DE BELGISCHE VERLIESVERREKENING: EEN ANALYSE IN HET …

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2015-2016 DE BELGISCHE VERLIESVERREKENING: EEN ANALYSE IN HET LICHT VAN

DE EUROPESE VRIJHEDEN

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Maura Nachtergaele

(01106998)

Promotor: prof. dr. B. PEETERS Commissaris: S. VAN BELLE

I

WOORD VAN DANK

Deze masterproef betekent het einde van de opleiding ‘Master in de rechten’ aan de

Universiteit Gent.

Graag bedank ik professor Van de Woesteyne voor het initieel aanreiken van dit uitdagende

onderwerp. In het bijzonder wil ik mijn promotor professor Peeters bedanken voor de kans die

hij mij heeft gegeven om alsnog onder zijn hoede deze masterproef te kunnen schrijven. Ook

had ik mevrouw Van Belle willen bedanken voor haar begeleiding en engagement.

Een speciale vermelding verdienen evenwel mijn ouders om mij enerzijds de kans te geven

deze magnifieke studententijd te mogen beleven, en mij anderzijds te voorzien van hun

grenzeloze steun tijdens het schrijven van deze masterproef.

Tot slot wil ik al mijn vrienden bedanken voor het waarlijk memorabel maken van de

afgelopen vijf jaar.

Gent, 17 mei 2016

Maura Nachtergaele

II

INHOUD

INLEIDING ............................................................................................................................... 1

DEEL I ....................................................................................................................................... 3

Hoofdstuk 1: Belastingsoevereiniteit en belastingterritorialiteit ....................................... 5

1.1 Belastingsoevereiniteit ............................................................................................. 5

1.1.1 Begripsomschrijving ......................................................................................... 5

1.1.2 Rechtsmacht in fiscalibus ................................................................................. 6

1.2 Belastingterritorialiteit ............................................................................................. 7

1.2.1 Als domiciliebeginsel ....................................................................................... 7

1.2.2 Als bronbeginsel ............................................................................................... 8

1.3 Overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting ...................................... 9

1.3.1 Algemeen .......................................................................................................... 9

1.3.2 OESO-Modelverdrag ........................................................................................ 9

1.3.3 Hiërarchie der rechtsnormen .......................................................................... 11

1.4 Besluit .................................................................................................................... 11

Hoofdstuk 2: Interne markt van de EU ................................................................................. 13

2.1 Bevoegdheidsverdeling inzake directe belastingen ............................................... 13

2.1.1 Positieve integratie ......................................................................................... 14

2.1.2 Negatieve integratie ........................................................................................ 15

2.2 Vrijheid van vestiging ............................................................................................ 16

2.3 Discriminatieverbod inzake directe belastingen .................................................... 18

2.3.1 Directe of indirecte discriminatie ................................................................... 19

2.3.2 Belemmering .................................................................................................. 20

2.3.3 Rule of reason ................................................................................................. 21

2.4 Besluit .................................................................................................................... 22

Hoofdstuk 3: subjection to tax criterium .............................................................................. 24

DEEL II .................................................................................................................................... 27

Hoofdstuk 1: Belgische regels inzake verliesverrekening van vaste inrichtingen ................ 28

1.1 Pro memorie: principes en begrippen .................................................................... 28

1.1.1 Entiteitsbeginsel .............................................................................................. 28

1.1.2 Vaste inrichting ............................................................................................... 30

1.1.3 Fiscaal resultaat .............................................................................................. 32

1.2 Verliesverrekening volgens de regels in het KB/WIB ........................................... 33

III

1.2.1 Verrekening van huidige verliezen ................................................................. 34

1.2.2 Verrekening van vorige verliezen ................................................................... 36

1.3 Gezamenlijke versus afzonderlijke verrekeningsmethode ..................................... 39

1.4 Problematische triptiek in het Belgisch fiscaal recht ............................................. 41

1.4.1 ‘Verdamping’ van verliezen ........................................................................... 42

1.4.2 Dubbele verliesverrekening ............................................................................ 50

1.4.3 ‘Definitieve verliezen’ na zetelverplaatsing ................................................... 63

1.5 Besluit .................................................................................................................... 68

Hoofdstuk 2: Rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU inzake verliesverrekening .. 71

2.1 Analyse van een decennium Marks & Spencer ..................................................... 72

2.1.1 Beperking vrijheid van vestiging .................................................................... 72

2.1.2 Rechtvaardiging beperking ............................................................................. 73

2.1.3 Problematiek ‘definitieve verliezen’ .............................................................. 83

2.2 Problematische triptiek in het licht van het Europees fiscaal recht ....................... 86

2.2.1 Dubbele verliesverrekening ............................................................................ 86

2.2.2 ‘Verdamping’ van verliezen ........................................................................... 97

2.2.3 ‘Definitieve verliezen’ na zetelverplaatsing ................................................. 105

2.3 Besluit .................................................................................................................. 110

Hoofdstuk 3: Besluitend pleidooi voor de afzonderlijke verliesverrekeningsmethode ....... 113

CONCLUSIE ......................................................................................................................... 116

Bibliografie ............................................................................................................................. 119

1

INLEIDING

1. Een Belgische onderneming kan ervoor kiezen om activiteiten te ontplooien in binnen- en

buitenland. In dit laatste geval spreekt men van een multinationale onderneming. De keuze

van structurering van deze activiteiten, hetzij d.m.v. een vaste inrichting, hetzij d.m.v. een

dochtervennootschap, is van kapitaal belang voor de verrekening van verliezen. Bij gebrek

aan een systeem van fiscale consolidatie, bestaat er in België immers geen wettelijke regeling

m.b.t. de verrekening van verliezen van dochtervennootschappen. Aldus is de

verliesverrekening binnen een Belgische vennootschap beperkt tot de eigen verliezen van de

vennootschap, i.e. de verliezen geleden in binnen- en buitenlandse inrichtingen van de

vennootschap die juridisch geen afzonderlijke rechtspersoon vormen.1

2. Het hoeft geen uitgebreid betoog dat de mate van verliesverrekening een belangrijke

invloed zal uitoefenen op de investeringsstrategie van een multinationale onderneming. Dit is

ook het Hof van Justitie van de Europese Unie niet ontgaan. Nationale

verliesverrekeningsregels zijn immers in staat de fiscale concurrentieverhoudingen tussen de

Lidstaten scheef te trekken en de interne markt van alle functionaliteit te ontdoen. SCHÖN

stelt ter zake dat “any ‘compartmentalization’ of the Internal Market in tax matters which

provides for profit- and loss offset only within a given territory will force the economic agents

to concentrate their investments in one Member State, thus endangering the overarching aim

of optimal allocation of resources within the territory of the European Union as such”.2

3. Deze masterproef bestaat uit twee delen. Het eerste deel, dat inleidend van aard is,

verschaft de lezer het noodzakelijk theoretisch kader waarin de Belgische

verliesverrekeningsregels en de impact van het Europees recht ter zake moeten gezien

worden. In het tweede deel staat de wettelijke regeling van verliesverrekening centraal. In de

eerste plaats wordt de regeling in al haar techniciteit besproken en worden enkele vragen

geformuleerd m.b.t. de verenigbaarheid met het Europees recht. Vervolgens wordt er getracht

1 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE, J.

VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het

Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 359. 2 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the Fundamental

Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside European

borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 825.

2

een antwoord op deze vragen te geven a.d.h.v. een analyse van de rechtspraak van het

Europese Hof van Justitie. Zodoende wil deze masterproef een vervolg breien aan de

beoordeling van de verenigbaarheid van de Belgische verliesverrekeningsregels met de

vrijheid van vestiging, zoals initieel gebeurd is in het arrest AMID van het Hof van Justitie3.

4. Onder het mom “in de beperking herkent zich de meester”4, achten we het noodzakelijk het

onderzoeksdomein van deze masterproef enigszins te begrenzen. Het onderzoek beperkt zich

tot de Europeesrechtelijke vragen m.b.t. de Belgische verliesverrekeningsregeling van vaste

inrichtingen. Tenzij anders wordt vermeld, wordt telkens uitgegaan van de hypothese van een

vennootschap die belastingplichtig is in België en verliezen wil verrekenen. De

personenbelasting wordt in principe buiten beschouwing gelaten. Ook het vraagstuk van de

verliesverrekening in het kader van (internationale) reorganisaties komt niet aan bod.

3 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID. 4 J.W. VON GOETHE, 1802.

3

DEEL I

5. In het eerste deel van deze masterproef wordt een panoramisch overzicht gegeven van de

theoretische achtergrond waartegen de verenigbaarheid van nationale

verliesverrekeningsregels met de vrijheid van vestiging moet beschouwd worden. Deze

achtergrond is er een van dichotomie5.

6. Enerzijds is het eigen aan staten om soeverein een systeem van belastingheffing te

organiseren en af te dwingen. Deze belastingsoevereiniteit is evenwel niet grenzeloos: staten

dienen de soevereiniteit van andere staten te respecteren. Dit eeuwenoude principe is de rots

waarop de kerk van het volkenrecht gebouwd werd. Om deze reden kan een staat enkel

belastingen heffen als er een aanknopingspunt is met zijn grondgebied

(‘territorialiteitsprincipe’).

7. Anderzijds behoeft het principe van belastingsoevereiniteit en -territorialiteit enige

nuancering voor Lidstaten van de Europese Unie. Deze laatsten hebben er zich immers toe

verbonden een douane-unie6 op te richten en in dit verband een interne markt te installeren.

De interne markt omvat een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij fluctueren van

productiefactoren (goederen, diensten, personen en kapitaal) doorheen de Lidstaten

gegarandeerd wordt.7 Zoals in de inleiding reeds werd aangegeven, is het aannemelijk dat een

nationale fiscale regel, die een uiting is van de belastingsoevereiniteit van de Lidstaat, in staat

is om de interne markt van alle functionaliteit te ontdoen. Ondanks het feit dat de Europese

Unie de belastingsoevereiniteit van haar lidstaten moet respecteren en zich bijgevolg moet

onthouden van enig wetgevend optreden ter zake van directe belastingen8, bevindt het Hof

5 ISENBAERT spreekt over “The paradigm of constitutional pluralism, two levels of sovereignty – or, in other

words, two separate claims to ultimate authority – co-exist in the relation between the EU level and the level of

the Member States without a clear and generally applicable hierarchy between them.” (M. ISENBAERT, EC

Law and the Sovereignty of the Member States in Direct Taxation, IBFD Doctoral Series, vol. 19, Amsterdam,

783. 6 Artikel 28 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna ‘VWEU’) bepaalt dat de

Unie een douane-unie omvat welke zich uitstrekt over het gehele goederenverkeer en welke zowel het verbod

medebrengt van in- en uitvoerrechten en van alle heffingen van gelijke werking in het verkeer tussen de

Lidstaten onderling als de invoering van een gemeenschappelijk douanetarief voor hun betrekkingen met derde

landen. 7 Artikel 26, lid 2 VWEU. 8 Het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna ‘VEU’) en VWEU bevatten immers geen expliciete

wetgevende bevoegdheden op het gebied van directe belastingen.

4

van Justitie van de EU zich wél in de positie om a.d.h.v. jurisprudentieel optreden de

beginselen van de interne markt af te dwingen.

8. Aldus moet men er zich van bewust zijn dat de fiscale soevereiniteit van de Lidstaten op

tweeërlei wijze afgebakend wordt: door hun territorium en door hun deelname in de interne

markt. Hieronder wordt in het eerste hoofdstuk het concept van belastingsoevereiniteit en -

territorialiteit kort in herinnering gebracht. Het tweede hoofdstuk wordt gewijd aan de

bevoegdheidsverdeling binnen de EU inzake directe belastingen, enerzijds, en een algemene

bespreking van de vrijheid van vestiging en het discriminatieverbod, anderzijds. Ten slotte

formuleren we in het derde hoofdstuk een besluit over de ‘theoretische clash’ tussen de

belastingsoevereiniteit van de Lidstaten en de interne markt, en situeren we hierin de

problematiek van grensoverschrijdende verliesverrekening.

5

HOOFDSTUK 1: BELASTINGSOEVEREINITEIT EN

BELASTINGTERRITORIALITEIT

1.1 BELASTINGSOEVEREINITEIT

1.1.1 BEGRIPSOMSCHRIJVING

9. Met ‘belastingsoevereiniteit’, als afgeleide van de staatssoevereiniteit, wordt de macht

bedoeld die een staat heeft om zijn belastinggezag soeverein uit te oefenen. VAN

CROMBRUGGE omschrijft de fiscale soevereiniteit formeel als “het volle en exclusieve

zelfbeschikkingsrecht of de autonome handelingsbevoegdheid van een staat op fiscaal

gebied”.9 Krachtens zijn soevereiniteit handelt de staat onafhankelijk van enig andere staat

binnen zijn grondgebied.10 De grenzen van de fiscale soevereiniteit worden aldus, analoog

met de staatssoevereiniteit, aangegeven door het nationaal grondgebied.11 Hierboven werd er

reeds op gewezen dat deze territoriale begrenzing haar oorsprong vindt in een van de

fundamentele principes van het volkenrecht: de soevereine en juridische gelijkheid van

staten.12 Dit impliceert dat staten elkaars fiscale soevereiniteit moeten eerbiedigen. Een staat

ziet dus zijn fiscale soevereiniteit beperkt door de (gelijke) soevereiniteit waarvan andere

staten op hun grondgebied genieten.13 Derhalve mogen staten hun heffingsbevoegdheid niet

uitoefenen op het grondgebied van een andere staat zonder instemming van deze laatste.

