De executoriale kracht van de grosse van een notariële ...€¦ · De mogelijkheid om dergelijke...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2016-‐2017

De executoriale kracht van de grosse van een notariële akte: een update met hedendaagse

aandachtspunten

Masterproef van de opleiding ‘Master in het notariaat’

Ingediend door

Decuyper Lisa

(studentennr. 01000482)

Promotor: Piet TAELMAN Commissaris: Karen BROECKX

i

Inhoudsopgave

INLEIDING ......................................................................................................................................................... 1 DE NOTARIS GECONFRONTEERD MET RECHTERLIJKE UITSPRAKEN: EEN MOGELIJK DRAMA? – POTPOURRI I .............................................................................................................................. 4 A. UITVOERBAARHEID BIJ VOORRAAD IN HET ALGEMEEN .......................................................................................... 4 1. Voor de inwerkingtreding van Potpourri I .................................................................................................... 4 2. Na de inwerkingtreding van Potpourri I ........................................................................................................ 5

B. BIJZONDERHEDEN VOOR HET NOTARIAAT ................................................................................................................ 8 1. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling .................................................................................................................. 8 2. Uitvoerend beslag ................................................................................................................................................... 12

C. PROBLEEMSTELLING ................................................................................................................................................... 17 1. Probleemstelling in het algemeen .................................................................................................................... 18 2. Rechtsmiddelen tegen een beslissing van de bodemrechter ................................................................. 18

a. Uitvoerend beslag ................................................................................................................................................................................. 18 b. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling ............................................................................................................................................ 21

3. Rechtsmiddelen tegen de aanstellingsbeschikking van de beslagrechter ...................................... 23 D. MOGELIJKE OPLOSSINGEN .......................................................................................................................................... 24 1. Rechtsmiddelen tegen een beslissing van de bodemrechter ................................................................. 24

a. Uitvoerend beslag ................................................................................................................................................................................. 25 i. Ambt weigeren? ............................................................................................................................................................................... 25 ii. Toewijzing definitief als beslissing ten gronde definitief? ........................................................................................... 25 iii. Eigendomsoverdracht (en betaling) uitstellen tot uitspraak definitief? .............................................................. 25 iv. Overschrijving op het hypotheekkantoor uitstellen tot de uitspraak definitief is? ......................................... 26 v. Rechter ten gronde verklaart uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad? ............................................................... 26

b. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling ............................................................................................................................................ 26 2. Rechtsmiddelen tegen de aanstellingsbeschikking van de beslagrechter ...................................... 29

Wijziging artikel 1580 Gerechtelijk Wetboek: parallel met het deskundigenonderzoek .......................................... 29 DE NOTARIS ALS OPSTELLER VAN UITVOERBARE TITELS: WERKLASTVERMINDERING VOOR JUSTITIE? – POTPOURRI V ............................................................................................................ 31 A. DE WET OP HET NOTARISAMBT EN HET CASSATIEARREST VAN 23 MEI 1991 ................................................ 31 B. PROBLEEMSTELLING ................................................................................................................................................... 31 C. MOGELIJKE OPLOSSINGEN .......................................................................................................................................... 32 1. Sensibilisering niet-‐juristen ................................................................................................................................ 32 2. Sensibilisering juristen (advocaten) ............................................................................................................... 34

HET ‘PROCES-‐VERBAAL VAN NIET-‐BETWISTING’: EEN RECENT INGEVOERDE UITVOERBARE TITEL .................................................................................................................................. 36 1. CONCEPT ....................................................................................................................................................................... 36 2. PROCEDURE .................................................................................................................................................................. 37 3. AANDACHTSPUNTEN VOOR HET NOTARIAAT .......................................................................................................... 39

ALGEMENE CONCLUSIE ............................................................................................................................... 40 DANKWOORD ................................................................................................................................................ 42 BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................................................. I

1

Inleiding 1. De hervorming van justitie op allerlei niveaus, door de zogenaamde Potpourri-wetten, heeft reeds grote veranderingen aangebracht aan het gerechtelijk apparaat.

En er zijn nog meer wijzigingen op til.

2. In het kader van deze bijdrage is vooral de wet van 19 oktober 2015 houdende wijzigingen van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake

justitie1, beter bekend als Potpourri I, van belang.

Deze wet lijkt hoofdzakelijk de burgerlijke procedureregels aan te passen. Wanneer

men echter wat verder denkt, sorteert Potpourri I ook gevolgen op andere vlakken.

Dit artikel gaat verder in op de wijziging van de uitvoerbaarheid bij voorraad en de

gevolgen daarvan voor het notariaat.

3. Specifiek voor het notariaat is er ook verandering op komst. In de reeks Potpourri-wetten is er een wetsontwerp2, dat beter bekend zal worden onder de benaming

Potpourri V, waarin deze materie uitdrukkelijk aan bod komt. De focus in deze

bijdrage ligt op de aanpassing van artikel 19 van de wet op het notarisambt3, dat de

uitvoerbare kracht van de notariële akte regelt. Potpourri V zal reeds geldende

principes uit artikel 19 verduidelijken4, gezien deze niet altijd even bekend zijn. Sinds

1991 is er geen discussie meer mogelijk, aangezien het Hof van Cassatie5 dit

1 Wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake justitie, BS 22 oktober 2015, 65084. (Hierna: Potpourri I) 2 Ontwerp van wet houdende vereenvoudiging, harmonisering, informatisering en modernisering van bepalingen van het burgerlijk recht en van het burgerlijk procesrecht alsook van het notariaat, en houdende diverse bepalingen inzake justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54K2259/001. 3 Wet van 16 maart 1803 (25 ventôse jaar XI) op het notarisambt, Bull. 258, n° 2440, Pasin. Nederlandse tekst vastgesteld bij wet van 19 april 1980, BS 6 mei 1980, erratum BS 9 augustus 1980. (Hierna: wet op het notarisambt) 4 Art. 170 ontwerp van wet houdende vereenvoudiging, harmonisering, informatisering en modernisering van bepalingen van het burgerlijk recht en van het burgerlijk procesrecht alsook van het notariaat, en houdende diverse bepalingen inzake justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54K2259/001, 461; Memorie van Toelichting bij ontwerp van wet houdende vereenvoudiging, harmonisering, informatisering en modernisering van bepalingen van het burgerlijk recht en van het burgerlijk procesrecht alsook van het notariaat, en houdende diverse bepalingen inzake justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54K2259/001, 130-131. 5 Cass. 23 mei 1991, AR 8884, T.Not. 1991, 438.

2

principe duidelijk bevestigde. Maar eigenlijk geldt de uitvoerbare kracht van de

notariële akte reeds sinds de invoering van de wet op het notarisambt in 18036.

4. Potpourri I heeft nog een verandering teweeg gebracht die een invloed kan hebben op het notariaat, namelijk door de invoering van het proces-verbaal van niet-

betwisting. Deze nieuwe uitvoerbare titel kadert in de nieuw ingevoerde procedure

voor de invordering van onbetwiste geldschulden7. Op dit nieuw concept wordt kort

even ingegaan.

5. De uitvoerbare titel staat centraal in deze bijdrage, zoals reeds blijkt uit de titel. Hieronder wordt kort het begrip, concept van de uitvoerbare titel uiteengezet.

Een uitvoerbare titel is elke akte, voorzien van een formulier van tenuitvoerlegging of,

meer algemeen, voorzien van de specifieke formule van tenuitvoerlegging. Dergelijke

titel bezit uitvoerbare kracht, dit betekent dat men een beroep kan doen op de

‘openbare macht’ om de verbintenis, vervat in de titel, met alle wettelijke middelen te

verwezenlijken. In die gevallen kan de schuldeiser meteen een gerechtsdeurwaarder

inschakelen om uit te voeren, zonder dat men nog een veroordeling via de rechtbank

moet bekomen8.

De bekendste voorbeelden van uitvoerbare titels zijn rechterlijke uitspraken9 en

notariële akten. Maar ook titels van de fiscus zijn uitvoerbaar, bijvoorbeeld het kohier

bij het vestigen van de belastingaanslag.

De notariële akte bezit twee bijzondere kenmerken, namelijk een authentieke

bewijswaarde en uitvoerbare kracht. De mogelijkheid om dergelijke akte meteen uit

te voeren volgt uit het feit dat de notaris een openbaar ambtenaar10 is en bijgevolg

een deel van het overheidsgezag uitoefent. Door de naleving van bepaalde

vormvoorschriften, bijvoorbeeld de handtekening, verleent de notaris authenticiteit

aan de akte en ook uitvoerbare kracht11.

6 K. BROECKX, “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, (29) 30 en 39-40. 7 Art. 1394/20 e.v. Ger.W. 8 R. DE VALKENEER, Précis du notariat, Brussel, Bruylant, 2002, 58; P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde – een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 333. 9 Rechterlijke uitspraken bezitten uitvoerbare kracht, maar slechts onder bepaalde voorwaarden. Zie: P. TAELMAN, Het gezag van het rechterlijk gewijsde – een begrippenstudie, Diegem, Kluwer, 2001, 335-346. 10 Art. 1 wet op het notarisambt (zie supra voetnoot 3). 11 K. BROECKX, “De uitvoerbare kracht van een notariële akte”, TPR 1991, (29) 37.

3

6. Zeer belangrijk is dat de uitvoerbare kracht van de notariële akte toch wat moet genuanceerd worden: zij levert enkel een uitvoerbare titel op met betrekking tot

rechtstreeks uitvoerbare verbintenissen, waarover geen ernstige discussie meer

mogelijk is. Voor geldsomverbintenissen moet er zekerheid zijn over het bestaan, de

eisbaarheid, de betalingsmodaliteiten en het bedrag van de vordering12. Voor niet-

geldsomverbintenissen moet de verbintenis zelf duidelijk zijn, net als de

uitvoeringsmodaliteiten13.

7. De keerzijde van de uitvoerbare kracht van de notariële akte is dat een schuldenaar niet veel kan doen om de tenuitvoerlegging tegen te houden. Dit is

anders bij een rechterlijke uitspraak, waar het beginsel van een eerlijk proces moet

gerespecteerd worden. Een te absolute opvatting van de uitvoerbare kracht is

bekritiseerbaar14.

