fusievoorstel op de griffie van de
Rechtbank van Koophandel. Na de wetswijziging zegt een letterlijke interpretatie van het
148 Art. 772/7, tweede lid W. Venn. 149 Voor een uitgebreide bespreking van wat onder een “eigen website” wordt verstaan zie ook J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 965. 150 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen ingevolge Richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, Parl. St. Kamer 2010-11, nr. 53-1849/001. 151 Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen ingevolge de Richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, BS 18 januari 2012, 3013. (hierna: Wet van 8 januari 2012) 152 Art. 32 Wet van 8 januari 2012.
49
gewijzigde artikel dat de wachttermijn begint te lopen vanaf het moment van de neerlegging
én de bekendmaking van het fusievoorstel.153
125. Nu is er een dubbel aanknopingspunt voor de start van de wachttermijn: enerzijds
het moment van de neerlegging, anderzijds het moment van de bekendmaking. Welke
gebeurtenis doet nu de wachttermijn lopen? Uit de tekst van de relevante richtlijnen en het
Wetboek van Vennootschappen blijkt dat enkel het tweede startmoment relevant is voor de
berekening van de wachttermijn (de datum van bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch
Staatsblad). Daarover wordt nog enigszins getwist in de rechtsleer154. Al lijkt het mij dat de
discussie door J. Vermeylen en A. Dauwe155 is beslecht in het voordeel van de letterlijke
interpretatie van de wet.
126. Volgens de functionele interpretatie blijft het aanknopingspunt het moment van de
neerlegging van het fusievoorstel en is dus de startdatum van de wachttermijn ongewijzigd
gebleven. De letterlijke interpretatie heeft wel degelijk een wijziging van de startdatum voor
de wachttermijn tot gevolg. De neerlegging leidt dan tot bekendmaking van het fusievoorstel
in de Bijlagen van het Belgisch Staatsblad, op initiatief van de griffie van de Rechtbank van
Koophandel, binnen de 15 dagen na de neerlegging.156 De gemiddelde termijn tussen
neerlegging en publicatie is tien werkdagen. De wachttermijn wordt aldus verlengd met een
tweetal weken in vergelijking met de vroegere wachttermijn.
127. 157Bij twijfel is het altijd aan te raden terug te keren naar de oorspronkelijke
Richtlijnen die de Belgische wetgever heeft omgezet in ons nationaal recht. Voor de
wachttermijn bij een grensoverschrijdende fusie grijpen we dus terug naar de Tiende
Vennootschapsrichtlijn: het gemeenschappelijk fusievoorstel moet “openbaar worden
gemaakt”, door elk van de fuserende vennootschappen, op de wijze die door de wetgeving
van de lidstaten wordt voorgeschreven, overeenkomstig artikel 3 van de Eerste
153 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 965. 154 P. VANDENDRIESSCHE en A. HERMANS, “Verslaggevings- en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen anno 2012”, TBH 2012, 666-672. 155 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 965-968. 156 Art. 73 W. Venn. j° art. 74 W. Venn. 157 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 966.
50
Vennootschapsrichtlijn.158 Dit gebeurt uiterlijk één maand vóór de datum van de Algemene
Vergadering die daarover een besluit moet nemen.159 De wachttermijn van één maand is
een minimumtermijn die door de nationale lidstaten enkel kan verlengd worden; hij kan niet
worden ingekort.
128. Artikel 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn stelt dat een openbaarmaking van het
fusievoorstel inhoudt dat het voorstel wordt neergelegd bij een centraal register (cf.
neerlegging bij de griffie van koophandel) én dat het fusievoorstel wordt gepubliceerd in een
nationaal publicatieblad (cf. Bijlagen Belgisch Staatsblad). Hieruit leiden J. Vermeylen en A.
Dauwe terecht af dat de minimumtermijn van één maand dient berekend te worden vanaf
de datum waarop zowel de neerlegging als de publicatie heeft plaatsgevonden.160
129. Een functionele interpretatie schendt bijgevolg de minimale wachttermijn van één
maand na de publicatie tot aan de Algemene Vergadering die over het fusievoorstel dient te
beslissen. Immers, wanneer 15 dagen verstrijken tussen de neerlegging en de publicatie van
het fusievoorstel dan is de minimale termijn van één maand geschonden. De zes weken
wachttermijn uit artikel 772/7 W. Venn. die zou starten bij de neerlegging wordt in die
situatie ingekort met 15 dagen waardoor een wachttermijn van minder dan één maand na
de publicatie niet gegarandeerd is. Wil men het Belgisch recht richtlijnconform interpreteren
– wat aan te raden valt - dan zal men de publicatiedatum in de Bijlagen bij het Belgisch
Staatsblad als startdatum van de wachttermijn van zes weken moeten nemen.161
130. Op het eerste zicht lijkt deze strenge regel enkel van toepassing op de Belgische
vennootschap die betrokken is bij de grensoverschrijdende fusie. Nergens staat dat de
termijn van zes weken geldt voor alle bij de fusie betrokken vennootschappen. Echter, de
158 Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken, Pb.L. 14 maart 1968, 65, 8-12. 159 Art. 6, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 160 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 966. 161 Ibid., 967.
51
verenigingstheorie indachtig, is het logisch dat deze strengere termijn geldt voor alle bij de
grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen.162
3.3.2 VERSLAGPLICHT
131. In het kader van een grensoverschrijdende fusie is, net als bij een binnenlandse fusie,
voorzien in de opmaak van een verslag door de Raad van Bestuur betreffende de fusie en is
voorzien in de opmaak van een controleverslag door een onafhankelijke deskundige op het
verloop van de fusie(procedure).
3.3.2.1 VERSLAG VAN HET BESTUURSORGAAN
132. De bestuursorganen van de fuserende vennootschappen dienen een verslag op te
stellen waarin de juridische en economische aspecten van de grensoverschrijdende fusie
worden toegelicht en onderbouwd. Dit verslag moet een toelichting bevatten over de
gevolgen van de fusie voor de deelgerechtigden, de schuldeisers en de werknemers.163
133. Het verslag moet – richtlijnconform - aan de deelgerechtigden en aan de
(vertegenwoordigers van) de werknemers worden bezorgd uiterlijk één maand voor de
goedkeuring van het gemeenschappelijk fusievoorstel door de Algemene Vergadering van de
fuserende vennootschappen.164 Hoe deze “ter beschikking stelling” gebeurt wordt door de
nationale regelgever ingevuld. Tijdig ontvangen adviezen van
werknemersvertegenwoordigers worden door het bestuur aan het verslag toegevoegd.165
134. In de Belgische wetgeving stellen de bestuursorganen van de fuserende
vennootschappen elk een schriftelijk verslag op bestemd voor de vennoten. Dit schriftelijk
verslag bevat een omschrijving van het vermogen van de fuserende vennootschappen.
Verder gaat het verslag dieper in op zaken zoals: de wenselijkheid van de fusie, de
voorwaarden en de wijze waarop de fusie zal gebeuren en de gevolgen voor de vennoten,
schuldeisers en werknemers van de fuserende vennootschappen. Ook wordt de manier
162 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 4. 163 Art. 7, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 164 Art. 7, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn j° art. 9, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 165 Art. 7, in fine Tiende Vennootschapsrichtlijn.
52
waarop de ruilverhouding tot stand is gekomen, nader toegelicht.166 De inhoud van dit
verslag is nagenoeg identiek aan de inhoud van het bestuurdersverslag in het kader van een
binnenlandse fusie waar het bestuurdersverslag tevens verplicht is voor binnenlandse fusies
door oprichting of fusies door overneming.167
135. Naar Belgisch recht moet echter geen bestuurdersverslag worden opgesteld voor de
met fusie door overneming gelijkgestelde (de vereenvoudigde fusie) binnenlandse fusie. Voor
de met fusie door overneming gelijkgestelde grensoverschrijdende fusie zal wel een
bestuurdersverslag vereist zijn. De redenering hierachter is dat het bestuurdersverslag in het
kader van een binnenlandse fusie enkel tot doel heeft de vennoten van de fuserende
bedrijven te informeren, daar bij een grensoverschrijdende fusie het bestuurdersverslag ook
dient ter informatie van de werknemers. Die informatieplicht kan dus niet wegvallen in het
kader van een grensoverschrijdende fusie.168
136. De vennoten en vertegenwoordigers van de werknemers – bij gebrek aan
vertegenwoordigers: de werknemers zelf – hebben het recht, ten laatste één maand voor de
beslissingsdatum van de Algemene Vergadering over de fusie, in de zetel van de
vennootschap kennis te nemen van het verslag van het bestuursorgaan.169 Tot slot wordt
voorzien dat vertegenwoordigers van de werknemers binnen de ondernemingsraad hun
advies kunnen aanbrengen. Indien dit advies tijdig is aangebracht, dan moet het aan het
verslag van het bestuursorgaan worden aangehecht.170
3.3.2.2 VERSLAG VAN DE ONAFHANKELIJKE DESKUNDIGE
137. Elk van de fuserende vennootschappen dient een verslag van een onafhankelijke
deskundige te laten opstellen. Dit verslag wordt ter beschikking gesteld ten laatste één
maand vóór de datum van de Algemene Vergadering die beslist over het gemeenschappelijk
voorstel voor een grensoverschrijdende fusie. Het onderzoek van het voorstel voor een
grensoverschrijdende fusie kan door één of meer onafhankelijke deskundigen gebeuren die
daartoe op gezamenlijk verzoek van de fuserende vennootschappen zijn aangewezen. Zij
166 Art. 772/8, eerste lid W. Venn. 167 Art. 694 en art. 707 W. Venn. 168 F. PARREIN, “De wet van 8 juni 2008 en de grensoverschrijdende fusie “, RW 2010-11/8, (306) 314. 169 Art. 772/8, tweede lid W. Venn. 170 Art. 772/8, derde lid W. Venn.
53
stellen één voor alle deelgerechtigden bestemd verslag op. Elke fuserende vennootschap
kan ook apart een onafhankelijke deskundige aanstellen. 171 Wie als onafhankelijke
deskundige kan worden aangesteld wordt naderhand bepaald door de lidstaten zelf.
138. De rol van onafhankelijke deskundige uit de Tiende Vennootschapsrichtlijn wordt in
België ingevuld door de commissaris, of bij gebrek daaraan door een bedrijfsrevisor of door
een externe accountant, die de bestuurders hebben aangewezen. Zij onderzoeken of de
ruilverhouding al dan niet relevant en redelijk is. In haar verklaring moet tenminste worden
aangegeven volgens welke methoden de voorgestelde ruilverhouding is vastgesteld én of
deze methoden passend zijn en tot welke waardering elke gebruikte methode leidt.
Daarnaast moet ook het betrekkelijke gewicht dat aan de waarderingsmethoden is gehecht
worden beoordeeld. Indien er zich moeilijkheden voordeden bij het deskundigenonderzoek
dan wordt dit tevens gemeld in het verslag. Voor een behoorlijke uitoefening van hun
onderzoek mogen de commissaris, de bedrijfsrevisor of de externe accountant alle
informatie opvragen van de fuserende vennootschappen die zij nodig achten.172 Ook hier is
de inhoud van het verslag identiek aan de inhoud van het verslag van onafhankelijke
deskundigen in het kader van een binnenlandse fusie.173
139. Nieuw in het Belgisch recht is de mogelijkheid om het onderzoek van het
fusievoorstel te laten verrichten door één of meer onafhankelijke deskundigen op
gezamenlijk verzoek van de fuserende vennootschappen. Deze onafhankelijke deskundige(n)
stellen één verslag op, bestemd voor alle vennootschappen. Het is aan de voorzitter van de
Rechtbank van Koophandel om deze onafhankelijke deskundige aan te duiden of om in te
stemmen met hun aanstelling. Dit laatste geldt althans in het Belgisch recht.174
140. Artikel 772/9, § 2 Wetboek van Vennootschappen houdt enkel de mogelijkheid in, en
niet de verplichting, tot goedkeuring of aanstelling van onafhankelijke deskundigen door de
Rechtbank van Koophandel.175 Daarnaast is het zo dat, in tegenstelling tot wat paragraaf
twee van art. 772/9 W. Venn. doet uitschijnen, de betrokken vennootschappen zich voor de
171 Art. 8, (1-2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 172 Art. 772/9, §1 W. Venn. 173 Cf. art. 695 W. Venn. 174 Art. 772/9, §2 W. Venn. 175 J.-A. DELCORDE en T. TILQUIN, « La fusion transfrontalière des sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS 2009, (7) 66, nr. 98.
54
goedkeuring van de deskundige kunnen wenden tot elke andere bevoegde instantie van één
van de lidstaten waaronder de fuserende vennootschappen vallen. Fuseert een Belgische
onderneming met een Franse onderneming dan kan de Belgische onderneming zich richten
tot de bevoegde Franse autoriteit ter goedkeuring van de door de Belgische onderneming
aangeduide onafhankelijke deskundige. 176 Uit artikel 4, b) van de Tiende
Vennootschapsrichtlijn volgt tot slot dat het niet volstaat dat de rechterlijke overheid van
één van de betrokken lidstaten het beroep op één gezamenlijke deskundige toestaat. Er is
immers ook vereist dat geen van de betrokken lidstaten zich tegen de gezamenlijke
aanstelling verzet.
141. Bij instemming van alle vennoten in elke bij de grensoverschrijdende fusie betrokken
vennootschap kan van het onderzoek door een onafhankelijke deskundige worden
afgezien.177 Dit is een uitbreiding van het recht dat reeds bestond voor de binnenlandse
splitsing en fusie. De Europese regelgever heeft in de richtlijn de mogelijkheid voorzien om
ook voor de grensoverschrijdende fusie de vennoten toe te laten unaniem afstand te doen
van de opstelling van een controleverslag.178 De Belgische wetgever heeft deze regel
overgenomen in de Wet van 8 juni 2008.
142. Hoewel de wetgever voorzien heeft in het afstand doen van het controleverslag door
een onafhankelijke deskundige, heeft zij nagelaten overige vennootschapsrechtelijke
wetgeving aan te passen aan deze mogelijkheid tot afstand. De wet bevat verscheidene
artikelen waarin verwezen wordt naar het onafhankelijke deskundigenverslag. Daarbij wordt
geen rekening gehouden met de mogelijkheid tot afstand. Een voorbeeld hiervan is dat de
conclusies van de commissaris, de bedrijfsrevisor of de externe accountant moeten worden
opgenomen in de notariële akte waarin het besluit tot fusie wordt genomen.179 Er wordt
geen gewag gemaakt van een uitzondering in geval dat afstand wordt gedaan van de
verplichting tot controleverslag door een onafhankelijke deskundige.
176 F. PARREIN, “De wet van 8 juni 2008 en de grensoverschrijdende fusie “, RW 2010-11/8, (306) 314, nr. 10. 177 Art. 772/9, §3 W. Venn. 178 Art. 8, (4) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 179 Art. 700, art. 705, art. 713 en art. 772/10 W. Venn.
55
3.3.2.3 INBRENG IN NATURA
143. Bij een binnenlandse fusie zal de verkrijgende vennootschap overgaan tot de uitgifte
van aandelen in haar vennootschap in ruil voor de ingebrachte activa en passiva.180 De
inbreng van de opgeslorpte vennootschap bij een binnenlandse fusie brengt de verplichting
met zich mee een bijzonder bestuurdersverslag en controleverslag op te maken inzake de
inbreng in natura.181 Deze verslagen zijn in de praktijk van weinig belang aangezien zij
grotendeels zullen overeenstemmen met de hierboven besproken verslagplicht van bestuur
en van de onafhankelijke deskundige.182
144. Voor de grensoverschrijdende fusie werd hier uitdrukkelijk van afgeweken. Art.
772/9, §1, laatste lid W. Venn. stelt dat noch een bestuurdersverslag, noch een verslag van
een onafhankelijke deskundige moet worden opgesteld voor de inbreng in natura, althans
niet bij een grensoverschrijdende fusie door overneming. Bij uitbreiding wordt aangenomen
dat tevens geen bestuurdersverslag of controleverslag zal moeten worden opgesteld bij een
fusie door oprichting.183
145. Wat gebeurt er nu indien afstand wordt gedaan van het opstellen van een
controleverslag door een onafhankelijke deskundige bij een binnenlandse fusie? Doet dit de
verplichting herleven om een verslag op te maken over de inbreng in natura?
Vanaf de omzetting van Richtlijn 2009/109/EG herleeft de verplichting om een onafhankelijk
deskundigenverslag op te stellen over de inbreng in natura indien er geen controleverslag
werd opgesteld bij het fusievoorstel (ter herinnering: het gaat hier over de binnenlandse
fusie). Dit geldt zowel voor de fusie door oprichting als voor de fusie door overneming.184
180 Dit is niet het geval in de met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting. 181 Art. 219 en art. 313 W. Venn. (bvba); art. 444 en art. 602 W. Venn.(nv). 182 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 969. 183 J. VERMEYLEN, S. DEMEULEMEESTER en I. VANDE VELDE, “Cross-Border reorganizations in Belgium”, in J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.), European cross-border mergers and reorganizations, New York, Oxford University Press, 2012, nr. 5.46. 184 Art. 695, §2, 705, §3 en 731, §2 W. Venn.; Zie ook M. BONNE en E. MONARD, “Verslagverplichting van de commissaris bij fusies en splitsingen: sense noch simplicity”, Not.Fisc.M. 2011, afl . 1, 2-21.
56
146. Hoe zit het dan bij de grensoverschrijdende fusie?
Art. 772/9, §1, laatste lid W. Venn. treft geen bijzondere regeling inzake de inbreng in natura
bij een grensoverschrijdende fusie door oprichting. Dientengevolge vallen we terug op het
nationale recht. Bij een dergelijke grensoverschrijdende fusie (door oprichting én door
overneming) zal er, net als bij een binnenlandse fusie door oprichting, een heropleving zijn
van de verplichting om een onafhankelijk deskundigenverslag inzake de inbreng in natura op
te stellen. Tenminste voor zover niet reeds een deskundigenverslag werd opgesteld voor het
fusievoorstel.185
3.3.2.4 STATUTENWIJZIGING
147. Wanneer de statutaire doelomschrijving van de opslorpende vennootschap door de
statutenwijziging ten gevolge van de fusie wijzigt, dan dient hiervan een omstandig
bestuurdersverslag gemaakt te worden.186 Het ontbreken van dit verslag heeft tot gevolg dat
de beslissing van de Algemene Vergadering die de statutenwijziging goedkeurde, nietig is.
148. Artikel 772/11, §6 W. Venn. bepaalt dat bij een grensoverschrijdende fusie
onmiddellijk na het besluit tot fusie, de eventuele wijzigingen aan de statuten van de
overnemende vennootschap, met inbegrip van de bepalingen tot wijziging van haar doel,
worden vastgesteld volgens de regels van aanwezigheid en meerderheid vereist door het
Wetboek van vennootschappen. Zolang dit niet gebeurd is, zal het besluit tot
grensoverschrijdende fusie zonder gevolg blijven.
149. In de rechtsleer heerst er onduidelijkheid naar deze bijzondere verslagplicht in het
kader van fusies. Men argumenteert dat men deze bijzondere verslagplicht achterwege kan
laten aangezien de vennoten afdoende geïnformeerd zouden zijn door de bijzondere
verslagplichten die al van toepassing zijn bij een (grensoverschrijdende) fusie. Het is echter
aangewezen in het fusievoorstel uitdrukkelijk de nieuwe doelomschrijving te vermelden
indien het doel als gevolg van de fusie moet worden aangepast.187
185 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 971. 186 Art. 287, 413 en 559 W. Venn. 187 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 973-974.
57
3.3.3 INFORMATIEPLICHT
150. De wet van 8 juni 2008 voert informatieverplichtingen in voor de fuserende
vennootschappen met het oog op het informeren van de vennoten, schuldeisers,
werknemers en belanghebbenden.
3.3.3.1 KENNISGEVING FUSIEDOCUMENTEN
151. Iedere vennoot kan in het kader van een grensoverschrijdende fusie kosteloos een
afschrift verkrijgen van het fusievoorstel en de verslagen die met het voorstel gepaard
gaan.188 De agenda van de Algemene Vergadering die zich over het fusievoorstel moet
uitspreken, dient te vermelden dat deze documenten kosteloos ter beschikking staan voor
de vennoten.189
152. Op grond van artikel 772/10, §2 W. Venn. dient iedere vennoot over de mogelijkheid
te beschikken om, uiterlijk één maand vóór de datum van de Algemene Vergadering van
aandeelhouders die over het fusievoorstel moet besluiten, in de zetel van de betrokken
vennootschap kennis te nemen van dat fusievoorstel.190 Ook het bestuurdersverslag en het
verslag van de onafhankelijke deskundige dienen ter inzage te liggen op de zetel van de
vennootschap.191 Verder dient de vennootschap haar jaarrekeningen over de laatste drie
boekjaren en de jaarrekeningen over de laatste drie boekjaren van de overige bij de fusie
betrokken vennootschappen, beschikbaar te stellen op haar zetel.192 De vennoten moeten
ook kennis kunnen nemen van de verslagen van de bestuurders (of zaakvoerders) en van de
verslagen van de commissarissen, en dit voor een periode van de laatste drie boekjaren.193
153. Een vennoot kan er uitdrukkelijk mee instemmen dat de vennootschap de hierboven
vermelde stukken via elektronische weg ter beschikking stelt. Echter, dit geldt enkel bij een
binnenlandse fusie.194 Met de Richtlijn 2009/109/EG is het verplicht voor België om dit in te
voeren voor de binnenlandse fusie. De Belgische wetgever is daarbij vergeten de
188 Art. 771/10, §3 W. Venn.; voor binnenlandse fusies: Art. 697, § 3, art. 710, § 3 en art. 720, § 3 W. Venn. 189 Art. 771/10, §1 W. Venn. 190 Art. 772/10, §2, 1° W. Venn. 191 Art. 772/10, §2, 2° W. Venn. 192 Art. 772/10, §2, 3° W. Venn. 193 Art. 772/10, §2, 4° W. Venn. 194 Art. 697, § 3, art. 710, § 3 en art. 720, § 3 W. Venn.
58
aanpassingen door te trekken naar de wetgeving inzake grensoverschrijdende fusie. In het
bijzonder werd artikel 772/10 W. Venn. niet geüpdatet. Maar aangezien de binnenlandse
fusieregels in overeenstemming met artikel 772/1 W. Venn. ook toepassing vinden in het
kader van de grensoverschrijdende fusies, behoudens uitdrukkelijke afwijking, dient artikel
772/10 W. Venn. richtlijnconform te worden geïnterpreteerd in samenhang met de regels
inzake binnenlandse fusies. Bijgevolg zal het ook bij een grensoverschrijdende fusie mogelijk
zijn om de stukken die moeten worden medegedeeld via elektronische post beschikbaar te
stellen. Voorwaarde is wel dat elke individuele vennoot hiermee instemt.195
154. Al de documentatie die beschikbaar moet gesteld worden ter inzage op de zetel van
de betrokken vennootschap kan ook, bij wijze van alternatief, gedurende een
ononderbroken periode van één maand vóór de datum van de Algemene Vergadering die
over het fusievoorstel dient te beslissen, kosteloos op de website van de vennootschap
beschikbaar gesteld worden. Deze informatie moet tot één maand na het besluit van de
Algemene Vergadering tot fusie op de website blijven staan.196 Wederom werd de wetgeving
inzake grensoverschrijdende fusie niet aangepast aan deze ontwikkeling bij de binnenlandse
fusie. Daar de regels voor binnenlandse fusies dienen toegepast te worden op de
grensoverschrijdende fusies, in zoverre niet uitdrukkelijk wordt afgeweken van die regels,
zullen ook bij een grensoverschrijdende fusie de nodige documenten kunnen beschikbaar
gesteld worden op de website van de fuserende vennootschap, ter vervanging van het
beschikbaar stellen van de documenten op een fysieke drager ter zetel van de fuserende
vennootschap.197
3.3.3.2 BOEKHOUDKUNDIGE STAAT
155. Iedere vennoot van één van de fuserende vennootschappen heeft bovendien het
recht kennis te nemen van de boekhoudkundige staat van de betrokken vennootschap
indien de laatste jaarrekening betrekking heeft op een boekjaar dat meer dan zes maanden
voor de datum van het fusievoorstel is afgesloten. De boekhoudkundige staat mag niet
langer dan drie maand vóór de datum van het fusievoorstel zijn opgesteld. Deze
195 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 975. 196 Art. 697, § 4, art. 710, § 4 en art. 720, § 4 W. Venn. 197 Art. 772/1 W. Venn.
59
boekhoudkundige staat moet opgemaakt worden volgens dezelfde methoden en dezelfde
opstelling als de laatste jaarrekening.198
156. De wet van 8 januari 2012 voorziet bij fusies in twee uitzonderingen op de
verplichting om een tussentijdse boekhoudkundige staat op te stellen. Bij een binnenlandse
fusie dient geen tussentijdse boekhoudkundige staat opgemaakt te worden indien de
vennootschap beschikt over een halfjaarlijks financieel verslag zoals bedoeld in art. 13 van
het KB van 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële
instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, en dit
halfjaarlijks verslag overeenkomstig de voormelde regels aan de vennoten beschikbaar
stelt.199 Deze uitzondering vindt men echter niet terug in het artikel 772/10 W. Venn.200
157. Over de vraag of deze uitzondering dan wel geldt voor de grensoverschrijdende fusie
bestaat er twijfel. Sommigen beweren van niet. Hun argumentatie houdt in dat de
bepalingen inzake binnenlandse fusies van toepassing zijn op grensoverschrijdende fusie,
voor zover daar niet uitdrukkelijk van wordt afgeweken. Omdat deze uitzondering niet terug
te vinden is in artikel 772/10 W. Venn. is dit een uitdrukkelijke afwijking van het recht inzake
binnenlandse fusies.201
158. Daarnaast zijn er bij een binnenlandse fusie geen tussentijdse cijfers vereist indien
alle vennoten en houders van andere stemrecht verlenende effecten van elke bij de fusie
betrokken vennootschap instemmen geen tussentijdse cijfers bekend te maken.202 Ook hier
staat niets over in artikel 772/10 W. Venn. Op basis van de hierboven gevolgde redenering
zal deze uitzondering tevens gelden in het kader van een grensoverschrijdende fusie.
198 Art. 772/10, §2, 5° W. Venn. 199 Art. 697, § 2, art. 710, § 2 en art. 720, § 2, W. Venn. 200 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 974. 201 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 974. 202 Art. 697, § 2, art. 710, § 2 en art. 720, § 2 W.Venn.
60
3.3.4 GOEDKEURING
3.3.4.1 ALGEMEEN
159. Voor de grensoverschrijdende fusie heeft de Belgische wetgever beslist geen gebruik
te maken van de mogelijkheid om af te zien van de verplichting om de fusie te laten
goedkeuren door de Algemene Vergadering van de overnemende vennootschap. Dit sluit
aan bij de regeling inzake binnenlandse fusie. Het besluit tot fusie behoort uitsluitend tot de
bevoegdheid van de Algemene Vergadering.