10. De begrenzing van de belastingsoevereiniteit tot het eigen grondgebied heeft o.a. tot

gevolg dat op Belgisch grondgebied slechts Belgische fiscale regels kunnen worden toegepast

en afgedwongen. 14 In casu betekent dit dat het buitenlands resultaat van een Belgische

vennootschap, behaald m.b.v. vaste inrichtingen aldaar, vastgesteld dient te worden op basis

van de regels van het Belgisch belastingrecht. In de fiscale praktijk wordt er echter een

pragmatische benadering van dit principe vooropgesteld, waarop verder in dit werkstuk wordt

ingegaan.

9 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-2016, 2. 10 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het

bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 21. 11 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE,

J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het

Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 371. 12 M. BOSSUYT en J. WOUTERS, Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 7. 13 L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het

bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 22. 14 Brussel 4 juni 1974, J. Prat. Dr. Fisc. 1975, 82.

6

1.1.2 RECHTSMACHT IN FISCALIBUS

11. Aangezien de uitoefening van belastinggezag samenvalt met de territoriale grenzen van de

staat, wordt het internationaal fiscaal landschap a.h.w. “verdeeld in aparte vakjes waarbinnen

telkens een soevereine staat over rechtsmacht beschikt”.15 Onder ‘rechtsmacht’ verstaat men

de bevoegdheid van de staat om rechtsregels voor te schrijven en af te dwingen. Rechtsmacht

in fiscalibus is m.a.w. de praktische manifestatie van de fiscale soevereiniteit.

12. In het volkenrecht bestaan er traditioneel vier grondslagen waaraan staten rechtsmacht

ontlenen: territorialiteit, nationaliteit, universaliteit en bescherming van de staat tegen

nadelige effecten.16 Twee van deze grondslagen, territorialiteit en nationaliteit, worden erkend

als basis voor de fiscale rechtsmacht van staten. 17 Anders gezegd: doordat de fiscale

soevereiniteit van de staat beperkt is tot zijn grondgebied moet er met dit grondgebied een

bepaalde juridische band bestaan, hetzij o.b.v. de nationaliteit, hetzij o.b.v. het grondgebied

zelf, opdat een staat tot belastingheffing kan overgaan.18

13. De staat die de nationaliteit als criterium voor fiscale rechtsmacht hanteert, kan alle

natuurlijke personen en rechtspersonen die de nationaliteit van die Staat hebben, belasten op

hun inkomen waar ook ter wereld behaald. Dit ongeacht de plaats waar de betrokkenen hun

woonplaats hebben. 19 MARTHA spreekt ter zake over de unlimited tax liability van de

staatsburger. 20 Het loutere feit van nationaliteit brengt de staatsburgers aldus onder de

onbegrensde fiscale rechtsmacht van de staten die dit principe vooropstellen. Aangezien

slechts enkele staten in de wereld de nationaliteit als basis voor het vestigen van fiscale

rechtsmacht gebruiken21 22, wordt dit verder niet besproken.

15 T. WURSTENBERGHS, Heffingsbevoegdheid bij grensoverschrijdende ondernemingswinst: de vaste

inrichting op de helling, Gent, Larcier, 2005, 231. 16 A. CLIQUET en N. DE MOOR, Leidraad Internationaal Publiekrecht, Gent, Academia Press, 2013, 34-37. 17 R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal

Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 46-47. 18 E. SCHOONVLIET, Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Kalmthout, Biblo, 1996, 30. 19 J-P. LAGAE, “Notities van internationaal fiscaal recht in verband met personen en ondernemingen”, TPR

1982, 1-2, 179. 20 R. S. J. MARTHA, The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice of Legislative Fiscal

Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, 48. 21 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag,

Kluwer Law International, 1999, 49. 22 Verenigde Staten van Amerika zijn hier een voorbeeld van.

7

14. Gezien de meeste nationale belastingstelsels, waaronder ook het Belgisch stelsel, zich

evenwel baseren op de grondslag van het territorium voor het bepalen van de fiscale

rechtsmacht van de staat, wordt het territorialiteitsprincipe hieronder uitvoerig besproken.

Ook in het verdere verloop van dit werkstuk zal het territorialiteitsprincipe als een leidmotiv

naar voren komen.

1.2 BELASTINGTERRITORIALITEIT

15. Volgens het territorialiteitsbeginsel kan de Staat belasting heffen indien er voldoende

aanknopingsfactoren zijn tussen het subject of het object van de belasting enerzijds, en zijn

territorium anderzijds.23 “The State exercises sovereign fiscal rights with respect to fiscal

subjects and facts situated within its territory, and has no tax jurisdiction outside of its

territory”.24 De Belgische belastingbevoegdheid is dus afhankelijk van hetzij een subjectief of

personeel aanknopingspunt, hetzij een objectief of materieel aanknopingspunt, met het

grondgebied. In geval van een subjectief aanknopingspunt is de heffing gebaseerd op de

woonplaats in België van de natuurlijke persoon of de rechtspersoon (‘territorialiteitsbeginsel

als domiciliebeginsel’). 25 Ter zake van een objectief aanknopingspunt is de bron van de

inkomsten in België de basis voor belastingheffing (‘territorialiteitsbeginsel als

bronbeginsel’). Beide strekkingen van het territorialiteitsbeginsel worden hieronder kort

besproken.

1.2.1 ALS DOMICILIEBEGINSEL

16. Krachtens het domiciliebeginsel kan de Belgische fiscus belasting heffen van alle

Belgische inwoners (niet ‘Belgen’)26 op hun inkomsten behaald in België en in het buitenland.

Voor natuurlijke personen die hun woonplaats in België hebben is dit principe ingeschreven

in artikel 5 juncto artikel 2, § 1, 2° WIB. Artikel 183 juncto artikelen 2, § 1, 5° en 5 WIB

bepaalt hetzelfde voor rechtspersonen die “hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste

inrichting of hun zetel van bestuur of beheer” in België gevestigd hebben. Gelet op deze

23 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-2016, 2. 24 L. HINNEKENS, “Territoriality-Based Taxation in an Increasingly Common Market and Globalizing

Economy: Nightmare and Challenge of International Taxation in this New Age”, EC Tax Review 1993, nr. 3,

156. 25 J.J. COUTURIER en B. PEETERS, Het Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2007, 120. 26 Het weze opgemerkt dat ter zake van het territorialiteitsbeginsel de nationaliteit irrelevant is. I.t.t. het

nationaliteitsprincipe dat de nationaliteit als onderscheidend criterium aanmerkt, en volgens hetwelk de

woonplaats een irrelevant criterium is.