12 G. CLOSSET-MARCHAL, “Typologie des titres exécutoires” in F. GEORGES (ed.), Le droit de l’exécution en principe(s) et en particulier, Brugge, Die Keure, 2010, (1) 7. 13 K. BROECKX, “Perikelen bij de executie van een akte van echtscheiding door onderlinge toestemming” EJ 1997, (18) 18-19. 14 R . DE VALKENEER, Précis du notariat, Brussel, Bruylant, 2002, 59.

4

De notaris geconfronteerd met rechterlijke uitspraken: een mogelijk drama? – Potpourri I

A. Uitvoerbaarheid bij voorraad in het algemeen 8. Het begrip ‘uitvoerbaar bij voorraad’ betekent in het algemeen dat (gedwongen) uitvoering van een rechterlijke uitspraak mogelijk is, zelfs indien er nog gewone

rechtsmiddelen openstaan15.

In deze bijdrage zal enkel de regeling voor eindbeslissingen16 worden behandeld,

namelijk beslissingen waarbij de rechter zijn rechtsmacht over een geschilpunt

volledig heeft uitgeput. De reden voor deze beperking is dat de beslissingen

waarmee de notaris geconfronteerd wordt, in de context van de hier behandelde

materie, eindbeslissingen zijn.

1. Voor de inwerkingtreding van Potpourri I 9. Onder het vroegere recht was de regeling relatief eenvoudig, en parallel voor het hoger beroep en het verzet. Als algemene regel gold dat eindbeslissingen niet

uitvoerbaar waren bij voorraad17. Op die regel bestonden uitzonderingen. Een partij

kon de rechter vragen de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren18. Bepaalde

eindbeslissingen waren uitvoerbaar bij voorraad omwille van hun aard, bijvoorbeeld

een beslissing in kort geding19 of op eenzijdig verzoekschrift20.

10. Een onderscheid worden tussen de situatie waarin een rechtsmiddel effectief werd aangewend enerzijds, en de situatie waarin een rechtsmiddel (nog) niet was

ingesteld maar de termijn voor het aanwenden nog liep anderzijds, was noodzakelijk.

Een tweede onderscheid drong zich op, namelijk tussen een veroordeling tot een

geldsomverbintenis en de veroordeling tot een niet-geldsomverbintenis (doen, laten

en geven).

15 Gewone rechtsmiddelen zijn hoger beroep en verzet (art. 21 Ger.W.). Buitengewone rechtsmiddelen zijn cassatieberoep, derdenverzet,… Deze laatste schorsen de tenuitvoerlegging niet. 16 Voor de betekenis van de term ‘eindbeslissing’ zie: D. SCHEERS, P. THIRIAR, Potpourri I – Gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 147. 17 Art. 1397 (oud) Ger.W. 18 Art. 1398, eerste lid (oud) Ger.W. 19 Art. 1039, eerste lid Ger.W. 20 Art. 1029, tweede lid Ger.W.

5

Wanneer een eindbeslissing uitvoerbaar was bij voorraad en een niet-

geldsomverbintenis het voorwerp was, had het lopen van de termijn geen schorsend

effect, maar het aanwenden van een rechtsmiddel wel.

Ingeval het een veroordeling tot een geldsomverbintenis betrof, moest men wachten

tot de beslissing in kracht van gewijsde trad. Bijgevolg had het lopen van de termijn

in deze situatie wel een schorsende werking op het vlak van gedwongen

tenuitvoerlegging21.

11. Schematisch22 ziet de oude regeling er als volgt uit.

Geldsomveroordelingen Niet-geldsomveroordelingen Principe Niet uitvoerbaar bij voorraad, zowel instellen rechtsmiddel als lopen termijn rechtsmiddel werkt schorsend

Principe Niet uitvoerbaar bij voorraad, instellen rechtsmiddel werkt schorsend maar lopen termijn niet

Uitzondering Wel uitvoerbaar bij voorraad, noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

Uitzondering Wel uitvoerbaar bij voorraad, noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

2. Na de inwerkingtreding van Potpourri I 12. Zoals bij elke wetswijziging is het van belang te weten wanneer de nieuwe regeling, op temporeel vlak, van kracht wordt. In het geval van Potpourri I is het

cruciale moment de inleiding in eerste aanleg van de vordering en de cruciale datum

is 1 november 201523. De inleiding van de vordering vindt plaats op datum van de

betekening van de dagvaarding24 of de neerlegging van het verzoekschrift op de

griffie, met dien verstande dat de zaak naderhand ook op de rol wordt ingeschreven.

Maar de datum van betekening of neerlegging is bepalend. Concreet, wanneer een

21 P. SENAEVE, “De voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen in materies van familierecht na de wet van 19 oktober 2015 (Wet Potpourri I)”, T.Fam. 2015 (244) 244; P. TAELMAN, K. BROECKX, “Rechtsmiddelen na Potpourri I” in B. ALLEMEERSCH, P. TAELMAN (eds.) De hervorming van de burgerlijke rechtspleging door Potpourri I, Brugge, Die Keure, 2016, (103) 134. (Hierna: P. TAELMAN, K. BROECKX, “Rechtsmiddelen na Potpourri I”); P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” in A. WYLLEMAN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 29, Brugge, Die Keure, 2016, (43) 60-62. (Hierna: P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat”) 22 Schema opgesteld door Prof. P. Taelman, in het kader van de Grondige Studie Burgerlijk Procesrecht, aan de Universiteit Gent, academiejaar 2016-2017. 23 Voor de hier relevante artikelen van Potpourri I (namelijk art. 41 e.v.) is de algemene regel inzake inwerkingtreding van toepassing, meer bepaald treedt een wet in werking 10 dagen na publicatie in het Belgisch Staatsblad. In dit concrete geval is de datum van publicatie 22 oktober 2015, bijgevolg is de datum van inwerkingtreding 1 november 2015. 24 Cass. 6 december 2007, AR C.06.0185.N, Arr.Cass. 2007, 2406.

6

vordering aanhangig werd gemaakt voor 1 november 2015, geldt het oude recht.

Vorderingen, ingesteld vanaf die datum, vallen onder het nieuwe regime 25 .

Overgangsrecht wordt voorzien voor procedures waarin er een eindvonnis is in

eerste aanleg en waartegen een rechtsmiddel openstaat26.

13. De nieuwe regeling inzake voorlopige tenuitvoerlegging is complexer dan de oude, die op zijn beurt al niet zo eenvoudig was. Dit is onder meer te verklaren door

het feit dat de regeling voor hoger beroep en voor verzet niet meer gelijklopend zijn.

14. De vroeger geldende algemene regel met betrekking tot voorlopige uitvoerbaarheid wordt omgedraaid, voor wat betreft het hoger beroep. Een

eindbeslissing op tegenspraak is nu in principe uitvoerbaar bij voorraad 27 . Dit

betekent dat gedwongen tenuitvoerlegging mogelijk is zowel tijdens het lopen van de

termijn om een rechtsmiddel aan te wenden als tijdens de procedure in hoger

beroep. Een (kleine) uitzondering op deze regel zijn de niet-geldsomverbintenissen,

in die gevallen heeft het instellen van hoger beroep wel schorsende werking.

15. Bij de uitvoerbaarheid bij voorraad moet een belangrijke opmerking worden gemaakt. De schuldeiser kan reeds dwangmiddelen aanwenden maar dit geschiedt

op eigen risico28. De titel waarover de schuldeiser beschikt is namelijk precair.

Eventueel zal er teruggave moeten plaatsvinden of een schadevergoeding29 betaald

worden, ingeval de schuldeiser in beroep in het ongelijk wordt gesteld30. Op deze

problematiek wordt verder meer uitgebreid ingegaan.

16. Voor het gewoon rechtsmiddel van verzet blijft de oude regeling principieel ongewijzigd. Eindvonnissen bij verstek gewezen zijn niet uitvoerbaar bij voorraad31.

25 P. TAELMAN, K. BROECKX, “Rechtsmiddelen na Potpourri I” (103) 135 (zie supra voetnoot 21). 26 Art. 50, tweede lid, Potpourri I (zie supra voetnoot 1); P. SENAEVE, “De voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen in materies van familierecht na de wet van 19 oktober 2015 (Wet Potpourri I)”, T.Fam. 2015 (244) 245; P. TAELMAN, K. BROECKX, “Rechtsmiddelen na Potpourri I”, (103) 147-149 (zie supra voetnoot 21). 27 Art. 1397, tweede lid Ger.W. 28 Art. 1398, eerste lid Ger.W. 29 Cass. 23 februari 2015, AR C.14.0396.N, Arr.Cass. 2015, 256; P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 63 (zie supra voetnoot 21). 30 G. DE LEVAL, J. VAN COMPERNOLLE, F. GEORGES, “L’impact de la loi du 19 octobre 2015 sur le droit judiciaire notarial”, Rev.Not.b. 2016, (291) 298-299; P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 63 (zie supra voetnoot 21). 31 Art. 1397, eerste lid juncto art. 1495, tweede lid Ger.W.

7

Noch tijdens het lopen van de termijn, noch bij het instellen van verzet is gedwongen

tenuitvoerlegging mogelijk. Dit geldt voor alle soorten verbintenissen 32 . Een

uitzonderling wordt voorzien voor beslissingen van de familierechtbank33.

17. Op de algemene regel bestaan uiteraard ook uitzonderingen. De rechter beschikt over de mogelijkheid om een beslissing op tegenspraak niet uitvoerbaar bij voorraad

te verklaren of om een beslissing op verstek wel uitvoerbaar bij voorraad te

verklaren. Hij moet die beslissing wel bijzonder motiveren34. Met Potpourri V zou

artikel 1397 van het Gerechtelijk Wetboek verduidelijken dat de beslissing om al dan

niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, de uitzondering toe te passen, zowel

ambtshalve als op verzoek van een partij mogelijk is35.

Daarnaast zijn er nog een aantal beslissingen die uit hun aard niet uitvoerbaar zijn bij

voorraad, dit zijn voornamelijk beslissingen met betrekking tot de staat van de

persoon36. Deze beslissingen zijn voor het notariaat niet meteen van belang in de

context van deze bijdrage.

Voor het notariaat is familierecht een belangrijke materie, voornamelijk inzake de

gerechtelijke vereffening-verdeling37. Deze beslissingen zijn principieel uitvoerbaar bij

voorraad38.