160. Voor nationale fusies heeft men geen gebruik gemaakt van het optioneel beding uit
de Derde Vennootschapsrichtlijn203 om aan de goedkeuring door de Algemene Vergadering
van de overnemende vennootschap voorbij te gaan. In de Tiende Vennootschapsrichtlijn
werd eenzelfde optie voorzien204 voor de Lidstaten. De Belgische regelgever heeft wederom
beslist hiervan geen gebruik te maken, dit om de belangen van de aandeelhouders van de
overnemende vennootschap te vrijwaren.205
161. Een verschil met de binnenlandse fusie is dat de goedkeuring door de Algemene
Vergadering van de overgenomen vennootschap niet vereist is in het kader van een met de
fusie gelijkgestelde verrichting (alle bewijzen van deelgerechtigheid in de overgenomen
vennootschap zijn reeds in handen van de overnemende vennootschap).206
3.3.4.2 QUORUM
162. Onder voorbehoud van strengere bepalingen in de statuten, moet tot de
grensoverschrijdende fusie worden besloten door de Algemene Vergadering volgens
volgende regels van aanwezigheid en bijzondere meerderheid207:
1. De aanwezigen moeten ten minste de helft van het maatschappelijk kapitaal
vertegenwoordigen. Is deze voorwaarde niet vervuld, dan is een nieuwe bijeenroeping
203 Art. 8 Derde Vennootschapsrichtlijn. 204 Art. 9, (3) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 205 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 65. 206Art. 772/11, §1, in fine W. Venn. Zie ook J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 4. 207 Art. 772/11, §1, lid 1 W. Venn.
61
nodig. Opdat de tweede vergadering op geldige wijze kan beraadslagen en besluiten, is
het voldoende dat enig deel van het kapitaal er vertegenwoordigd is.
2. Een voorstel tot grensoverschrijdende fusie is alleen dan aangenomen,
wanneer het ten minste drie vierde van de stemmen heeft verkregen.
In de gewone commanditaire vennootschap (Comm. V.) en in de CV’en is het
stemrecht van de vennoten evenredig aan hun aandeel in het
vennootschapsvermogen en wordt het aanwezigheidsquorum berekend naar
verhouding van dat vermogen.
163. De regels in verband met de uitgifte van aandelen beneden de fractiewaarde zijn hier
niet van toepassing.208 Indien er verschillende soorten aandelen, effecten of deelbewijzen
bestaan die het statutair kapitaal al of niet vertegenwoordigen en de grensoverschrijdende
fusie aanleiding geeft tot wijziging van de rechten van die aandelen, effecten of
deelbewijzen, dan is artikel 560, vierde lid W. Venn. van toepassing.209 Deze regel is er om de
verschillende soorten aandeelhouders te beschermen wanneer ten gevolge van de fusie hun
rechten zouden wijzigen.
164. Artikel 560, vierde lid W. Venn. stelt dat elk van de winstbewijzen stemrecht geeft in
zijn soort. De Algemene Vergadering moet voor elke soort winstbewijzen voldoen aan de
vereisten van aanwezigheid en meerderheid die hierboven zijn voorgeschreven. Zij moet
tevens iedere houder van onderaandelen toelaten tot de besluitvorming in de betrokken
soort, waarbij de stemmen geteld worden op basis van één stem voor het kleinste
onderdeel. Artikel 560 W. Venn. speelt enkel in zoverre er niet van wordt afgeweken in de
statuten.
165. Voor bepaalde vennootschapsvormen gelden bijzondere regels in het Belgische recht.
Zo is de instemming van alle vennoten vereist:
1. in de overnemende of over te nemen vennootschappen die vennootschappen
onder firma zijn;
208 J. VERMEYLEN, S. DEMEULEMEESTER en I. VANDE VELDE, “Cross-Border reorganizations in Belgium”, in J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.), European cross-border mergers and reorganizations, New York, Oxford University Press, 2012, nr. 5.67. 209 Art. 772/11, §2 W. Venn.
62
2. in de over te nemen vennootschappen wanneer de overnemende
vennootschap de rechtsvorm heeft aangenomen van:
a) een VOF;
b) een Comm. V.;
c) een CVOA.210
In de Comm. V.’en en de Comm. VA. is bovendien de instemming van alle beherende
vennoten vereist.211
166. De eenparige instemming van de vennoten is vereist telkens wanneer hun
aansprakelijkheid als gevolg van de fusie aanzienlijk toeneemt. De eenparige instemming is
tevens vereist van de onbeperkt aansprakelijke vennoten van de overgenomen
vennootschap.
167. Artikel 772/11, §5 W. Venn. stelt dat de Algemene Vergadering van elke fuserende
vennootschap de totstandkoming van de grensoverschrijdende fusie afhankelijk kan stellen
van de uitdrukkelijke bekrachtiging door de Algemene Vergadering van de regelingen inzake
werknemersmedezeggenschap in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap.212
168. Onmiddellijk na het besluit tot grensoverschrijdende fusie worden de eventuele
wijzigingen van de statuten van de overnemende vennootschap – met inbegrip van de
bepalingen tot wijziging van haar doel - vastgesteld door de regels van aanwezigheid en
bijzondere meerderheid uit artikel 772/11, §1 W. Venn. Zolang de statuten niet gewijzigd
zijn, blijft het besluit tot grensoverschrijdende fusie zonder gevolg.213
210 Art. 772/11, §3 W. Venn. 211 Art. 772/11, §4 W. Venn. 212 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 4-5. 213 Art. 772/11, §6 W. Venn.
63
169. Het goedkeuringsbesluit van de fusie uitgevaardigd door de Algemene Vergadering
heeft de vorm van een authentieke akte, bij voorkeur een notariële akte.214
170. Bij een fusie door oprichting, zal de goedkeuring van de grensoverschrijdende fusie
door de Algemene Vergadering, in zoverre die de statuten van de nieuwe vennootschap
bevat, bijgevolg ook automatisch goedkeuring geven aan de statuten van de nieuw
opgerichte vennootschap die ontstaat uit de fusie. In tegenstelling tot bij binnenlandse
fusies, zullen de akten waarin de beslissing van de Algemene Vergadering betreffende de
fusie opgenomen is, niet gepubliceerd worden. De akte waarin de notaris het correcte
verloop van de fusie bevestigt, dient wel gepubliceerd te worden.215
171. Aandeelhouders die tegen de fusie hebben gestemd, doch in de minderheid waren,
zullen niet ontsnappen aan de gelding van het goedkeuringsbesluit. Bij de binnenlandse fusie
speelt artikel 28 van de Derde Vennootschapsrichtlijn, dat voorziet in een recht van uitkoop
voor minderheidsaandeelhouders. Dit recht geldt echter enkel voor de
minderheidsaandeelhouders in de overgenomen vennootschap, indien de overnemende
vennootschap minstens 90% van de aandelen houdt in de overgenomen vennootschap. Hoe
dan ook werd door de Belgische wetgever geen gehoor gegeven aan artikel 28 Derde
Vennootschapsrichtlijn; enkel voor de CV werd in een dergelijk recht voor de
minderheidsaandeelhouders voorzien. 216 De Tiende Vennootschapsrichtlijn voorziet al
helemaal geen dergelijke bescherming, waardoor de nationale beschermingsregels in
werking treden. Maar België kent geen recht van uitkoop, zoals reeds vermeld.
3.3.4.3 VEREENVOUDIGDE FORMALITEITEN
172. Het is duidelijk dat de Algemene Vergadering moet besluiten tot een
grensoverschrijdende fusie overeenkomstig de zojuist besproken regels van aanwezigheid en
van meerderheid. In lijn met de doelstelling van de Richtlijn om de grensoverschrijdende
fusie voor kapitaalvennootschappen te harmoniseren en te vereenvoudigen, voorziet artikel
15 van de Tiende Vennootschapsrichtlijn echter in enkele vereenvoudigde formaliteiten. De
214 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 66. 215 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 157-158, nrs. 55-58. 216 Art. 698 W. Venn. en art. 711 W. Venn.
64
Belgische wetgever kende reeds vereenvoudigde formaliteiten voor de binnenlandse fusies.
Daarom kijken we eerst naar die vereenvoudigde formaliteiten voor binnenlandse fusies, om
dan na te gaan hoe de Belgische wetgever dit aangepakt heeft voor de grensoverschrijdende
fusie.
II.3.3.4.3.1 BINNENLANDSE FUSIE
173. Wanneer een nv minstens 90% van de stemrecht verlenende effecten bezit, doch niet
alle, is de goedkeuring van de fusie door de Algemene Vergadering van de overnemende
vennootschap niet vereist. Opdat dit mogelijk is, moet wel aan enkele voorwaarden zijn
voldaan. De openbaarmaking van het fusievoorstel dient zes weken voor de datum van de
Algemene Vergadering van de overgenomen vennootschap of vennootschappen die over het
fusievoorstel beslist, te gebeuren.217 En tevens moet iedere vennoot van de overnemende
vennootschap het recht hebben om ten minste één maand voor de datum van de zojuist
vermelde Algemene Vergadering die beslist over het fusievoorstel, op de zetel van de
vennootschap kennis te nemen van de stukken vermeld in art. 697, §2 W. Venn.
(fusievoorstel, jaarrekeningen, verslagen). 218 Bij een binnenlandse fusie worden de
minderheidsvennoten beschermd door artikel 699, §6, laatste lid W. Venn. In bovenstaand
geval hebben de minderheidsaandeelhouders die 5% van het geplaatste kapitaal
vertegenwoordigen, het recht op bijeenroeping van de Algemene Vergadering van de
overnemende vennootschap, die over het fusievoorstel moet besluiten. Aandelen zonder
stemrecht worden bij de berekening van dit percentage buiten beschouwing gelaten. Let
wel, deze regels gelden logischerwijze enkel voor de fusie door overneming en niet voor de
fusie door oprichting. En ze zijn beperkt tot de nv. Voor de vereenvoudigde fusie (100%
dochtervennootschap) gelden gelijkaardige regels. 219 Enig verschilpunt is dat bij de
vereenvoudigde fusie zowel aan de goedkeuring van de Algemene Vergadering van de
overnemende vennootschap als aan de goedkeuring van de Algemene Vergadeing van de
overgenomen vennootschap, kan worden voorbijgegaan.
217 Art. 699, §6, 1° W. Venn. 218 Art. 699, §6, 2° W. Venn. 219 Art. 722, §6 W. Venn.
65
II.3.3.4.3.2 GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
174. Welke invloed hebben de regels voor de binnenlandse fusie op de
grensoverschrijdende fusie? Zeker is dat tot een grensoverschrijdende fusie moet worden
besloten door de Algemene Vergadering van de fuserende vennootschappen. Artikel 772/1
W. Venn. en art. 4 Tiende Vennootschapsrichtlijn zegt dat de regels die gelden voor de
grensoverschrijdende fusie niet strenger mogen zijn dan de regels voor de binnenlandse
fusie. Dus ook voor de grensoverschrijdende fusie van 90%-dochtervennootschappen en
100%-dochtervennootschappen dienen vereenvoudigde formaliteiten van toepassing te zijn.
Voor de grensoverschrijdende met een 90%-dochtervennootschap zal de overnemende
vennootschap dus kunnen voorbijgaan aan de goedkeuring van de Algemene Vergadering
van het fusievoorstel op Belgisch niveau. Voorwaarde is wel dat de overgenomen
vennootschap evenwaardig is aan het Belgische naamloze vennootschaps-type. Immers de
vereenvoudigde formaliteiten bij de binnenlandse fusie zijn ook beperkt tot de nv.
175. Hierboven stond al vermeld dat art. 772/11, §1 in fine W. Venn. bepaalt dat de
goedkeuring door de Algemene Vergadering van de overgenomen vennootschap niet vereist
is voor de met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting. De vraag stelt zich dan wie
wel bevoegd is om de grensoverschrijdende fusie goed te keuren. Sommige auteurs
beweren dat op basis van de residuaire bevoegdheid van de raad van bestuur, zij degenen
zijn die de goedkeuring dienen te geven.220 Eenzelfde goedkeuring dient niet gegeven te
worden door het bestuursorgaan van de overgenomen vennootschap.221 J. Vermeylen en A.
Dauwe wijzen erop dat een dergelijke beslissing van het bestuursorgaan niet vereist is ter
vervanging van de goedkeuring door de Algemene Vergadering. Zij verwoorden het als volgt:
“Noch het Wetboek van Vennootschappen noch de Tiende Vennootschapsrichtlijn vereisen
een dergelijke beslissing van het bestuursorgaan ter vervanging van een beslissing van de
algemene vergadering. De goedkeuring door het bestuursorgaan van de 100%-
dochtervennootschap is even formalistisch en kunstmatig als de goedkeuring door de enige
220 G. PALMAERS en A. GUBBELS, “De grensoverschrijdende fusie”, T.Fin.R. 2008, afl 4, (251) 274. 221 J. VERMEYLEN, S. DEMEULEMEESTER en I. VANDE VELDE, “Cross-Border reorganizations in Belgium”, in J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.), European cross-border mergers and reorganizations, New York, Oxford University Press, 2012, nr. 5.63.
66
vennoot van deze vennootschap. Het zou trouwens, behalve in enkele uitzonderlijke gevallen,
geen vereenvoudiging van de procedure teweegbrengen.”222
176. Wanneer een grensoverschrijdende fusie door overneming plaatsvindt waarbij de
overgenomen vennootschap een 100% dochtervennootschap is van de overnemende
vennootschap dan zal de overnemende vennootschap vrijgesteld worden van enkele andere
verplichtingen die voortvloeien uit de Richtlijn. Zo zal haar gemeenschappelijk fusievoorstel
niet moeten vermelden wat de wijze van uitreiking is van de bewijzen van
deelgerechtigdheid in het kapitaal van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap. Evenmin moet zij in het voorstel aangeven wat de ruilverhouding is van de
bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal. Ook eventueel contant betaalde bedragen
moeten niet gegeven zijn in het fusievoorstel. De informatie betreffende de datum vanaf
welke deze bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal recht geven in de winst te delen,
evenals elke bijzondere regeling betreffende dit recht moeten niet langer vermeld worden in
het fusievoorstel. Ook aan het volledige verslag van een onafhankelijke deskundige kan
voorbijgegaan worden. Daarnaast is het ook logisch dat de deelgerechtigden van de
overgenomen vennootschap geen deelgerechtigden worden van de overnemende
vennootschap, daar de deelgerechtigde de overnemende vennootschap zelf is. Tot slot is
ook de goedkeuring van het gemeenschappelijk voorstel voor een grensoverschrijdende
fusie door de Algemene Vergadering van de overgenomen vennootschap niet langer nodig.
Ook dit is logisch aangezien dit anders het goedkeuren van een eigen beslissing zou
inhouden.223
177. Voor de grensoverschrijdende fusie door overneming tussen een overnemende
vennootschap en haar 90% dochtervennootschap224 worden tevens enkele formaliteiten
opgeschort. Het gaat om het onafhankelijke deskundigenverslag en de voor het toezicht
222 J. VERMEYLEN en A. DAUWE, “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie- en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW 2012-2013, (962) 980. 223 Art. 772/5 W. Venn. j° Art. 772/14 W. Venn. 224 Een vennootschap die voor ten minste 90 % van de aandelen en andere waardepapieren waaraan stemrechten in de algemene vergadering verbonden zijn (maar niet alle), in handen is van een moedervennootschap.
67
vereiste bescheiden. Aan deze formaliteiten moet niet worden voldaan indien dit niet wordt
vereist door het recht waaronder de overnemende of overgenomen vennootschap valt.225
3.3.4.4 GOEDKEURING WERKNEMERSMEDEZEGGENSCHAP
178. De Richtlijn voorziet de mogelijkheid voor de lidstaten om de totstandkoming van de
grensoverschrijdende fusie afhankelijk te stellen van de uitdrukkelijke bekrachtiging van de
regelingen die met betrekking tot de medezeggenschap van de werknemers in de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap zijn vastgesteld. 226 De Belgische
wetgever achtte het niet opportuun deze regel in te schakelen in het Belgisch recht
aangezien het georganiseerd werknemersmedezeggenschap ons nogal vreemd is, dit in
tegenstelling tot Lidstaten als Duitsland.227
3.4 TOEZICHT OP DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
3.4.1 PRE-FUSIE ATTEST
179. De Belgische wetgever stelt de notaris aan als controle instantie van de
fusieverrichting. De notaris zal de interne en externe wettigheid moeten nagaan van de
rechtshandelingen en formaliteiten die werden verricht bij de totstandkoming van de
grensoverschrijdende fusie door de fuserende vennootschap die hij controleert. Na controle
geeft de notaris een pre-fusie attest af waaruit moet blijken dat de voorafgaande
handelingen en formaliteiten correct zijn verricht.228 De aflevering van het pre-fusie attest
gebeurt bij authentieke akte.
180. Onder controle van interne wettigheid wordt verstaan dat de notaris de ware
toedracht van de handelingen van de organen van de fuserende vennootschappen
achterhaalt. Zo moet de notaris verzekeren dat de bedoelingen van die organen
overeenstemmen met de doelen die de wet nastreeft. Bij controle van de externe wettigheid
doelt men op controle door de notaris op de vormvereisten die bij de grensoverschrijdende
225 Art. 15, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 226 Art. 9, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 227 Infra 86, nrs. 209-228. 228 Art. 772/12 W. Venn.
68
fusie dienen nageleefd te worden. De notaris draagt de verantwoordelijkheid voor
nalatigheid bij zijn controle.229
3.4.2 POST-FUSIE ATTEST
181. De fuserende vennootschappen leggen dit pre-fusie attest voor aan de notaris van de
Lidstaat van de andere bij de grensoverschrijdende fusie betrokken vennootschappen,
binnen een termijn van zes maanden. Zij doen dit samen met het afschrift van het
gemeenschappelijk voorstel voor een grensoverschrijdende fusie. 230 Nadat het pre-
fusieattest is afgeleverd wordt toezicht uitgeoefend op de rechtmatigheid van de
grensoverschrijdende fusie. Dit is een post-fusie controlemechanisme. Iedere Lidstaat wijst
een rechter, notaris of andere bevoegde instantie aan die toezicht zal uitoefenen op de
rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie. Meer in het bijzonder oefent de instantie
– bij ons de notaris - toezicht uit op het gedeelte van de procedure met betrekking tot de
verwezenlijking van de grensoverschrijdende fusie en, bij fusie door oprichting, tot de
oprichting van de nieuwe vennootschap. Dit is op voorwaarde dat de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap onder de betrokken Lidstaat haar
nationale wetgeving valt. Het is dus de notaris van de Lidstaat wiens nationale recht
toepasselijk is op de (nieuwe) uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, die
belast is met de post-fusie controle. De notaris onderzoekt of de fuserende
vennootschappen gelijksoortige 231 fusievoorstellen hebben goedgekeurd. Daarnaast
controleert hij, in voorkomend geval, de regelingen inzake werknemersmedezeggenschap.232
3.5 VAN KRACHT WORDEN VAN DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
182. De grensoverschrijdende fusie door overneming wordt bij ons van kracht op de
datum waarop de instrumenterende notaris de voltooiing van de fusie heeft vastgesteld op
verzoek van de vennootschappen die fuseren, op voorlegging van de attesten en andere
229 N. STEVENS, “Overzicht van de verslaggevings-en documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen – Een stand van zaken”, NNK 2013/2, (3) 25-27, nrs. 29 en 30. 230 Art. 772/13, tweede lid W. Venn. 231 De Richtlijn spreekt over “gemeenschappelijk voorstellen voor een grensoverschrijdende fusie van gelijke strekking”. 232 Art. 11 Tiende Vennootschapsrichtlijn.
69
documenten die de verrichting rechtvaardigen. Dit is een afwijking van onze rechtstraditie
die de wilsovereenstemming als constitutief element van de overeenkomst aanmerkt.233
183. Bij de grensoverschrijdende fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap
wordt voor de van kracht wording bovendien vereist dat de nieuwe vennootschap reeds is
opgericht. De vaststelling wordt bij akte genoteerd. Deze akte wordt neergelegd en bij
uittreksel bekendgemaakt in overeenstemming met artikel 74 W. Venn. 234 Het KB van 10
september 2010 tot wijziging van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering
van het Wetboek van Vennootschappen, stelt de wijze vast waarop het buitenlandse register
in kennis wordt gesteld van de voltooide grensoverschrijdende fusie.
184. Het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie verschilt met de “van
kracht”-wording bij een binnenlandse fusie. De binnenlandse fusie krijgt uitwerking vanaf
het ogenblik dat de betrokken vennootschappen daartoe overeenstemmende besluiten
hebben genomen in de respectievelijke vennootschappen.235
185. Er dient op gewezen dat de Belgische regelgeving betreffende de inwerkingtreding
van de grensoverschrijdende fusie enkel van toepassing is wanneer de verkrijgende
vennootschap onder het Belgisch recht valt. Indien dit niet zo is, dan zal het recht van de
Lidstaat van de verkrijgende vennootschap de inwerkingtreding regelen.236
3.6 BEKENDMAKING IN OPENBAAR REGISTER
186. Volgens artikel 13, eerste lid van de Tiende Vennootschapsrichtlijn staat het de
lidstaten vrij om te bepalen op welke wijze ze de totstandkoming van de
grensoverschrijdende fusie op hun grondgebied bekend maken in het openbaar register
waar elke vennootschap haar akte dient neer te leggen. De bekendmaking dient alleszins te
gebeuren overeenkomstig artikel 3 van de Eerste Vennootschapsrichtlijn237, wat inhoudt dat
233 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St. Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001, 68. 234 Art. 772/14 W. Venn. 235 Art. 701 W. Venn. 236 J.-A. DELCORDE en T. TILQUIN, « La fusion transfrontalière des sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS 2009, (7) 85, nr. 134. 237 Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het coördineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze
70
de neergelegde akten tevens moeten verschijnen in het nationaal publicatieblad van de
Lidstaat.238
187. De uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap wordt dus ingeschreven
in het register van de Lidstaat waaronder zij zal ressorteren. Dat register zal het (de)
register(s) waar elke vennootschap akte diende neer te leggen als bewijs dat de
grensoverschrijdende fusie van kracht is geworden, in kennis stellen van de totstandkoming
van de grensoverschrijdende fusie. De oude inschrijving van de fuserende vennootschappen
mag niet vóór deze kennisgeving worden geschrapt.239
188. Indien de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap de
grensoverschrijdende fusie tegenwerpelijk wil maken aan derden dan zal zij de
grensoverschrijdende fusie moeten bekend maken in het Belgisch Staatsblad,
overeenkomstig artikel 76 W. Venn.240
189. De wet van 8 juni 2008 voegt daaraan toe dat de rechten en verplichtingen van de
fuserende vennootschappen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of
dienstverbanden, en die bestaan op de datum van kracht wording van de
grensoverschrijdende fusie, overgedragen worden op de uit de grensoverschrijdende fusie
ontstane vennootschap.241
3.7 RECHTSGEVOLGEN VAN DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
190. Het van kracht worden van de grensoverschrijdende fusie brengt rechtsgevolgen met
zich mee. De rechtsgevolgen waarover de Tiende Vennootschapsrichtlijn handelt zijn
dezelfde als de klassieke rechtsgevolgen bij een binnenlandse fusie. Artikel 772/3 W. Venn.
stelt dat de grensoverschrijdende fusie rechtsgevolgen met zich meebrengt vanaf de datum
van de van kracht wording van de grensoverschrijdende fusie.
vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken , Pb.L. 14 maart 1968, 8 – 12 nr. 65. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31968L0151:NL:HTML (geraadpleegd op 04/03/2016). 238 In België zullen de neergelegde akten moeten worden bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad. 239 Art. 13, tweede lid Tiende Vennootschapsrichtlijn. 240 Art. 772/4 W. Venn. j° Art. 683 W. Venn. 241 Art. 772/4, eerste lid W. Venn.
71
191. Artikel 682 W. Venn., waarnaar verwezen wordt in artikel 772/3 W. Venn., bepaalt
wat de rechtsgevolgen zijn bij een (grensoverschrijdende) fusie. Zo zullen de ontbonden
vennootschappen ophouden te bestaan.242 Ook zullen de vennoten van de ontbonden
vennootschappen vennoten worden van de verkrijgende vennootschap.243 Laatstgenoemd
rechtsgevolg geldt echter niet bij een vereenvoudigde grensoverschrijdende fusie.244 Tot slot
zal het gehele vermogen van iedere ontbonden vennootschap, zowel rechten als
verplichtingen, overgaan op de verkrijgende vennootschap.245
3.7.1 ONTBONDEN VENNOOTSCHAPPEN HOUDEN OP TE BESTAAN
192. De door fusie ontbonden vennootschap houdt van rechtswege op te bestaan. Voor
de binnenlandse fusie naar Belgisch recht is hierop een uitzondering voorzien, doch deze
uitzondering wordt voor de grensoverschrijdende fusie uitdrukkelijk uitgesloten.246 Een
grensoverschrijdende fusie naar Belgisch recht is vanaf de bekendmaking in het Belgisch
Staatsblad tegenstelbaar aan derden. Hangende procedures tegen de ontbonden
vennootschap zullen niet langer kunnen worden voortgezet.247 Hoger beroep tegen de
ontbonden vennootschap dat wordt ingesteld na de datum van de bekendmaking van de
fusie, is niet toelaatbaar aangezien de ontbonden rechtspersoon niet over de vereiste
hoedanigheid beschikt overeenkomstig artikelen 17-18 Ger. W.248
193. Bij een fusie door overneming zal de verdwijnende vennootschap ophouden te
bestaan. Na de fusie kan geen aanslag in de vennootschapsbelasting meer worden gelegd
ten laste van de verdwijnende vennootschap. De overnemende vennootschap zal slechts
belastingplichtige worden van de belastingen op inkomsten van voor de fusie, indien de
aanslag vóór de fusie rechtsgeldig werd gevestigd op naam van de verdwijnende
vennootschap. Immers, een belastingaanslag gekohierd op naam van de ontbonden
vennootschap is een inkohiering tegen een onbestaande persoon en bijgevolg nietig.249 De
242 Art. 772/3 W. Venn. j° 682, lid 1, 1°, eerste zin W. Venn. 243 Art. 772/3 W. Venn. j° 682, lid 1, 2° W. Venn. 244 Art. 682, lid 2 W. Venn. 245 Art. 772/3 W. Venn. j° 682, lid 1, 3° W. Venn. 246 Art. 772/3, in fine W. Venn. 247 Bergen 15 september 2003, J.L.M.B. 2004, 992. 248 Gent 20 december 2002, P&B 2003, 385. 249 Cass. 18 juni 2009, AR F.08.0034.F, Pas. 2009, 1586.
72
rechtspersoonlijkheid van de overgenomen vennootschap leeft niet verder in de overnemer.
De aanslag moet worden in gekohierd op naam van de overnemende vennootschap.250
3.7.2 VENNOTEN VAN DE ONTBONDEN VENNOOTSCHAPPEN WORDEN VENNOTEN VAN DE
VERKRIJGENDE VENNOOTSCHAP(PEN)
194. De vennoten van de ontbonden vennootschappen worden vennoten van de
verkrijgende vennootschap. Een juridische fusie op aandelen vindt anders geen uitwerking.
Wanneer de vennoten van de verdwijnende vennootschappen geen aandelen in de
overnemende vennootschap ontvangen in ruil voor hun aandelen in de verdwijnende
vennootschap, dan is er geen sprake van een fusie maar wel van bijvoorbeeld een ordinaire
koop-verkoop (aandelen in ruil voor enkel cash).