8

bepalingen, vereist het WIB een min of meer permanente band met het Belgisch grondgebied

om tot belasting van het wereldinkomen over te gaan. Een louter tijdelijke aanwezigheid op

het Belgisch grondgebied zal aldus niet volstaan ter verantwoording van de

heffingsbevoegdheid van de fiscus. Ook in de internationale literatuur stelt men dat “a State

should not be entitled to tax foreigners (or anyone else, including its nationals) on the basis of

a mere fleeting presence of that person within its territory (…) because the person does not

have a sufficient connection with the State to make such an exercise of jurisdiction

reasonable”.27

1.2.2 ALS BRONBEGINSEL

17. M.b.t. natuurlijke personen en rechtspersonen die respectievelijk hun woonplaats en

maatschappelijke zetel niet op Belgisch grondgebied hebben, kan België slechts een beperkte

fiscale rechtsmacht uitoefenen. Deze niet-inwoners zullen op grond van artikel 228, § 1 WIB

belast worden op hun inkomsten uit in België gelegen bronnen of goederen. In de rechtsleer

wordt de belastingheffing van niet-inwoners op het inkomen verkregen in België, het

‘territorialiteitsbeginsel sensu stricto’ genoemd.28 Ter illustratie van het bronbeginsel wijzen

we hier op de bevoegdheid van de fiscus om belasting te heffen op de resultaten behaald in de

Belgische vaste inrichting van een buitenlandse vennootschap.29 Aldus wordt in de BNI de

Belgische vaste inrichting beschouwd als het noodzakelijke aanknopingspunt tussen de

Belgische resultaten van een buitenlandse vennootschap en België als bronstaat. Dit betekent

evenwel dat krachtens de wet er in beginsel geen belasting kan geheven worden op de

inkomsten die een buitenlandse vennootschap in België behaalt zonder de bemiddeling van

een vaste inrichting, ondanks het feit dat de inkomsten gelokaliseerd kunnen worden in

België.30

27 R. J. JEFFERY, The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International Taxation, Den Haag,

Kluwer Law International, 1999, 48. Met verdere verwijzing naar R. HIGGINS, “The Legal Bases of

Jurisdiction” in (ed.) C.J., Olmstead, The Extraterritorial Application of Laws and Responses Thereto, Oxford,

ESC Publishing, 1984, 6 en F.A. MANN, Studies in International Law, Oxford, Clarendon Press, 1973, 28-29. 28 L. HINNEKENS, “When business grows global, taxes cannot remain local. Quo vadis fiscal principle of

territoriality?” in F. ENGELEN, S. JANSEN en H. VAN ARENDONK (eds.), A Tax Globalist: Essays in

Honour of Maarten J. Ellis, Amsterdam, IBFD Publications, 2005, (282) 287-288. 29 Artikel 228, § 2, 3° WIB. 30 C. VAN BUGGENHOUT, “Aspecten van territorialiteit in het Belgisch belastingrecht” in Liber Amicorum

Prof. em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991, (1093) 1096.

9

1.3 OVEREENKOMSTEN TOT HET VERMIJDEN VAN DUBBELE BELASTING

1.3.1 ALGEMEEN

18. In de meeste nationale belastingstelsels geldt het territorialiteitsprincipe in de twee

betekenissen, zoals hierboven kort besproken. Bijgevolg wordt bijvoorbeeld de vennootschap

met maatschappelijke zetel in de ene staat belast op het wereldinkomen (domiciliebeginsel),

maar zal die vennootschap nog eens belast worden op haar buitenlands inkomen door de

andere staat gezien die inkomsten aldaar hun bron vinden (bronbeginsel). Internationale

dubbele belasting is aldus het onvermijdelijke corrolarium van de uitoefening door staten van

hun belastingbevoegdheid volgens het territorialiteitsbeginsel. Om deze dubbele belasting

tegen te gaan, sluiten staten veelal bilaterale verdragen waarin onderling overeengekomen

wordt de heffingsbevoegdheid van de ene of de andere staat te beperken t.a.v. een bepaald

inkomensbestanddeel. Het weze opgemerkt dat dergelijke dubbelbelastingverdragen niets

afdoen aan de gelijke fiscale soevereiniteit van de staten. Deze gelijkheid blijft gehandhaafd,

zelfs indien de uitoefening van de belastingsoevereiniteit wordt beperkt door een

dubbelbelastingverdrag. In het kader van een dubbelbelastingverdrag beslist een staat immers

vrijwillig om zijn heffingsbevoegdheid te beperken, wat theoretisch gezien enkel een

negatieve uitoefening van zijn fiscale soevereiniteit is.

1.3.2 OESO-MODELVERDRAG

19. De meeste dubbelbelastingverdragen zijn gesloten volgens een door de OESO opgesteld

modelverdrag. 31 Het OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (hierna

‘OESO-Modelverdrag’) wordt geacht de consensus tussen OESO-lidstaten weer te geven over

wat een redelijke verdeling van de heffingsbevoegdheid is. 32 Het OESO-Modelverdrag

omschrijft haar hoofddoel als “[providing] a means of settling on a uniform basis the most

common problems that arise in the field of international juridical double taxation”. 33

Internationale juridische dubbele belasting wordt door het OESO-Modelverdrag gedefinieerd

als “the imposition of comparable taxes in two (or more) States on the same taxpayer in

respect of the same subject matter and for identical periods”.34

31 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014), Introduction, nr. 13-15. 32 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-2016, 91. 33 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014), Introduction, nr. 3. 34 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014), Introduction, nr. 1.

10

20. In de artikelen 6 tot 21 van het OESO-Modelverdrag wordt de heffingsbevoegdheid t.a.v.

de verschillende inkomensbestanddelen toegewezen ofwel exclusief aan de woonstaat, ofwel

bij voorkeur aan de bronstaat, ofwel aan beiden met een beperking voor de bronstaat.35 36

Slechts in het uitzonderlijke geval van overheidsbezoldigingen is er een exclusieve

bevoegdheid voorbehouden aan de bronstaat.37 Zo bepaalt artikel 7 OESO-Modelverdrag dat

ondernemingswinst enkel belastbaar is in de woonstaat van de onderneming, tenzij de

onderneming zijn werkzaamheden uitoefent in een andere staat m.b.v. een vaste inrichting, in

welk geval bij voorkeur de andere staat, als bronstaat, de inrichtingswinsten mag belasten.