18. Specifiek voor de familierechtbank wenst Potpourri V een wijziging aan te brengen aan artikel 1398/1 van het Gerechtelijk Wetboek. Concreet: vandaag werkt

verzet ook niet schorsend, maar in de toekomst zou de rechter ook de mogelijkheid

krijgen om daarvan af te wijken39. Nu kan dit enkel wanneer de wet dit bepaalt.

32 P. SENAEVE, “De voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen in materies van familierecht na de wet van 19 oktober 2015 (Wet Potpourri I)”, T.Fam. 2015 (244) 245-246; P. TAELMAN, K. BROECKX, “Rechtsmiddelen na Potpourri I” (103) 135 (zie supra voetnoot 21); P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 62-63 (zie supra voetnoot 21). 33 Art. 1398/1 Ger.W. 34 Art. 1397 Ger.W. 35 Art. 157 Ontwerp van wet houdende vereenvoudiging, harmonisering, informatisering en modernisering van bepalingen van het burgerlijk recht en van het burgerlijk procesrecht alsook van het notariaat, en houdende diverse bepalingen inzake justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54K2259/001, 457. 36 Art. 1399 Ger.W.; P. SENAEVE, “De voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen in materies van familierecht na de wet van 19 oktober 2015 (Wet Potpourri I)”, T.Fam. 2015 (244) 246-250. 37 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 64 (zie supra voetnoot 21). 38 P. SENAEVE, “De voorlopige tenuitvoerlegging van vonnissen in materies van familierecht na de wet van 19 oktober 2015 (Wet Potpourri I)”, T.Fam. 2015 (244) 250. 39 Art. 158 Ontwerp van wet houdende vereenvoudiging, harmonisering, informatisering en modernisering van bepalingen van het burgerlijk recht en van het burgerlijk procesrecht alsook van het

8

19. De volledig uitgewerkte regeling wordt in volgend schema 40 overzichtelijk weergegeven.

Geldsomveroordelingen Niet-geldsomveroordelingen Principe

• Op tegenspraak Uitvoerbaar bij voorraad: noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

• Op verstek Niet uitvoerbaar bij voorraad: zowel instellen rechtsmiddel (verzet) als lopen termijn werkt schorsend

Principe • Op tegenspraak

Uitvoerbaar bij voorraad: noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

• Op verstek Niet uitvoerbaar bij voorraad: instellen rechtsmiddel werkt schorsend maar lopen termijn niet

Uitzondering

• Op tegenspraak Niet uitvoerbaar verklaard: instellen rechtsmiddel werkt schorsend, maar lopen termijn niet

• Op verstek Uitvoerbaar verklaard: noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

Uitzondering • Op tegenspraak

Niet uitvoerbaar verklaard: instellen rechtsmiddel werkt schorsend, maar lopen termijn niet

• Op verstek Uitvoerbaar verklaard: noch instellen rechtsmiddel, noch lopen termijn werkt schorsend

20. Tot slot nog een algemene opmerking. Het is mogelijk om tegen een beslissing op verstek hoger beroep aan te tekenen41. Dit is niet echt logisch aangezien er dan

een aanleg verloren gaat, in vergelijking met de situatie waarin verzet wordt

aangetekend.

B. Bijzonderheden voor het notariaat

1. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling 21. Een vereffening-verdeling veronderstelt een onverdeeldheid, aan dewelke de verdeling een einde maakt. Een verdeling kan in minnelijke of gerechtelijke vorm

plaatsvinden.

notariaat, en houdende diverse bepalingen inzake justitie, Parl.St. Kamer 2016-17, nr. 54K2259/001, 457-458. 40 Schema opgesteld door Prof. P. Taelman, in het kader van de Grondige Studie Burgerlijk Procesrecht, aan de Universiteit Gent, academiejaar 2016-2017. 41 Art. 1050 Ger.W.

9

22. Een minnelijke verdeling kan wanneer alle deelgenoten akkoord gaan en er geen minderjarige of onbekwame deelgenoot is. Partijen kunnen verdelen op een manier

zoals hen dat goed lijkt42. Wanneer er een minderjarige deelgenoot is, kan de

verdeling ook nog minnelijk geschieden, maar wel onder toezicht van de

vrederechter 43 . Bijvoorbeeld kan een minderjarige erfgenaam zijn in een

nalatenschap. In deze laatste situatie gelden wel de algemene regels inzake

verdeling, in tegenstelling tot de echte minnelijke verdeling uit artikel 1205 van het

Gerechtelijk Wetboek, waar partijen kunnen doen wat ze willen.

23. De algemene principes van de verdeling44 komen ook terug in de gerechtelijke vereffening verdeling en zijn de volgende: de verdeling gebeurt zoveel mogelijk in

natura. Men probeert de goederen indien mogelijk te behouden zoals ze zijn, m.a.w.

ze worden in eerste instantie niet verkocht. Er worden kavels gevormd45, die zoveel

mogelijk evenwaardig zijn. Een opleg kan een klein onevenwicht verhelpen. De

kavels worden vervolgens door lottrekking toegewezen46, de voorkeuren van de

deelgenoten spelen geen rol. De lottrekking vindt enkel plaats indien de deelgenoten

het niet eens raken over de concrete toebedeling. Dit houdt bijgevolg een risico in,

ook voor schuldeisers van een deelgenoot. De lottrekking kan een stok achter de

deur zijn om toch tot een akkoord te komen, indien een deelgenoot een bepaald

goed erg graag wenst toebedeeld te krijgen. Wanneer geen evenwaardige kavels

gevormd kunnen worden47, bijvoorbeeld omdat er slechts één onroerend goed is en

een relatief kleine som geld, zal het onroerend goed verkocht worden en de

opbrengst verdeeld worden48.

42 Art. 1205 Ger.W. 43 Art. 1206, eerste lid, Ger.W. 44 H. CASMAN, “Schatting van de goederen, verdeling in natura en kavelvorming” in H. CASMAN, C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, (83) 94-96; N. VANDEBEEK, Het onroerend goed en de nalatenschap, Mechelen, Kluwer, 2016, 105-106; T. VAN SINAY, Handboek gerechtelijke verdeling, Brussel, Larcier, 2010, 205-206, 210; A. WYLLEMAN, “De rol van de notaris en van de raadslieden in de nieuwe procedure tot gerechtelijke vereffening-verdeling. De verkoop of toewijzing van de goederen van de te verdelen boedel” in S. DEVOS, J. VERSTRAETE, A. WYLLEMAN, Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 20, Brugge, Die Keure, 2012, (70) 73-86. 45 Art. 1206, derde lid Ger.W. 46 Art. 1206, vierde lid Ger.W. 47 Art. 827, eerste lid BW 48 H. VANBOCKRIJCK, “Actualia vereffening verdeling” in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS (eds.) Leuvense Notariele Geschriften. Notariele Actualiteit 2011-2012, Gent, Larcier 2012, (3) 5-6.

10

Wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de verdeling in der minne, zal de

verdeling gevorderd worden voor de familierechtbank49 en is er sprake van een

gerechtelijke vereffening-verdeling50.

24. Bij de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling is er een afwijking van de algemene principes mogelijk. Het goed kan meteen verkocht worden wanneer dit

reeds gevraagd wordt door alle partijen bij het inleiden van de vordering tot verdeling

in de gerechtelijke fase. Wanneer de familierechtbank een vonnis velt en een notaris

aanstelt, houdt die uitspraak ook een machtiging tot verkoop in51. Zo hoeft de

rechtbank later niet meer gevat te worden voor die kwestie. Gedurende de notariële

fase is evenmin machtiging van de rechtbank vereist om te verkopen, wanneer alle

partijen akkoord gaan52.

25. Hierna zal een kort overzicht53 worden gegeven van de procedurele stappen54 in de gerechtelijke vereffening-verdeling.

26. In de gerechtelijke fase is de eerste stap is het inleiden van de vordering. Daarna volgt een beslissing van de familierechtbank, die de verdeling beveelt. Tegelijk stelt

de rechtbank een notaris aan om de vereffening-verdeling effectief uit te voeren55.

Het is ook mogelijk dat partijen intussen over bepaalde punten tot een akkoord zijn

gekomen. In die situatie zal de familierechtbank het akkoord vastleggen in een

akkoordvonnis. Indien de deelgenoten geen volledig akkoord hebben, zal er alsnog

een notaris worden aangesteld56. De aanstelling van een notaris of soms twee

notarissen in deze context is een eindbeslissing57.

49 Wet van 30 juli 2013 betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, BS 27 september 2013, 68429; art. 572bis, 10° juncto art. 1207 Ger.W. 50 Art. 1207 Ger.W. 51 Art. 1209, §3 Ger.W. 52 Art. 1214, §1, tweede lid tot zesde lid Ger.W. 53 Voor een uitgebreid overzicht met artikelsgewijze commentaar zie: J. VERSTRAETE, P. HOFSTRÖSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, Die Keure, 2012. 54 H. VANBOCKRIJCK, “Actualia vereffening verdeling” in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS (eds.) Leuvense Notariele Geschriften. Notariele Actualiteit 2011-2012, Gent, Larcier 2012, (3) 4-25. 55 Art. 1210, §1 Ger.W. 56 Art. 1209, §1 - §3 Ger.W. 57 Cass. 19 december 1991, AR 9067, Pas. 1992, I, 366.

11

27. In de volgende, notariële, fase speelt de notaris een actieve rol en zijn hem een aantal taken toebedeeld, namelijk58 proberen partijen te verzoenen, een proces-

verbaal opstellen wanneer er een (gedeeltelijk) akkoord is, het schatten van de

goederen, het opvragen van informatie en de vereffening. Eventueel kan een notaris

ook worden aangesteld als beheerder van de boedel59.

28. Een van de partijen kan de notariële fase starten door met de aanstellingsbeslissing naar de notaris te stappen de opening van de werkzaamheden

te vragen. Op die manier krijgt de notaris ook kennis van de aanstellingsbeslissing60.