195. Men merkt op dat de rechtsgevolgen van een fusie door overneming (en een
groepsfusie) lichtelijk verschillen van de rechtsgevolgen van een fusie door oprichting. Daar
bij een fusie door overneming het volledige vermogen van de overgenomen vennootschap
overgaat op de overnemende vennootschap, zullen ten gevolge hiervan de deelgerechtigden
in de overgenomen vennootschap nu deelgerechtigden worden in de overnemende
vennootschap. De overgenomen vennootschap houdt op te bestaan.251 Daarentegen, bij een
fusie door oprichting zal het gehele vermogen van de fuserende vennootschappen overgaan
op een nieuw opgerichte vennootschap. Hier zal het gehele vermogen overgaan op een
nieuw opgerichte vennootschap. De deelgerechtigden van de fuserende vennootschappen
worden deelgerechtigd in de nieuwe vennootschap. Al de fuserende vennootschappen
houden op te bestaan.252
196. Tenzij de betrokken vennootschappen anders hebben besloten, worden de aandelen
die door de overnemende vennootschap in ruil voor de overgenomen vermogens zijn
uitgegeven, onder de vennoten van de overgenomen vennootschappen verdeeld door en
onder de verantwoordelijkheid van de organen die op het ogenblik van de fusie met het
bestuur van die vennootschappen belast waren. Deze organen zorgen indien nodig voor de
bijwerking van de registers van de aandelen op naam of andere aandelenregisters. De
250 Antwerpen 15 september 2009, Fisc. Act. 2010, afl. 5, 13. 251 Art. 14, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 252 Art. 14, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn.
73
kosten van deze verrichtingen zijn voor rekening van de overnemende vennootschap.253 Het
feit dat het kapitaal van de over te nemen vennootschap slechts voor een deel is volstort,
verhindert de fusie niet. Het is immers zo dat de vordering tot volstorting deel uitmaakt van
het ingebrachte vermogen van de overgenomen vennootschap.
197. Er worden geen aandelen van de overnemende vennootschap omgewisseld tegen
aandelen van de overgenomen vennootschap die worden gehouden door de overnemende
vennootschap zelf, of door de overgenomen vennootschap zelf.254 Hier doelt men op twee
situaties die zich kunnen voordoen. Enerzijds de situatie dat de overnemende vennootschap
al een participatie bezit in de overgenomen vennootschap voordat de fusie zich voltrekt.
Deze aandelen worden ten gevolge van de voltrekking van de fusie vernietigd en geschrapt.
De andere situatie is die waarbij de overgenomen vennootschap eigen aandelen
aanhoudt.255 Hier zullen de aangehouden aandelen voor de fusie worden vernietigd.256 Als
alternatief op vernietiging van de aandelen kan men de aandelen tevens opnieuw in de
omloop brengen voor de fusie.
3.7.3 HET GEHELE VERMOGEN VAN IEDERE ONTBONDEN VENNOOTSCHAP, ZOWEL RECHTEN ALS
VERPLICHTINGEN, ZAL OVERGAAN OP DE VERKRIJGENDE VENNOOTSCHAPPEN.
198. Kapitaal, reserves, provisies en schulden gaan over op de overnemende
vennootschap. Bij een fusie neemt de overnemende vennootschap alle rechten en plichten
over alsof ze de verdwijnende vennootschap zelf is.257 258
199. Rechten en plichten van de fuserende vennootschappen voortvloeiend uit
arbeidsovereenkomsten of dienstverbanden worden bij grensoverschrijdende fusie
overgedragen op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane nieuwe vennootschap.
Voorwaarde is dat die rechten en plichten bestaan op datum waarop de
grensoverschrijdende fusie van kracht wordt.259
253 Art. 703, §1 W. Venn. 254 Art. 14, (5) Tiende Vennootschapsrichtlijn en art. 703, §2 W. Venn. 255 Cf. Art. 620 W. Venn. 256 Art. 623, lid 2 W. Venn. 257 Cass. 4 januari 2008, Pas. 2008, afl. 1, 33. 258 D. VAN GERVEN, “Inbreng van een algemeenheid vereist een gedinghervatting, fusie niet” (noot onder Cass. 4 januari 2008), TRV 2009, afl. 3, 283. 259 Art. 14, (4) Tiende Vennootschapsrichtlijn.
74
200. De Tiende Vennootschapsrichtlijn voorziet dat de wetgeving waaronder één van de
fuserende vennootschappen valt bijzondere formaliteiten kan voorschrijven om de overgang
van bepaalde zaken (of rechten, of verplichtingen) ingebracht door de fuserende
vennootschappen, tegenwerpelijk te stellen aan derden. Deze formaliteiten moeten na
grensoverschrijdende fusie door de uit die fusie ontstane vennootschap verricht worden.260
3.7.4 MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS
201. Lidstaten zijn niet verplicht om speciale bescherming te bieden aan
minderheidsaandeelhouders, doch zij kunnen ervoor kiezen dit wel te doen.261 Verscheidene
Lidstaten hebben minderheidsaandeelhouders de mogelijkheid geboden om uit de
vennootschap te stappen bij een grensoverschrijdende fusie. Dit is niet het geval in België,
maar wel bijvoorbeeld in Oostenrijk, Slovakije en Duitsland.262
202. Het grote probleem hierbij is hoe men de prijs van de aandelen van de
minderheidsaandeelhouders dient te berekenen. Sommigen zijn van mening dat het niet
eerlijk is dat uittredende minderheidsaandeelhouders een zelfde prijs zouden krijgen als de
overige aandeelhouders. In dergelijk geval bestaat immers het gevaar dat te veel
aandeelhouders deze exit strategie zouden verkiezen, waardoor de fusie mislukt. Daarom
dat de Tiende Vennootschapsrichtlijn voorziet, indien de Lidstaten een bescherming van
minderheidsaandeelhouders implementeren, dat de bescherming van
minderheidsaandeelhouders de fusie niet mag hinderen of blokkeren.263
3.7.4.1 BELGIË
203. Hoewel de Tiende Vennootschapsrichtlijn uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid
voor de nationale wetgever om minderheidsaandeelhouders een passende bescherming te
geven264, heeft de Belgische wetgever van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Een
fusiebesluit van de Algemene Vergadering die voldoet aan de vereiste meerderheid, is
bindend voor de minderheidsaandeelhouders. Zij kunnen niet anders dan zich neer te leggen
260 Art. 14, (3) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 261 Art. 4, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 262 S. KOHÚTOVÁ, Minority shareholder protection in cross-border mergers, masterproef LLM in International and European law University of Amsterdam, 2012, 1-36. 263 Les “EU Mergers & Acquisitions” van 21 april 2016, door Hans De Wulf. 264 Art. 4, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn.
75
bij de beslissing van de meerderheid. Bijgevolg zullen zij aandelen ontvangen in de
overnemende vennootschap of de nieuw opgerichte vennootschap.
204. Enkel aandeelhouders van een CV die wil fuseren met een andere, niet-Belgische CV,
hebben het recht om uit te treden uit de Belgische CV in het fiscaal jaar waarin de fusie
plaatsvindt. Zij kunnen dit doen vanaf de datum van de Algemene Vergadering die beslist
over het fusievoorstel. Dit is voor zover de fusievoorwaarden vervuld zijn.265 Indien de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane CV beheerst wordt door het Belgisch recht, dan geldt
dit uittreedrecht niet.266
3.7.4.2 NEDERLAND
205. De Nederlandse wetgever heeft er wel voor gekozen om de
minderheidsaandeelhouders te beschermen tegen de eventuele negatieve gevolgen van de
beslissing om grensoverschrijdend te fuseren. De beschermingsregels viseren enkel een
outbound fusie waarbij de opslorpende vennootschap een buitenlandse vennootschap is. Op
basis van artikel 4, lid 2 Tiende Vennootschapsrichtlijn, werd in Boek 2 van het Nederlandse
Nieuw Burgerlijk Wetboek267 (NBW) artikel 2:333h ingevoerd. De ratio hierachter is dat een
Nederlandse aandeelhouder, die zijn aandelen in de verdwijnende Nederlandse
vennootschap moet omruilen in aandelen van een buitenlandse opslorpende vennootschap,
de bescherming van het Nederlandse recht dreigt te verliezen. De aandeelhouder in een
Nederlandse verdwijnende vennootschap kan zich enkel beroepen op de bescherming van
minderheidsaandeelhouders uit artikel 2:333h NBW indien de opslorpende vennootschap in
de fusie een buitenlandse vennootschap is en enkel indien de aandeelhouder tegen het
fusievoorstel heeft gestemd én diezelfde aandeelhouder binnen een maand na de datum
van het besluit bij de verdwijnende vennootschap een verzoek indient tot
schadeloosstelling.268
206. Wanneer één of meerdere minderheidsaandeelhouders de bescherming van artikel
2:333h NBW tijdig inroepen, dan zal de fusie opgeschort worden tot de verdwijnende
265 Art. 698 en 711 W. Venn. 266 D. VAN GERVEN, “Belgium”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 113-114. 267 Wet van 18 juni 1976 tot invoering van het Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen, Stb. 1976, 339 (Nederland). http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2016-01-29#Boek2 268 Art. 2:333h, lid 1 NBW.
76
vennootschap een akkoord bereikt heeft met de ontevreden minderheidsaandeelhouders
over de te betalen schadeloosstelling. Indien geen overeenkomst bereikt wordt, dan zal het
bedrag van de schadeloosstelling vastgesteld worden door één of meer onafhankelijke
experten. 269 De fuserende vennootschappen kunnen overeenkomen dat de
schadeloosstelling aan de minderheidsaandeelhouders zal betaald worden door de
opslorpende vennootschap.270 Vanaf de transactiedatum van de grensoverschrijdende fusie
zullen die minderheidsaandeelhouders een schuldvordering hebben op de opslorpende
vennootschap in haar hoedanigheid als rechtsopvolger van de verdwijnende Nederlandse
vennootschap. 271 De aandelen waarop het verzoek tot schadeloosstelling van de
minderheidsaandeelhouders betrekking heeft, vervallen op het moment dat de fusie van
kracht wordt.272
3.7.5 SCHULDEISERBESCHERMING
207. De implementatiewet zegt niks bijzonder over de bescherming van schuldeisers bij de
grensoverschrijdende fusie. Bijgevolg kijkt men voor de binnenlandse fusie naar het gemeen
recht.
208. Ten laatste twee maanden na de bekendmaking van de fusie in het Belgisch
Staatsblad kunnen de schuldeisers van de betrokken vennootschappen bij de fusie een
zekerheid eisen voor hun vordering (niettegenstaande enig hiermee strijdig beding dat
onderling werd bedongen). Voorwaarde hiervoor is wel dat de vordering is ontstaan vóór de
bekendmaking in het Staatsblad en dat hun vordering nog niet is vervallen. De overnemende
vennootschap die schuldenaar is van de vordering en, in voorkomend geval, de ontbonden
vennootschap, kunnen deze rechtsvordering afweren door de schuldvordering te
vereffenen. Indien men niet onderling tot een vergelijk komt wordt het geschil door de
meest gerede partij voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel waar de
schuldplichtige vennootschap haar zetel heeft. Deze rechtspleging wordt behandeld zoals in
kort geding. Het is de voorzitter die de zekerheid zal bepalen welke dient gegeven te worden
aan de schuldeiser. Hij kan ook beslissen dat geen zekerheid dient gegeven te worden.
269 Art. 2:333h, lid 2 NBW. 270 Art. 2:333i, lid 4 NBW. 271 P. VAN DER BIJL en F. OLDENBURG, “The Netherlands”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 246. 272 Art. 2:333h, lid 3 NBW.
77
Wanneer een zekerheid wordt opgelegd maar die niet tijdig wordt gesteld, dan wordt de
vordering onmiddellijk opeisbaar.273
3.8 WERKNEMERSMEDEZEGGENSCHAP
209. Om de regels met betrekking tot werknemersmedezeggenschap goed te begrijpen
dienen we te kijken naar de Tiende Vennootschapsrichtlijn. 274 In artikel 16 van de Richtlijn is
een regeling betreffende werknemersmedezeggenschap uitgewerkt voor de
grensoverschrijdende fusie binnen de Europese Unie. Dit artikel vindt haar oorsprong in de
regeling inzake werknemersmedezeggenschap bij de SE-Verordening en de SE-Richtlijn.275 In
tegenstelling tot de SE-Verordening en de SE-Richtlijn, voorziet artikel 16 van Tiende
Vennootschapsrichtlijn niet in een algemene regeling inzake de betrokkenheid van
werknemers in de vennootschap, doch enkel in een regeling inzake
werknemersmedezeggenschap. Alle andere aspecten van de betrokkenheid van werknemers
in de vennootschap die ontstaat uit de grensoverschrijdende fusie, zal worden geregeld door
nationaal recht.276
3.8.1 DE RICHTLIJN
210. De uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap is onderworpen aan de
voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in voorkomend geval van
toepassing zijn in de Lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft.277
211. Op deze regel zijn drie uitzonderingen waarin wordt voorzien door art. 16, (2) Tiende
Vennootschapsrichtlijn. De vernoemde voorschriften op het gebied van
werknemersmedezeggenschap zijn niet van toepassing op de uit de fusie ontstane
vennootschap wanneer ten minste één van de fuserende vennootschappen in de zes
maanden voorafgaand aan de bekendmaking van het fusievoorstel, meer dan 500
werknemers heeft en voor hen al voorziet in een stelsel van werknemersmedezeggenschap.
273 Art. 684, §1 W. Venn. 274 Zie ook F. SAELENS en K. DE SCHUTTER, “Arbeidsrechtelijke aspecten bij een grensoverschrijdende fusie”, Oriëntatie 2008, 209-220. 275 Supra 33, nr. 58. 276 Paragraaf 12, preambule Tiende Vennootschapsrichtlijn. 277 Art. 16, (1) Tiende Vennootschapsrichtlijn.
78
212. De voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap van de Lidstaat waar de
uit de fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft, zijn evenmin van toepassing
indien het nationale recht van die Lidstaat niet voorziet in ten minste het niveau van
werknemersmedezeggenschap dat van toepassing is in de betrokken fuserende
vennootschappen. Noch zullen zij van toepassing zijn indien datzelfde nationale recht niet
voorschrijft dat werknemers van in andere Lidstaten gelegen vestigingen van de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap, hetzelfde recht tot
werknemersmedezeggenschap hebben als de werknemers vanuit de Lidstaat waar de
vennootschap haar statutaire zetel heeft.278
213. In deze gevallen wordt de medezeggenschap van de werknemers in de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap geregeld volgens de beginselen en
regelingen vervat in de SE-Verordening en de SE-Richtlijn. Dit houdt in dat onderhandelingen
zullen moeten worden gevoerd tussen het bestuur van de fuserende vennootschappen en
een Bijzonder Onderhandelingsgroep, die representatief is voor de werknemers van de
deelnemende vennootschappen en de betrokken dochterondernemingen en vestigingen.279
Zij zullen in een geest van samenwerking moeten onderhandelen met het oog op een
overeenkomst over de regelingen met betrekking tot de rol van de werknemers in de uit de
fusie ontstane vennootschap.280 Binnen een periode van in beginsel zes maanden dienen de
onderhandeling tot een overeenstemming te leiden. Deze termijn kan worden verlengd tot
maximaal één jaar.281
214. Voordat de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap kan worden
geregistreerd dient een overeenkomst te zijn bereikt tussen de Bijzondere
Onderhandelingsgroep en het bestuur van de vennootschap met betrekking tot de rol van de
werknemers. Aan deze onderhandelingen kan worden voorbijgegaan indien de Bijzondere
Onderhandelingsgroep heeft afgezien van haar recht tot het openen van onderhandelingen.
Een registratie zal tevens kunnen plaatsvinden indien de termijn voor het starten en
beëindigen van onderhandelingen is verstreken zonder dat er een overeenkomst is gesloten,
in welk geval artikel 7 SE-Richtlijn in werking treedt. Dit artikel stelt dat de
278 Art. 16, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 279 Art. 3 SE-Richtlijn. 280 Art. 4 SE-Richtlijn. 281 Art. 5 SE-Richtlijn.
79
referentievoorschriften van de wetgeving van de Lidstaat waar de uit de fusie ontstane
vennootschap haar statutaire zetel heeft, zullen van toepassing zijn. De
referentievoorschriften vindt men terug in Bijlage 3 van de SE-Richtlijn.
215. De statuten van de nieuwe vennootschap mogen niet in strijd zijn met de hier
vastgestelde regelingen inzake werknemersmedezeggenschap. Wanneer de nieuwe
regelingen met betrekking tot de rol van de werknemers strijdig zijn met de bestaande
statuten, dan dienen die statuten aangepast te worden.282
216. Bij het in regelgeving omzetten van de regelingen en beginselen uit de SE-Richtlijn
geven de Lidstaten de betrokken organen van de fuserende vennootschappen het recht om
ervoor te kiezen zich zonder voorafgaande onderhandelingen rechtstreeks te onderwerpen
aan de referentievoorschriften uit Bijlage 3 van de SE-Richtlijn die vervat zitten in de
nationale wetgeving van de Lidstaat waar de nieuwe vennootschap283 haar statutaire zetel
heeft, en om zich aan deze voorschriften te houden vanaf haar inschrijving in het register. De
Lidstaten moeten tevens de Bijzondere Onderhandelingsgroep het recht geven om, bij een
twee derde-meerderheid van haar leden, die ten minste twee derde van de werknemers
vertegenwoordigt en de stemmen omvat van leden die werknemers in ten minste twee
verschillende Lidstaten vertegenwoordigen, te besluiten van onderhandelingen af te zien en
zich te verlaten op de medezeggenschapsvoorschriften die van kracht zijn in de Lidstaat waar
de nieuwe vennootschap haar statutaire zetel heeft. Daarnaast kunnen de lidstaten -
niettegenstaande de referentievoorschriften die na eerdere onderhandelingen van
toepassing zijn verklaard - bepalen dat het aantal werknemersvertegenwoordigers in het
bestuursorgaan van de uit de fusie ontstane vennootschap wordt beperkt. Wanneer echter
in één van de fuserende vennootschappen ten minste een derde van de leden van het
toezichthoudend orgaan of het bestuursorgaan werknemersvertegenwoordigers waren, kan
het aantal werknemersvertegenwoordigers nooit zodanig worden beperkt dat in het
bestuursorgaan minder dan een derde van de leden werknemersvertegenwoordigers zijn.284
282 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 147, nr. 25. 283 Nieuwe vennootschap doelt hier op de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap. 284 Art. 16, (4) Tiende Vennootschapsrichtlijn.
80
217. Wanneer één van de fuserende vennootschappen werkt met een stelsel van
werknemersmedezeggenschap, en de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap overeenkomstig artikel 16, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn onder een
aldaar bedoeld stelsel valt, dan is die vennootschap verplicht een rechtsvorm aan te nemen
die de uitoefening van de medezeggenschapsrechten mogelijk maakt.285 Tot slot is er een
beschermende maatregel voorzien ter bescherming van de
werknemersmedezeggenschapsrechten in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap. Indien deze laatste vennootschap werkt met een stelsel van
werknemersmedezeggenschap, is zij verplicht maatregelen te nemen om de
medezeggenschapsrechten van de werknemers te beschermen in geval van eventuele
binnenlandse fusies die tot stand zouden komen binnen drie jaar nadat de
grensoverschrijdende fusie van kracht is geworden, door de hier besproken voorschriften uit
artikel 16 Tiende Vennootschapsrichtlijn op overeenkomstige wijze toe te passen bij
dergelijke binnenlandse fusie.286 287
3.8.2 DE BELGISCHE REGELING
218. Normaal voorziet het Belgisch recht niet in werknemersmedezeggenschapsrechten of
in het recht voor werknemers om een zitje te bemachtigen in de bestuursorganen van
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Desalniettemin werd voor de
grensoverschrijdende fusie het besproken artikel 16 Tiende Vennootschapsrichtlijn
gedeeltelijk omgezet naar Belgisch recht, door middel van de CAO nr. 94 van 29 april
2008.288 Twee wetten werden gestemd ter omkadering van deze CAO nr. 94. Het betreft
enerzijds de Wet houdende begeleidende maatregelen met betrekking tot de instelling van
een bijzondere onderhandelingsgroep, een vertegenwoordigingsorgaan en procedures
betreffende het medezeggenschap van werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge
van een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen (hierna: Wet
285 Art. 16, (6) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 286 Art. 16, (7) Tiende Vennootschapsrichtlijn. 287 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 146, nrs. 23-28. 288 CAO nr 94 van 29 april 2008, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende werknemersmedezeggenschap in de uit de grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen ontstane vennootschappen, BS 2 juli 2008. (hierna: CAO nr. 94)
81
Begeleidende Maatregelen BOG). 289 Anderzijds betreft het de Wet houdende diverse
bepalingen met betrekking tot de instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep, een
vertegenwoordigingsorgaan en procedures betreffende de medezeggenschap van de
werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie
van kapitaalvennootschappen (hierna: Wet Diverse Bepalingen BOG). 290 Deze wetten
hebben enkel betrekking op de grensoverschrijdende fusie
3.8.2.1 WETTEN VAN 19 JUNI 2009
219. De Wet Begeleidende Maatregelen BOG heeft als doel het toepasselijk recht aan te
duiden inzake werknemersmedezeggenschap bij een grensoverschrijdende fusie. Artikel 4
van deze wet stelt dat de regels betreffende de instelling van een Bijzondere
Onderhandelingsgroep (afgezien van de wijze van verkiezing van haar leden), de
overlegprocedure om tot een akkoord te komen over de regelingen van de
medezeggenschap van de werknemers in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane
vennootschap en de inhoud van dit akkoord, onderworpen zijn aan het recht van de Lidstaat
waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel
heeft.291 Zij definieert tevens werknemersmedezeggenschap: het is de invloed van het
orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt (of van de werknemersvertegenwoordigers)
op de gang van zaken bij een vennootschap, en dit via het recht om een aantal leden van het
bestuursorgaan of toezichthoudend orgaan van de vennootschap aan te duiden, of via het
recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of alle leden van het
toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap aanbevelingen te doen of
bezwaar te maken.292
220. Artikel 8 handelt over het vertrouwelijk karakter van de besproken inlichtingen
tijdens de onderhandelingen tussen het bestuur van de uit de grensoverschrijdende fusie
289 Wet van 19 juni 2009 houdende begeleidende maatregelen met betrekking tot de instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep, een vertegenwoordigingsorgaan en procedures betreffende het medezeggenschap van werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen, BS 29 juli 2009, 51223. 290Wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen met betrekking to de instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep, een vertegenwoordigingsorgaan en procedures betreffende het medezeggenschap van de werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen, BS 29 juli 2009, 51227. 291 Art. 5-7 Wet Begeleidende Maatregelen BOG. 292 Art. 3, 8° Wet Begeleidende Maatregelen BOG.
82
ontstane vennootschap en de Bijzondere Onderhandelingsgroep. Verder wordt in artikel 9
voorzien in een ontslagbescherming van de leden van de Bijzondere Onderhandelingsgroep.
221. De Wet Diverse Bepalingen BOG voert in wezen een geschillenregeling in betreffende
disputen die zouden rijzen naar aanleiding van de toepassing van de Wet Begeleidende
Maatregelen BOG.293
3.8.2.2 CAO NR. 94
222. Zoals reeds vermeld zal de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap
onderworpen zijn aan de voorschriften betreffende werknemersmedezeggenschap die in
voorkomend geval van toepassing zijn in de Lidstaat waar zij haar statutaire zetel heeft.294
België kent echter geen stelsel van werknemersmedezeggenschap, bijgevolg zal er geen
werknemersmedezeggenschap gelden. Maar we zagen reeds dat op de basisregel van de
Tiende Vennootschapsrichtlijn enkele uitzonderingen zijn.295 In het geval dat een dergelijke
uitzonderingssituatie zich voordoet moet worden teruggegrepen naar CAO nr. 94. Daarin
staat dat de leidinggevende organen van de deelnemende kapitaalvennootschappen, zo
spoedig mogelijk na de openbaarmaking van het fusievoorstel, in onderhandeling moeten
treden met de vertegenwoordigers van de werknemers van de deelnemende
kapitaalvennootschappen over regelingen met betrekking tot de medezeggenschap van de
werknemers in de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap.296 Voor die
onderhandelingen wordt er een Bijzondere Onderhandelingsgroep, die representatief is voor
de werknemers van de deelnemende kapitaalvennootschappen en de betrokken
dochterondernemingen of vestigingen, samengesteld.297 De onderhandelingen tussen het
leidinggevende orgaan van de uit de fusie ontstane vennootschap en de Bijzondere
Onderhandelingsgroep dient te gebeuren in een geest van samenwerking om tot een
akkoord te komen over een regeling betreffende werknemersmedezeggenschap in de
293 Deze wet gaan we niet dieper op ingaan aangezien ze buiten het bestek valt van de uiteenzetting. 294 Supra 86, vn. 277. 295 Supra 87, vn. 278. 296 Art. 6, §1 CAO nr. 94. 297 Art. 7 CAO nr. 94.
83
nieuwe vennootschap.298 De CAO verduidelijkt hoe de Bijzondere Onderhandelingsgroep
moet samengesteld worden en wie er deel van kan uitmaken.299
223. Het is de taak van de Bijzondere Onderhandelingsgroep om samen met de bevoegde
organen van de deelnemende kapitaalvennootschappen, in een schriftelijke overeenkomst
regelingen met betrekking tot de medezeggenschap van de werknemers in de uit de
grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap vast te stellen. 300 De
werknemersmedezeggenschap van deze bepaling, bestrijkt de procedures met betrekking
tot medezeggenschap van de werknemers in de onderneming of in het concern waarvan de
uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap de overheersende vennootschap
is. De organen van de deelnemende kapitaalvennootschappen stellen de Bijzondere
Onderhandelingsgroep in kennis van het fusievoorstel en van het verloop van de
grensoverschrijdende fusie tot aan de inschrijving van de nieuwe vennootschap.301 De
Bijzondere Onderhandelingsgroep heeft tot slot de taak de opdrachten uit te voeren die haar
in het kader van de referentievoorschriften voor medezeggenschap in de artikelen 24 tot 31
van CAO nr. 94.worden gegeven.302
224. De onderhandelingen die worden gestart tussen de leidinggevende organen van de
betrokken vennootschappen en de Bijzondere Onderhandelingsgroep kunnen diverse
uitkomsten hebben. De Bijzondere Onderhandelingsgroep kan besluiten de
onderhandelingen met de bevoegde organen van de deelnemende
kapitaalvennootschappen te beëindigen of ze niet te openen, en bijgevolg terug te vallen op
de voorschriften voor medezeggenschap van werknemers die gelden in de lidstaten waar de
uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar statutaire zetel heeft. Voor
een dergelijk besluit zijn de stemmen nodig van twee derde van de leden die ten minste
twee derde van de werknemers vertegenwoordigen, waaronder de stemmen van leden die
werknemers vertegenwoordigen die in ten minste twee lidstaten in dienst zijn. Wanneer een
dergelijk besluit is genomen, zijn de referentievoorschriften niet van toepassing.303
298 Art. 8 CAO nr. 94. 299 Art. 9 tot 15 CAO nr. 94. 300 Art. 16, §1 CAO nr. 94. 301 Art. 16, §2 CAO nr. 94. 302 Art. 16, §3 CAO nr. 94. 303 Art. 18 CAO nr. 94.