Teneinde de dubbele belasting te vermijden die zou voortkomen uit de mogelijkheid voor de

bronstaat dergelijk inkomen ook te belasten, voorziet het OESO-Modelverdrag in de artikelen

23 A en 23 B twee methodes voor het elimineren van dubbele belasting. Enerzijds kan een

staat opteren voor de vrijstellingsmethode (exemption method), welke inhoudt dat de

woonstaat van de belastingplichtige het in het buitenland belastbaar inkomen moet vrijstellen

van belastingheffing.38 In de door België gesloten dubbelbelastingverdragen wordt telkens

bepaald dat België de vrijstellingsmethode hanteert ter vermijding van dubbele belasting.39 40

Verder in dit werkstuk zal blijken dat de interpretatie van de verdragsrechtelijke vrijstelling

voer is voor discussie. Anderzijds kan een staat er ook voor kiezen om het buitenlands

inkomen te integreren in de belastbare basis en een vermindering toe te staan op de

verschuldigde belasting ten bedrage van de belasting geheven in de bronstaat (credit

method).41

21. Het OESO-Modelverdrag bepaalt niets inzake de verrekenbaarheid in de woonstaat van

verliezen geleden in een vaste inrichting in een andere staat. De Commentaar op het OESO-

Modelverdrag stelt ter zake dat “as the solution depends primarily on the domestic laws of the

Contracting States and as the laws of the OECD member countries differ from each other

substantially, no solution can be proposed in the Article itself”. De Commentaar verwijst

aldus naar de internrechtelijke regels van de verdragsstaten en laat het aan hen over om

35 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-2016, 119. 36 Strikt genomen is er geen sprake van een ‘toewijzing van heffingsbevoegdheid’ aan de ene of de andere Staat,

gezien elke Staat in se al heffingsbevoegd is op grond van zijn fiscale soevereiniteit binnen zijn grondgebied. 37 Article 19, 1, a) OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014). 38 Article 23 A, 1 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014). 39 Artikel 22, 2 Belgische Standaardmodel voor Overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting,

ontwerp juni 2010. 40 Circ. nr. AFZ/2004/0053 van 16 januari 2004, Bull.Bel., 2004, 856 e.v., IV, punt 4. 41 Article 23 B, 1, a) OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014).

11

daarover verdere afspraken te maken, indien zij dat nodig achten.42 Ter zake heeft België in

quasi alle dubbelbelastingverdragen een clausule ter vermijding van dubbele

verliesverrekening opgenomen. 43 Men dient zich dus niet louter te beroepen op de

internrechtelijke regels, wil men de mate van verrekenbaarheid van buitenlandse verliezen op

in België belastbare winst kunnen vaststellen.

1.3.3 HIËRARCHIE DER RECHTSNORMEN

22. In het arrest Franco-Suisse Le Ski van 27 mei 1971 44 heeft het Hof van Cassatie

geoordeeld dat “wanneer er een conflict bestaat tussen een internrechtelijke norm en een bij

verdrag bepaalde internationaalrechtelijke norm die rechtstreekse gevolgen heeft in de interne

rechtsorde, de door het verdrag bepaalde regel moet voorgaan, aangezien deze voorrang volgt

uit de aard zelf van het bij verdrag bepaald internationaal recht”. In de circulaire van 16

januari 2004 inzake de doelstelling, toepassing en werking van dubbelbelastingverdragen

heeft de Administratie dit principe van voorrang van de internationaalrechtelijke norm

bevestigd ter zake van dubbelbelastingverdragen.45 Gezien een dubbelbelastingverdrag op

zichzelf rechten en plichten toewijst aan de belastingplichtigen zonder dat er hiervoor

bevestiging van een interne fiscale wetgeving vereist is, hebben de door België gesloten

dubbelbelastingverdragen voorrang ten opzichte van de nationale fiscale wetgeving. In de

rechtsleer betreffende internationale verliesverrekening wordt het Hof van Cassatie echter

verweten zijn eigen doctrine inzake de hiërarchie der rechtsnormen te miskennen.46

1.4 BESLUIT

23. Aldus wordt de soevereiniteit van een staat, en de daarmee gepaard gaande rechtsmacht,

beperkt tot zijn eigen grondgebied. In fiscalibus betekent dit dat de fiscus slechts belasting

kan heffen m.b.t. subjecten en objecten die een voldoende aanknoping vertonen met het

Belgisch grondgebied. Ter zake spreekt men respectievelijk van het territorialiteitsbeginsel als

domiciliebeginsel en als bronbeginsel. De toepassing van deze tweeledige grondslag voor

fiscale rechtsmacht kan in bepaalde omstandigheden leiden tot een internationale dubbele

42 Article 23 A, nr. 44 Commentary on the Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on

Capital (2014). 43 Zie artikel 22, 2, h) van het Belgische Standaardmodel voor Overeenkomsten tot het vermijden van dubbele

belasting. 44 Cass. 27 mei 1971, Arr.Cass. 1971, 959. 45 Circ. nr. AFZ/2004/0053 van 16 januari 2004, Bull.Bel., 2004, 856 e.v., III, punt 1 en 2. 46 Infra, nr. 88.

12

belasting. Derhalve sluiten staten onder elkaar verdragen ter voorkoming van dubbele

belasting die quasi steeds gebaseerd zijn op het OESO-Modelverdrag. In het kader van de

analyse van de Belgische verliesverrekeningsregeling, zal blijken dat het risico op dubbele

belasting en de vrijstelling die dubbelbelastingverdragen voorzien, alomtegenwoordig is.

Later in dit werkstuk zal tevens blijken dat het Europese Hof van Justitie zowel het

territorialiteitsbeginsel as such als de consensus die het OESO-Modelverdrag weerspiegelt,

erkent.47

47 Infra, nr. 38 en 47.

13

HOOFDSTUK 2: INTERNE MARKT VAN DE EU

2.1 BEVOEGDHEIDSVERDELING INZAKE DIRECTE BELASTINGEN

24. De afbakening van de bevoegdheden van de Europese Unie is gebaseerd op het principe

van toewijzing: de Unie handelt enkel binnen de grenzen van de bevoegdheden die haar door

de Lidstaten in de Verdragen zijn toegedeeld. De residuaire bevoegdheden behoren toe aan de

Lidstaten.48 Gezien het aspect van de directe belastingen niet vermeld wordt in de Verdragen

valt het onder de bevoegdheidssfeer van de Lidstaten.49 Zo is het vaste rechtspraak van het