De notaris opent de werkzaamheden, legt een datum vast en deelt deze mee aan de

partijen. Tegelijk vraagt hij partijen aanwezig te zijn en alle nuttige stukken mee te

brengen61. Op de eerste zitting wanneer de werkzaamheden worden geopend, stelt

de notaris ook een tijdsschema op. Dit heet de instaatstelling en kan op

conventionele wijze 62 wanneer partijen tot een akkoord komen of op wettelijke

wijze63, wanneer er geen akkoord is. In beide gevallen gelden dwingende termijnen,

waarop in dit artikel niet verder zal worden ingegaan. Principieel volgt daarna een

boedelbeschrijving, tenzij partijen daarvan afzien of akkoord gaan met een

boedelbeschrijving op verklaring64. In deze stand van de procedure verzamelt de

notaris vooral informatie over de inhoud van de boedel en over de aanspraken van

de deelgenoten. Hij stelt vragen aan de partijen of onderzoekt zelf bepaalde zaken

en vraagt informatie op bij derden65, bijvoorbeeld banken. De notaris zal dit in de

praktijk enkel doen wanneer een partij hem dat vraagt66. Tegen de aanspraken die

deelgenoten menen te hebben en tegen het ontwerp van staat van vereffening-

verdeling, kunnen de partijen onderling tegenspraak voeren.

58 Art. 1214, §1 tot §7 Ger.W. 59 Art. 1212, eerste lid Ger.W. 60 Art. 1215, §1, eerste lid, eerste zin Ger.W.; J. VERSTRAETE, P. HOFSTRÖSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, Die Keure, 2012, 100-101. 61 Art. 1215 Ger.W. 62 Art. 1217 Ger.W. 63 Art. 1218 Ger.W. 64 Art. 1214, §2 Ger.W 65 Art. 1214, §4 Ger.W. 66 J. VERSTRAETE, P. HOFSTRÖSSLER, De vernieuwde procedure inzake gerechtelijke verdeling, Brugge, Die Keure, 2012, 95-96, 100.

12

29. Een belangrijke stap in de notariële fase kan het tussentijds proces-verbaal zijn. Dit komt enkel voor wanneer er tussentijdse geschillen zijn en de rechtbank daarvan

in kennis moet worden gesteld, aangezien de notaris anders geen staat van

vereffening-verdeling kan opmaken67. Ook hier is een termijnregeling voorzien.

30. Vervolgens stelt de notaris een staat van vereffening-verdeling op en stelt hij de partijen daarvan in kennis. Tevens wordt een datum bepaald om de goederen toe te

wijzen en de werkzaamheden af te sluiten. Voor een partij is het niet onbelangrijk te

weten dat de verdeling zal plaatsvinden of zij nu aanwezig is of niet. Partijen

beschikken over de mogelijkheid om bezwaren te uiten tegen de staat van

vereffening-verdeling 68 . In de gerechtelijke vereffening-verdeling is tegenspraak

immers fundamenteel. Wanneer zich nieuwe feiten aandienen moet dit uiteraard ook

mogelijk zijn.

31. Zoals reeds vermeld in de algemene principes inzake verdeling, wordt een goed verkocht wanneer geen evenwaardige kavelvorming mogelijk is. De verkoop kan

openbaar of uit de hand zijn69. Daarna wordt de procedure voor een verkoop uit de

hand of de procedure voor een openbare verkoop gevolgd. Op de openbare verkoop

wordt hierna nog ingegaan.

2. Uitvoerend beslag 32. In dit artikel zal het bewarend beslag niet besproken worden. Bewarend beslag kan zeker een nuttige maatregel vormen maar het is enkel bedoeld om vermogen te

onttrekken aan de beschikkingsbevoegheid van de schuldenaar. Hij mag

bijvoorbeeld in zijn huis blijven wonen, maar mag het niet vervreemden of er een

hypotheek op vestigen,… Het beschikkings- en genotsrecht wordt dus toch enigszins

beknot 70 . Maar van verkopen van een goed, in het kader van een

uitwinningsprocedure, is bij bewarend beslag absoluut geen sprake 71 . Meestal

beschikt men ook (nog) niet over een uitvoerbare titel.

67 Art. 1216, §1 Ger.W. 68 Art. 1214, §7 Ger.W; H. VANBOCKRIJCK, “Actualia vereffening verdeling” in A.-L. VERBEKE, F. BUYSSENS (eds.) Leuvense Notariele Geschriften. Notariele Actualiteit 2011-2012, Gent, Larcier 2012, (3) 19-21. 69 Art. 1224 Ger.W. 70 S. DEVOS, “Openbare verkoping op uitvoerend beslag van onroerende goederen” in I. DE KNIJF (ed.), Beslag- executierecht, Gent, Larcier, 2010, (97) 101. 71 E. DIRIX, K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 516; E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 57-58.

13

Een tweede beperking houdt in dat enkel uitvoerend beslag in verband met

onroerende goederen aan bod zal komen, daar speelt de notaris immers een cruciale

rol 72 . Bij uitvoerend beslag op roerende goederen is dit in de praktijk de

gerechtsdeurwaarder, hoewel de verkoop van dergelijke goederen in theorie ook

door een notaris kan geschieden73. De verkoop uit de hand zal in deze bijdrage niet

behandeld worden, aangezien zij het verbintenissenrecht volgt en niet aan een

specifieke procedure is onderworpen.

33. Ingeval van uitvoerend beslag liggen de kaarten anders, in dit geval is het de bedoeling van de schuldeiser om tot uitwinning over te gaan. De schuldeiser beschikt

over een uitvoerbare titel en wenst zijn schuldvordering voldaan te zien met de

opbrengst van het verkochte goed. Uitvoerend beslag vereist een uitvoerbare titel74,

dit mag een uitspraak zijn waartegen nog rechtsmiddelen openstaan maar dan moet

men wel rekening houden met het precair karakter van de titel.

34. De procedure 75 bij uitvoerend beslag op onroerende goederen ziet er, in vogelvlucht, als volgt uit:.

Voorafgaand aan de eigenlijke procedure tot uitwinning is betekening van de

(uitvoerbare) titel noodzakelijk76, dit is de algemene regel bij tenuitvoerleggingen.

In de praktijk zijn er twee mogelijkheden: ofwel wordt de uitspraak van de

bodemrechter eerst en apart betekend aan de schuldenaar, ofwel wordt de uitspraak

ten gronde samen met het bevel tot betalen betekend. Ingeval men kiest voor de

gecombineerde betekening, moet de beslissing van de bodemrechter ten laatste

samen met het bevel worden betekend. Indien dit niet het geval is, is artikel 1395 van

het Gerechtelijk wetboek geschonden.

35. De eerste stap in de uitwinningsprocedure is het bevel tot betalen, dat betekend wordt77. De betekening kan gebeuren ten aanzien van de schuldenaar zelf maar ook

72 S. DEVOS, “Openbare verkoping op uitvoerend beslag van onroerende goederen” in I. DE KNIJF (ed.), Beslag- executierecht, Gent, Larcier, 2010, (97) 103-104. 73 Dit kan men afleiden uit art. 1209, §3, vijfde lid Ger.W. 74 Art. 1494, eerste lid juncto art. 1560 Ger.W. 75 Voor een uitgebreid overzicht van alle stappen in de procedure zie: G. DE LEVAL, La saisie immobilière, Brussel, Larcier, 2012. 76 Art. 1495, eerste lid Ger.W. 77 Art. 1564, eerste lid Ger.W.

14

ten aanzien van de derde-bezitter78. Aan de hand van dit bevel weet de schuldenaar

waarop het uitvoerend beslag slaat en vooral wat de onderliggende redenen zijn. Het

bevel meldt de schuldenaar ook dat hij een kan opteren voor een verkoop uit de

hand, indien hij de beslagrechter een aankoopbod overmaakt79.

36. Vervolgens is er het uitvoerend beslag op zich. Het beslagexploot wordt overgeschreven op het hypotheekkantoor. Bij het bevel tot betalen is de

overschrijving facultatief maar wel nuttig, omwille van de tegenwerpelijkheid aan

derden van de beschikkingsonbevoegdheid 80 . De overschrijving van het

beslagexploot is 3 jaar geldig81. Het beslag moet gelegd worden binnen een termijn

van 15 dagen tot maximaal 6 maanden na het bevel tot betalen82. De achterliggende

idee is dat de schuldenaar toch nog de kans moet krijgen om zijn

geldsomverbintenissen te voldoen of om tegenspraak te voeren tegen het bevel,

maar aan de andere kant mag een rechtsonzekere situatie niet te lang aanslepen83.

37. Tot slot wordt een notaris aangesteld en gelast met de verkoop van het onroerend goed. Dit kan openbaar of uit de hand. Daarvoor richt men een eenzijdig

verzoekschrift tot de beslagrechter84. De beslagrechter kijkt na of alle voorwaarden

vervuld zijn (uitvoerbare titel, zekere en vaststaande schuldvordering, vormvereisten

en termijnen)85. Tegen de beschikking van de beslagrechter kan hoger beroep of

derdenverzet worden aangetekend86.

38. Ingeval het gaat om een beslag, in het kader van een hypothecair krediet, is een voorafgaande poging tot minnelijke schikking verplicht87. In de praktijk zijn er banken

die daar wel wensen aan mee te werken, maar andere banken houden het been stijf.

78 S. DEVOS, “Openbare verkoping op uitvoerend beslag van onroerende goederen” in I. DE KNIJF (ed.), Beslag- executierecht, Gent, Larcier, 2010, (97) 100. 79 Art. 1564, zesde lid Ger.W. 80 E. DIRIX, K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 538-539; E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 100. 81 Art. 1569, tweede lid Ger.W. 82 Art. 1566 juncto art. 1567, eerste lid Ger.W. 83 E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 101. 84 Art. 1580, eerste lid Ger.W; S. DEVOS, “Openbare verkoping op uitvoerend beslag van onroerende goederen” in I. DE KNIJF (ed.), Beslag- executierecht, Gent, Larcier, 2010, (97) 102; E. DIRIX, K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 530-531. 85 Beslagr. Huy, 12 augustus 2016, JLMB 2017, 259. 86 E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 102. 87 Art. VII.147/24, eerste lid WER.

15

De beslagrechter kan een bank niet dwingen tot een minnelijke schikking, wat in

sommige gevallen tot zeer schrijnende situaties kan leiden en niet strookt met het

rechtsgevoel.

Persoonlijk vind ik het soms zeer kras dat banken niet willen meewerken aan deze

poging tot verzoening, zeker met in het achterhoofd het feit dat banken zeer vaak

over een hypotheek beschikken en bijgevolg in de rangregeling als eerste betaald

worden. Indien er een redelijk voorstel van de schuldenaar voorligt, lijkt het me een

kleine tegenprestatie om een beetje uitstel of dergelijke toe te staan, aangezien de

bank als het fout loopt toch als eerste zal betaald worden.