84
225. Idealiter leiden de onderhandelingen tussen de betrokken stakeholders tot een
overeenkomst betreffende werknemersmedezeggenschap. Deze overeenkomst moet
voldoen aan de vormvoorschriften vooropgesteld in de artikelen 22 en 23 van CAO nr. 94. De
onderhandelingspartijen kunnen echter ook overeenkomen dat de referentievoorschriften
voor werknemersmedezeggenschap in de wetgeving van de uit de grensoverschrijdende
fusie ontstane vennootschap van toepassing zullen zijn. Bijgevolg zullen verdere
onderhandelingen overbodig zijn.304
226. Indien het bevoegde orgaan van elk van de deelnemende kapitaalvennootschappen
ervoor kiest om zich zonder voorafgaande onderhandelingen rechtstreeks te onderwerpen
aan de referentievoorschriften voor medezeggenschap, vervat in de wetgeving van de
Lidstaat waar de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap haar zetel heeft,
en zich vanaf de datum van inschrijving aan deze referentievoorschriften te houden, dan zijn
deze referentievoorschriften tevens rechtstreeks van toepassing.305
227. Een laatste mogelijkheid is dat de onderhandelingen niet leiden tot een
overeenkomst voor het verstrijken van de onderhandelingstermijn van één jaar.306 In dat
geval zullen de referentievoorschriften van toepassing zijn, tenminste als het bevoegde
orgaan van elk van de deelnemende kapitaalvennootschappen besluit ermee in te stemmen
dat de referentievoorschriften worden toegepast en daardoor besluit de inschrijving van de
uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap voort te zetten; en op voorwaarde
dat de bijzondere onderhandelingsgroep niet het in artikel 18 bedoelde besluit307 heeft
genomen om de onderhandelingen niet te openen of om reeds geopende onderhandelingen
te beëindigen.308 Indien men er na het verstrijken van de onderhandelingstermijn tevens
niet in slaagt om tot een akkoord te komen inzake de toepassing van de
referentievoorschriften, dan zal de fusie zich niet kunnen voltrekken.309
304 Art. 24, §1, 1° CAO nr. 94. 305 Art. 24, §1, 3° CAO nr. 94. 306 Zie art.21 CAO nr. 94. 307 Supra 92, vn. 303. 308 Art. 24, §1, 2° CAO nr. 94. 309 E. LEENKNECHT en A. FRANÇOIS, “De nieuwe fusiewet: vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet grensverleggend”, NKK 2009/4, (135) 153, nr. 43.
85
3.8.2.3 CONCLUSIE
228. Het Belgisch recht voorziet niet in werknemersmedezeggenschapsrechten of in het
recht voor werknemers om een zitje te bemachtigen in de bestuursorganen van
vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Voor vennootschappen die ontstaan uit
een grensoverschrijdende fusie tussen een Belgische vennootschap en een intra-Europese
vennootschap, en die gevestigd zijn in België, zullen de Belgische regels aan de kant
geschoven worden. Werknemersmedezeggenschap zal mogelijk zijn indien dergelijke
rechten reeds bestonden in één van de deelnemende vennootschappen aan de
grensoverschrijdende fusie.310
3.9 AANSPRAKELIJKHEID
229. Er zijn geen bepalingen in de Richtlijn terug te vinden met betrekking tot
bestuurdersaansprakelijkheid of aansprakelijkheid van instanties belast met het toezicht op
het verloop van de grensoverschrijdende fusie.311 De aansprakelijkheidsregeling van de
binnenlandse fusie is bijgevolg van toepassing. Dan geldt afdeling V van Titel II, dat ook van
toepassing is op het nieuwe Titel V bis.
3.9.1 ALGEMEEN
230. Iedere vennoot van een ontbonden vennootschap kan tegen de bestuurders of
zaakvoerders van die vennootschap een aansprakelijkheidsvordering instellen voor de
vergoeding van schade die hij heeft geleden ten gevolge van een fout bij de voorbereiding
en de totstandkoming van de fusie.312
231. Daarnaast kan iedere vennoot van een ontbonden vennootschap tevens een claim
tegen de commissaris, de bedrijfsrevisor of de externe accountant die het onafhankelijk
deskundigenverslag heeft opgesteld, indienen, voor de schade die de vennoot heeft geleden
ten gevolge van een fout die de deskundige heeft gemaakt bij het vervullen van zijn taak.313
310 Art. 16, (2) Tiende Vennootschapsrichtlijn; art. 2 CAO nr. 94; zie ook D. VAN GERVEN, “Belgium”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 114. 311 K., BYTTEBIER, Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012, 941. 312 Art. 687, lid 1 W. Venn. 313 Art. 687, lid 2 W. Venn.
86
Het gaat hier om een individuele schadeclaim die haar oorzaak vindt in een gebrekkig
opgesteld fusievoorstel, omstandig verslag of onafhankelijk deskundigenverslag.
3.9.2 AANSPRAKELIJKHEID BIJ DE VOF, DE GEWONE COMM. VENN., DE COMM. VENN. OP
AANDELEN OF DE COÖPERATIEVE VENNOOTSCHAP MET ONBEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID
232. Indien de ontbonden vennootschap in het kader van een fusie, een VOF is een
gewone Comm. V. of een Comm. VA., of een CVOA is, dan blijven de vennoten onder firma
en de beherende vennoten of de leden van de coöperatieve vennootschap jegens derden
hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk voor de verbintenissen van de ontbonden
vennootschap ontstaan vóór het tijdstip vanaf hetwelk de akte van fusie volgens het
bepaalde bij artikel 76 W. Venn. , aan derden kan worden tegengeworpen.314
233. De hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van deze vennoten voor
verbintenissen ontstaan vóór de fusie, vindt haar oorsprong in het feit dat derden door de
fusie van hun verhaalmogelijkheden niet mogen worden beroofd.
234. Indien de verkrijgende vennootschap een VOF , een Comm. V. of een Comm. VA. of
een CVOA is, dan blijven de vennoten onder firma en de beherende vennoten of de leden
van de coöperatieve vennootschap tegenover derden hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk
voor de verbintenissen van de ontbonden vennootschap die zijn ontstaan vóór de fusie. Zij
kunnen van deze aansprakelijkheid worden ontheven op grond van een uitdrukkelijke
bepaling voorzien in het fusievoorstel, die aan derden tegenwerpelijk dient te zijn op basis
van art. 76 W. Venn.315
235. De hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van de vennoten in de verkrijgende
vennootschap voor schulden ontstaan vóór de fusie, stoelt zich op het beginsel dat derden,
met inachtneming van de rechtsvorm van de hier besproken verkrijgende vennootschappen,
een verhaal hebben op deze vennootschappen, ongeacht de datum waarop de schuld is
ontstaan.
314 Art. 685, §1 W. Venn. 315 Art. 685, §2 W. Venn.
87
3.10 NIETIGHEID
236. Een grensoverschrijdende fusie die van kracht geworden is in overeenstemming met
artikel 772/14 W. Venn. kan niet nietig worden verklaard.316Hieruit leidt men, a contrario, af
dat het mogelijk is om vóór het van kracht worden van de fusie de grensoverschrijdende
fusie nietig te verklaren. De nietigheidsgronden waarop dit kan gebeuren moeten
toegestaan zijn in het kader van de binnenlandse fusies.317
237. Enkele nietigheidsgronden staan in artikel 64 W. Venn. welke bepaalt dat een
(fusie)besluit van de Algemene Vergadering nietig is in vijf gevallen:
1. wegens enige onregelmatigheid naar de vorm waardoor het genomen besluit
is aangetast, indien de eiser aantoont dat de begane onregelmatigheid het genomen
besluit heeft kunnen beïnvloeden;
2. in geval van schending van de regels betreffende de werkwijze van de
algemene vergaderingen of in geval van beraadslaging en besluit over een
aangelegenheid die niet op de agenda voorkomt, wanneer er bedrieglijk opzet is;
3. wegens enige andere overschrijding van bevoegdheid of wegens misbruik van
bevoegdheid;
4. wanneer stemrechten werden uitgeoefend die opgeschort zijn krachtens een
wettelijke bepaling die niet in dit wetboek is opgenomen en, buiten deze onwettig
uitgeoefende stemrechten, het aanwezigheids- of meerderheidsquorum vereist voor
de beslissingen ter algemene vergadering niet zou zijn bereikt;
5. wegens enige andere in het Wetboek van Vennootschappen vermelde
reden.318
238. Deze algemene nietigheidsgronden worden voor de fusie verder aangevuld in Boek
XI, Titel II, afdeling 6 van het Wetboek van Vennootschappen. Zo kan de rechtbank van
316 Art. 772/5 W. Venn. 317 J.-A. DELCORDE en T. TILQUIN, « La fusion transfrontalière des sociétés de capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS 2009, (7) 88, nr. 139. 318 Art. 64 W. Venn.
88
koophandel tevens, op verzoek van een belanghebbende, de nietigheid van de fusie
uitspreken indien de besluiten van de Algemene Vergaderingen die de fusie hebben
goedgekeurd niet bij authentieke akte zijn vastgesteld of indien die besluiten werden
genomen terwijl het bestuurdersverslag en/of het onafhankelijke deskundigenverslag
ontbraken.319
239. Wanneer herstel van het gebrek dat tot de vernietiging van de fusie kan leiden
mogelijk is, verleent de bevoegde rechter daartoe aan de betrokken vennootschappen een
termijn om de toestand te regulariseren.320
240. Een fusiebesluit genomen door de Algemene Vergadering van een vennootschap die
kleine vennootschappen tot vennoten telt, zonder dat daartoe werd besloten door de
Algemene Vergadering van de kleine vennootschappen, zal niet aangetast zijn door
nietigheid.321
241. De rechterlijke beslissing waarbij de nietigheid van een fusie door oprichting wordt
uitgesproken, verklaart eveneens de nieuwe vennootschappen nietig. De nietigheid heeft
retroactieve werking.322
242. De nietigheid doet op zichzelf geen afbreuk aan de geldigheid van de verbintenissen
die ten laste of ten gunste van de verkrijgende vennootschappen zijn ontstaan tussen de dag
waarop de fusie is voltrokken en de dag van de bekendmaking van de beslissing waarbij de
nietigheid van de fusie wordt uitgesproken.323 Dit is een uitzondering op de retroactieve
werking van de nietigheid. De vennootschappen die aan de fusie hebben deelgenomen, zijn
verder hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen die ten laste van de verkrijgende
vennootschappen zijn ontstaan.324
319 Art. 689, lid 1 W. Venn. 320 Art. 689, lid 2 W. Venn. 321 Brussel 8 juli 1998, T.R.V. 1998, 340. 322 Art. 690 W. Venn. 323 Art. 692, lid 1 W. Venn. 324 Art. 692, lid 2 W. Venn.
89
HOOFDSTUK 4 FISCALE NEUTRALITEIT VAN DE GRENSOVERSCHRIJDENDE
FUSIE
“Government’s view of the economy could be summed up in a few short phrases:
If it moves, tax it. If it keeps moving, regulate it. And if it stops moving, subsidize it.”
– Ronald Reagan (Republikeinse ex-president van de VSA; uitspraak uit 1986)
243. De wetgever heeft de mogelijkheid gecreëerd om grensoverschrijdende fusies in
fiscale neutraliteit door te voeren. Met de Wet van 11 december 2008325 werd de Fiscale
Fusierichtlijn326 omgezet in het Belgisch recht. Deze wet is in werking sinds haar publicatie in
het Belgisch Staatsblad op 12 januari 2009. De implicaties van deze omzetting zullen hier
beknopt worden weergegeven.
4.1 TOEPASSINGSGEBIED
244. Met de omzetting van de Fiscale Fusierichtlijn in de Belgische wetgeving, stelt de
wetgever de fiscale neutraliteit voorop van de grensoverschrijdende fusie voor “intra-
Europese vennootschappen”. Voordien was, voor de meeste grensoverschrijdende
herstructureringen, geen belasting neutrale behandeling voorzien. Een “intra-Europese
vennootschap” is een vennootschap die een fiscaal inwoner is van een Lidstaat van de
Europese Unie. De vennootschap heeft een rechtsvorm die vermeld staat in de bijlage van
de Fiscale Fusierichtlijn, en ze dient in haar Lidstaat onderworpen te zijn aan
vennootschapsbelasting.
245. De Wet van 11 december 2008 reguleert de gevolgen van de vennootschapsbelasting
voor inwaartse en uitwaartse fusies. Verder past de Wet van 11 december 2008 de
325 Wet van 11 december 2008 houdende wijziging van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat, gewijzigd bij de Richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, BS 12 januari 2009, 672. 326 Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat, Pb.L. 25 november 2009, 310, 34-46.
90
bestaande belastingregels op het gebied van binnenlandse herstructureringen aan, met het
oog op het nakomen van de regels uit de Fiscale Fusierichtlijn. 327
246. De geviseerde herstructureringsvormen uit de Wet van 11 december 2008 zijn ruimer
dan de hier besproken grensoverschrijdende fusie. Zo zal de hervorming van het Wetboek
Inkomstenbelastingen328 slaan op het hele gamma van herstructureringstechnieken. Dit
behelst niet enkel de grensoverschrijdende fusie (en de daarmee gelijkgestelde
verrichtingen), maar tevens ook de (binnenlandse) fusie, de splitsing, de met fusie
gelijkgestelde verrichtingen, de partiële splitsing en de inbreng van een bedrijfstak. Het
verruimt zelf het toepassingsgebied tot buiten de herstructureringstechnieken van Boek XI
van het Wetboek van Vennootschappen. Zo worden ook de aandelenruil en de
zetelverplaatsing geviseerd.329
247. De Wet zorgt ervoor dat herstructureringen tussen twee of meer Belgische
vennootschappen of tussen een Belgische vennootschap en een intra-Europese
vennootschap kunnen worden uitgevoerd zonder dat die belast worden. Fiscale neutraliteit
wordt bereikt door de behaalde meerwaarden op de overgedragen activa en passiva vrij te
stellen van belasting. Voorwaarde hiervoor is dat de overgedragen activa en passiva
verbonden blijven met een Belgische vaste inrichting van de overnemende vennootschap.330
248. Een grensoverschrijdende fusie die echter niet voldoet aan de
vennootschapsrechtelijke voorwaarden van een grensoverschrijdende fusie komt niet in
aanmerking voor een fiscaal neutrale behandeling.
4.2 VOORWAARDEN FISCALE NEUTRALITEIT
249. Opdat de grensoverschrijdende fusie fiscaal neutraal zou verlopen, dienen enkele
voorwaarden nageleefd te worden. De eerste voorwaarde is dat de overnemende
vennootschap een Belgische vennootschap of een intra-Europese vennootschap moet zijn.
327 J. WERBROUCK, “Belgium”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 115-116. 328 Wet van 10 april 1992 ter invoering van het Wetboek van Inkomstenbelasting (WIB), BS 30 juli 1992, 17120. (hierna: WIB) 329 J. WERBROUCK, “Belgium”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 116. 330 Ibid.
91
Daarnaast dient de verrichting van de grensoverschrijdende fusie uitgevoerd te worden in
overeenstemming met het vennootschapsrecht wil zij haar fiscale neutraliteit behouden. Dit
houdt in dat voor de “intra-Europese vennootschappen” de fusie moet worden verricht
volgens vennootschapsrechtelijke regels van gelijke aard in de betrokken lidstaten.
250. Vóór de wetswijziging was de fiscale neutraliteit afhankelijk van het feit of de fusie
was ingegeven door rechtmatige, financiële of economische behoeften. Nu wordt de
bewijslast omgedraaid door de voorwaarde te veranderen. De verrichting mag niet als
hoofddoel hebben om belasting te ontwijken of om belastingfraude te begaan. Er wordt in
het WIB een weerlegbaar vermoeden ingevoerd dat belastingfraude het hoofddoel is, indien
de fusie haar oorsprong niet vindt op grond van zakelijke overwegingen. 331
251. De vrijgestelde reserves die vóór de grensoverschrijdende fusie aanwezig waren bij
de overgenomen binnenlandse vennootschap dienen aanwezig te zijn in de Belgische
inrichting van de overnemende intra-Europese vennootschap, wil men de fiscale neutraliteit
behouden. Het saldo dat overblijft na aftrek van de overgenomen vrijgestelde en belaste
reserves, noemt men “kapitaalsdotatie". Als de overgenomen vennootschap fiscale verliezen
heeft geleden dan worden deze verliezen overgedragen op het Belgische bijkantoor van de
overnemende vennootschap.332
4.2.1 FUSIE RICHTINGEN
4.2.1.1 UITWAARTSE FUSIES
252. Vroeger was het fiscale neutraliteitsregime uit artikel 211 WIB, bij fusie met een
binnenlandse overgenomen vennootschap, enkel van toepassing indien de overnemende
vennootschap ook een binnenlandse vennootschap was. Nu is het toepassingsgebied
uitgebreid door de Wet van 11 december 2008 tot overnemende vennootschappen die
intra-Europese vennootschappen zijn. De fiscaal neutrale behandeling geldt echter enkel
voor de overgenomen bestanddelen die de overnemende intra-Europese vennootschap
331 Art. 183bis WIB. 332 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 10.
92
aanwendt en behoudt binnen een Belgische inrichting (bijkantoor) die aan Belgische
belasting onderworpen is.333
4.2.1.2 INWAARTSE FUSIES
253. Voor fusies waarbij een binnenlandse vennootschap een intra-Europese
vennootschap overneemt, is ook een duidelijker fiscaal neutraliteitsregime voorzien. Het
gedeelte van het eigen vermogen van de overgenomen intra-Europese vennootschap dat het
“gestort kapitaal” overtreft, krijgt de stempel van “belaste reserve”, en ondergaat bij latere
uitkering bijgevolg geen Belgische vennootschapsbelasting meer. Dit is ook het geval indien
deze reserves in de Lidstaat van de overgenomen vennootschap nog geen
vennootschapsbelasting hadden ondergaan.
254. Uitzondering op deze regel is de fiscale behandeling van de fusie waarbij de
overgenomen intra-Europese vennootschap vóór de verrichting over een Belgische inrichting
beschikte. Dan zullen de eventueel vrijgestelde reserves van deze inrichting hun kwalificatie
van vrijgestelde reserve behouden.334
4.3 CONCLUSIE
255. Binnenlandse herstructureringen en grensoverschrijdende reorganisaties zijn door de
Wet van 11 december 2008 onderworpen aan dezelfde regels, overeenkomstig de Fiscale
Fusierichtlijn. Voorheen kon, bij een grensoverschrijdende fusie, geen rekening gehouden
worden met de verliezen gemaakt op Belgische bodem van een Belgische vennootschap, bij
de berekening van de belastbare winst van een Belgische inrichting (na een fusie met een
buitenlandse vennootschap). Onder de huidige Belgische wetgeving is het mogelijk om de
verliezen over te dragen bij een grensoverschrijdende fusie. De overdracht van verliezen is
enkel toegestaan op een proportionele wijze, rekening houdend met de fiscale boekwaarde
van de bedrijven die deelnemen aan de fusie. Terzelfdertijd zijn de regels verstrengd inzake
de aftrek van verliezen van buitenlandse bijkantoren van Belgische vennootschappen.335
333 J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE, “De Belgische implementatie van de vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, (1) 10. 334 Ibid., 11. 335 “335 J. WERBROUCK, “Belgium”, in D. VAN GERVEN (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York, Cambridge University Press, 117.
93
DEEL III CASE STUDIE: AHOLD FUSIE
256. Het juridische kader waarin een grensoverschrijdende fusie plaatsvindt werd
besproken. Het is tijd om te kijken naar hoe het er in de praktijk aan toe gaat. We kiezen
ervoor om de fusie tussen het Nederlandse Ahold en het Belgische Delhaize, twee grote
internationale foodretailers, te analyseren. Snel valt op dat allerhande (juridische en
feitelijke) obstakels de grensoverschrijdende fusie bemoeilijken.
HOOFDSTUK 1 ALGEMEEN OVERZICHT
257. Ahold en Delhaize willen fuseren in een fusie van gelijken. Aangezien Ahold haar zetel
in Nederland (Zaandam) heeft en Delhaize haar zetel in België (Brussel) zal de fusie zich
voltrekken door middel van een grensoverschrijdende juridische fusie. De facto zal Delhaize
worden opgeslorpt door Ahold en de gecombineerde vennootschap zal door het leven gaan
als “Koninklijke Ahold Delhaize nv” (hierna ‘Ahold Delhaize’) met zijn hoofdzetel in
Nederland. Het hanteren van de titel “Koninklijke” is afhankelijk van de goedkeuring door de
Nederlandse Koning ter bestendiging van het voeren van die titel. Indien de titel
“Koninklijke” niet langer zou gevoerd mogen worden, dan zal de vennootschap na fusie
“Ahold Delhaize nv” heten.336
258. Ahold Delhaize wordt op die manier een food retailer met 375’000 werknemers en
meer dan 6’500 winkels. Het is de bedoeling dat de gefuseerde vennootschap wekelijks
meer dan 50 miljoen klanten zal bedienen in de Verenigde Staten en Europa. Ahold Delhaize
zal worden bestuurd door een two-tier board bestaande uit een Raad van Commissarissen
en een Raad van Bestuur. Zij delegeren de dagelijkse leiding over Ahold Delhaize aan het
Executive Committee. Aan het hoofd van Ahold Delhaize komt huidig CEO van Ahold, Dick
Boer, te staan. De huidige CEO van Delhaize, Frans Muller, wordt Deputy CEO en Chief
Integration Officer. Het Executive Committee bestaat uit de CEO, de Deputy CEO, de CFO en
drie COO’s, bijgestaan door de functionele managers van HR, Legal en Commercial. De
huidige voorzitter van de Raad van Bestuur van Delhaize, Mats Jansson, zal voorzitter
worden van de Raad van Commissarissen, het controleorgaan naar Nederlands recht op de
336 DELHAIZE, “Gemeenschappelijk voorstel voor de grensoverschrijdende fusie tussen Delhaize Group nv en Koninklijke Ahold nv”, Brussel, 2015, 7. (hierna: Ahold Fusievoorstel)
94
Raad van Bestuur van Ahold Delhaize. Naast de voorzitter van de Raad van Commissarissen
zetelen er nog twee vicevoorzitters, Jan Hommen en Jacques de Vaucleroy, in het
controleorgaan. De overige leden in de Raad van Commissarissen zullen louter lid zijn.337
259. De aandeelhouders van Delhaize zullen door de fusie hun aandelen omgezet zien
worden in aandelen van Ahold. Voor elk gewoon aandeel van Delhaize ontvangen ze 4.75
gewone aandelen in Ahold. Delhaize ’s ADS programma wordt stopgezet na voltooiing van
de fusie. ADS-aandeelhouders zullen hun aandelen geconverteerd zien.338 ADS staat voor
American Depositary Shares en wordt gebruikt voor de notering van buitenlandse
vennootschappen, in dollar, op een Amerikaanse effectenmarkt (in casu New York Stock
Exchange of NYSE). ADSs worden uitgegeven door banken in de VS in samenspraak met de
uitgevende vennootschap. De hele uitgave van de ADSs noemt men een American
Depositary Receipt (ADR). Notering op de NYSE houdt in dat Delhaize aan dezelfde
rapporteringsplichten zal moeten voldoen als genoteerde Amerikaanse bedrijven op de
NYSE. De voordelen van ADSs zijn tweezijdig. Enerzijds zal de uitgevende vennootschap van
ADSs zich kunnen financieren op de grote Amerikaanse markt. Anderzijds krijgen
investeerders uit de VS de mogelijkheid op een relatief simpele manier te investeren in
buitenlandse bedrijven. Het nadeel voor investeerder in ADSs zit hem in het valutarisico dat
men loopt. Schommelingen in de wisselkoers tussen de vreemde munt van het land van
oorsprong van de uitgevende vennootschap en de dollar zullen een invloed hebben op de
waarde van het aandeel en op de uitkering van dividenden (die ook moeten omgezet
worden in dollar).339 Elk ADS Delhaize wordt geschrapt en in ruil kunnen de houders ervan
een aantal ADSs Ahold bekomen. Zij kunnen er ook voor kiezen de ADSs Delhaize in te ruilen
voor gewone Ahold aandelen. Beide omzettingen gebeuren volgens de ruilverhouding van
4.75 effecten Ahold voor één effect van Delhaize.
260. De fusie tussen Delhaize en Ahold wordt verwacht run-rate340 synergievoordelen op
te leveren van € 500 miljoen per jaar na het derde jaar na de finalisering van de fusie. Er
337 DELHAIZE, “Ahold en Delhaize kondigen fusievoornemen aan”, Brussel, 2015, 1. (hierna Press Release). 338 Press Release, 2. 339 http://www.investopedia.com/terms/a/ads.asp (geraadpleegd op 30/032016) 340 De run-rate geeft een beeld van hoe een onderneming haar financiële resultaten er zouden uitzien als je haar huidige reultaten zou extrapoleren over een langere tijdspanne. Op die manier kan men op basis van het bedrijf haar recente resultaten voorspellingen doen over toekomstige resultaten als het bedrijf blijft presteren zoals ze nu doet.
95
wordt verwacht dat de fusie in het eerste jaar na voltooiing reeds zal bijdragen tot de winst .
Om de synergiën te realiseren zullen eenmalige kosten van € 350 miljoen worden gemaakt.
Daarnaast moet een sterke kasstroom 341 Ahold Delhaize in staat stellen de nodige
investeringen te doen met oog op toekomstige groei. Tevens hoopt ze hiermee de
aandeelhouders een aantrekkelijk rendement te kunnen bieden.342
261. Ahold zal € 1 miljard uitkeren aan de aandeelhouders van Ahold door middel van een
omgekeerde aandelensplitsing en een kapitaalrestitutie. Tevens zette Ahold haar
inkoopprogramma van eigen aandelen, dat in maart 2015 werd aangekondigd, stop. Bij
afronding van de fusie zullen de aandelen van Ahold Delhaize notering krijgen op de beurzen
Euronext Amsterdam en Euronext Brussel. De huidige aandeelhouders van Ahold zullen 61%
bezitten van Ahold Delhaize. De aandeelhouders van Delhaize zullen bijgevolg een 39%-
deelneming hebben in Ahold Delhaize.343 De Raad van Bestuur van Delhaize en de Raad van
Bestuur en de Raad van Commissarissen van Ahold bevelen de fusie tussen de twee
grootwarenhuisketens unaniem aan, aan hun respectievelijke aandeelhouders. De Raden
van Bestuur van beide vennootschappen konden hun aanbeveling wijzigen tot op het
moment van de Buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van beide
vennootschappen (BAVA) die diende te beslissen over het fusievoorstel, indien een derde
een “superieur voorstel” deed en indien de andere partij niet binnen de tien dagen een
gelijkwaardig voorstel had gedaan. Een “superieur voorstel” is een voorstel om alle aandelen,
dan wel alle of nagenoeg alle activa te verwerven tegen een waardering die ten minste 5%
hoger ligt dan de impliciete fusievergoedingen die tevens in andere opzichten gunstiger is
voor de onderneming en haar belanghebbenden. Indien één van de betrokken partijen de
fusieovereenkomst, onder bepaalde omstandigheden, zou beëindigen, dan zou Ahold
desgevallend Delhaize de andere partij een beëindigingsvergoeding van € 150 miljoen
verschuldigd zijn. Wanneer de BAVA van één van de partijen de vereiste besluiten niet
goedkeurde en de andere partij ten gevolge van die niet-goedkeuring de fusieovereenkomst
341 Ahold en Delhaize rapporteerden in 2014 opgeteld een netto-omzet van € 54,1 miljard. Daarnaast rapporteerden ze opgeteld een aangepaste EBITDA van € 3,5 miljard. EBITDA staat voor ‘Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization', wat niets meer is dan de opbrengst vóór rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie (afschrijvingen). Aangepaste EBITDA is de winst vóór rentelasten, belastingen, afschrijvingen, andere opbrengsten/(kosten), uitzonderlijke opbrengsten/(kosten) en deel van derden. Ook rapporteerden ze opgeteld een netto-winst van €1 miljard en een vrije kasstroom van € 1,8 miljard. 342 Press Release, 2-3. 343 Press Release, 1-4.