Europese Hof van Justitie dat de Lidstaten bij gebreke van communautaire unificatie-of

harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om de criteria voor de belasting van het inkomen en

het vermogen vast te stellen teneinde, eventueel door het sluiten van overeenkomsten, dubbele

belasting te vermijden.50 In beginsel blijft de belastingsoevereiniteit van de Lidstaten aldus

intact. Ter zake voegt het Hof er evenwel consequent aan toe dat de Lidstaten verplicht zijn de

bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te

oefenen.51 Deze zwarte vlek in het bevoegdheidsspectrum van de Europese Unie is volgens

VAN CROMBRUGGE toe te schrijven aan het democratisch deficiet van de Europese

instellingen om beslissingen te nemen m.b.t. directe belastingen. Directe belastingen zijn

immers een ”instrument van de nationale politiek van de Lidstaten inzake herverdeling van

vermogen en welvaart”.52

25. Gelet op het feit dat directe belastingen as such niet vermeld worden in de Verdragen,

lijken artikelen 114 en 115 VWEU (general harmonization provisions) de enige wettelijke

basis te zijn voor het harmoniseren van de nationale fiscale stelsels inzake directe

belastingen. 53 De drijvende motor van de Europese integratie op gebied van directe

48 Artikel 5, lid 1 en 2 VEU. 49 A. MAITROT DE LA MOTTE, Droit fiscal de l’Union européenne, Brussel, Bruylant, 2012, 3-4; M.

WATHELET, “Direct taxation and EU law: integration or disintegration?”, EC Tax Review, 2004, nr. 1, 2. 50 O.a. HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S, overweging 27. 51 O.a. HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, ECLI:EU:C:1995:271, Wielockx, overweging 16; HvJ 21 september

1999, nr. C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438, Saint-Gobain, overweging 58; HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99,

ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 19; HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763,

Marks & Spencer, overweging 29. 52 S. VAN CROMBRUGGE, “Het wezen en de ontwikkeling van het Europees fiscaal recht” in S. VAN

CROMBRUGGE (ed.), Actuele fiscale thema’s 2008, Kalmthout, Biblo, 2009, (11) 22. 53 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 35-36.

14

belastingen is echter het Hof van Justitie en zijn rechtspraak inzake de strijdigheid van

nationale fiscale bepalingen met de fundamentele vrijheden. 54 Hieronder worden

respectievelijk zowel de ‘positieve integratie’ als de ‘negatieve integratie’ kort besproken.

2.1.1 POSITIEVE INTEGRATIE

26. Op grond van de artikelen 114 en 115 VWEU kunnen de bevoegde EU-instellingen

wetgeving en andere positieve maatregelen uitvaardigen “voor de verwezenlijking van de

doeleinden van artikel 26 VWEU” (facere). Deze algemene bepalingen inzake approximation

of laws zijn aldus geschikt ter verantwoording van een wetgevend optreden voor de

harmonisatie van de fiscale stelsels van de Lidstaten met het oog op het verwezenlijken van de

interne markt. Het wetgevend optreden ter zake is tot op heden echter miniem en beperkt zich

tot vijf richtlijnen aangaande directe belastingen: de richtlijn Wederzijdse Bijstand 55 , de

Moeder-Dochterrichtlijn 56 , de Fusierichtlijn 57 , de Interest-Royaltyrichtlijn 58 en de

Spaarrichtlijn59. Enerzijds is de reden hiervoor te vinden in de weigerachtige houding van de

Lidstaten om hun soevereiniteit inzake directe belastingen (gedeeltelijk) op te geven. 60

Anderzijds geldt de gekwalificeerde meerderheid die artikel 114, lid 1 VWEU vooropstelt,

niet m.b.t. fiscale bepalingen en moet men noodzakelijk een beroep doen op artikel 115

VWEU dat evenwel unanimiteit vereist.61

27. In dit verband wijzen we erop dat de Commissie in de jaren negentig een belangrijk

voorstel voor een richtlijn aangaande grensoverschrijdende verliesverrekening van vaste

54 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1041 e.v. 55 Richtlijn 77/799/EEG 19 december 1977 van de Raad betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde

autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen en heffingen op verzekeringspremies, Pb.L.

27 december 1977, afl. 336, 15-20. 56 Richtlijn 90/435/EEG 23 juli 1990 van de Raad betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor

moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid- Staten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225,

6-9. 57 Richtlijn 90/434/EEG 23 juli 1990 van de Raad betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor

fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot

vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een

SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 1-5. 58 Richtlĳn 2003/49/EG 3 juni 2003 van de Raad betreffende een gemeenschappelĳke belastingregeling inzake

uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten, Pb.L. 26 juni

2003, afl. 157, 49-54. 59 Richtlijn 2003/48/EG 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit spaargelden in de vorm van

rentebetaling, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48. 60 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 37. 61 M. WATHELET, “Direct taxation and EU law: integration or disintegration?”, EC Tax Review, 2004, nr. 1, 1.

15

inrichtingen en dochterondernemingen lanceerde. 62 Door een gebrek aan succes werd dit

voorstel echter een decennium later ingetrokken.63

2.1.2 NEGATIEVE INTEGRATIE

28. Zoals hieronder duidelijk zal worden aangegeven, speelt de rechtspraak van het Hof van

Justitie een prominente rol in de ontwikkeling van de Europese integratie op het gebied van

directe belastingen.64 De Lidstaten zijn immers verplicht de bij hen verbleven bevoegdheden

in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen. In casu neemt het Hof

derhalve een reactieve houding aan en veroordeelt de Lidstaten wegens het handhaven van

nationale fiscale bepalingen die in strijd zijn met de fundamentele vrijheden. “If there is

integration [through the case law of the ECJ], it is only negative by abolition of incompatible

systems without any construction of an acceptable alternative”. 65 M.a.w. mogen de EU-

instellingen de belastingsoevereiniteit van de Lidstaten niet aantasten, tenzij het Hof van

Justitie besluit tot een uitoefening ervan die de verdragsvrijheden schendt. Derhalve bestaat er

voor de Lidstaten geen verplichting om te harmoniseren op het gebied van directe belastingen.