39. Zoals reeds vermeld is het de bedoeling van de schuldeiser om met de opbrengst van het goed betaald te worden. Het is de taak van de notaris om het onroerend

goed te verkopen en de opbrengst te verdelen, indien er meerdere schuldeisers zijn.

Om een onroerend goed te kunnen verkopen, moeten er eerst verkoopsvoorwaarden

worden opgesteld en worden gezorgd voor de nodige publicatie. De verkoop gebeurt

in principe openbaar, maar kan ook onderhands plaatsvinden.

40. De wet 88 bepaalt een aantal zaken die de verkoopsvoorwaarden moeten vermelden. Voor het overige wordt de inhoud bepaald door de notaris89, bijvoorbeeld

of er hoger bod is, of er een instelprijs is, of er een instelpremie is,… In voorkomend

geval worden ook lasten of erfdienstbaarheden vermeld. Eventueel kan in de

verkoopsvoorwaarden ook een regeling worden voorzien dat de verkoper nog het

verkochte goed nog verder kan blijven bewonen90.

41. De verkoopsvoorwaarden zijn juridisch zeer belangrijk. Enerzijds omdat zij de rechtsverhouding, die tot stand zal komen bij de verkoop, vastleggen. Anderzijds

omdat de notaris de schuldenaar en de schuldeisers moet aanmanen kennis te

nemen van de verkoopsvoorwaarden91. Eventuele bezwaren over de voorafgaande

rechtspleging moeten binnen de 8 dagen na de kennisgeving worden ingediend,

88 Art. 1582, eerste lid juncto art. 1622 Ger.W. 89 E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 103. 90 Voor een illustratie kan verwezen worden naar: Cass. 23 mei 1991, AR 8884, T.Not. 1991, 438. 91 Art. 1582, derde lid Ger.W.

16

waardoor een tegensprekelijk debat hierover mogelijk wordt92. Daarna kan men geen

bezwaren meer uiten, eventuele nietigheden zijn dan gedekt.

Het kan wel eens voorvallen dat de schuldenaar louter en alleen bezwaar indient om

de verkoop een beetje te rekken, aangezien het indienen van bezwaren schorsend

werkt.

De aanmaning heeft ook tot gevolg dat de beslagleggende schuldeiser niet meer als

enige schuldeiser over een initiatiefrecht beschikt, dit heet de gemeenmaking van het

beslag93.

42. De verkoop gebeurt volgens de wettelijke regels en eventueel streekgebonden gebruiken, bijvoorbeeld de drie klopslagen wanneer iemand biedt94 . Hier wordt

verder niet op ingegaan.

43. Ook een verkoop uit de hand is mogelijk95. De beslagrechter moet hiervoor machtiging verlenen en kan er eventueel modaliteiten aan verbinden96. In de praktijk

zal een verkoop uit de hand plaatsvinden in volgende gevallen: wanneer er niet veel

interesse is in het goed en er reeds een koper een goed aanbod heeft gedaan of

wanneer men op voorhand weet dat er geen goed bod zal komen; wanneer het goed

op zich weinig waarde heeft, zodat de opbrengst de kosten van een openbare

verkoop niet dekt (publiciteit,…)97.

44. Tot slot wordt de opbrengst verdeeld, dit is de rangregeling. De regels inzake samenloop zijn van toepassing. Kort gesteld komt het op het volgende neer.

Bevoorrechte schuldeisers komen eerst aan bod, dit zijn hoofdzakelijk de

hypothecaire schuldeisers, voornamelijk banken. Maar ook de fiscus beschikt over

de mogelijkheid om een wettelijke hypotheek te vestigen, bijvoorbeeld inzake directe

belastingen98, erfbelasting99,… Naast de hypotheken zijn er ook nog de voorrechten,

92 Art. 1582, vierde lid juncto art.1622, tweede lid Ger.W. 93 E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 103. 94 S. DEVOS, “Openbare verkoping op uitvoerend beslag van onroerende goederen” in I. DE KNIJF (ed.), Beslag- executierecht, Gent, Larcier, 2010, (97) 106. 95 Art. 1580bis juncto 1580ter Ger.W. 96 E. DIRIX, Beslagrecht – Kort begrip van het beslag- en executierecht, Leuven, Acco, 2010, 104. 97 A. WYLLEMAN, “De openbare verkoop van onroerende goederen in een nieuw kleedje sinds 1 januari 2010”, onuitg., Cursustekst Notarieel Burgerlijk recht, Universiteit Gent, Academiejaar 2016-17, (1) 2-3. 98 Art. 425 WIB. 99 Art. 3.10.5.3.1 VCF.

17

bijvoorbeeld de niet-betaalde verkoper. Voor deze categorie schuldeisers is de regel

dat wie eerst zijn zekerheid inschreef ook, eerst rang neemt. De inschrijving op het

hypotheekkantoor is bijgevolg bepalend. Een uitzondering hierop vormt het occulte

karakter van de wettelijke hypotheek van de fiscus100.

Indien er na betaling van de bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers nog iets te

verdelen valt, komen de gewone, chirografaire schuldeisers.

C. Probleemstelling 45. Eerst en vooral een kritische bedenking. Potpourri I heeft inderdaad fundamentele wijzigingen aangebracht aan de uitvoerbaarheid bij voorraad. Maar

geldt die stelling ook voor de materies waar de notaris mee wordt geconfronteerd?

De gerechtelijke vereffening-verdeling behoort tot het contentieux van de

familierechtbank. Beslissingen van de familierechtbank zijn principieel uitvoerbaar bij

voorraad. Dit is reeds het geval sinds de overheveling van bevoegdheden door

invoering van de familierechtbank en dus reeds voor Potpourri I. Strikt genomen

vormt de wet op de familierechtbank101 de oorzaak van het probleem van de precaire

titel.

Potpourri I wijzigde, in deze context, wel het volgende: verzet heeft geen schorsende

werking bij een uitspraak van de familierechtbank102, in tegenstelling tot de algemene

regel. Maar bij de vereffening-verdeling is de kans groot dat de uitspraak toch zal

worden geacht op tegenspraak te zijn gewezen. In de praktijk zal deze wijziging dus

niet veel verschil maken103.

Wat betreft de situatie van het uitvoerend onroerend beslag, is het de beslagrechter

die oordeelt over alles wat behoort tot middelen van tenuitvoerlegging104. Met de

uitvoerbare titel van de bodemrechter trekt de schuldeiser naar de beslagrechter, die

op zijn beurt een beschikking verleent en een notaris aanstelt. De procedure verloopt

op eenzijdig verzoekschrift105. Eindbeslissingen volgend uit dergelijke procedures zijn

100 J. BYTTEBIER, F. BOUCKAERT, “Beslag en rangregeling” in X, Leuvense notariële geschriften, Leuven, Universitaire Pers, 2001, 256-260. 101 Wet van 30 juli 2013 betreffende de invoering van een familie- en jeugdrechtbank, BS 27 september 2013, 68429; art. 572bis, 10° juncto art. 1207 Ger.W. 102 Art. 1398/1, eerste lid (nieuw) Ger.W. 103 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 64-65 (zie supra voetnoot 21). 104 Art. 1395, eerste lid Ger.W. 105 Art. 1395, tweede lid Ger.W.

18

uitvoerbaar bij voorraad106. Ook dit was reeds het geval voor de inwerkingtreding van

Potpourri I.

Men kan zich dus afvragen of de impact van Potpourri I op deze twee specifieke

punten niet wat overroepen is, aangezien het probleem reeds vroeger bestond. Maar

het doet uiteraard geen afbreuk aan het probleem zelf. Het werd reeds duidelijk dat

de uitvoerbaarheid bij voorraad de regel is in de materie, behandeld in dit artikel en

een rechtsmiddel dus geen schorsende werking meer heeft.

1. Probleemstelling in het algemeen 46. Het probleem is, algemeen gesteld, het volgende: een onroerend goed moet verkocht worden, omwille van de voorlopige uitvoerbaarheid. Maar tegen de

beslissing of beslissingen waarop die verplichting steunt, werden nog rechtsmiddelen

ingesteld of kunnen er ingesteld worden. Wat is de beste handelswijze voor de

notaris in dergelijke situaties? Wat moet hij doen ingeval hij weet heeft van het

instellen van het rechtsmiddel? Of hoe moet hij zich opstellen als hij daar juist geen

weet van heeft?

Hieronder wordt de probleemstelling verder uitgediept per situatie.

47. Daarnaast kan men zich ook de vraag stellen of het überhaupt opportuun is een onroerend uit te winnen met een precaire titel, wanneer er nog een procedure

hangende is. Wie zal dergelijk goed willen kopen? Ofwel zal de prijs uiteindelijk veel

lager zijn dan de werkelijke waarde. Noch de schuldeiser, noch de schuldenaar

hebben daar belang bij. De schuldenaar omdat hij zijn goed kwijt is en de schuldeiser

omdat de opbrengst minder is en de kans dat hij zijn schuldvordering volledig zal

voldaan zien bijgevolg ook kleiner is.

2. Rechtsmiddelen tegen een beslissing van de bodemrechter a. Uitvoerend beslag 48. Men beschikt over een eindbeslissing van de bodemrechter en dus is het in theorie mogelijk dat het onroerend goed verkocht wordt, zelfs met een titel waar nog

rechtsmiddelen tegen openstaan. De notaris kan met een dergelijke situatie te

maken krijgen en in die gevallen is het aan te raden melding te maken van het

precaire karakter van de titel in de verkoopsvoorwaarden, gezien de

106 Art. 1029, tweede lid (eenzijdig verzoekschrift) juncto art. 1039, eerste lid (kort geding) Ger.W.

19

informatieverplichting107 van de notaris. Eventueel kan een beetje uitleg daaromtrent

nuttig zijn net voor het bieden begint108. De titel is echter perfect geldig.

49. Wanneer men de verkoop wil tegenhouden, omwille van een inhoudelijk geschil, moet men een bodemprocedure instellen tegen de uitspraak ten gronde. Een

voorbeeld van dergelijk geschil luidt als volgt: een aannemer verricht werken maar de

bouwheer vindt dat deze niet goed zijn uitgevoerd en betaalt niet. Enkel een

rechtsmiddel kan een rechterlijke uitspraak ongedaan maken109. Het is niet de taak

van de beslagrechter om te oordelen over de grond van de zaak, daarvoor is enkel

de bodemrechter bevoegd. Maar in de praktijk kan deze grens tussen de

bevoegdheden van de beslagrechter en die van de bodemrechter erg vaag zijn.