96
beëindigde dan had eerstgenoemde partij de laatstgenoemde partij een
onkostenvergoeding moeten betalen tot € 30 miljoen.344 Op 14 maart 2016, tijdens de BAVA,
keurden de aandeelhouders van Delhaize de voorgestelde fusie tussen Delhaize en Ahold
goed overeenkomstig artikel 772/11 W. Venn. 345 Diezelfde dag keurden ook de
aandeelhouders van Ahold de fusie goed, overeenkomstig artikel 2:317, lid 1 en artikel 2:331
NBW.346 De fusie is sinds de goedkeuring door de BAVA van 14 maart 2016 onderhavig aan
de goedkeuring van de Belgische Mededingingsautoriteit en de Amerikaans Federal Trade
Commission.347
344 Press Release, 5. 345 DELHAIZE, “Delhaize aandeelhouders keuren voorgenomen fusie met Ahold goed”, Brussel, 2016. 346 AHOLD, “Ahold aandeelhouders keuren voorgenomen fusie met Delhaize goed”, Zaandam, 2016.. https://www.ahold.com/Media/Buitengewone-Algemene-Vergadering-van-Aandeelhouders-2016.htm#!/Media/Ahold-aandeelhouders-keuren-voorgenomen-fusie-met-Delhaize-goed.htm (geraadpleegd op 30/03/2016) 347 Infra 110, nrs. 273-274.
97
HOOFDSTUK 2 AHOLD FUSIEVOORSTEL
“I’m gonna make him an offer he can’t refuse.”
– Don Vito Corleone (The Godfather)
262. Na de fusieovereenkomst tussen Ahold en Delhaize wordt een gemeenschappelijk
fusievoorstel348 opgemaakt overeenkomstig artikel 772/6 W. Venn. Het is een belangrijke
stap bij de totstandkoming van de juridische grensoverschrijdende fusie. Omwille van haar
belang lijkt het aangewezen om het fusievoorstel eens onder de loep te nemen en te
ontleden.
2.1 Definities
263. Het fusievoorstel vangt aan met het definiëren van de sleutelbegrippen.349 Geheel in
Amerikaanse stijl zijn de fusievoorstellen of “merger proposals” doorheen de tijd langer
geworden en hanteren zij nu een begrippenlijst.350 Daarnaast zijn er ook tal van “Schedules”
aangehecht aan het voorstel die aanvullende informatie aanreiken. Deze informatie geeft de
lezer additioneel inzicht in cijfermatige en beleidsmatige overwegingen. Zo is er bij het
fusievoorstel een “Schedule” die de “assets and liabilities” (A&L) van Delhaize opsomt.
2.2 DE AHOLD FUSIE351
264. De Raden van Bestuur van de fuserende vennootschappen (Ahold en Delhaize) willen
fuseren. Die fusie omvat drie fasen:
1. Universele opvolging van titel (de eigenlijke fusie): het gehele vermogen en
alle rechtsverhoudingen van Delhaize zullen onder algemene titel overgaan op Ahold,
348 Dit fusievoorstel werd goedgekeurd door de Raad van Bestuur van Ahold op 17 december 2015 en door de Raad van Bestuur van Delhaize op 18 december 2015. De Raad van Commissarissen heeft het fusievoorstel goedgekeurd op 17 december 2015. Op 14 maart 2016 hebben de Buitengewone Algemene Vergaderingen van Aandeelhouders het fusievoorstel tevens goedgekeurd. 349 Ahold Fusievoorstel, 1-6, nr. 1. 350 Dit valt te vergelijken met een gelijkaardige trend bij het uitvaardigen van Richtlijnen op Europees niveau. Ook hier zal men eerst de gehanteerde begrippen uit het document definiëren alvorens de eigenlijke nieuwe regels op te lijsten. 351 Ahold Fusievoorstel, 6, nr. 2.1.
98
zodanig dat Ahold van rechtswege in alle rechten en verplichtingen van Delhaize
treedt.
2. De Aandeelhouders352 van Delhaize worden aandeelhouders van Ahold.
3. Delhaize wordt ontbonden zonder vereffening en houdt derhalve op te
bestaan.353
265. De grensoverschrijdende fusie krijgt uitwerking op de ”Effectieve Tijd” (hierna ET). De
ET is 00.00 uur Nederlandse tijd op de eerste dag na de datum van de “Closing” of
“Transactiedatum”, d.i. de dag waarop een Nederlandse notaris de Nederlandse notariële
akte van de grensoverschrijdende fusie verlijdt. Met andere woorden, de ET is de eerste
seconde van de nieuwe dag na de fusie. De Belgische notaris zal, in casu, het attest moeten
doorsturen naar zijn Nederlandse collega. Wanneer de Nederlandse notaris dit heeft
verkregen, kan hij een post-fusie attest opstellen.
266. Wat zal de situatie zijn de dag na de fusie? Delhaize is ontbonden en heeft
opgehouden te bestaan. Ze is niet langer een “legal entity”. Juridisch gezien is Delhaize er
dus niet meer, maar haar assets zijn er wel nog. De winkels van Delhaize worden één groot
bijkantoor van Ahold. In het fusievoorstel blijft het daar niet bij. Er gebeurt iets na de
grensoverschrijdende fusie, nl. een post-fusie Hive-Down.
2.3 HIVE DOWN
267. Het voormalige Delhaize wordt opnieuw een “legal entity”. Ze wordt namelijk een
dochteronderneming van Ahold. Ahold wil na de fusie een “afsplitsing” doen. De afsplitsing
is een vennootschapsrechtelijke rechtshandeling naar Nederlands recht, vergelijkbaar met
een partiële splitsing naar Belgisch recht. Het vermogen van het voormalige Delhaize wordt
opnieuw afgesplitst van het vermogen van Ahold Delhaize en gaat over op een 100%
Nederlandse dochtermaatschappij van Ahold Delhaize (Nieuw Delhaize genaamd). Het
352 In het fusievoorstel wordt gewag gemaakt van Aandeelhouders van Delhaize en/of Delhaize ADS-Houders, net als er ook gewag wordt gamaakt van Ahold aandeelhouders en Ahold ADS-Houders. Om de materie verteerbaar te houden en om het leesplezier te verhogen zal hier geen onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende soorten aandeelhouders en de implicaties daarvan. 353 Ontbinding zonder vereffening is te wijten aan het feit dat er niets meer te vereffenen valt in Delhaize aangezien al haar “assets and liabilities” zijn overgegaan op Ahold.
99
verschil tussen het voormalig Delhaize en Nieuw Delhaize is dat Nieuw Delhaize een
Nederlandse vennootschap zal zijn. 354
268. Tot slot zal Nieuw Delhaize haar zetel verplaatsen naar België. Dit gebeurt door een
omzetting van de vennootschap naar een Comm. VA. 355 naar Belgisch recht. Deze
samenwerkingsvorm staat gekend voor zijn hoge mate van flexibiliteit: door gebruik te
maken van een Comm. VA. kan je een geprivilegieerde partner met onbeperkte
aansprakelijkheid als vennoot betonneren in de vennootschap. In casu zal Ahold de
geprivilegieerde partner zijn. Ahold zal tevens kunnen genieten van een vetorecht bij
belangrijke beslissingen van Nieuw Delhaize. Na deze omzetting zullen de activiteiten van
het voormalige Delhaize niet door een Belgisch bijkantoor worden verricht maar
rechtstreeks door Nieuw Delhaize.
269. Waarom Ahold er hier voor kiest om, na de grensoverschrijdende fusie, een hive
down te doen is niet onmiddellijk duidelijk. Een eerste reden is er waarschijnlijk één van
sentimentele aard. Door de afsplitsing blijft Delhaize een beetje Belgisch, wat de fusie beter
verteerbaar maak voor de aandeelhouders en de andere belanghebbende partijen. Als
tweede reden kan het zijn dat er fiscale aspecten hebben meegespeeld bij de keuze voor de
hive down. Zulks is nagenoeg altijd het geval wanneer men “speciale” constructies opzet. Als
laatste reden – wat niet geheel duidelijk terug te vinden is in het fusievoorstel – zou het zo
zijn dat de afsplitsing van Delhaize na de fusie enkel slaat op de Belgische winkels van de
Delhaize groep. Activiteiten van Delhaize en bijhorende activa met betrekking tot een
afzetmarkt anders dan de Belgische markt, zullen dus geen deel uitmaken van het vermogen
354 Ahold Fusievoorstel, 6-7, nr. 2.2. 355 De commanditaire vennootschap op aandelen (Comm. VA) wordt voornamelijk beheerst door de regelen op de nv. Zo moet de Comm. VA bij authentieke akte worden opgericht en heeft zij ook een minimumkapitaal van EUR 61.500 dat volledig moet volstort zijn. Het verschil zit hem op het vlak van de vennoten en in de statutaire vrijheid bij de Comm. VA. De Comm. VA kenmerkt zich door twee soorten vennoten. Enerzijds heb je de beherende vennoten en anderzijds de stille vennoten. De beherende vennoten zijn samen met de vennootschap zelf onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk. De stille vennoten zijn enkel aansprakelijk ten belope van hun inbreng. Hij dient zich wel te onthouden van bestuurdershandelingen. De Comm. VA wordt bestuurd door één of meerder statutaire zaakvoerders. De zaakvoerder-vennoot moet in de oprichtingsakte worden aangeduid. Hij wordt gekozen uit de groep van beherende vennoten. Een extern persoon die geen vennoot is kan geen zaakvoerder worden. De de zaakvoerder wordt in de statuten aangewezen en is dus steeds een statutaire zaakvoerder. Statutaire zaakvoerders zijn moeilijkafzetbaar. Hun ontslag vereist een beslissing van een buitengewone algemene vergadering ter wijziging van de statuten. Zo een statutenwijzigng dient door de zaakvoerder zelf goedgekeurd te worden. Hij heeft een vetorecht inzake statutenwijzigingen. Daarnaast heeft de zaakvoerder bij een Comm. VA ook een vetorecht inzake handelingen die de belangen van de vennootschap ten opzichte van derden betreffen (uitkering van dividenden, verkrijging van eigen aandelen, ...)
100
van de Comm. VA. Op die manier zou het economisch belangrijkste deel van Delhaize (de
Amerikaanse markt) wel in Ahold Delhaize blijven, zelfs na de afsplitsing.356
2.4 VERPLICHTE VERMELDINGEN
270. In het fusievoorstel moeten verplicht ook enkele zaken vermeld worden. Zo bepaalt
artikel 772/6 W. Venn. dat de vorm, de juridische naam, de plaats van vestiging, de
statutaire zetel en het vennootschappelijk doel van Ahold en Delhaize in het
gemeenschappelijk fusievoorstel moet vermeld staan. Deze minimuminhoud staat vermeld
in het fusievoorstel.357
2.5 OPSCHORTENDE VOORWAARDEN
271. Voor de praktijk veel belangrijker zijn de opschortende voorwaarden.358 Alvorens de
fusie kan plaatsvinden, moet aan deze voorwaarden voldaan zijn. De opschortende
voorwaarden worden onderverdeeld in voorwaarden die door Ahold moeten vervuld zijn,
voorwaarden die door Delhaize moeten vervuld zijn en gemeenschappelijke voorwaarden
die moeten vervuld zijn.
2.5.1 GOEDKEURING BUITENGEWONE ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS
272. De Buitengewone Algemene Vergadering van aandeelhouders van Ahold moet
volgende besluiten goedkeuren359 (dit zijn de Vereiste Besluiten):
- De goedkeuring van het gemeenschappelijk fusievoorstel.
- De benoeming van de nieuwe Raad van Bestuur van Ahold en de nieuwe Raad
van Commissarissen. Deze benoeming krijgt pas uitwerking indien de fusie van
kracht wordt.
- De wijziging van de statuten van Ahold ter uitvoering van de nieuwe governance
structuur die werd overeengekomen in de fusieovereenkomst van 24 juni 2015.
356 Deze informatie is ter ore gekomen via gesprekken met professor Hans De Wulf en David Ballegeer, partner bij advocatenkantoor Linklaters. 357 Ahold Fusievoorstel, 7-8. 358 Ahold Fusievoorstel, 8-11, nr. 4. 359 Ahold Fusievoorstel, 8, nr. 4.1.1.
101
De Buitengewone Algemene Vergadering van aandeelhouders van Delhaize moet volgende
besluiten goedkeuren:
- De goedkeuring van het gemeenschappelijk fusievoorstel.
- De goedkeuring van de grensoverschrijdende fusie door verkrijging door Ahold
van Delhaize, overeenkomstig de voorwaarden van het gemeenschappelijk
fusievoorstel.
Er is een verschil tussen wat de vennootschappen dienen te doen alvorens de fusie kan
doorgaan. Ahold moet iets meer doen dan Delhaize: ze moet namelijk haar statuten
amenderen in navolging van haar gewijzigde structuur. Naar Belgisch recht zal de fusie geen
uitwerking krijgen zolang de statuten niet zijn aangepast.
2.5.2 GOEDKEURING MEDEDINGINGSAUTORITEITEN
273. De Mededingingsautoriteiten dienen de Relevante Goedkeuringen uit te vaardigen.360
Onder de “Relevante Goedkeuringen Mededingingsautoriteiten” wordt in het fusievoorstel
verstaan:
“(i) het aflopen of beëindigen van de toepasselijke wachtperiode(s) ingevolge de U.S. Hart-
Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, als gewijzigd, en elke eventuele verlenging
daarvan, en alle daaronder toepasselijke voorschriften en regelgeving;
(ii) een besluit onder toepasselijke Europese mededingingsregelgeving waarbij de Fusie
verenigbaar wordt verklaard met de gemeenschappelijke markt of, indien een dergelijk
besluit (geheel of gedeeltelijk) is verwezen naar een nationale mededingingsautoriteit van
een EU-Lidstaat, de vereiste goedkeuring van die nationale mededingingsautoriteit ingevolge
diens toepasselijke mededingingswetgeving;
(iii) een besluit ingevolge toepasselijke Servische mededingingswetgeving dat de Fusie
toestaat en/of dat verklaart dat de Fusie de mededinging op de markt van de Servische
Republiek als geheel of in een relevant deel ervan niet aanzienlijk beperkt, vervalst of
verhindert; en
360 Ahold Fusievoorstel, 9, nr. 4.1.3.
102
(iv) een besluit ingevolge toepasselijke mededingingswetgeving van de Republiek
Montenegro dat de Fusie toestaat en/of dat verklaart dat de Fusie de mededinging op de
markt van de Republiek Montenegro als geheel of in een relevant deel ervan niet aanzienlijk
beperkt, vervalst of verhindert.”361
Dus al die verschillende mededingingsautoriteiten dienen hun goedkeuring te geven aan de
fusie alvorens de fusie kan gerealiseerd worden.
274. De Belgische Mededingingsautoriteit verlangde van Ahold en Delhaize, in het kader
van hun fusie, dat ze dertien winkels van de hand deden. Ahold moest acht Albert Heijn-
winkels afstoten en Delhaize vijf winkels. Het is volgens de Mededingingsautoriteit niet de
bedoeling dat de ondernemingen de winkels sluiten. Ze eist wel dat de winkels worden
overgedragen aan andere retailers die de winkel draaiende kunnen houden. Zo wil men
beletten dat de mededinging op de betrokken lokale markten significant wordt beperkt
omdat er op één markt vooral winkels zouden overblijven van eenzelfde groep.362
2.5.3 POST-FUSIE CONTROLE
275. Een volgende voorwaarde is dat het pre-fusie attest, uitgevaardigd door een
Belgische notaris overeenkomstig artikel 772/12 W. Venn., door een notaris van Allen &
Overy LLP te Amsterdam dient te zijn verkregen.363 Zoals hierboven reeds vermeld is het aan
de Belgische notaris van Delhaize om het attest door te sturen naar zijn Nederlandse
collega.364 Die notaris controleert of het pre-fusie attest van Delhaize overeenstemt met dat
van Ahold. Wanneer de Nederlandse notaris dit heeft gecontroleerd, kan hij een post-fusie
attest opstellen.365 In de praktijk dienen dus drie attesten opgesteld te worden: twee pre-
fusie attesten en één post-fusie attest. Zonder het post-fusie attest kan de fusie niet
doorgaan.
361 Ahold Fusievoorstel, 4. 362 J. CARDINAELS, “Kartelwaakhond stelt voorwaarden aan fusie Ahold en Delhaize”, De Tijd, 15 maart 2016. 363 Ahold Fusievoorstel, 9, nr. 4.1.4. 364 Art. 772/13, tweede lid W. Venn. 365 Art. 772/14, W. Venn.
103
2.5.4 TOELATING TOT VERHANDELING OP DE BEURS EN OPSTELLEN VAN PROSPECTUS
276. Van belang is dat ook de aandelen van Ahold die aan de aandeelhouders van Delhaize
zullen worden toegekend in het kader van de grensoverschrijdende fusie, zijn toegelaten tot
de notering en de handel op de beurzen van Euronext Amsterdam en Euronext Brussels. Ook
het prospectus, opgesteld en gedeponeerd bij de Stichting Autoriteit Financiële Markten366
(hierna AFM), moet naar Nederlands recht door de AFM zijn goedgekeurd en gepaspoort zijn
naar België. In beide gevallen dient dit te gebeuren overeenkomstig het toepasselijk recht.367
2.5.5 FORMULIER F-4
277. Verder moet de registratieverklaring op Formulier F-4 van Ahold, waarvan het
Amerikaanse prospectus deel uitmaakt, door de US Securities and Exchange Commission
ingevolge de Securities Act van 1933 van kracht verklaard zijn. Wat is nu een Formulier F-4?
Een Formulier F-4 wordt gebruikt om effecten van buitenlandse vennootschappen te
registreren op de Amerikaanse kapitaalmarkten. Het is de registratieverklaring van de
Securities Act van 1933. Deze wet vereist dat deze registratieverklaringen worden ingediend
om aldus belangrijke informatie bij de registratie van de effecten van een bedrijf, bekend te
maken. Het opzet hiervan is om investeerders voldoende te informeren over de effecten die
worden verhandeld op de kapitaalmarkten. Daarnaast voorkomt de registratieverklaring
fraude bij de verkoop van de aangeboden effecten op de markt.368 Belangrijk is dat er geen
“stop order” afgegeven is waarmee de werking van een dergelijke registratieverklaring wordt
opgeschort. Ook mag er geen procedure lopende zijn om zo een “stop order” in te stellen.
2.5.6 CREDITEURENVERZET
278. Er mag ook geen enkele schuldeiser van Ahold crediteurenverzet hebben ingesteld.
Indien het toch is ingesteld, dient het crediteurenverzet ingetrokken, beslecht of opgeheven
te zijn door een afdwingbaar gerechtelijk bevel van de bevoegde rechter in Nederland.
2.5.7 VERBOD GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
366 Dit is de tegenhanger van de Belgische Financial Services and Markets Authority of FSMA. 367 Ahold Fusievoorstel, nrs. 4.1.5.-4.1.6. 368 http://www.investopedia.com/terms/s/sec-form-f-4.asp (geraadpleegd op 25/03/2016)
104
279. Het spreekt voor zich dat een bevel, verbod, vonnis, besluit of ander van kracht zijnde
maatregel die door een rechtsbevoegd overheidslichaam werd gegeven, genomen of ten
uitvoer werd gelegd, waardoor het van kracht worden van de fusie overeenkomstig de
voorwaarden van de Fusieovereenkomst van 24 juni 2015 verboden of onwettig wordt, niet
mag plaatsvinden wil men de fusie realiseren.
2.5.8 FISCALE FUSIE-RULING
280. De Belgische belastingdienst bevestigt in een ruling van 13 oktober 2015 dat de fusie
naar Belgisch recht belastingneutraal zal zijn (Fiscale Fusie-Ruling). In die Fiscale Fusie-Ruling
zijn voorwaarden opgenomen waaraan moet voldaan zijn om de fiscale neutraliteit te
behouden.369
2.5.9 MAC-CLAUSULE
281. Een MAC-clausule (Material Adverse Change- clause) gaat over zaken die een effect
kunnen hebben op de voorwaarden om tot de fusie te besluiten. Het zegt dat er zich geen
gebeurtenis mag voordoen na de fusieovereenkomst van 24 juni 2015 die een wezenlijk
nadelig effect370 heeft op één van de betrokken partijen en die voortduurt na de voltooiing
van de fusie. Fouten die geen materieel effect hebben op de voorwaarden van de fusie, zijn
verwaarloosbaar.
282. De garanties die de fuserende tegenpartij geeft zijn juist en volledig. Specifiek met
betrekking tot de garanties ten aanzien van het aandelenkapitaal van de andere fuserende
vennootschap dienen in alle wezenlijke opzichten juist en volledig te zijn. Ook de garanties
voor het uitblijven van een gebeurtenis die een wezenlijk nadelig effect heeft op de andere
fuserende vennootschap zijn juist en volledig. Een laatste voorwaarde is dat de andere
fuserende vennootschap vóór of op de transactiedatum alle door haar na te komen
convenanten, overeenkomsten en verplichtingen is nagekomen. Er wordt een document
369 Ahold Fusievoorstel, 9, nr. 4.1.10. 370 Een “wezenlijk nadelig effect” in het kader van het gemeenschappelijk fusievoorstel slaat op elke wijziging, gebeurtenis of ontwikkeling die, als zodanig of in combinatie met al dergelijke andere wijzigingen, gebeurtenissen of ontwikkelingen, een wezenlijk nadelig effect heeft of in redelijkheid verwacht zou mogen worden te hebben op de onderneming, financiële positie of bedrijfsresultaten van ofwel de Ahold Groep ofwel de Delhaize Groep.
105
opgesteld waarin verklaard moet worden dat de hier besproken voorwaarden door de
fuserende vennootschap zijn vervuld.371
2.5.10 OVERIGE VOORWAARDEN
283. De stichting Ahold Continuïteit mag haar call-optie niet uitoefenen of, indien de
stichting haar call-optie wel uitoefent, moet ze vóór de Vereiste Besluiten hebben
gestemd.372
284. In lijn met het Nederlands recht dient de fusie te zijn voltooid binnen de zes maanden
na de aankondiging van de neerlegging van het voorstel (in het Nederlands landelijk
dagblad).373 Wanneer men de periode van zes maanden overschrijdt zonder dat de fusie van
kracht geworden is, dan kunnen de fuserende vennootschappen een nieuw fusievoorstel
publiceren.374
285. Wanneer de fusie niet binnen de 15 maanden na de fusieovereenkomst is voltooid,
dan kan ze worden beëindigd door middel van een schriftelijke kennisgeving van de ene
partij aan de andere.375
2.6 FINANCIËLE INFORMATE
286. Het fusievoorstel bevat een schat aan cijfermateriaal en financiële gegevens over de
afzonderlijke vennootschappen. Deze informatie is onder meer van belang voor het tot
stand komen van de ruilverhouding. Hou men tot de ruilverhouding komt, daarvoor moet
men kijken naar het Bijzonder verslag van de Raad van Bestuur.376
371 Ahold Fusievoorstel, 10, nr. 4.2. 372 Ahold Fusievoorstel, 10-11, nr. 4.3. 373 Art.2:318 NBW. 374 Ahold Fusievoorstel, 11, nr. 4.4. 375 De fusieovereenkomst dateert van 24 juni 2015, dus in theorie zou men van deze regel ten vroegste gebruik kunnen maken op 25 september 2016. 376 Infra 138, nrs. 348-353.
106
2.6.1 AANDELENKAPITAAL DELHAIZE & AHOLD VÓÓR DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE
Delhaize
Activa Passiva
- Bezittingen Delhaize
- Aandelenkapitaal:
Geplaatst Aandelenkapitaal:
€ 51.883.430 verdeeld over 103.766.860
gewone aandelen Delhaize (zonder
nominale waarde)
Waarvan 564.768 door Delhaize
zelf gehouden
1.519.619 warrants377
25.173.496 ADSs378
- Schulden Delhaize
377 Delhaize warrants vertegenwoordigen U.S. Opties die elk recht geven op één aandeel. 378 Supra 103, nr. 259.
107
Ahold
Activa Passiva
- Bezittingen Ahold - Aandelenkapitaal:
Geplaatst aandelenkapitaal
€ 11.027.882,37:
834.373.134 gewone aandelen
Ahold (nominale waarde € 0,01)
Waarvan 15.922.580 door Ahold
zelf gehouden
268.415.103 cumulatief preferente
financieringsaandelen (nominale waarde €
0,01)
36.076.380 ADSs
- Schulden Ahold
Toestand na de fusie:
Ahold Delhaize
Activa Passiva
- Bezittingen Delhaize
- Bezittingen Ahold
- Aandelenkapitaal:
61% oorspronkelijk Ahold
aandeelhouders
39% oorspronkelijk
Delhaize aandeelhouders
- Schulden Ahold Delhaize
108
2.6.2 VOORWAARDEN VOOR DE TOEKENNING VAN GEWONE AANDELEN AHOLD EN ADSS AHOLD
287. Op de ET zullen de gewone aandelen Delhaize geschrapt worden en bijgevolg
ophouden te bestaan. Gedematerialiseerde boekingen die gewone aandelen van Delhaize
vertegenwoordigden zullen worden omgezet, overeenkomstig de ruilverhouding, in gewone
Ahold aandelen. De door Delhaize en Ahold zelf gehouden gewone aandelen van Delhaize
houden op te bestaan. Hiervoor zal geen vergoeding worden toegekend aan de fuserende
vennootschappen.379
288. Ahold zal de namen van de aandeelhouders van gewone aandelen van Delhaize
registreren in haar aandeelhoudersregister en daarbij het aantal gewone aandelen Ahold
vermelden die zij krijgen overeenkomstig de ruilverhouding. Hiervoor zal Ahold zich baseren
op het aandeelhoudersregister van Delhaize op de transactiedatum. Ten gevolge van die
registratie zal het digitale aandelenregister van Delhaize worden gesloten.
289. Bovendien zullen de ADSs Delhaize niet langer noteren op de NYSE. Ze worden
ingetrokken in ruil voor ontvangst van ofwel een aantal ADSs Ahold, ofwel een aantal
gewone aandelen Ahold.
290. Indien het aantal uitgegeven en uitstaande kapitaaldeelnemingen in Ahold en/of
Delhaize voor de transactiedatum zou wijzigen door een soortwijziging, aandelensplitsing
(waaronder een omgekeerde aandelensplitsing), aandelendividend of uitkering,
herkapitalisatie, fusie, onderverdeling, inkoopaanbieding van de uitgevende instelling, of
ruilaanbod, of een andere, soortgelijke transactie anders dan de geplande
kapitaalvermindering bij Ahold en de door haar voorziene aandeleninkoop380, dan zal de
ruilverhouding en/of de “ Per ADS Vergoeding” pro rata worden aangepast.