Meer precies bestaat er wel een verplichting zich te onthouden van het aannemen van

wetgeving inzake directe belastingen die “een rechtstreekse of onrechtstreekse discriminatie

op grond van nationaliteit, of een belemmering van een bij het Verdrag gegarandeerde

fundamentele vrijheid opleveren” (non facere).66

29. In dit verband wordt er op gewezen dat, wegens de beperkte Europese regelgeving inzake

directe belastingen, het Hof van Justitie zich zelden dient uit te spreken over de implementatie

ervan in de nationale rechtsordes. Het Hof doet evenmin uitspraak over de interpretatie van

nationaal fiscaal recht en dubbelbelastingverdragen as such.67 68 Bijgevolg zal het voor het

62 Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in rekening brengen door

ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten gevestigde vaste inrichtingen en

dochterondernemingen, 6 december 1990, COM(1990)595 definitief, Pb.L. 28 februari 1991, afl. 53, 30-34. 63 Mededeling van de Commissie van 11 december 2001 inzake de intrekking van voorstellen van de Commissie

die niet meer actueel zijn, COM(2001)763 definitief, 24. 64 PEETERS spreekt ter zake van een ‘pseudo-wetgevende’ rol van het Hof (B. PEETERS (ed.), Europees

belastingrecht, Gent, Larcier, 2005, 68). 65 M. WATHELET, “Direct taxation and EU law: integration or disintegration?”, EC Tax Review, 2004, nr. 1, 3. 66 Ibid., 2 waarin wordt verwezen naar HvJ 12 december 2002, nr. C-385/00, ECLI:EU:C:2002:750, De Groot,

overweging 115. 67 Artikel 19, lid 1 VEU; artikel 267 VWEU; HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696,

AMID, overweging 18 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

16

Hof voornamelijk gaan over de botsing tussen de algemene verdragsvrijheden enerzijds, en de

technische, niet-geharmoniseerde nationale belastingregels anderzijds. Het verwondert dan

ook niet dat, bij de pogingen van het Hof om de naar hun aard totaal verschillende

rechtsregels te verzoenen, men het gevoel krijgt dat de arresten van het Hof soms met

nattevingerwerk tot stand zijn gekomen.69 WATTEL stelt ter zake dat “this extreme difference

in abstraction level of the two bodies of law having to cohabit, and the fact that the Court is

competent to interpret EU law, but not competent to interpret national or bilateral tax law,

makes the (negative) integration of direct taxes complex and chaotic”.70 Bij de gedetailleerde

bespreking van de rechtspraak van het Hof verder in dit werkstuk wordt deze kritiek

geïllustreerd.

2.2 VRIJHEID VAN VESTIGING

30. Zoals in de inleiding bij deel I reeds werd aangegeven, wordt de interne markt van de EU

gekenmerkt door het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal.71 De vrijheid

van vestiging ressorteert, samen met het vrij verkeer van werknemers, onder de noemer van

het vrij verkeer van personen.72 In het arrest Reyners heeft het Hof beslist dat de artikelen 49

en 54 VWEU inzake de vrijheid van vestiging directe werking hebben in de nationale

rechtsordes van de Lidstaten. 73 Toegepast in een fiscale context betekent dit dat een

belastingplichtige zich kan beroepen op de artikelen 49 en 54 VWEU voor de nationale

rechtbanken, in het geval hij zijn vrijheid van vestiging beperkt acht door een nationale fiscale

regel. Desgevallend kan de nationale rechter dan een prejudiciële vraag stellen aan het

Europese Hof van Justitie m.b.t. de uitlegging van de artikelen 49 en 54 VWEU t.a.v. de

litigieuze fiscale regel. In het kader van de rechtspraak van het Hof m.b.t. de verenigbaarheid

van nationale verliesverrekeningsregelingen met het Europees recht, is de exclusieve rol van

68 Voor een verdere bespreking inzake de interpretatievrijheid van het Hof van Justitie van de EU verwijzen we

naar W. VAN GERVEN en J. WOUTERS, “De rechtspraak van het Hof van Justitie inzake directe belastingen:

een olifant in de porseleinkast”, TFR 1995, nr. 131, 1-5. 69 J. AVERY JONES, “Carry on discriminating”, European Taxation 1996, nr. 2, 46. 70 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 37. 71 Artikel 26, lid 2 VWEU. 72 P. CRAIG en G. DE BURCA, EU Law – Text, Cases, and Materials (sixth edition), Oxford University Press,

Oxford, 2015, 794. 73 HvJ 21 juni 1974, nr. C-2/74, ECLI:EU:C:1974:68, Reyners, overwegingen 23-32.

17

de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging onbetwist. Derhalve lijkt het ons

nuttig het principe van de vestigingsvrijheid hieronder kort te verduidelijken.

31. Luidens artikel 49 VWEU zijn alle beperkingen van de vrijheid van vestiging voor

onderdanen van een Lidstaat op het grondgebied van een andere Lidstaat verboden. Dit

verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van

agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een Lidstaat die op

het grondgebied van een Lidstaat zijn gevestigd. In de rechtspraak van het Hof werd

verduidelijkt dat het begrip ‘vestiging’ impliceert dat er daadwerkelijk een economische

activiteit wordt uitgeoefend door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in

een andere Lidstaat.74 In het kader van de vrijheid van vestiging stelt het eerste lid van artikel

54 VWEU ‘vennootschappen’75 gelijk met natuurlijke personen die onderdanen zijn van de

Lidstaten, op voorwaarde dat deze zijn opgericht in overeenstemming met de wetgeving van

een Lidstaat en dat ze hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de

Europese Unie hebben.

32. Artikel 49 bevat aldus een primair recht van vestiging, i.e. het recht van eerste vestiging

op het grondgebied van een Lidstaat, en een secundair recht van vestiging, i.e. het recht om

inrichtingen van de primaire vestiging op te richten in een andere Lidstaat. Het

gemeenschapsrecht kent tot op heden geen primaire vestigingsvrijheid toe aan

vennootschappen.76 Dit zou betekenen dat een Lidstaat in principe de emigratie van een naar

zijn recht opgerichte vennootschap kan verbieden, dan wel aan voorwaarden (bv. een

voorafgaande ontbinding en liquidatie) onderwerpen. Deze wurggreep van de Lidstaat van

herkomst werd ondertussen door het Hof genuanceerd in de zin dat vennootschappen te allen

tijde de mogelijkheid hebben om hun werkelijke zetel met behoud van rechtspersoonlijkheid

74 HvJ 25 juli 1991, nr. C-221/89, ECLI:EU:C:1991:320, Factortame, overweging 20. 75 Volgens het tweede lid van artikel 54 VWEU worden onder ‘vennootschappen’ verstaan “maatschappen naar

burgerlijk recht of handelsrecht, de coöperatieve verenigingen of vennootschappen daaronder begrepen, en de

overige rechtspersonen naar publiek- of privaatrecht, met uitzondering van vennootschappen welke geen winst

beogen”. 76 HvJ 27 september 1988, nr. C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Daily Mail, overwegingen 24 en 25; Zie J.

STUYCK, “Zetelverplaatsing en vrije vestiging van vennootschappen in de EEG”, TRV 1989, nr. 1, 203 (noot

onder het arrest Daily Mail).