Wanneer de in het gelijkgestelde partij, in beroep alsnog ongelijk krijgt en de

uitspraak wordt hervormd, is het een ernstig probleem als het onroerend goed reeds

werd verkocht. Teruggave is niet mogelijk aangezien het goed verkocht is aan een

derde. Enkel een schadevergoeding is nog mogelijk 110 . Maar of dit voor de

oorspronkelijke eigenaar evenwaardig is, is sterk de vraag.

50. In de notariële praktijk is het zo dat, wanneer men weet heeft van complicaties, bijvoorbeeld een procedure ten gronde, men voorzichtigheidshalve wacht om te

verkopen. Maar dan moet men wel in het achterhoofd houden dat een machtiging en

aanstelling door de beslagrechter slechts zes maanden geldig is. Concreet moet het

goed binnen de zes maanden worden verkocht111, anders moet de schuldeiser een

nieuwe beschikking van de beslagrechter bekomen. Bovendien moet de

geldigheidsduur van drie jaar van het beslag in acht worden genomen, zonder de

mogelijkheid tot schorsing 112 . Op de overtreding van deze termijn staat de

nietigheidssanctie113.

51. De kans dat deze situatie zich zal voordoen is echter zeer klein, aangezien de partijen (lees: hun advocaten) in quasi alle gevallen de beroepsprocedure zullen 107 Art. 9, §1, derde lid Wet op het notarisambt (zie supra voetnoot 3). 108 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 69 (zie supra voetnoot 21). 109 Art. 26 Ger.W. 110 Cass. 23 februari 2015, AR C.14.0396.N, Arr.Cass. 2015, 256; P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 63 (zie supra voetnoot 21). 111 Art. 1580 juncto art. 1587, eerste lid Ger.W. 112 Beslagr. Huy, 12 augustus 2016, JLMB 2017, 259. 113 Art. 1622 Ger.W.

20

afwachten vooraleer over te gaan tot uitvoerend beslag. De voorlopige

uitvoerbaarheid is een mogelijkheid voor partijen om uit te voeren, geen

verplichting114 . De tenuitvoerlegging van de uitspraak die nog niet definitief is,

gebeurt voor de schuldeiser immers op eigen risico115. Vaak is men niet bereid dat

risico te nemen116 en eigenlijk is het voor alle partijen beter. Indien de schuldeiser

toch vreest dat de schuldenaar intussen iets zal proberen te veranderen aan zijn

vermogenssituatie, kan hij nog steeds bewarend beslag leggen, indien de

voorwaarden daartoe voldaan zijn. Ook in deze situatie moet de schuldeiser

aandachtig zijn dat hij het bewarend beslag eventueel hernieuwt na 3 jaar117, voor

opnieuw een periode van drie jaar118. Bovendien kan men een bewarend beslag dan

meteen omzetten in een uitvoerend beslag. Ingeval er bedrog bewezen wordt,

behoort ook een pauliaanse vordering of een pauliaans beslag tot de

mogelijkheden119.

Ingeval van bewarend beslag op onroerende goederen heeft het instellen van een

rechtsmiddel ten gronde wel schorsende werking, maar maximaal voor drie jaar,

ongeacht de werkelijke duur van de bodemprocedure. Ook hier is hernieuwing

mogelijk, ook telkens voor drie jaar120.

52. Voor advocaten kan een bijkomende reden zijn dat wanneer zij in een specifieke zaak meteen uitvoeren, het best mogelijk is dat een confrater in een andere zaak op

dezelfde manier te werk gaat, wanneer de rollen zijn omgedraaid. Dit zou eigenlijk

geen reden mogen zijn, maar in de praktijk gebeurt het toch.

53. Tot slot moet nog eens benadrukt worden dat de notaris in deze situatie weet dat er een rechtsmiddel werd ingesteld. Dit is een fundamenteel verschil met de situatie

onder punt 3.

54. Eigenlijk is het al dan niet afwachten van de procedure over een rechtsmiddel ten gronde eerder een academisch dan een praktisch probleem.

114 Cass. 20 november 1953, Pas. 1954, 220. 115 Art. 1398, eerste lid Ger.W. 116 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 65 (zie supra voetnoot 21). 117 Art. 1436 juncto art. 1437 Ger.W. 118 Art. 1438, tweede lid Ger.W. 119 Art. 1167 BW. 120 Art. 1493 Ger.W.

21

b. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling 55. De procedure gerechtelijke vereffening-verdeling is een bodemprocedure, de beslissing tot aanstelling van een notaris is volgens de cassatierechtspraak in deze

context een eindbeslissing121.

56. Zoals reeds vermeld, gaat men bij de gerechtelijke vereffening-verdeling uit van de hypothese dat partijen niet tot een akkoord komen om uit de onverdeeldheid te

treden122. Het is echter mogelijk dat zij over bepaalde aspecten wel een akkoord

hebben bereikt, bijvoorbeeld over de wijze van verkoop (openbaar of uit de hand) of

over welke goederen verkocht worden (alle of een deel)123. De familierechtbank

akteert deze akkoorden in een akkoordvonnis124 . Tegen dat vonnis staan voor

partijen geen rechtsmiddelen open125. Dit lijkt me een logisch gevolg en in die

gevallen stelt het probleem zich niet.

57. Een typerend kenmerk van de gerechtelijke vereffening-verdeling is het tussentijds proces-verbaal, waarin de notaris betwistingen opneemt die de opmaak

van een staat van vereffening-verdeling onmogelijk maken126. Het gaat om essentiële

zaken die door de rechtbank worden beslecht127 vooraleer de notaris verder kan

werken. Voor de partijen is het van belang dat zij eventuele betwistingen, inclusief de

juridische gronden, reeds aankaarten bij dit proces-verbaal. Een latere rechtzetting is

immers onmogelijk128.

58. Daarom zal men in de praktijk minder geneigd zijn de bodemprocedure verderzetten. De kans dat partijen hun bezwaren te berde brengen tijdens de

notariële fase is veel groter dan de kans dat zij een rechtsmiddel aanwenden tegen

121 Cass. 19 december 1991, AR 9067, Pas. 1992, I, 366. 122 Art. 1206, laatste lid Ger.W. 123 Art. 1209, §3, eerste lid Ger.W. 124 Art. 1209, §2 Ger. W. 125 Art. 1043, tweede lid Ger.W. 126 Art. 1216 Ger.W. 127 D. KARADSHEH, “Saisine du tribunal au cours de la phase notariale de liquidation-partage. La procédure de liquidation-partage en (vingt) questions… et autant de réponses”, Rev.Not.b. 2016, (186) 188. 128 G. DE LEVAL, J. VAN COMPERNOLLE, F. GEORGES, “L’impact de la loi du 19 octobre 2015 sur le droit judiciaire notarial”, Rev.Not.b. 2016, (291) 298.

22

de beslissing ten gronde129. Het is eenvoudiger, in die zin dat er geen parallelle

procedures lopen. Alles zit in één procedure op het niveau van de notariële fase.

59. Af en toe zal men toch kiezen voor een parallelle bodemprocedure en een rechtsmiddel instellen tegen de beslissing ten gronde van de familierechtbank130. Het

kernartikel is hier artikel 1224/2 van het Gerechtelijk Wetboek. De reden voor een

keuze in deze richting, en meteen ook het nadeel van de werkwijze via het

tussentijds proces-verbaal, is dat het via de weg van het PV soms langer kan duren.

Vereffening-verdeling is immers een vrij logge procedure. Een van de doelstellingen

van de wetswijziging in 2011 was net de procedure te versnellen131.

60. Hierna volgen een aantal voorbeelden waarin men kan kiezen voor het instellen van een rechtsmiddel tegen de beslissing ten gronde. Een deelgenoot kan hoger

beroep instellen omdat hij niet akkoord gaat met de aanstelling van een bepaalde

notaris 132 . Een ex-echtgenoot vraagt in de voorafgaande rechterlijke fase een

provisie omdat deze behoeftig is133. Een deelgenoot stelt hoger beroep in tegen het

vonnis dat de verdeling beveelt omdat hij van mening is dat er geen verdeling kan

plaatsvinden, aangezien er sprake is van een vrijwillige onverdeeldheid en de

bestemming nog aanwezig is. Een deelgenoot stelt hoger beroep in omdat volgens

hem niet correct werd geoordeeld over de geldigheid van een testament134.

Deze voorbeelden illustreren zeer mooi welke situaties hier bedoeld worden. De

toelichting bij het wetsvoorstel om de procedure gerechtelijke vereffening-verdeling te

wijzigen, heeft het uitdrukkelijk over het probleem van een uitvoerbare beslissing tot

verkoop en het probleem wanneer daar beroep wordt tegen ingesteld135.

129 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 59-60 (zie supra voetnoot 21). 130 Artikel 1224/2 van het Gerechtelijk Wetboek voorziet in de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen en maakt een uitzondering betreffende de devolutieve werking. 131 Advies Raad van State bij Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-405/2, 1-2; Toelichting bij Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-405/1, 1-2. 132 Gent (11e k.) 29 januari 2015, RW 2016-17, 509; C. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Vereffening en verdeling in vraag gesteld”, Not.Fisc.M. 2012, (166) 186. 133 Antwerpen 17 juni 2015, T.Fam. 2016, 42. 134 T. VAN SINAY, Handboek gerechtelijke verdeling, Brussel, Larcier, 2010, 14. 135 Toelichting bij Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-405/1, 71.

23

61. Duidelijkheidshalve gaat het niet om rechtsmiddelen tegen handelingen gesteld tijdens de notariële fase, aangezien de notaris de enige is die de rechtbank kan

vatten tijdens de notariële fase 136 . De Raad van State vermeldt overigens

uitdrukkelijk in zijn advies, over artikel 1224/2 van het Gerechtelijk Wetboek, bij het

wetsvoorstel dat hier de situatie van een hoger beroep tegen de

aanstellingsbeslissing bedoeld wordt137.