291. Ahold, Delhaize en elk van hun respectievelijk verbonden ondernemingen of enig
financieel tussenpersoon die in de fusie-transacties tussenkomt, zal gerechtigd zijn van de
aan de aandeelhouders van Delhaize toegekende aandelen de nodige belastingheffingen af
379 Art. 703, §2 W. Venn. j° art. 772/1 W. Venn. 380 Infra 120, nr. 298.
109
te houden. De afgehouden bedragen worden beschouwd als betaald aan de aandeelhouders
van Delhaize.381
2.6.3 KAPITAALSVERHOGING KRACHTENS DE FUSIE
292. Een kapitaalsverhoging zal het geplaatst kapitaal van Ahold verhogen382 met een
bedrag dat gelijk is aan:
i) Het aantal geplaatste gewone aandelen Delhaize – (vermindert met) gewone
aandelen Delhaize gehouden door Delhaize (of Ahold, indien van toepassing)
Vermenigvuldigd met:
ii) De ruilverhouding
Vermenigvuldigd met:
iii) De nominale waarde van één gewoon aandeel Ahold
= € 4.902.099 kapitaalsverhoging {voorlopig resultaat gebaseerd op de cijfers van 18
december 2015, geen rekening houdend met gewone aandelen Delhaize die Ahold
eventueel aanhoudt, geen rekening houdend met de afronding naar beneden uit punt ii).
2.6.4 DE OMVANG VAN DE GOODWILL EN DE RESERVES VAN AHOLD
2.6.4.1 GOODWILL
293. Wat is “goodwill”? Goodwill is een immaterieel actief dat ontstaat ten gevolge van de
verwerving van een vennootschap door een andere vennootschap voor een bedrag hoger
dan haar boekwaarde. Het symboliseert de economische waarde van een bedrijf: haar merk,
naam, vaste klanten (relaties), werknemersrelaties, patenten, etc. Het typische aan deze
eigenschappen is dat ze niet steeds objectief waardeerbaar zijn.383
381 Ahold Fusievoorstel, 11-14, nrs. 5 en 6.1. 382 Ahold Fusievoorstel, 14, nr. 6.2. 383 http://www.investopedia.com/terms/g/goodwill.asp
110
294. De goodwill in casu384 bestaat uit het verschil tussen de marktwaarde van de
vermogensbestanddelen van Delhaize en de marktwaarde van de gewone aandelen Ahold
die worden toegekend in ruil voor gewone aandelen Delhaize in het kader van de
grensoverschrijdende fusie. Op 11 november 2015 bedroeg de waarde van de goodwill €
5.289.000.000
2.6.4.2 RESERVES
295. De vrij uitkeerbare reserves van Ahold worden vergroot met het saldo van de
marktwaarde van de toegekende gewone aandelen Ahold en de totale nominale waarde
daarvan. Op 11 november 2015 zou het gaan om een toename van € 9.636.000.000
2.6.5 WINSTDEELNAME
296. De Delhaize aandeelhouders die ter uitvoering van de fusie hun aandelen omgezet
zien in een deelneming in Ahold hebben dezelfde rechten als de bestaande aandeelhouders
van Ahold. Ook hun deelname in de winst is van dezelfde aard. Enige nuancering hierop is
dat de winstuitkeringen van het boekjaar 2015 voor Ahold en Delhaize vermoedelijk zullen
gebeuren voor de transactiedatum van de fusie. Die winstuitkeringen komen toe aan de
huidige aandeelhouders van Ahold respectievelijk Delhaize.385
2.6.6 De kapitaalsvermindering
297. Onmiddellijk voorafgaand aan de “closing”(transactiedatum) vinden er drie
handelingen plaats met betrekking tot de kapitaalsvermindering386 van Ahold:
i) De nominale waarde van gewone aandelen Ahold wordt verhoogd met één
miljard euro ten laste van de algemene agioreserve387 van Ahold.
ii) Na deze toename vindt een omgekeerde aandelensplitsing plaats die het aantal
gewone aandelen Ahold zal doen afnemen met een aantal dat gelijk is aan het
384 Ahold Fusievoorstel, 14, nr. 6.3.. 385 Ahold Fusievoorstel, 15, nr. 6.4. 386 Ahold Fusievoorstel, 15, nr. 6.5. 387 Agioreserve is de financiële reserve van een nv of bvba die ontstaat door uitgifte van aandelen boven de nominale waarde.
111
aantal gewone aandelen Ahold dat met de Ahold Kapitaalrestitutie had kunnen
worden ingekocht.
iii) Eens de omgekeerde aandelensplitsing is afgerond zal een vermindering van de
nominale waarde van de gewone aandelen Ahold worden geëffectueerd. Ten
gevolge hiervan zal circa één miljard euro van dit verminderde bedrag worden
terugbetaald aan de aandeelhouders van Ahold (geplaatste en uitstaande
gewone aandelen Ahold). Wat overblijft van het verminderde bedrag wordt aan
de algemene agioreserve toegevoegd. Dit is de Ahold Kapitaalrestitutie.
2.6.7 INKOOP VAN AANDELEN
298. De 268.415.103 cumulatief preferente financieringsaandelen met een nominale
waarde van € 0,01 kunnen worden omgezet in gewone aandelen Ahold. Indien houders van
de preferente financieringsaandelen kiezen om de aandelen om te zetten in de periode naar
aanloop van de closing, zal Ahold er zich toe verbinden voor de closing aandelen in te kopen
ter compensatie van de toename van het aantal gewone aandelen Ahold ten gevolge van die
omzetting.388
2.6.8 INFORMATIEVERPLICHTINGEN
299. Ahold Delhaize dient haar vermogen - berekend uit de gegevens op balansdatum 31
december 2015 - dat zij heeft verkregen ten gevolge van de fusie, tegen marktwaarde op te
nemen in haar boeken. Ook in het kader van de Hive Down zal het overgedragen vermogen
van Nieuw Delhaize worden opgenomen tegen de boekwaarde van Delhaize op de
balansdatum.389
2.7 GEVOLGEN VAN DE FUSIE
2.7.1 OVERDRACHT VAN HET VERMOGEN VAN DELHAIZE390
300. Het meest uitgesproken gevolg van de grensoverschrijdende fusie tussen Delhaize en
Ahold is de overgang van het vermogen van Delhaize aan Ahold onder algemene titel.391
388 Ahold Fusievoorstel, 15, nr. 6.6. 389 Ahold Fusievoorstel, 16, nrs. 7 en 9. 390 Ahold Fusievoorstel, 16-18, nr. 10.1.
112
“Onder algemene titel” houdt in dat alle rechten en verplichtingen die deel uitmaken van het
vermogen van Delhaize overgaan op haar rechtsopvolger, in casu Ahold.392 Het vermogen
van Delhaize omvat onder meer contractuele afspraken, intellectuele eigendomsrechten,
aan vastgoed verbonden rechten, toestemmingen, licenties en/of vergunningen welke
nuttig, noodzakelijk of vereist zijn voor de bedrijfsvoering van Delhaize (milieuvergunningen,
vervoersvergunning, vergunning voor afvalverwerking, …).
2.7.2 VRUCHTGEBRUIK EN PANDRECHT OP GEWONE AANDELEN DELHAIZE
301. Het Nederlands recht stelt dat het pandrecht en het vruchtgebruik op een aandeel
van de verdwijnende vennootschap overgaat op het recht van lidmaatschap dat daarvoor in
de plaats komt, in casu gewone aandelen Ahold.393
2.7.3 BIJZONDERE RECHTEN AANDEELHOUDERS
302. Naast de gewone aandelen Delhaize, Delhaize Warrants, ADSs Delhaize, gewone
aandelen Ahold, cumulatief preferente financieringsaandelen Ahold, ADSs Ahold en de
calloptie van de stichting Ahold heeft geen van de fuserende vennootschappen bijzondere
rechten aan aandeelhouders verleend, noch effecten anders dan aandelen of deelbewijzen
in het kapitaal394.395
2.7.4 BIJZONDERE VOORDELEN BESTUURSLEDEN EN DESKUNDIGEN
303. Artikel 772/6, tweede lid, h) voorziet de opneming in het fusievoorstel van ieder
bijzonder voordeel dat wordt toegekend aan de deskundigen die het voorstel voor een
grensoverschrijdende fusie onderzoeken alsmede aan de leden van organen die belast zijn
met het bestuur of de leiding van, of het toezicht of de controle op de fuserende
vennootschappen.396
391 Art. 772/3 W. Venn. j° Art. 682, 3° W. Venn. 392 M.-E. STORME, “Rechtsopvolging onder bijzondere titel tijdens het burgerlijk geding in België en Nederland”, RW 1993-94, 169-186. https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/rechtsopvolging.pdf (geraadpleegd op 09/05/2016). 393 Art. 2:319, NBW. 394 Men doelt hier op de rechten waarvan sprake in art. 2:312, lid 2, letter c jo. 2:320, lid 1, NBW en art. 772/6, tweede lid, g) W. Venn. 395 Ahold Fusievoorstel, 18, nr. 10.3. 396 Cf. art. 2:312, lid 2, d) NBW.
113
304. Huidig CEO van Delhaize de heer Frans Muller krijgt Delhaize EU PSUs ter waarde van
€ 1,5 miljoen. Delhaize EU PSUs zijn onder prestatievoorwaarden toegekende restricted
stock units397 met betrekking tot gewone aandelen Delhaize. De Delhaize EU PSUs worden
drie jaar na de toekenning onvoorwaardelijk verkregen. Dat is indien de onderneming
presteert overeenkomstig de bij de toekenning vastgestelde financiële doelstellingen met
betrekking tot het creëren van aandeelhouderswaarde.
305. De Delhaize EU PSUs worden gevest op voorwaarde dat:
(i) de Buitengewone Algemene Vergadering van aandeelhouders van Delhaize
hiermee instemt (wat is gebeurd op de BAVA van 14 maart 2016).
(ii) De closing van de fusie plaatsvindt
(iii) Frans Muller op de datum van de closing (transactiedatum) nog bij Delhaize
werkt op basis van zijn managementcontract
Is niet voldaan aan één van deze voorwaarden dan zal de vesting niet plaatsvinden en zullen
de toegekende Delhaize EU PSUs Frans Muller automatisch vervallen en nietig worden.398
306. De Delhaize EU PSUs worden bij closing omgezet in prestatieaandelen op grond van
meerjarige stimuleringsregeling van Ahold Delhaize.
307. Ahold Delhaize en Frans Muller zullen een dienstverleningsovereenkomst sluiten die
een ontslagregeling bevat voor het geval die overeenkomst wordt beëindigd binnen de twee
jaar na de ET (de closing). Indien deze situatie zich voordoet ontvangt de heer Muller twee
jaar volledige vergoeding (vaste beloning, kortlopende stimuleringsregelingen, meerjarige
stimuleringsbeloningen, …) zoals overeengekomen in de dienstverleningsovereenkomst. Dit
397 Een restricted stock unit is een vergoeding aangeboden door een werkgever aan zijn werknemer in de vorm van een bedrijfsaandeel. De werknemer krijgt het aandeel niet rechtstreeks, maar ontvangt het volgens een vestingschema en verdelingsschema nadat hij bepaalde doelstellingen heeft bereikt. De restricted stock unit worden aan de reële marktwaarde gewaardeerd wanneer ze worden gevest. Bij de vesting zullen de restricted stock units beschouwd worden als loon, een deel van dat inkomen wordt dan weerhouden als inkomstenbelasting. De werknemer ontvangt de overblijvende aandelen en kan die ten allen tijde te gelde maken. 398 Ahold Fusievoorstel, 18-19, nr. 10.4.1, i).
114
diende goedgekeurd te worden door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van
Ahold.399
308. Volgende personen krijgen bij de closing een eenmalige erkenningsbeloning van
Ahold Delhaize: de heer Dick Boer, de heer Frans Muller, de heer Jeff Carr, de heer James
McCann, de heer Kevin Holt, de heer Pierre Bouchut en de heer Marc Croonen. De
erkenningsbeloning bestaat uit prestatieaandelen in Ahold Delhaize, die worden gevest in
gewone aandelen in Ahold Delhaize. Zoals dat gaat bij prestatieaandelen wordt de vesting
afhankelijk gesteld van het behalen van key performance indicatoren en van de voortduring
van het dienstverband. De vesting zal, na vervulling van de hierboven gestelde voorwaarden,
plaatsvinden in twee tranches van elk 50% van de toegekende prestatieaandelen:
Tranche 1: vesting na 12 maanden na de datum van toekenning
Tranche 2: vesting na 24 maanden na de datum van toekenning
De waarde van de prestatieaandelen is gelijk aan het basissalaris voor één jaar. Enige
uitzondering hierop is de heer Muller, hij krijgt 150% van het basissalaris voor één jaar. Van
zodra de aandelen zijn toegekend dienen de houders deze minstens vijf jaar in hun bezit te
houden.400
309. Nog te vermelden is de vergoeding voor PwC, vertegenwoordigd door Peter van
Mierlo, van € 275.000 (excl. BTW). PwC krijgt die vergoeding voor het opstellen van een
onafhankelijk deskundigenverslag overeenkomstig met artikel 2:328 NBW, in opdracht van
Ahold. Delhaize stelde Deloitte, vertegenwoordigd door Eric Nys, aan om een onafhankelijk
deskundigenverslag op te stellen over de fusie overeenkomstig artikel 772/9, §§ 1 en 2 W.
Venn. Deloitte kreeg hiervoor € 30.000 (exclusief BTW).
2.7.5 WIJZIGING VAN DE STATUTEN VAN AHOLD
310. Ten gevolge van de grensoverschrijdende fusie dienen de statuten van Ahold
aangepast te worden.401 Een nieuwe governance structuur wordt ingevoerd. Het nieuwe
maatschappelijk kapitaal van Ahold, na de kapitaalrestitutie, wordt ingeschreven in de
399 Ahold Fusievoorstel, 18, nr. 10.4.1, ii). 400 Ahold Fusievoorstel, 18, nr. 10.4.1, iii). 401 Ahold Fusievoorstel, 20, nr. 10.5.
115
statuten en wordt begrensd op maximum € 45.000.000. Ook de kapitaalrestitutie zelf dient
verwerkt te worden in de statuten. Daarnaast dient men het optierecht voor de stichting
Ahold om cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Ahold te verwerven, te
incorporeren in de statuten. De aanpassing van de statuten is nodig om de
grensoverschrijdende fusie tot een goed einde te brengen.
2.7.6 HERSAMENSTELLING VAN DE RAAD VAN COMMISSARISSEN, DE RAAD VAN BESTUUR EN HET
EXECUTIVE COMMITTEE VAN AHOLD DELHAIZE
311. Een opsomming van alle mandaten van bestuursleden, uitvoerende bestuurders en
commissarissen zou ons te ver leiden. De Raad van Bestuur van Ahold Delhaize is
verantwoordelijk voor de algemene leiding en de besluitvorming van Ahold Delhaize. Zij
voert haar taak uit in het belang van de vennootschap en haar activiteiten. Logischerwijze
wordt de dagelijkse leiding van Ahold Delhaize toevertrouwd aan het executive committee
van Ahold Delhaize. 402 403
2.7.7 GEVOLGEN VAN DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE VOOR DE WERKGELEGENHEID
312. Ahold en Delhaize maken zich sterk dat hun samengaan geen aanzienlijke negatieve
impact zal hebben op de werkgelegenheid binnen Ahold Delhaize. Overeenkomstig artikel
772/4 W. Venn. zullen alle rechten en verplichtingen voortvloeiend uit
arbeidsovereenkomsten of uit arbeidsverhoudingen met Delhaize overgedragen worden aan
Ahold. Die overdracht voltrekt zich van zodra de fusie is geeffectueerd. Het
personeelsbestand maakt immers deel uit van de overdracht van onderneming.404
313. Het is Ahold Delhaize die vanaf de transactiedatum de lonen en arbeidsvoordelen zal
uitbetalen aan de voormalige medewerkers van Delhaize. Bij beëindiging van de
arbeidsverhouding met medewerkers of de voormalige medewerkers van Delhaize zal het
Ahold Delhaize zijn die de schadeloosstelling hiervoor dient te betalen. De overdracht
waarvan hier sprake is, omvat een veelheid aan arbeidsrechtelijke verplichtingen en rechten.
402 Huidig bestuurder bij Delhaize, Vlaamse captain of industry, Luc Vansteenkiste ziet zijn mandaat eindigen van zodra Delhaize fuseert met Ahold. Daarmee bouwt de machtigste bestuurder van 2010 (volgens zakenkrant De Tijd) zijn invloed in het Vlaamse bedrijfsleven verder af. Hij behoudt dan nog mandaten in twee beursgenoteerde bedrijven: Smartphoto en bouwmaterialengroep Scheerders en van Kerckhove (SVK) uit S. MICHIELSEN, “Vansteenkiste vertrekt als voorzitter Sioen”, De Tijd, 30 maart 2016. 403 Ahold Fusievoorstel, 20-22, nr. 10.6. 404 Ahold Fusievoorstel, 22, nr. 10.7.
116
Zo heeft Ahold Delhaize een vordering tot terugbetaling tegenover de Rijksdienst voor
Arbeidsvoorzieningen van de inschakelingsvergoeding die is betaald aan medewerkers die
zijn ontslagen in het kader van het collectief ontslag bij Delhaize.405 Delhaize schrapte maar
liefst 2500 banen in navolging van opeenvolgende slechte prestatiecijfers.406 Het collectief
ontslag waarvan sprake werd aangekondigd op 11 juni 2014. Tegenover dezelfde Rijksdienst
voor Arbeidsvoorziening heeft Ahold Delhaize nog een vordering tot terugbetaling van de
outplacementkosten. 407 De overdracht van rechten en verplichtingen uit
arbeidsovereenkomsten omvat tevens het recht op ontheffing van de verplichting tot
vervanging van de medewerkers die voor de transactiedatum zijn ontslagen in het kader van
het collectief ontslag waarvan sprake in dit onderdeel en die in aanmerking komen of zullen
komen voor het stelsel van werkloosheid met bedrijfstoeslag. Daarnaast worden ook de
vordering tot terugbetaling van de lonen en de sociale bijdragen met betrekking tot het
betaald educatief verlof408, het recht op elke algemene of specifieke verlaging van bijdragen
ten behoeve van de sociale zekerheid of belastingen, en de verplichting tot betaling van
aanvullingen bovenop de wettelijke sociale uitkeringen toegekend aan huidige of voormalige
medewerkers van Delhaize, overgedragen aan Ahold.
314. In tussentijd – tot de voltooiing van de grensoverschrijdende fusie - zal Delhaize
doorgaan met de uitvoering van haar reorganisatie- en werkgelegenheidsplan in België in
het kader van de collectieve arbeidsovereenkomsten die Delhaize heeft gesloten met de
vakbonden van haar werknemers. De activiteiten van Ahold en Delhaize zullen niet worden
gewijzigd en zullen worden voortgezet door Ahold Delhaize. Na de hive down en de splitsing
zullen de activiteiten van Delhaize worden voortgezet door Nieuw Delhaize.409
2.7.8 STEMRECHTLOZE OF WINSTRECHTLOZE AANDELEN
315. Noch Ahold noch Delhaize heeft stemrechtloze of winstrechtloze aandelen.410 Artikel
2:330a NBW, dat voorziet in een schadeloosstelling voor stemrechtloze aandeelhouders en
aandeelhouders van winstrechtloze aandelen die tegen de fusie stemmen, is bijgevolg niet
405 Art. 38 Wet van 23 december 2005 betreffende het generatiepact, BS 30 december 2005, 57266. 406 K. EVENEPOEL, “Hakbijl Delhaize leidt tot stakingen”, De Tijd, 11 juni 2014. 407 Art. 15/2 KB van 9 maart 2006 betreffende het activerend beleid bij herstructureringen, BS 31 maart 2006, 18309. 408 Art. 120 Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari 1985, 699. 409 Ahold Fusievoorstel, 23, nr. 10.9. 410 Ahold Fusievoorstel, 24, nr. 10.10.
117
van toepassing in het kader van de grensoverschrijdende fusie. Evenmin van toepassing is
artikel 2:333h NBW dat voorziet in een schadeloosstelling aan aandeelhouders van de
verdwijnende vennootschap die tegen de fusie hebben gestemd (alsmede de stemrechtloze
aandeelhouders) bij een grensoverschrijdende fusie met een vennootschap uit een andere
EU of EER Lidstaat. Dit laatste artikel is in het fusievoorstel uitdrukkelijk uitgesloten van
toepassing.
2.8 BESCHERMING VAN DE RECHTEN VAN BELANGHEBBENDEN
316. Bij een grensoverschrijdende fusie wordt er veel belang gehecht aan de bescherming
van de rechten van alle stakeholders bij de fusie. Het gaat over de bescherming van
minderheidsaandeelhouders, werknemersmedezeggenschap en de bescherming van
schuldeisers. Al deze belanghebbenden komen in het fusievoorstel aan bod.
2.8.1 MEDEZEGGENSCHAP
317. Medezeggenschap wordt in de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen411
gedefinieerd als “de invloed van de ondernemingsraad of van de
werknemersvertegenwoordigers op de gang van zaken bij een vennootschap door het recht
om een aantal leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap te
kiezen of te benoemen, of het recht om met betrekking tot de benoeming van een aantal of
alle leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de vennootschap
aanbevelingen te doen of bezwaar te maken”.412 In Ahold en in Delhaize is een dergelijk
medezeggenschap niet aanwezig.413 Delhaize en Ahold kiezen om de referentievoorschriften
betreffende medezeggenschap toe te passen in plaats van onderhandelingen te starten met
een bijzondere onderhandelingsgroep. Die referentievoorschriften staan in artikel 1:31, lid 2
en 3 Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap. Ze luiden als volgt:
“2. In het geval van oprichting van een SE door fusie, of door oprichting van een
moederonderneming of een dochteronderneming, hebben de werknemers van de SE en
411 Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, Stb. 2005, 166 (Nederland). (hierna: Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap) http://www.jwb.nl/wetgeving-actueel/uitvoering-van-richtlijn-nr-200186eg-75.html 412 Art. 1:1 Wet rol werknemers bij de Europese vennootschap. 413 Ahold Fusievoorstel, 24, nr.11.1.
118
van haar dochterondernemingen en vestigingen of hun vertegenwoordigingsorgaan
het recht om leden van het toezichthoudend of het bestuursorgaan van de SE te kiezen
of te benoemen, of om met betrekking tot die benoeming aanbevelingen te doen of
bezwaar te maken, voor een aantal dat gelijk is aan het hoogste van het aantal leden
ten aanzien waarvan dat recht vóór de inschrijving van de SE kon worden uitgeoefend
in een van de deelnemende vennootschappen.
3. Indien vóór de inschrijving van de SE op geen van de deelnemende
vennootschappen regels betreffende de medezeggenschap van werknemers van
toepassing waren, hoeft de SE geen voorschriften voor medezeggenschap van de
werknemers in te voeren.”
318. Met andere woorden de huidige toestand op het gebied van medezeggenschap zal
worden voortgezet in Ahold Delhaize, namelijk geen werknemersmedezeggenschap.
2.8.2 SCHULDEISERS EN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS (BELGISCH RECHT)
2.8.2.1 SCHULDEISER
319. Schuldeisers van Delhaize en schuldeisers van Ahold kunnen zekerheid eisen voor
hun vorderingen die zijn ontstaan vóór de bekendmaking in de Bijlagen bij het Belgisch
Staatsblad van de notariële akte waarmee de fusie van kracht wordt. Ze kunnen die
bijkomende zekerheid eisen tot twee maand na de bekendmaking. 414
320. Ahold Delhaize, waaraan de vordering zal zijn overgedragen, kan deze
rechtsvordering afweren door de schuldvordering te voldoen tegen haar waarde, na aftrek
van het disconto. Indien geen overeenstemming wordt bereikt of indien de schuldeiser geen
voldoening heeft gekregen, wordt het geschil door de meest gerede partij voorgelegd aan de
voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het gebied waarbinnen de schuldplichtige
vennootschap haar statutaire zetel heeft. De rechtspleging wordt ingeleid en behandeld
zoals in kort geding. Ook de tenuitvoerlegging van de gewezen beslissing gebeurt zoals in
kort geding. Het is de Rechtbank van Koophandel die bepaalt of er een zekerheid dient te
worden gegeven aan de schuldeiser en hoe groot die zekerheid dient te zijn. Ook bepaalt de
414 Ahold Fusievoorstel, 25-26, nr. 11.4.
119
rechtbank de termijn waarbinnen dit alles dient te gebeuren. Indien de zekerheid niet
binnen de bepaalde termijn is gesteld, wordt de schuldvordering onverwijld opeisbaar. In dit
geval zijn bij splitsing de verkrijgende vennootschappen hoofdelijk gehouden tot nakoming
van deze verbintenis.415
2.8.2.2 BELGISCHE EN AMERIKAANSE OBLIGATIES
III.2.8.2.2.1 BELGISCHE OBLIGATIES
321. Delhaize heeft twee soorten uitgegeven Belgische obligaties: de 4,25% obligaties met
einddatum 19 oktober 2018 en de 3,125% obligaties voor institutionele beleggers van €
400.000.000 met einddatum 27 februari 2020. In de voorwaarden van die obligaties staat
geschreven dat een geldig besluit tot ontbinding van Delhaize een wanprestatie is. Ook in
hoofde van Ahold zou men een wanprestatie kunnen zien als zij de fusie en bijgevolg de
ontbinding van Delhaize faciliteren en goedkeuren. Daarom vraagt Delhaize de
obligatiehouders om af te zien van de uitoefening van dit recht.416
III.2.8.2.2.2 AMERIKAANSE OBLIGATIES
322. Er zijn drie soorten Amerikaanse obligaties van Delhaize op de markt: de 6,50% senior
notes met einddatum in 2017, 5,70% senior notes met einddatum in 2040 en de 4,125%
senior notes met einddatum in 2019. Deze Amerikaanse obligaties zullen na de fusie
overgaan op Ahold zonder enig probleem. Hier zal geen goedkeuring van de houders van de
Amerikaanse obligaties nodig zijn.417
2.8.2.3 MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS
323. Er zijn in de Belgische wetgeving geen specifieke regelingen voor de uitoefening van
rechten van minderheidsaandeelhouders van Ahold of Delhaize ten aanzien van de fusie. Het
fusievoorstel verwijst de schuldeisers en minderheidsaandeelhouders wel door naar het
vestigingsadres van Ahold en Delhaize voor het bekomen van meer informatie op het gebied
van hun rechten en verplichtingen. Dit geheel in overeenstemming met artikel 772/7, c) W.
Venn.
415 Art. 384 W. Venn. j° Art. 772/1 W. Venn. 416 Ahold Fusievoorstel, 25, nr. 11.4.2, (i). 417 Ahold Fusievoorstel, 25, nr. 11.4.2, (ii).