62. Ingeval van het tussentijds proces-verbaal is de notaris op de hoogte van bezwaren. Partijen moeten namelijk hun standpunt over het PV meedelen aan de

notaris138. Zoals reeds gezegd kunnen partijen de rechtbank niet vatten tijdens de

notariële fase, enkel de notaris zelf kan dat 139 . Ingeval van een parallelle

bodemprocedure kan de notaris zeker eens polsen bij de partijen en zo weten of er

rechtsmiddelen zijn ingesteld.

3. Rechtsmiddelen tegen de aanstellingsbeschikking van de beslagrechter 63. De beslagrechter stelt bij beschikking de notaris aan die gelast is met de verkoop van het onroerend goed140. Dit gebeurt op eenzijdig verzoekschrift, bijgevolg is de

schuldenaar hiervan niet op de hoogte en is hij ook niet tussengekomen of een

partij141. De schuldenaar beschikt over de mogelijkheid om derdenverzet aan te

tekenen. Hij krijgt kennis van de aanstellingsbeschikking via een betekening, die ook

de termijn van één maand laat lopen voor het derdenverzet142. Daarom laat de

schuldeiser best de aantstellingsbeschikking betekenen, hoewel hij daartoe niet

wettelijk verplicht is143. Persoonlijk vind ik dit een lacune in de wetgeving en wel een

lacune met rampzalige gevolgen voor de notariële praktijk.

136 G. DE LEVAL, “Synthèse et conclusions” in A. DELI, C. AUGHUET, G. DE LEVAL, H. CASMAN, I. DE STEFANI, J.-C. BROUWERS, M. BLITZ, P. DE PAGE, V. DEHOUX, La nouvelle procedure de liqidation-partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2012, (345) 347. 137 Advies Raad van State bij Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-405/2, 13; Toelichting bij Wetsvoorstel houdende hervorming van de procedure van gerechtelijke vereffening-verdeling, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-405/1, 71. 138 Art. 1216, §3 Ger.W. 139 G. DE LEVAL, “Synthèse et conclusions” in A. DELI, C. AUGHUET, G. DE LEVAL, H. CASMAN, I. DE STEFANI, J.-C. BROUWERS, M. BLITZ, P. DE PAGE, V. DEHOUX La nouvelle procedure de liqidation-partage judiciaire, Brussel, Bruylant, 2012, (345) 347. 140 Art. 1580 Ger.W. 141 Beslagr. Huy, 12 augustus 2016, JLMB 2017, 259. 142 Art. 1034 Ger.W. 143 E. DIRIX, K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 546.

24

Door derdenverzet is het mogelijk dat de beschikking tot aanstelling ongeldig wordt

bevonden en de verkoop dus niet mag doorgaan. Maar het derdenverzet op zich

heeft geen schorsende werking 144 . Dit is logisch, aangezien derdenverzet een

buitengewoon rechtsmiddel is. De beslagrechter beschikt wel over de mogelijkheid

om de beslissing op te schorten145.

64. In de praktijk heeft de notaris vaak geen weet van derdenverzet. Het behoeft geen commentaar dat voor notarissen deze situatie een ramp is. Het is mogelijk dat

ten eerste de notaris nodeloze kosten maakt en onnodig werk verricht. Ten tweede is

het niet uitgesloten dat het goed onterecht wordt verkocht, waardoor ook de

aansprakelijkheid van de notaris in het gedrang komt.

65. De notaris kan even polsen bij de schuldeiser, wanneer hij moeilijkheden vermoedt. Hij kan eventueel ook vragen aan de schuldeiser, als die laat betekenen,

dat hij de notaris inlicht als er derdenverzet is ingesteld. Notarissen proberen zich te

redden met de mogelijkheden die ze hebben, maar ideaal is de situatie toch niet.

Zelfs zonder de schorsende werking van het derdenverzet. Daarom zal bij de

oplossingen een wijziging van artikel 1580 van het Gerechtelijk Wetboek worden

voorgesteld, ingeval de notaris in principe geen weet heeft van ingestelde

rechtsmiddelen.

D. Mogelijke oplossingen

1. Rechtsmiddelen tegen een beslissing van de bodemrechter 66. Vooraleer in te gaan op de mogelijke oplossingen, moet toch nog eens benadrukt worden dat vooromschreven probleem slechts een theoretisch probleem is, ingeval

van uitvoerend beslag.

De oplossingen hebben betrekking op de openbare verkoop, niet op de verkoop uit

de hand.

144 G. DE LEVAL, La saisie immobilière, Brussel, Larcier, 2012, 251. 145 Art. 1127 Ger.W.; E. DIRIX, K. BROECKX, Beslag in APR, Mechelen, Kluwer, 2010, 547.

25

a. Uitvoerend beslag

i. Ambt weigeren? 67. Een oplossing waar men kan aan denken is dat de notaris weigert de akte te verlijden, zijn ambt weigert. Dit kan echter niet aangezien de notaris een

ministerieplicht heeft. Hij moet zijn ambt verlenen146, telkens hij daarom verzocht

wordt147. Dit is logisch aangezien de wet verplicht dat voor bepaalde handelingen

men een notariële akte nodig heeft 148 . De wet formuleert wel een aantal

uitzonderingen, situaties waarin de notaris zijn ambt wel mag weigeren. Voorbeelden

zijn: akten verlijden die strijdig zijn met de openbare orde; het valt niet onder de

plichten die de notaris moet vervullen, denk aan het vaststellen van overspel,… Deze

gevallen zijn limitatief op te vatten149. Sancties bij overtreding voorziet de wet op het

notarisambt niet. Maar een schadevergoeding is mogelijk, een wettelijke verplichting

wordt immers geschonden150.

ii. Toewijzing definitief als beslissing ten gronde definitief? 68. Ook dit is geen goede oplossing , aangezien de toewijzing veel te lang zou moeten wachten, wat zeker niet bevorderlijk is voor de rechtszekerheid. Bovendien

moet het onroerend goed binnen de zes maanden na de aanstellingsbeschikking van

de beslagrechter verkocht worden151. Een bodemprocedure en kracht van gewijsde

binnen maximaal zes maanden is quasi onmogelijk.

iii. Eigendomsoverdracht (en betaling) uitstellen tot uitspraak definitief? 69. Bij dit idee passen dezelfde opmerkingen als bij de vorige mogelijke oplossing. Bovendien geeft dit idee problemen bij gebouwen in opbouw en verkopen op plan, in

het kader van de Wet Breyne als het een onroerend goed betreft bedoeld voor

bewoning152. De eigendomsoverdracht van de grond en van wat eventueel reeds

gebouwd werd, moet in die gevallen gebeuren bij het sluiten van de

146 P. TAELMAN, “Potpourri en het notariaat” (43) 69 (zie supra voetnoot 21). 147 Art. 3 Wet op het notarisambt (zie supra voetnoot 3). 148 Bijvoorbeeld aanvaardt het Hypotheekkantoor enkel authentieke akten om die over te schrijven. (art. 2 Wet van 16 december 1851 betreffende de voorrechten en hypotheken, BS 22 december 1851, 3555.) 149 Art. 3 Reglement van 22 juni 2004 houdende de Deontologische code door de Nationale Kamer van Notarissen, BS 3 november 2005, 47390; L. WEYTS, De notariswet in Reeks Notarieel Recht. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2015, 103-109. 150 L. WEYTS, De notariswet in Reeks Notarieel Recht. Algemeen deel, Mechelen, Kluwer, 2015, 103. 151 Art. 1580 juncto art. 1587, eerste lid Ger.W. 152 Art. 1 Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971, 10442. (Hierna: Wet Breyne)

26

overeenkomst153. Principieel is dit bij aanvaarding van het aanbod, bij akkoord over

zaak en prijs 154 . De facto vereist de Wet Breyne voor de geldigheid van de

overeenkomst een geschrift155.

Betaling uitstellen gaat eigenlijk ook in tegen de filosofie van het uitvoerend beslag,

waarbij de schuldeiser net zijn schuldvordering voldaan wil zien.

iv. Overschrijving op het hypotheekkantoor uitstellen tot de uitspraak definitief is? 70. Bij een openbare verkoop komt de koop tot stand bij de toewijzing van het onroerend goed, bijgevolg is het PV van toewijzing ook de eigendomstitel. De

overschrijving op het hypotheekkantoor heeft als doel de verkoop tegenwerpelijk te

maken aan derden. Met de geldigheid van de overeenkomst heeft dit niets te maken.

De overschrijving uitstellen heeft dus geen enkele zin, want de koop is geldig

gesloten bij toewijzing.

v. Rechter ten gronde verklaart uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad? 71. Zoals reeds uiteengezet is de algemene regel, sinds Potpourri I de uitvoerbaarheid bij voorraad ingeval van een uitspraak op tegenspraak. Een

uitspraak bij verstek is in de regel niet uitvoerbaar bij voorraad.

Voor de uitspraken op tegenspraak is het nuttig dat de bodemrechter een beroep

doet op de uitzondering in artikel 1397 van het Gerechtelijk Wetboek en de uitspraak

niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Hij heeft wel een bijzondere

motiveringsverplichting, standaardformules zijn onvoldoende156.

b. Gerechtelijke vereffening-‐verdeling 72. Uit het voorgaande blijkt reeds dat het probleem zich niet stelt ingeval van een akkoordvonnis of wanneer partijen gebruik maken van het tussentijds proces-

verbaal. Enkel in de overige gevallen kan voorvernoemd probleem zich stellen, in de

probleemstelling werden enkele voorbeelden gegeven. Er werd reeds geïmpliceerd

dat deze situaties in de praktijk eerder de uitzondering zijn dan de regel en dat zij niet

vaak, maar toch af en toe voorkomen.

153 Art. 4 juncto art. 13 Wet Breyne. 154 Art. 1582-1583 BW 155 Art. 7 juncto art. 13 Wet Breyne. 156 Art. 1397 Ger.W.; Memorie van toelichting bij de wet houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalinen inzake justitie, Parl.St. Kamer, 2014-15, nr. 54K1219/001, 33; D. SCHEERS, P. THIRIAR, Potpourri I – Gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2015, 147.

27

73. Voor de gevallen waar het probleem zich nog stelt is er het basisidee bij gerechtelijke vereffening-verdeling. De vereffening-verdeling wordt gezien als één

globaal geding, ongeacht de verschillende fases of het aantal keren de rechtbank

wordt gevat. Latere procedures worden ook beschouwd als nieuwe procedures157, dit

blijkt ook uit artikel 1224/2 van het Gerechtelijk Wetboek.