120
2.8.3 SCHULDEISERS EN MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS (NEDERLANDS RECHT)418
2.8.3.1 SCHULDEISERS
324. Wederpartijen van Ahold kunnen tot zes maanden na de transactiedatum bij de
rechtbank een vordering instellen tot ontbinding of wijziging van een overeenkomst met
Ahold indien ten gevolge van de fusie een dergelijke overeenkomst redelijkerwijs niet op
dezelfde wijze kan worden afgedwongen als voorafgaand aan de fusie. Indien uit de wijziging
of ontbinding van de overeenkomst schade ontstaat voor de wederpartij, dan is Ahold
gehouden tot vergoeding van die schade.419
325. Naar Nederlands recht kan tot een maand na publicatie van het fusievoorstel elke
schuldeiser van Ahold aan Ahold verzoeken een waarborg te geven voor de nakoming van
haar verplichtingen. Tenminste indien die onvoldoende mogelijkheid tot verhaal heeft ten
gevolge van de fusie. De rechtbank moet het verzoek van de schuldeiser afwijzen indien de
schuldeiser niet kan aantonen dat de vermogenstoestand van Ahold Delhaize minder
waarborg zal bieden dan de vermogenstoestand van de fuserende vennootschap waartegen
de schuldeiser een vordering heeft, vóór de fusie. Ook moet de rechtbank nagaan of de
schuldeiser niet reeds een afdoende zekerheid heeft gekregen. Zou Ahold weigeren een
dergelijke waarborg te geven dan kan die schuldeiser een verzoekschrift indienen bij de
rechtbank van Haarlem in Noord-Holland. De geëiste waarborg dient vermeld te worden. De
rechter kan Ahold de mogelijkheid geven een door hem omschreven waarborg te geven,
alvorens uitspraak te doen.420 421
2.8.3.2 MINDERHEIDSAANDEELHOUDERS
326. Vreemd genoeg staat er in het fusievoorstel het volgende:
“De Nederlandse wetgeving kent geen specifieke regelingen voor de uitoefening van rechten
van minderheidsaandeelhouders van de Fuserende Vennootschappen ten aanzien van de
Fusie.”422
418 Ahold Fusievoorstel, 24, nr. 11.2. 419 Art. 2:322 NBW 420 Art. 2:316 lid 2 NBW 421 Ahold Fusievoorstel, 24, nr. 11.2. 422 Ahold fusievoorstel, 24, nr. 11.2.3.
121
Nochtans hebben wij in het theoretische kader gezien dat er wel een bijzondere
bescherming wordt geboden aan minderheidsaandeelhouders in het Nederlands recht. Die
bescherming geldt echter enkel en alleen indien de opslorpende vennootschap een
buitenlandse vennootschap is die een verdwijnende vennootschap naar Nederlands recht
opslorpt. In casu gaat het om een Nederlandse vennootschap die een buitenlandse
vennootschap opslorpt, waardoor de beschermingsregels voor minderheidsaandeelhouders
naar Nederlands recht niet van toepassing zijn.
2.8.4 PERSONEN MET BIJZONDERE RECHTEN TEN AANZIEN VAN DELHAIZE, ANDERE DAN
AANDEELHOUDERS
327. Artikel 2:320 NBW verzekert houders van een bijzonder recht tegenover een
verdwijnende vennootschap (in casu Delhaize), anders dan leden of aandeelhouders, de
verkrijging van een gelijkwaardig recht in de verkrijgende rechtspersoon (in casu Ahold) of
schadeloosstelling. Voor Ahold Delhaize kan hier verwezen worden naar de regeling die werd
getroffen voor de EU PSUs Delhaize, de Delhaize US opties, de Delhaize EU opties en de
Delhaize US RSUs/PSUs.423
2.9 VERSLAGEN RADEN VAN BESTUUR
328. De Raad van Bestuur van Ahold en de Raad van Bestuur van Delhaize stellen een
verslag op waarbij ze toelichting geven bij het fusievoorstel.424 Het bevat ondermeer een
uitleg over hoe men gekomen is tot de ruilverhouding van 4,75. Daarnaast wordt een
toelichting gemaakt over juridische, sociale en economische aspecten van de fusie. Zo dient
een stand opgemaakt te worden van het vermogen van de te fuseren vennootschappen.
Daarnaast bevat het ook een toelichting over de wenselijkheid van de fusie, de voorwaarden
en de wijze waarop de fusie zal gebeuren en de gevolgen van de fusie voor de vennoten, de
schuldeisers en de werknemers. De vennoten en de werknemers hebben het recht uiterlijk
een maand voor de datum van de Algemene Vergadering die over het fusievoorstel moet
besluiten, in de zetel van de vennootschap kennis te nemen van het bestuurdersverslag.
Deze verslagen zijn terug te vinden op de websites van Ahold en Delhaize. Op het adres van
423 Ahold Fusievoorstel, 25, nr. 11.3. 424 Art. 2:313, lid 1 NBW en art. 2:327 NBW; Art. 772/8 W. Venn.
122
de hoofdzetels van de fuserende vennootschappen kan men tevens een gedrukt exemplaar
van die verslagen bekomen. 425
2.10 VERSLAGEN VAN DE ONAFHANKELIJKE DESKUNDIGEN
329. Als laatste stap dient ook een onafhankelijk deskundigenverslag opgesteld te worden.
In dit rapport wordt onder meer de waarderingsmethodes die werden gebruikt voor het
bepalen van de ruilverhouding (4,75) gecontroleerd. Ze doen dit in het belang van de
betrokken aandeelhouders. Ahold en Delhaize stellen elk hun eigen expert aan.
330. De Raad van Bestuur van Ahold dient overeenkomstig artikel 2:327 NBW mede te
delen volgens welke methode de ruilverhouding van aandelen is vastgesteld, of deze
methode in casu passend is, tot welke waardering elke gebruikte methode leidt, welke
bijzondere moeilijkheden er eventueel geweest zijn bij de waardering en, indien meer dan
één methode is gebruikt, of het betrekkelijk gewicht van de methode als aanvaardbaar kan
worden beschouwd. Al deze zaken zijn terug te vinden in het verslag van de Raad van
Bestuur. Maar ook de onafhankelijke deskundige, PwC, is aangewezen hierover een verslag
te maken.426 Het tweede verslag van de onafhankelijke deskundige wordt dan aan het
verslag van de Raad van Bestuur gehecht. De Raad van Bestuur van Delhaize heeft Deloitte
aangesteld als onafhankelijk deskundige. Het onafhankelijk deskundigenverslag voor
Delhaize dient dezelfde inhoudelijke onderzoeken te bevatten als die van Ahold, nl.
ruilverhouding nagaan, waarderingsmethoden onderzoeken, …427
331. Het onafhankelijk deskundigenverslag naar Nederlands recht is sterk gelijklopend
met dat van het Belgisch recht. De harmonisatie hier zorgt voor een soortgelijke
behandeling. Beide wetsartikels voorzien ook in de mogelijkheid om een gezamenlijk
onafhankelijk deskundigenverslag af te leveren.428 Van deze mogelijkheid werd in casu geen
gebruik gemaakt. De Nederlandse wet verwijst wel enkel naar ‘accountants’ in de zin van
artikel 2:393 NBW, daar waar de Belgische wet spreekt over ‘een commissaris’, ‘een
bedrijfsrevisor’ of ‘een externe accountant’ waaruit volgt dat het begrip ‘onafhankelijk
deskundige’ in het Belgisch recht iets ruimer geïnterpreteerd is.
425 Ahold Fusievoorstel, 26, nr. 12. 426 Art. 2:328, lid 2 NBW. 427 Art. 772/9 W. Venn. 428 Art. 2:328, lid 3 W. Venn. en Art. 772/9, §2 W. Venn.
123
332. Ook de onafhankelijk deskundigenverslagen zijn op de websites van Ahold en
Delhaize terug te vinden. Een gedrukt exemplaar van deze verslagen kan u bekomen op de
hoofdzetel van Ahold en Delhaize.
2.11 SLOTBEPALINGEN FUSIEVOORSTEL
2.11.1 BELGIË
333. Het fusievoorstel, de verslagen van de Raden van Bestuur van Ahold en Delhaize, de
onafhankelijk deskundigenverslagen, de goedgekeurde jaarrekeningen van Ahold en
Delhaize van de afgelopen drie boekjaren, de jaarverslagen van Ahold en Delhaize van de
afgelopen drie boekjaren en de tussentijdse rekeningen moeten ter inzage worden
neergelegd op de zetel van Delhaize.429 Pas zes weken na deze neerlegging en zes weken na
de publicatie van het fusievoorstel in het Belgisch Staatsblad kan de BAVA van Delhaize
rechtsgeldig beslissen over de goedkeuring van het fusievoorstel. Dit gebeurde rechtsgeldig
op 16 maart 2016.
334. Het fusievoorstel is opgemaakt in drie talen: Engels, Frans en Nederlands. In geval
van afwijkingen tussen de drie versies van het fusievoorstel prevaleert de Engelse versie van
het fusievoorstel.
2.11.2 NEDERLAND
335. De BAVA die over het fusievoorstel dient te beslissen kan niet gehouden worden
alvorens de termijn waarbinnen schuldeisers verzet kunnen aantekenen tegen de fusie is
verstreken.430 Tevens belangrijk is de verklaring van het Nederlandse handelsregister van de
Kamer van Koophandel dat het fusievoorstel, het onafhankelijk deskundigenverslag van PwC
voor Ahold en de in artikel 2:314, lid 1 NBW431 bedoelde documenten gedurende een
429 Art. 772/10, §2 W. Venn. 430 Art. 2:316 NBW 431 Dit zijn onder meer volgende documenten:
- de laatste drie vastgestelde jaarrekeningen of andere financiële verantwoordingen van de te fuseren
rechtspersonen
- de jaarverslagen van de te fuseren rechtspersonen over de laatste drie afgesloten jaren
- tussentijdse vermogensopstellingen of niet vastgestelde jaarrekeningen
124
periode van ten minste één maand voor de Buitengewone Algemene Vergadering van
Aandeelhouders die dient te beslissen over de fusie, zijn neergelegd.
125
HOOFDSTUK 3 BIJZONDER VERSLAG VAN DE RAAD VAN BESTUUR VAN
DELHAIZE432
336. De Raad van Bestuur van elk van de fuserende bedrijven dient een bijzonder verslag
op te stellen. In deze uiteenzetting zal enkel het verslag van de Raad van Bestuur van
Delhaize behandeld worden.
337. Geheel overeenkomstig artikel 772/8 W. Venn. voorziet de Raad van Bestuur van
Delhaize in een verslag waarin de stand van het vermogen van de fuserende
vennootschappen wordt omschreven. Het bestuurdersverslag gaat echter verder dan dat. Er
worden vanuit economisch en juridisch oogpunt toelichtingen gemaakt bij de wenselijkheid
van de fusie, de voorwaarden en de wijze waarop ze zal geschieden en de gevolgen voor de
vennoten, de schuldeisers en de werknemers ervan, de methoden volgens welke de
ruilverhouding van de aandelen of deelbewijzen is vastgesteld, het betrekkelijk gewicht dat
aan deze methoden wordt gehecht, de waardering waartoe elke methode komt, de
moeilijkheden die zich eventueel hebben voorgedaan en de voorgestelde ruilverhouding. In
het fusievoorstel werden bepaalde aspecten hiervan uitvoerig besproken. Bij het analyseren
van het verslag van de Raad van Bestuur van Delhaize, bezondigen we ons dan ook aan een
lichte vorm van ‘cherry picking’. Enkel de meest relevante en nieuwe informatie uit het
verslag zal worden besproken.
3.1 DOEL EN RECHTVAARDIGING VAN DE FUSIE
338. De Raad van Bestuur van Delhaize heeft de fusie goedgekeurd, anders zou er geen
sprake zijn van een bestuurdersverslag. Het is de bedoeling in dit onderdeel na te gaan wat
de overwegingen zijn waarop de Raad van Bestuur van Delhaize zich steunt om de fusie goed
te keuren.433
432 RAAD VAN BESTUUR DELHAIZE, “Bijzonder verslag van de Raad van Bestuur van Delhaize Group nv/sa over de grensoverschrijdende fusie tussen Koninklijke Ahold nv en Delhaize Group nv/sa overeenkomstig artikel 772/8 van het Belgisch Wetboek van vennootschappen”, Brussel, 2016. (hierna “Bestuurdersverslag Delhaize”) http://delhaizegroup.com.dsrv999.belbone.be/Portals/0/Documents/AholdDelhaize/Board%20Report_D.PDF (geraadpleegd op 04/04/2016) 433 Bestuurdersverlsag Delhaize, 15-20, nr. 5.
126
3.1.1 VERWACHTE VOORDELEN VAN DE FUSIE
339. De Raad van Bestuur van Delhaize gaat ervan uit dat de gecombineerde
vennootschap haar marktpositie zal kunnen versterken in haar thuismarkten door haar
aanbod van sterke, vertrouwde, lokale merken. De schaalvoordelen die samengaan met de
fusie moeten dan weer middelen vrijmaken voor innovatie en tegemoetkoming aan de
veranderende behoeften. In dezelfde lijn verwacht de Raad van Bestuur een ruimer aanbod
aan producten te kunnen aanbieden tegen een scherpere prijs dan voorheen. Daarbovenop
komt de ambitie om meer winkelformules en online aanbiedingen te kunnen aanbieden.434
340. Met de verwachte sterke kasstromen verwacht de Raad van Bestuur ook de
aandeelhouders een sterk rendement te kunnen bieden. Die sterke kasstromen moeten
tevens investeringen in toekomstige groei faciliteren.
341. De Raad van Bestuur denkt in haar overwegingen ook aan haar werknemers. In een
ietwat vage verwoording ziet ze het toekomstige Ahold Delhaize in staat betere
werkplaatsen te voorzien aan haar werknemers. De gecombineerde vennootschap zou ook
beter in staat zijn meer te investeren in haar “gemeenschappen”. Tot slot zegt ze, een beetje
zweverig, nog iets over het benutten van de complementaire bedrijfsculturen.435
3.1.2 GROEI EN SYNERGIEËN
342. De Raad van Bestuur verwacht tevens dat de fusie zal zorgen voor groei op basis van
winst per aandeel voor de vroegere aandeelhouders van Delhaize voor de periode van 2016
tot 2018. Die groei van winst per aandeel is in vergelijking met de situatie waarbij er geen
fusie plaats zou vinden (stand-alone strategie van Delhaize). De voordelen die al uitgebreid
aan bod kwamen (run-rate synergiën, …) zouden dan niet weerspiegeld worden in de winst
per aandeel.436
3.1.3 DUE DILLIGENCE
343. Het management van Delhaize heeft de due dilligence uitgevoerd, met behulp van
adviseurs van Delhaize, naar de activiteiten van Ahold en Delhaize. Hun financiële toestand,
434 Bestuurdersverlsag Delhaize, 15, nr. 5.1.1. 435 Bestuurdersverlsag Delhaize, 16, nr. 5.1.1, (vi). 436 Bestuurdersverlsag Delhaize, 16, nr. 5.1.2
127
bedrijfsresultaat, winsten, eigendommen, activa, bedrijfsvoering en vooruitzichten, het
huidige en toekomstige ondernemingsklimaat, etc. werden allen in rekening gebracht bij het
beslissen om over te gaan tot de grensoverschrijdende fusie.
3.1.4 VASTE RUILVERHOUDING
344. De ruilverhouding van 4,75 gewone Ahold aandelen voor elk gewoon Delhaize
aandeel ligt vast. Deze ruilverhouding werd door Deutsche Bank437 en Merill Lynch438 als fair
bestempeld vanuit financieel oogpunt voor de aandeelhouders van Delhaize.439
3.1.5 FUSIE VAN GELIJKEN
345. De voorgestelde governance- en managementstructuur weerspiegelen een transactie
van een fusie van gelijken, en niet een overname door Ahold, aldus de Raad van Bestuur van
Delhaize
3.2 NEGATIEVE ELEMENTEN
De Raad van Bestuur somt ook enkele mogelijke negatieve zaken op aan de fusie.
3.2.1 FALEN FUSIE
346. De mogelijkheid bestaat dat verwachte (synergie)voordelen van de fusie zich niet
voordoen of langer op zich laten wachten. Ook het integreren van de twee bedrijven in één
vennootschap kan kosten en moeilijkheden met zich meebrengen. Daarnaast is de vaste
ruilverhouding behept met een risico, namelijk dat de aandeelhouders van Delhaize minder
waarde ontvangen van Ahold door een waardedaling van de Ahold aandelen na de
fusieovereenkomst. Het tijdsverloop van het hele fusieproces indachtig, stellen we vast dat
er een lange tijd (bijna een jaar) zit tussen het sluiten van de fusieovereenkomst en de
verwachte effectieve closing van de fusie (verwacht wordt eind juni 2016). Hoe langer men
wacht met de voltooiing, hoe langer de aandeelhouders van Delhaize blootgesteld zijn aan
dit risico. Dit doet ons toch vragen stellen bij de accuraatheid van de becijfering van de hele
deal. Wat vandaag de economische werkelijkheid is kan morgen anders zijn, kan volgende
437 DEUTSCHE BANK AG, “Opinion of Deutsche Bank AG, London Branch”, 24 juni 2015.. 438 MERRILL LYNCH, “Opinion of Merrill Lynch International”, 24 juni 2015. 439 Bestuurdersverlsag Delhaize, 17, nr. 5.1.4.
128
maand sterk verschillen en kan op een tijdspanne van één jaar volledig anders zijn. Dit wordt
weerspiegeld in de aandelenkoers van een onderneming die bijgevolg ook veranderlijk is in
de tijd. Tot slot wijst de Raad van Bestuur ook nog op de kosten die Delhaize gemaakt heeft
ter facilitering van de fusie, ongeacht of de fusie doorgaat of niet.440
3.2.2 RISICO’S
a) Regelgevingsrisico441
Dit is het risico dat overheidsinstanties voorwaarden opleggen aan de fusie, of de
fusie bemoeilijken door het uitvaardigen van regels.
b) Niet-voltooiingsrisico442
Het gaat om het risico dat de fusie niet voltooid wordt of dat de fusie niet
goedgekeurd wordt door de aandeelhouders.
c) Risico op verstoring dagelijkse activiteiten443
Het kan gebeuren dat de fusie met Ahold te veel aandacht in beslag neemt van het
management van Delhaize en dat op die manier een verminderde aandacht voor de
dagelijkse bedrijfsvoering leidt tot slechtere resultaten.
d) Andere risico’s444
Daarnaast zijn er de risico’s met betrekking tot de notering van de aandelen van
Ahold Delhaize op de beurzen van Amsterdam en Brussel.
3.2.3 VERMINDERDE EIGENDOM
347. De aandeelhouders van Delhaize zullen ongeveer 39% van de uitstaande aandelen
van Ahold Delhaize bezitten. Hun invloed op de beslissingen van de gefuseerde
vennootschap zal dus een pak kleiner zijn dan hun invloed voorheen op Delhaize.
440 Bestuurdersverlsag Delhaize, 18, nr. 5.2.1. 441 Bestuurdersverlsag Delhaize, 18, nr. 5.2.4. 442 Bestuurdersverlsag Delhaize, 18, nr. 5.2.5. 443 Bestuurdersverlsag Delhaize, 18, nr. 5.2.6. 444 Bestuurdersverlsag Delhaize, 18, nr. 5.2.10.
129
3.3 RUILVERHOUDING
348. De ruilverhouding is geplaatst op 4,75 aandelen in Ahold voor 1 aandeel in
Delhaize.445 De Raad van Bestuur geeft in haar verslag uitgebreid toelichting op de manier
waarop men tot deze ruilverhouding is gekomen.446
349. De Raad gebruikte verschillende waarderingsmethodes om de fuserende
vennootschappen te waarderen. Aan de hand van die waarden kan men tot een gepaste
ruilverhouding komen. Deze waarderingsmethodes omvatten onder meer: een analyse van
geselecteerde publieke vennootschappen, een analyse van te verdisconteren kasstromen,
een analyse van de relatieve waarden, een analyse van de waarde creatie en een analyse van
de relatieve bijdrage. Daarnaast hield de Raad ook rekening met allerhande andere factoren
die hij relevant achtte voor de bepaling van de ruilverhouding.
350. Een extensieve uiteenzetting van de gebruikte methodes zou ons wederom te ver
leiden. De technieken worden daarom slechts kort besproken.
3.3.1 ANALYSE VAN GESELECTEERDE PUBLIEKE VENNOOTSCHAPPEN
351. Men neemt enkele genoteerde vennootschappen uit de retailsector samen.
Vervolgens kijkt men naar de geschatte waardering van elk van die vennootschappen aan de
hand van vooraf bepaalde criteria. Men vergelijkt die bedrijven met Ahold en Delhaize en
tracht aldus tot een correcte waardering van Ahold en Delhaize te komen. Dit is een heel
simplistisch beeld van een moeilijk denkproces dat door professionele financieel
deskundigen moet worden uitgevoerd.447
3.3.2 ANALYSE VAN TE VERDISCONTEREN KASSTROMEN
352. Een dergelijke analyse heeft de bedoeling om de bedrijfswaarde van een
onderneming te bepalen door de toekomstige vrije kasstromen te verdisconteren. De Raad
van Bestuur heeft dit gedaan voor zowel Ahold als voor Delhaize.448
445 Supra 103, nr. 259. 446 Bestuurdersverlsag Delhaize, 20, nr. 7. 447 Bestuurdersverlsag Delhaize, 22, nr. 7.2.1. 448 Bestuurdersverlsag Delhaize, 24, nr. 7.2.2.
130
3.3.3 ANALYSE VAN DE RELATIEVE WAARDEN
353. Men neemt de vork van de impliciete eigen vermogenswaarde van Ahold en van
Delhaize, berekent in overeenstemming met de hiervoor besproken analyses, en men
vergelijkt deze met mekaar. Op basis van die vergelijking worden vorken van impliciete
ruilverhoudingen voor de fusie opgesteld.449
3.4 FISCALE GEVOLGEN (VOOR BELGIË)
354. De fusie zal belastingneutraal gebeuren. Bijgevolg zullen de professionele
aandeelhouders van Delhaize kunnen genieten van het rollover regime van artikel 190 en
artikel 45 van WIB. De aandeelhouders van Delhaize die de aandelen aanhouden in hun
privévermogen zullen de eventueel gerealiseerde meerwaarden op hun aandelen, vrijgesteld
zien van belasting. Het overschot van de DBI-aftrekken van Delhaize wordt volledig
overgedragen naar het Belgisch bijkantoor van Ahold Delhaize overeenkomstig de regels uit
artikel 240bis, §1, 2° WIB.
355. Voor de professionele aandeelhouder in Delhaize die onderworpen zou zijn aan de
Nederlandse vennootschapsbelasting, is voorzien in een gelijkaardig rollover regime. Ahold is
wel verplicht een bronbelasting van 15% in te houden op de dividenden van de aandelen in
Ahold.450
449 Bestuurdersverlsag Delhaize, 27, nr. 7.2.7. 450 Bestuurdersverlsag Delhaize, 35, nrs. 9.1 en 9.2.
131
HOOFDSTUK 4 CONCLUSIE
356. De fusie tussen de Nederlandse grootwarenhuisketen Ahold en de Belgische
beursgenoteerde keten Delhaize is één van de meest spraakmakende deals geweest van het
afgelopen jaar. Met de fusie verdwijnt één van België ’s grootste spelers in de retailsector en
krijgt men er op Europees niveau een grote speler bij. Zoals het er nu naar uitziet zou de
fusie zich moeten voltrekken ergens eind juni. Tijd zal uitmaken of deze vennootschapsgroep
haar ambities kan waarmaken.
357. Het praktijkgeval van Ahold en Delhaize is een eyeopener geweest. Al de regeltjes uit
Titel Vbis van het Wetboek van Vennootschappen krijgen pas nut eens je ze in de praktijk
ziet toegepast worden. Je ziet wat voor een impact de Tiende Vennootschapsrichtlijn
hiermee heeft. Het wordt veel simpeler om een grensoverschrijdende fusie te voltrekken als
verscheidene Lidstaten werken volgens dezelfde principes, met de dezelfde begrippen en in
hetzelfde juridische kader. Het is zo dat bepaalde regels in Lidstaten van elkaar verschillen –
wat als een vennootschap uit een Lidstaat die geen werknemersparticipatie kent, een
vennootschap overneemt met werknemersmedezeggenschapsrechten uit een andere
Lidstaat – maar die verschillen zijn niet onoverkomelijk (in België werd een regeling
ingevoerd inzake werknemersmedezeggenschapsrechten in het kader van de
grensoverschrijdende fusie).
358. Bij een fusie van deze omvang wordt niet over één nacht ijs gegaan. Het is een lang
proces van onderhandelen met verschillende belangengroepen. In deze case study wordt
duidelijk welke stakeholders allemaal betrokken zijn bij een dergelijke mega deal. We
worden geconfronteerd met een veelheid aan belangen, en bijgevolg ook met een veelheid
aan belangenconflicten. Er zijn de aandeelhouders van Delhaize die niet graag aan macht
inboeten, en die een zo groot mogelijk deel van de koek willen in ruil voor hun aandelen in
Delhaize. Daartegenover staan de belangen van de Raad van Bestuur van Delhaize, die vaak
de instigators zijn van een niet-vijandelijke herstructurering. In de fusie tussen Ahold en
Delhaize viel mij ook het remuneratiepakket van de CEO Frans Muller op. Remuneratie is
altijd een heikel punt bij managers. Hoeveel is een CEO echt waard? Dit is een vraag waarop
geen eenduidig antwoord kan worden gegeven. Toch lijkt het dat de CEO hier een sterke
incentive had om de fusie tot een goed einde te brengen.
132
359. De Nederlander Frans Muller staat nog niet zo lang aan het hoofd van de Delhaize
groep. Hij heeft in die korte tijd echter heel wat teweeg gebracht binnen de onderneming
(cf. collectieve ontslagen; de fusie) waaronder de overlevering van Delhaize aan het
Nederlandse Ahold. Wat men vaststelt is dat het management van Delhaize duidelijk baat
heeft bij deze fusie. En daar is absoluut niks mis mee. Op voorwaarde dat het in het belang
gebeurt van de aandeelhouders van Delhaize. Want uiteindelijk moet het management de
belangen van de aandeelhouders behartigen.
360. Er zijn ook de aandeelhouders en het bestuur van Ahold. Zij zijn als de dood om te
veel te “betalen” voor de fusie en aldus verliezen te lijden. Een te hoge waardering van de
opgeslorpte vennootschap is een vaak voorkomende fout bij het proces van fusies en
overnames - denk bijvoorbeeld aan de waardevermindering door Perrigo van $ 652 miljoen
op het overgenomen Omega Pharma van Vlaams ondernemer Marc Coucke 451 – die
catastrofale gevolgen kan hebben. Dan komen nog de belangen van de
minderheidsaandeelhouders, van de schuldeisers en van de werknemers in beeld. Al die
personen genieten een vorm van bescherming en daarmee dient men rekening te houden bij
de totstandkoming van een (grensoverschrijdende) fusie.
361. Naast de concurrerende belangen vormt ook het concurrerend recht een obstakel bij
een grensoverschrijdende fusie. Ook al is het vennootschapsrecht binnen de EU sterk
geharmoniseerd, toch verschillen de regels van de nationale rechtsstelsels onderling. De
moeilijkheid zit hem erin om het toepasselijk recht te gaan bepalen. In de Ahold-case viel dit
nog relatief goed mee, maar bij ingewikkeldere grensoverschrijdende fusies tussen andere
Lidstaten, wiens recht verder uit elkaar ligt, kunnen die obstakels minder overbrugbaar zijn.
Hoe dan ook, dit praktijkgeval geeft ons een beter beeld van wat in de theorie werd
uiteengezet.
451 M. SEPHIHA, “Perrigo betaalde half miljard te veel voor Omega”, De Tijd, 12 mei 2016.
133
DEEL IV BEDENKINGEN
“You better think, think about what you’re trying to do to me”
– Aretha Franklin
362. De geharmoniseerde grensoverschrijdende fusie binnen de Europese Unie is een
heikel punt gebleken binnen de eenmaking van het Europees Vennootschapsrecht. Met de
Tiende Vennootschapsrichtlijn is er eindelijk een regeling gekomen op Europees niveau die
voorziet in een minimale omkadering van de grensoverschrijdende fusie. Dit kwam niks te
vroeg. Al jaren was er onduidelijkheid over de mogelijkheid om grensoverschrijdend te
fuseren. Afzonderlijke nationale wetgeving bemoeilijkte het fusieproces vaker wel dan niet.