74. Artikel 1224/2 maakt een uitzondering op de devolutieve werking van het hoger beroep voor geschillen ontstaan voor de aanvang van de werkzaamheden. Het

cruciale moment is het PV van opening van de werken. Indien dit proces-verbaal

wordt opgesteld in meerdere vacaties, telt de datum van de eerste vacatie. Concreet

betekent deze uitzondering dat de bedoelde geschillen aanhangig worden gemaakt

bij de familierechtbank, niet bij het Hof van Beroep. Dit heeft als voordeel dat partijen

geen aanleg verliezen 158 . Voor geschillen ontstaan na de opening van de

werkzaamheden is de gewone devolutieve werking wel toepasselijk.

75. Concreet voor wat betreft de voorschotten. Dit is de meest voorkomende reden om hoger beroep aan te tekenen tegen de uitspraak ten gronde. Andere situaties

worden hier buiten beschouwing gelaten.

Bij gebrek aan een wettelijke grondslag en samenhangende rechtspraak159 is deze

situatie voor de notaris verre van ideaal. De Hoven van Beroep zijn het onderling niet

eens over deze kwestie. De Hoven van Beroep van Antwerpen160, Brussel161 en

Luik162 kennen wel een voorschot toe163. Deze toekenningen kan men zien als een

157 C. DECLERCK, S. MOSSELMANS, “Een nieuw draaiboek tot de gerechtelijke vereffening-verdeling in het licht van de wet van 13 augustus 2011”, in H. CASMAN, C. DECLERCK (eds.), De hervorming van de gerechtelijke vereffening en verdeling, Antwerpen, Intersentia, 2012, (1) 8-9; S. DEVOS, “De kalender of de instaatstelling in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling en de gewijzigde regels inzake de devolutieve werking van het hoger beroep in het kader van deze procedure”, in S. DEVOS, J. VERSTRAETE, A. WYLLEMAN, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 20., Brugge, Die Keure, 2012, (1) 38. 158 S. DEVOS, “De kalender of de instaatstelling in de procedure van de gerechtelijke vereffening-verdeling en de gewijzigde regels inzake de devolutieve werking van het hoger beroep in het kader van deze procedure”, in S. DEVOS, J. VERSTRAETE, A. WYLLEMAN, Rechtskroniek voor het Notariaat. Deel 20., Brugge, Die Keure, 2012, (1) 38. 159 C. ENGELS, La liquidation-partage judiciaire, Brussel, Larcier, 2016, 151; A. VAN THIENEN, L. VOET, “De vereffening en verdeling van de huwgemeenschap en de nalatenschap: recente rechtspraak (2009-2013)” in G. VERSCHELDEN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 24, Brugge, Die Keure, 2014, (113) 184. 160 Antwerpen 17 juni 2015, T.Fam. 2016, 42. 161 Brussel 6 december 2011, T.Fam. 2012, 121. 162 Luik 31 januari 2012, Act.dr.fam. 2013, 161.

28

uiting van de bilijkheid. Er zijn wel twee voorwaarden aan verbonden: het is een

voorlopige maatregel en er moeten legitieme redenen zijn, ook andere

omstandigheden dan financiële nood komen in aanmerking164.

Het Hof van Beroep te Gent kent geen voorschotten toe. De achterliggende

redenering is dat de gerechtelijke vereffening verdeling als één geheel moet worden

gezien165, bijgevolg mag niets uit de boedel worden genomen. Dit is een toepassing

van het algemene principe dat hierboven werd uiteengezet. Het voordeel van deze

laatste zienswijze is dat er geen tegenstrijdige beslissingen mogelijk zijn.

76. VAN SINAY stelt dat de toekenning van een voorschot niet kan in de gerechtelijke fase, omdat men nog geen zicht heeft op de aanspraken van elke

deelgenoot. Een voorschot in de notariële fase moet volgens deze auteur wel

mogelijk zijn 166 . Persoonlijk kan ik me vinden in deze visie, wat betreft de

gerechtelijke fase. Naar mijn mening maakt het hoger beroep tegen de

aanstellingsbeslissing ten gronde wel nog deel uit van de gerechtelijke fase, omwille

van de nog onzekere situatie wat betreft de aanspraken. Ik ben van mening dat als

men het basisidee van de gerechtelijke vereffening-verdeling volgt en rekening houdt

met de zekerheid over de aanspraken, een voorschot niet mogelijk is, noch in de

gerechtelijke fase, noch in de notariële fase. Aan de andere kant zou dit kunnen

leiden tot zeer schijnende situaties, bijvoorbeeld een ex- echtgenoot die de

procedure rekt om de andere ex-echtgenoot “uit te hongeren”, zorgen dat die laatste

volledig financieel aan de grond zit167. Dit kan in mijn ogen niet en in die zin kan ik

vanuit menselijk oogpunt wel enig begrip opbrengen voor de visie van de Hoven van

Beroep van Antwerpen, Brussel en Luik. Juridisch gezien is dit, volgens mij, echter

niet correct. Toch denk ik dat het basisidee van één geheel kan gecombineerd

163 T. VAN SINAY, “Nogmaals over voorschotten in een procedure vereffening-verdeling (noot onder Antwerpen 17 juni 2015)”, T.Fam. 2016, (45) 46-47. 164 A. VAN THIENEN, L. VOET, “De vereffening en verdeling van de huwgemeenschap en de nalatenschap: recente rechtspraak (2009-2013)” in G. VERSCHELDEN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 24, Brugge, Die Keure, 2014, (113) 190-191. 165 Gent (11e k.) 29 januari 2015, RW 2016-17, 509. 166 T. VAN SINAY, “Nogmaals over voorschotten in een procedure vereffening-verdeling (noot onder Antwerpen 17 juni 2015)”, T.Fam. 2016, (45) 48. Anders: A. VAN THIENEN, L. VOET, “De vereffening en verdeling van de huwgemeenschap en de nalatenschap: recente rechtspraak (2009-2013)” in G. VERSCHELDEN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 24, Brugge, Die Keure, 2014, (113) 185-186. 167 A. VAN THIENEN, L. VOET, “De vereffening en verdeling van de huwgemeenschap en de nalatenschap: recente rechtspraak (2009-2013)” in G. VERSCHELDEN (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Deel 24, Brugge, Die Keure, 2014, (113) 187, 189-190.

29

worden met bilijkheid. Wanneer een deelgenoot echt behoeftig zou worden, kan deze

beroep doen op alternatieven, bijvoorbeeld onderhoudsgeld of een

schadevergoeding wegens procesrechtmisbruik.

Eigenlijk zou de beste oplossing zijn dat de wetgever tussenkomt en duidelijk

aangeeft welke richting moet gevolgd worden.

77. Ter verduidelijking wordt hier niet de situatie bedoeld waarin partijen de bodemrechter vragen, bij de vordering tot vereffening-verdeling, om bepaalde

goederen niet tot de boedel te laten behoren168 , bijvoorbeeld goederen in het

buitenland of goederen waarover men een akkoord heeft bereikt. Goederen die

buiten de boedel worden gelaten, maken geen deel uit van de vereffening-verdeling

en zijn dus ook niet onderworpen aan het principe van de globale procedure. Om die

reden is het mijns inziens wel mogelijk daar een voorschot te krijgen, terwijl dit bij

goederen behorend tot de boedel niet mogelijk is, zoals ook uit de voorbeelden blijkt.

2. Rechtsmiddelen tegen de aanstellingsbeschikking van de beslagrechter 78. Hieronder wordt ingegaan op het probleem dat de notaris niet altijd op de hoogte is van derdenverzet tegen de aanstellingsbeslissing. Voor de praktijk is dit wel een

belangrijk probleem.

Wijziging artikel 1580 Gerechtelijk Wetboek: parallel met het deskundigenonderzoek 79. In het kader van uitvoerend beslag op onroerende goederen, stelt de beslagrechter een notaris aan om het goed daadwerkelijk te verkopen169. De notaris

oefent zijn ambt in dit geval uit in opdracht van de rechtbank.

Bij het deskundigenonderzoek in het algemeen, geregeld in de artikel 962 van het

Gerechtelijk Wetboek en volgende, is het ook de rechtbank die de deskundige

aanstelt170. Bijgevolg kan ook deze regeling worden bekeken in het kader van een

wijziging van artikel 1580 van het Gerechtelijk Wetboek. Hier wordt met deskundige

niet de notaris bedoeld, belast met de vereffening en verdeling van de boedel.

Rechtsmiddelen zijn mogelijk in het kader van het deskundigenonderzoek, maar

enkel ingeval van een beslissing tot wraking, een beslissing wanneer een

deskundige zijn taak niet naar behoren uitoefent en beslissingen omtrent de

168 Art. 1208, §4 Ger.W. 169 Art. 1580 Ger.W. 170 Art. 962 Ger.W.

30

kosten171. Dit betekent dat een rechtsmiddel tegen de aanstellingsbeslissing zelf niet

mogelijk is, maar wel als de deskundige zich niet voldoende toelegt op zijn opdracht.

In ieder geval krijgt de deskundige kennis, via de griffie van de rechtbank, van de

aanstellingsbeslissing 172 en ook telkens er een rechtsmiddel wordt ingesteld

gedurende de werkzaamheden173. Dit kadert in de actieve rol van de rechter en het

beginsel van de tegenspraak174.

80. Voor de notariële praktijk zou een gelijkaardige regeling een grote verbetering zijn. De notaris zou dan door de griffie verwittigd worden wanneer een rechtsmiddel

wordt ingesteld zowel tegen de aanstelling als tegen elke andere beslissing in de

loop van de werkzaamheden. Ook belangrijk is dat de kennisgeving snel gebeurt,

namelijk binnen de vijf dagen175. Op die manier is snel ingrijpen mogelijk en kunnen

onnodig werk en onnodige kosten vermeden worden.

Daarom pleit ik voor de invoering van dergelijke regeling in artikel 1580 van het

Gerechtelijk Wetboek, waarbij duidelijk vermeld wordt hoe de kennisgeving gebeurt,

door wie en binnen welke termijn. De regeling van het deskundigenonderzoek is een

perfect model hiervoor. De kennisgeving, van zodra de betwisting aanhangig

De executoriale kracht van de grosse van een notariële ...€¦ · De mogelijkheid om dergelijke...

Documents

Transcript of De executoriale kracht van de grosse van een notariële ...€¦ · De mogelijkheid om dergelijke...