Het ondernemingsmilieu binnen de EU is er mijn inziens, op regulerend niveau alvast, op
vooruitgegaan met de invoering van de Tiende Vennootschapsrichtlijn.
363. De eenmaking van het Europees vennootschapsrecht gaat echter niet ver genoeg. Er
zijn de afgelopen decennia stappen ondernomen op Europees niveau om de rechtsordes van
de verschillende Lidstaten dichter bij elkaar te brengen. De Vennootschapsrichtlijnen hebben
ertoe bijgedragen dat de eenmaking van de Europese markt een realiteit is geworden.
Tenminste tot op een bepaalde hoogte. Doch op vlak van de grensoverschrijdende fusie
heeft men, afgezien van rechtszekerheid, weinig nieuws gecreëerd. De rechtsconflicten
tussen concurrerende rechtsordes van verschillende lidstaten zijn dan misschien wel
opgelost, er bestaan nog steeds conflicten tussen materieel recht van Lidstaten. Zo zijn de
verschillende vennootschapstypes die bestaan in de Lidstaten vaak niet compatibel met
elkaar, wat het fuseren sterk bemoeilijkt. In plaats van het toepasselijk recht van de
bevoegde lidstaten aan te duiden, zou de Europese regelgever er beter aan doen om zelf
materieel recht uit te vaardigen. Daar is misschien bij de Lidstaten weinig draagvlak voor,
doch dit zou het recht binnen Europa enorm vooruit helpen.
364. Ik zie de evolutie van het Europees vennootschapsrecht echter rooskleurig tegemoet.
Niet omdat wij zo fantastische regelgevers hebben die het leven van de mens en de
onderneming binnen de EU elke dag een beetje beter maken, maar omdat de economische
realiteit de wetgever ertoe zal dwingen meer eenheid te creëren in het vennootschapsrecht
binnen de Europese Unie.
134
365. De SE-Verordening en de SE-richtlijn moesten de lans breken voor een populaire
Europese vennootschap die wijdverspreid zou zijn over al de landsgrenzen heen. Het draaide
uit op een sisser… In realiteit bleek de SE niet echt bruikbaar, een log juridisch instrument
die slechts enkele (grote) ondernemingen ten goede kwam. Het positieve is dat de SE-
richtlijn het pad geëffend heeft voor de Tiende Vennootschapsrichtlijn. Het struikelblok voor
de invoering van de Tiende Vennootschapsrichtlijn was de regeling van de
werknemersmedezeggenschap. Men kon maar niet tot een vergelijk komen over hoe men de
problematiek rond werknemersmedezeggenschapsrechten zou aanpakken. In de SE-Richtlijn
was een volledig uitgewerkte regeling inzake werknemersmedezeggenschap voorhanden.
Men implementeerde die regeling in de richtlijn inzake grensoverschrijdende fusie en zo
werd de Tiende Vennootschapsrichtlijn een feit. Het is die vernuftigheid die de
wettenmakers van vandaag nodig hebben. Behoudt het goede, neem het slechte weg en ga
vooruit.
366. Op Europees niveau is er nu bijvoorbeeld een voorstel voor een richtlijn inzake
besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (SUP-Richtlijn)452
met als doel het ondernemingsklimaat voor alle bedrijven binnen de EU te verbeteren, in het
bijzonder voor het midden- en kleinbedrijf (cf. KMO).453 Het is kostbaar en moeilijk voor
KMO’s om internationaal actief te zijn op de Europese markt. De verschillen in het nationale
vennootschapsrecht en het gebrek aan vertrouwen in buitenlandse bedrijven bij afnemers
en zakenpartners liggen aan de basis daarvan. Bedrijven zien zich genoodzaakt
dochterondernemingen op te richten als ze over de grens willen uitbreiden. Dit brengt hoge
kosten met zich mee. De SUP-Richtlijn wil die kosten verlagen door de oprichting van
bedrijven in het buitenland te vereenvoudigen. Het wetgevend initiatief zal de Lidstaten
verzoeken in hun nationale recht een vennootschapsvorm op te nemen die in alle lidstaten
dezelfde regels volgt en een EU-brede afkorting krijgt: SUP (Societas Unius Personae).454
Deze richtlijn komt er na een eerdere mislukte poging om een uniform statuut in te voeren
452 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, 9 april 2014, COM(2014)0212 def - 2014/0120 (COD). 453 Midden- en kleinbedrijf (MKB) is de letterlijke vertaling van Small and Medium-sized Enterprise (SME), bij ons beter bekend als Kleine en Middelgrote Ondernemingen (KMO’s). 454 Explanatory Memorandum SUP-Richtlijn. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM%3A2014%3A212%3AFIN (geraadpleegd op 10/05/2016)
135
voor een Europese besloten vennootschap (SPE-Verordening)455. Het is te hopen dat het
SUP-initiatief niet hetzelfde lot beschoren is. Een compromisloze uitwerking van de nieuwe
richtlijn is de enige manier om een werkzaam vennootschapsinstrument in te voeren. Tot
zover deze zijsprong binnen het vennootschapsrecht.
TIENDE VENNOOTSCHAPSRICHTLIJN
367. Het is duidelijk dat de Richtlijn de Lidstaten een degelijk kader biedt waarbinnen zij
het probleem van de grensoverschrijdende fusie kunnen aanpakken. Haar ruime
toepassingsgebied, minder stringente regels (bijvoorbeeld inzake de fusievergoeding) en
vereenvoudigde procedures maken van de Richtlijn een flexibel rechtsinstrument. De
minimale harmonisatie biedt aan de Lidstaten de ruimte om specifieke voorzieningen met
betrekking tot de grensoverschrijdende fusie door nationaal recht in te vullen.
368. De keerzijde van de medaille is dat de grote vrijheid die Lidstaten hebben bij het
omzetten van de Richtlijn, kan leiden tot conflicten tussen nationale rechtsstelsels van
Lidstaten. In die optiek was het beter geweest had Europa op een dwingende manier
geharmoniseerd. Rekening houdend met het lappendeken van verschillende rechtsstelsels
dat de EU is, lijkt het weinig waarschijnlijk dat er ooit een maximaal harmoniserende Richtlijn
zou gekomen zijn. Er is daar simpelweg geen draagvlak voor. Eenmaking van het Europees
vennootschapsrecht is een traag proces van vele kleine veranderingen. Een te abrupte breuk
met de rechtstradities uit de verschillende Lidstaten zou op verzet stuiten.
369. Voor de Richtlijn was de grensoverschrijdende fusie naar Belgisch recht niet mogelijk.
Net als in vele andere Lidstaten bestond er geen wettelijke grondslag voor. Dergelijk hiaat in
de wetgeving hinderde de werking van de interne markt. Deze leegte in de wetgeving is nu
opgevuld. De manier waarop de Lidstaten de Richtlijn hebben omgezet verschilt van land tot
land, maar er is op zijn minst een uniform, minimaal geharmoniseerd wetgevend kader
binnen de EU.
455 Voorstel (Comm.) voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, 25 juni 2008, COM(2008)0396 def - CNS 2008/0130.
136
DE GRENSOVERSCHRIJDENDE FUSIE NAAR BELGISCH RECHT
370. De Belgische wetgever heeft mijn inziens de Tiende Vennootschapsrichtlijn, hoewel
laattijdig, naar behoren omgezet via de Implementatiewet van 8 juni 2008. Op enkele kleine
schoonheidsfoutjes na vormt de Implementatiewet een logisch, sluitend geheel die in lijn ligt
met de omgezette Tiende Vennootschapsrichtlijn. De Memorie van Toelichting geeft waar
nodig gepaste verduidelijking.
371. Sinds de Implementatiewet van 8 juni 2008 is er in België rechtszekerheid over de
mogelijkheid om grensoverschrijdend te fuseren voor de in de wet geviseerde
vennootschappen. Daarmee wordt een juridische praktijk die reeds aanvaard was in de
rechtspraak, gebetonneerd in de wet. De regels die zijn ingevoerd vinden hun oorsprong in
de Tiende Vennootschapsrichtlijn, maar ook in de regels die al bestonden in het Belgisch
recht voor de binnenlandse fusie. Laatstgenoemde regels werden op hun beurt voor alle
Lidstaten geharmoniseerd in de Derde Vennootschapsrichtlijn. Een mooi voorbeeld van de
lange weg die de harmonisatie van het Europese vennootschapsrecht afgelegd heeft.
372. De nieuwigheden naar Belgisch recht zijn vooral de invoering van de regels inzake
werknemersmedezeggenschap, iets waar wij tot de omzetting minder mee vertrouwd
waren. Een verschil met de binnenlandse fusie is ook dat een voltooide
grensoverschrijdende fusie niet nietig kan verklaard worden. Bij de binnenlandse fusie is een
dergelijke nietigverklaring wel mogelijk. Tot slot is er voor de notaris een belangrijke rol
weggelegd als toezichthouder op het verloop van de grensoverschrijdende fusie. Niet alleen
dient hij een pre-fusie attest af te leveren om te kijken of aan de fusie voorafgaande
handelingen en formaliteiten correct zijn uitgevoerd, tevens moet hij, desgevallend, een
bijkomend post-fusie attest afleveren ter voltooiing van het toezicht op de fusie.
373. De beslissing van de wetgever om geen gebruik te maken van de mogelijkheid in de
Tiende Vennootschapsrichtlijn om beschermingsmaatregelen in te voeren voor
belanghebbende partijen bij de grensoverschrijdende fusie, kunnen vanuit beleidsoogpunt
verdedigd worden. De Belgische wetgever deed wat van haar verlangd werd, niet meer en
niet minder.
137
374. Wat de toekomst brengt voor de grensoverschrijdende herstructureringen is op dit
moment nog koffiedik kijken. Zoals vermeld zijn er enkele regelgevende initiatieven in het
verschiet. Of die er daadwerkelijk komen, is nog maar de vraag. In een bredere context rijst
de vraag welke de gevolgen zijn van de politieke evoluties binnen Europa. Denk daarbij aan
een eventuele Brexit, maar ook aan de aanhoudende schuldencrisis van Lidstaten als
Griekenland of aan de vluchtelingencrisis. Het Europese model komt onder druk te staan en
daarmee gepaard haar verworven vrijheden. Hoe vanzelfsprekend zal het
grensoverschrijdend fuseren van kapitaalvennootschappen nog zijn, indien de fysieke
grenzen tussen Lidstaten worden afgesloten? De “freedom of movement” en de interne
markt zijn niet gebaat bij een politiek verzwakt Europa. Laat ons ervoor zorgen dat de
vrijheid die vandaag als vanzelfsprekend wordt beschouwd, niet de utopie van morgen is.
138
139
BIBLIOGRAFIE
I. Wetgeving
A. Belgische wetgeving
- CAO nr. 94 van 29 april 2008, gesloten in de Nationale Arbeidsraad, betreffende
werknemersmedezeggenschap in de uit de grensoverschrijdende fusie van
kapitaalvennootschappen ontstane vennootschappen, BS 2 juli 2008.
- Herstelwet van 22 januari 1985 houdende sociale bepalingen, BS 24 januari
1985, 699.
- KB van 9 maart 2006 betreffende het activerend beleid bij herstructureringen, BS
31 maart 2006, 18309.
- Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van het Wetboek van
vennootschappen ingevolge Richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en
documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, Parl.St.
Kamer 2010-11, nr. 53-1849/001.
- Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van de wet van 8 juni 2008, Parl.St.
Kamer 2007-08, nr. 52-1012/001.
- Wet van 11 december 2008 houdende wijziging van het Wetboek van de
Inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met
de Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke
splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de
statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat,
gewijzigd bij de Richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, BS 12
januari 2009, 672.
- Wet van 19 juni 2009 houdende begeleidende maatregelen met betrekking tot
de instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep, een
vertegenwoordigingsorgaan en procedures betreffende het medezeggenschap
van werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge van een
grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen, BS 29 juli 2009, 51223.
- Wet van 19 juni 2009 houdende diverse bepalingen met betrekking tot de
instelling van een bijzondere onderhandelingsgroep, een
vertegenwoordigingsorgaan en procedures betreffende het medezeggenschap
van de werknemers in ondernemingen ontstaan ten gevolge van een
grensoverschrijdende fusie van kapitaalvennootschappen, BS 29 juli 2009, 51227.
- Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van
beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005, 9632.
140
- Wet van 23 december 2005 betreffende het generatiepact, BS 30 december
2005, 57266.
- Wet van 29 juni 1993 tot wijziging, wat de fusies en splitsingen van
vennootschappen betreft, van de wetten op de handelsvennootschappen
gecoördineerd op 30 november 1935, BS 21 juli 1993, 17176.
- Wet van 7 mei 1999 houdende het Wetboek van vennootschappen, BS 6
augustus 1999, ed. 2.
- Wet van 8 januari 2012 tot wijziging van het Wetboek van Vennootschappen
ingevolge de Richtlijn 2009/109/EG wat verslaggevings- en
documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, BS 18
januari 2012, 3013.
- Wet van 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen, BS 16 juni 2008, 30529.
B. Europese wetgeving
- Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 strekkende tot het
coördineren van de waarborgen, welke in de Lidstaten worden verlangd van de
vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag,
om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze
vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig
te maken, Pb.L. 14 maart 1968, 65, 8-12.
- Mededeling (Comm.) over de tenuitvoerlegging van het kader voor financiële
markten: een actieplan, 11 mei 1999, COM(1999)232 def.
- Mededeling (Comm.) voor de modernisering van het vennootschapsrecht en
verbetering van de corporate governance in de Europese Unie, 21 mei 2003,
COM(2003)284 def.
- Richtlijn 2001/86/EG van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het
statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de
werknemers, Pb.L. 10 november 2001, 294, 22-32.
- Richtlijn 2005/56/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober
2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, Pb.
L. 25 november 2005, afl. 310, 1.
- Richtlijn 2007/63/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november
2007 tot wijziging van Richtlijn 78/855/EEG van de Raad en Richtlijn 82/891/EEG
van de Raad wat betreft de verplichte opstelling van een verslag van een
onafhankelijke deskundige bij fusies of splitsingen van naamloze
vennootschappen, Pb.L. 17 november 2007, afl. 300, 47-48.
- Richtlijn 2009/109/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16
september 2009 tot wijziging van de Richtlijnen 77/91/EEG, 78/855/EEG en
82/891/EEG van de Raad en Richtlijn 2005/56/EG wat verslaggevings- en
141
documentatieverplichtingen in geval van fusies en splitsingen betreft, Pb.L. 2
oktober 2009, afl. 259, 14-21.
- Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de
gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke
splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot
vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de
statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat,
Pb.L. 25 november 2009, 310, 34-46.
- Richtlijn 78/855/EEG van de Raad van 9 oktober 1978 betreffende fusies van
naamloze vennootschappen vervangen door Richtlijn 2011/35/EU van het
Europees Parlement en de Raad van 5 april 2011 betreffende fusies van
naamloze vennootschappen, Pb.L. 29 april 2011, afl. 110, p.1-11.
- Verdrag betreffende de Europese Unie, Pb.L. 26 oktober 2012, C 326/13.
- Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, 26 oktober 2012, C
326/47
- Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het
statuut van de Europese vennootschap (SE), Pb.L. 10 november 2001, afl. 294, 1-
21.
- Verordening van de Raad nr. 139/2004, 20 januari 2004 betreffende de controle
op concentraties van ondernemingen, Pb.L. 29 januari 2004, afl. 24, 1-22.
- Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad
betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen, 18
november 2003, COM/2003/0703 def.
- Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad
inzake besloten eenpersoonsvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid,
9 april 2014, COM(2014)0212 def - 2014/0120 (COD).
- Voorstel (Comm.) voor een tiende richtlijn betreffende de grensoverschrijdende
fusie van naamloze vennootschappen, 25 januari 1985, COM(84) 727 def.
- Voorstel (Comm.) voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van
de Europese besloten vennootschap, 25 juni 2008, COM(2008)0396 def - CNS
2008/0130.
- Zesde Richtlijn 82/891/EEG van de Raad van 17 december 1982 op de grondslag
van artikel 54, lid 3, sub g), van het Verdrag betreffende splitsingen van
naamloze vennootschappen, Pb.L. 31 december 1982, afl. 378, 47.
C. Duitse Wetgeving
- Umwandlungsgesetz van 28 oktober 1994, BGBl., 3210
142
D. Nederlandse wetgeving
- Wet van 18 juni 1976 tot invoering van het Burgerlijk Wetboek Boek 2,
Rechtspersonen, Stb. 1976, 339.
- Wet van 17 maart 2005 tot uitvoering van richtlijn nr. 2001/86/EG van de Raad
van de Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de
Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers, Stb. 2005,
166.
II. Rechtspraak
A. Belgische rechtspraak
- Antwerpen 15 september 2009, Fisc. Act. 2010, afl. 5, 13.
- Bergen 15 september 2003, J.L.M.B. 2004, 992.
- Brussel 8 juli 1998, T.R.V. 1998, 340.
- Cass. 18 juni 2009, AR F.08.0034.F, Pas. 2009, 1586.
- Cass. 4 januari 2008, Pas. 2008, afl. 1, 33.
- Cass. 30 april 1970, Arr.Cass. 1969(70), 805-809.
- Gent 20 december 2002, P&B 2003, 385.
B. Europese rechtspraak
- HvJ 27 september 1988, nr. C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Daily Mail.
- HvJ 23 februari 1995, nr. C-358/93 en C-416/93, ECLI:EU:C:1995:54, Bordessa.
- HvJ 9 maart 1999, nr. C-212/97, ECLI:EU:C:1999:126, Centros/ Erhvervs- og
Selskabsstyrelsen.
- HvJ 16 maart 1999, nr. , C-222/97, ECLI:EU:C:1999:143, Trummer and Mayer.
- HvJ 13 juli 2000, nr. C-423/98, ECLI:EU:C:2000:401, Albore.
- HvJ 5 november 2002, nr. C-208/00, ECLI:EU:C:2002:632, Überseering/NCC.
- HvJ 30 september 2003, nr. C-167/01, ECLI:EU:C:2003:512 Inspire Art.
- HvJ (Grote Kamer) 13 december 2005, nr. C-411/03, SEVIC Systems AG,
ECLI:EU:C:2005:762.
- HvJ (Grote Kamer) 16 december 2008, nr. C-210/06, ECLI:EU:C:2008:723,
Cartesio.
- HvJ 1 oktober 2009, nr. C-575/08, Commissie t. België, ECLI:EU:C:2009:606.
- HvJ (Derde Kamer) 12 juli 2012, nr. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440, Vale.
143
III. Rechtsleer
A. Boeken
- BENOIT –MOURY, A., CAPRASSE, O. EN TILLEMAN, B. (eds.), Vennootschapsrecht,
die Keure, 2015, XXV, 1564 p.
- BYTTEBIER, K., Handboek fusies en overnames, Antwerpen, Intersentia, 2012,
XXXI, 1083 p.
- EUROPESE COMMISSIE, The European Union explained: Internal Market, Brussel,
Publications Office of the European Union, 2014, 12 p.
- KOHÚTOVÁ, S., Minority shareholder protection in cross-border mergers,
masterproef LLM in International and European law University of Amsterdam,
2012, 1-36.
- OESTERLE, D.A., Mergers and acquisitions in a nutshell, ed. 2, St. Paul, MN:
Thompson/West, 2006, xxvii, 313 p.
- VAN BAEL, J., Fusies en splitsingen, Antwerpen, Kluwer, 1993, XVIII, 528 p.
- VAN GERVEN, D. (ed.), Cross –Border Mergers in Europe, I, Volume 1, New York,
Cambridge University Press, 2010, X, 359 p.
- VAN LEEUWE, M.V.M. en VAN DER GRINTEN, W.C.L., Fusie van Ondernemingen:
fiscaal- en civielrechtelijk bezien, Deventer: Kluwer, 1970, losbl.
- VAN SOLINGE, G., “Grensoverschrijdende juridische fusie : beschouwingen aan
de hand van de derde en tiende EEG-richtlijn inzake het vennootschapsrecht”,
Deventer: Kluwer, 1994, 393 p.
- VERMEYLEN, J. en VANDE VELDE, I., European cross-border mergers and
reorganizations, New York, Oxford University Press, 2012, lxxxiv, 894 p.
B. Tijdschriften
- BEITZKE, G., “Les conflits de lois en matière de fusion de sociétés (droit
communautaire et droit et droit international privé”, Rev .Crit. Dr. Int. Pr. 1967,
1-22.
- BONNE, M. en MONARD, E., “Verslagverplichting van de commissaris bij fusies en
splitsingen: sense noch simplicity”, Not.Fisc.M. 2011, afl . 1, 2-21.
- BROCKHOFF, G. en NIENHAUS, G., ”Een geslaagde fusie- en overnamestrategie:
Waardoor ontbreken schaalvoordelen?”, 2014.
- CAVES, R. E., ”Mergers, takeovers, and economic efficiency: Foresight vs.
Hindsight”, IJIO 1989, afl. 7, 151-174.
- DE WULF, H. en VAN DEN STEEN, L., “Enkele IPR-problemen uit het economisch
recht: het mogelijke conflict tussen lex concursus en lex societatis, de effecten op
rekening, en Europees getinte class actions in de VS”, WP 2009/6, 1-75.
- DE WULF, H., “Grensoverschrijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn”, TIPR
2006, afl. 1, 80-96.
144
- DELCORDE, J.-A. en TILQUIN, T., « La fusion transfrontalière des sociétés de
capitaux en droit belge après la transposition de la directive 2005/56/CE », RPS
2009, 7-100.
- LEENKNECHT, E. en FRANÇOIS, A., “De nieuwe fusiewet:
vennootschapsrechtelijke aspecten. Grensoverschrijdend, maar niet
grensverleggend”, NKK 2009/4, 135-159.
- MARESCEAU, K., “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen
binnen de Europese Unie na de arresten Cartesio en Vale”, WP 2012/6, 1-46.
- MUELLER, D.C., “The effects of conglomerate mergers: A survey of the empirical
evidence”, JBF 1977, afl. 1, 315-347.
- PALMAERS, G. en GUBBELS, A., “De grensoverschrijdende fusie”, T.Fin.R. 2008,
afl 4, 251-282.
- PARREIN, F., “De wet van 8 juni 2008 en de grensoverschrijdende fusie “, RW
2010-11/8, 306-320.
- SAELENS, F. EN DE SCHUTTER, K., “Arbeidsrechtelijke aspecten bij een
grensoverschrijdende fusie”, Oriëntatie 2008, 209-220.
- STEVENS, N., “Overzicht van de verslaggevings-en documentatieverplichtingen
bij fusies en splitsingen – Een stand van zaken”, NNK 2013/2, 3-29.
- STORME, M.-E., “Rechtsopvolging onder bijzondere titel tijdens het burgerlijk
geding in België en Nederland”, RW 1993-94, 169-186.
- TIMMERMAN, L., “De internationale juridische fusie: een beschouwing over het
ontwerpverdrag inzake de internationale juridische fusie”, TPR 1976, 289-327.
- UGLIANO, A., “The new cross-border merger directive: harmonization of
European company law and free movement”, EBLR 2007, afl. 18, 585-617.
- VAN GERVEN, D., “Inbreng van een algemeenheid vereist een gedinghervatting,
fusie niet” (noot onder Cass. 4 januari 2008), TRV 2009, afl. 3, 283.
- VANDENDRIESSCHE, P. en HERMANS, A., “Verslaggevings- en
documentatieverplichtingen bij fusies en splitsingen anno 2012”, TBH 2012, 666-
672.
- VERMEYLEN, J. en DAUWE, A. “De Binnenlandse en grensoverschrijdende fusie-
en splitsingsprocedure na de wet van 8 januari 2012: een kritische analyse”, RW
2012-2013, 962-982.
- VERMEYLEN, J. en VANDE VELDE, I., “De Belgische implementatie van de
vennootschapsrechtelijke en fiscale richtlijnen inzake grensoverschrijdende
fusies”, Notariaat 2009, afl. 5, 1-8.
- WIERSMA, Y.C.E., “Richtlijnvoorstel inzake grensoverschrijdende fusies” , V&O
2004, afl. 1, 13-16.
145
C. Overige bronnen
i) Kranten
- CARDINAELS, J., “Kartelwaakhond stelt voorwaarden aan fusie Ahold en
Delhaize”, De Tijd, 15 maart 2016.
- EVENEPOEL, K., “Hakbijl Delhaize leidt tot stakingen”, De Tijd, 11 juni 2014.
- MICHIELSEN, S., “Vansteenkiste vertrekt als voorzitter Sioen”, De Tijd, 30 maart
2016.
- SEPHIHA, M., “Perrigo betaalde half miljard te veel voor Omega”, De Tijd, 12
mei 2016.
ii) Delhaize
- AHOLD, “Ahold aandeelhouders keuren voorgenomen fusie met Delhaize goed”,
Zaandam, 2016.
- DELHAIZE, “Ahold en Delhaize kondigen fusievoornemen aan”, Brussel, 2015. - DELHAIZE, “Delhaize aandeelhouders keuren voorgenomen fusie met Ahold
goed”, Brussel, 2016.
- DELHAIZE, “Gemeenschappelijk voorstel voor de grensoverschrijdende fusie
tussen Delhaize Group nv en Koninklijke Ahold nv”, Brussel, 2015.
- DEUTSCHE BANK AG, “Opinion of Deutsche Bank AG, London Branch”, 24 juni
2015.
- MERRILL LYNCH, “Opinion of Merrill Lynch International”, 24 juni 2015.
- RAAD VAN BESTUUR DELHAIZE, “Bijzonder verslag van de Raad van Bestuur van
Delhaize Group nv/sa over de grensoverschrijdende fusie tussen Koninklijke
Ahold nv en Delhaize Group nv/sa overeenkomstig artikel 772/8 van het Belgisch
Wetboek van vennootschappen”, Brussel, 2016.
iii) Internetbronnen
- http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&num=C-575/08
- http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=57066&pageIndex=0&docl
ang=NL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=858970
- http://delhaizegroup.com.dsrv999.belbone.be/Portals/0/Documents/AholdDelha
ize/Board%20Report_D.PDF
- http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/?uri=COM%3A2014%3A212%3AFIN
- http://eur-
lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31968L0151:NL:HTML
- http://wetten.overheid.nl/BWBR0003045/2016-01-29#Boek2
146
- http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/52/1012/52K1012001.pdf
- http://www.europarl.europa.eu/atyourservice/nl/displayFtu.html?ftuId=FTU_3.2.
3.html
- http://www.gesetze-im-internet.de/umwg_1995/
- http://www.investopedia.com/terms/a/ads.asp
- http://www.investopedia.com/terms/g/goodwill.asp
- http://www.investopedia.com/terms/s/sec-form-f-4.asp
- http://www.jwb.nl/wetgeving-actueel/uitvoering-van-richtlijn-nr-200186eg-
75.html
- http://www.managementexecutive.nl/downloaden/14053/Waardoor-ontbreken-
schaalvoordelen
- https://www.law.kuleuven.be/lib/plone/tijdschriften/cassatie/1970/3.pdf
- https://www.law.kuleuven.be/personal/mstorme/rechtsopvolging.pdf