18

van de ene naar de andere Lidstaat te verplaatsen.77 In de rechtsleer wordt dan ook besloten

dat vennootschappen aan de vestigingsvrijheid een principieel recht ontlenen op

grensoverschrijdende zetelverplaatsing, dat kan worden ingeroepen tegen de Lidstaat van

herkomst en tegen de Lidstaat van ontvangst.78

2.3 DISCRIMINATIEVERBOD INZAKE DIRECTE BELASTINGEN

33. Artikel 18 VWEU bepaalt dat “binnen de werkingssfeer van dit Verdrag en onverminderd

de bijzondere bepalingen daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit

verboden is”. Gelet op de bewoordingen ervan, fungeert deze bepaling als algemeen verbod

(lex generalis) dat slechts ter sprake komt voor zover het Verdrag geen specifieke

verbodsbepalingen van discriminatie op grond van nationaliteit (lex specialis) heeft

voorzien.79 80 Zoals hierboven al werd aangegeven, bevat artikel 49 VWEU een specifiek

verbod van discriminatie op grond van nationaliteit. Aldus drukt het Hof via de weg van het

discriminatieverbod haar stempel op de fiscale rechtsordes van de Lidstaten.

34. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie ontstaat er een discriminatie wanneer

verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel

wordt toegepast op verschillende situaties.81 Verder maakt het Hof een onderscheid tussen

discriminatoire maatregelen van openlijke aard (‘directe discriminatie’) en van verdoken aard

(‘indirecte discriminatie’).82 Ter zake heeft het Hof haar beoordelingsbevoegdheid uitgebreid

en ook niet-discriminatoire belemmeringen verboden geacht met de vrijheid van vestiging.

Beide mogelijkheden worden hieronder kort besproken.

77 HvJ 12 juli 2012, nr. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440, Vale. Zie A. VAN HOE, “We zijn er bijna, maar nog

niet helemaal: grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen na Vale”, TRV 2013, nr. 6, 539-552 en K.

MARESCEAU, “De grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen binnen de Europese Unie na de

arresten Cartesio en Vale”, TBH 2013, nr. 4, 231-255. 78 S. VAN CROMBRUGGE, Europees Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2014-2015, 222. 79 B. PEETERS (ed.), Europees belastingrecht, Gent, Larcier, 2005, 87. 80 K. LENAERTS en L. BERNARDEAU, “L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers droit

européen 2007, nr. 1, 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie. 81 O.a. HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, ECLI:EU:C:1995:271, Wielockx, overweging 17; HvJ 14 september

1999, nr. C-391/97, ECLI:EU:C:1999:409, Geschwind, overweging 21; HvJ 19 november 2015, nr. C-632/13,

ECLI:EU:C:2015:765, overweging 30. 82 O.a. HvJ 14 februari 1995, nr. C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, Schumacker, overweging 26; HvJ 18 maart

2010, nr. C-440/08, EU:C:2010:148, Gielen, overweging 37; HvJ 19 november 2015, nr. C-632/13,

ECLI:EU:C:2015:765, overweging 29.

19

2.3.1 DIRECTE OF INDIRECTE DISCRIMINATIE

35. Een directe discriminatie wordt gedefinieerd als een discriminatie welke, de jure,

gebaseerd is op het criterium van nationaliteit. “Elle [la discrimination directe] est

consécutivement prohibée par le droit de l’Union européenne dès lors qu’elle dissuade ou

empêche les contribuables étrangers d’exercer leurs libertés de circulation et de s’établir dans

l’État qui les traite moins favorablement que ses nationaux, d’y migrer ou d’y transiter, d’y

vendre des services ou d’y placer des capitaux”.83 Het Hof van Justitie zal echter zelden

besluiten dat een nationale belastingregel formeel een discriminatie op grond van nationaliteit

in het leven roept. Gezien de Lidstaten het territorialiteitsprincipe vooropstellen inzake directe

fiscaliteit is de belastingbevoegdheid immers afhankelijk van de fiscale woonplaats, ongeacht

de nationaliteit van de betrokken belastingplichtige. 84 Derhalve zal deze vorm van

discriminatie verder niet meer in beschouwing worden genomen.

36. Volgens vaste rechtspraak van het Hof, verbieden de regels inzake gelijke behandeling

niet alleen de openlijke discriminaties op grond van nationaliteit, maar ook alle verkapte

vormen van discriminatie. Verkapte of indirecte discriminatie kan omschreven worden als

zijnde een discriminatie die door toepassing van andere onderscheidingscriteria dan

nationaliteit, de facto, tot hetzelfde resultaat leidt.85

37. Strikt genomen zou aldus de klassieke onderverdeling in de nationale belastingstelsels van

de Lidstaten tussen inwoners en niet-inwoners en de respectievelijke fiscale regimes,

aanleiding kunnen geven tot indirecte discriminaties. Derhalve erkende het Hof in het arrest

Schumacker dat inzake directe belastingen, de situatie van inwoners en van niet-inwoners in

het algemeen niet vergelijkbaar is. Wanneer een Lidstaat een niet-inwoner niet in aanmerking

brengt voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan de inwoner wel verleent, dan is dat in de

regel niet discriminerend, aangezien deze twee categorieën belastingplichtigen zich niet in een

objectief vergelijkbare situatie bevinden.86

83 A. MAITROT DE LA MOTTE, Droit fiscal de l’Union européenne, Brussel, Bruylant, 2012, 180. 84 Supra, nr. 16. 85 K. LENAERTS en L. BERNARDEAU, “L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers droit

européen 2007, nr. 1, 35-36 en de aldaar aangehaalde rechtspraak van het Hof van Justitie. 86 HvJ 14 februari 1995, nr. C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, Schumacker, overwegingen 31 en 34.

20

38. Daarentegen heeft het Hof wel het territorialiteitsbeginsel uitdrukkelijk aanvaard als

verenigbaar met het gemeenschapsrecht.87 Ter zake van verliesverrekening bepaalde het Hof

in het arrest Marks & Spencer dat de Lidstaat van vestiging van de moedervennootschap, door

de binnenlandse vennootschappen over hun wereldwijde winst en de buitenlandse

vennootschappen alleen over de winst uit hun bedrijvigheid in die Lidstaat te belasten, handelt

in overeenstemming met het in het internationaal fiscaal recht vastgelegde en in het

gemeenschapsrecht erkende territorialiteitsbeginsel.88

2.3.2 BELEMMERING

39. A.d.h.v. een teleologische interpretatie, heeft het Hof in de jaren negentig het idee

ontwikkeld dat de fundamentele verdragsvrijheden niet alleen een discriminatieverbod, maar

ook een verbod van niet-discriminatoire belemmeringen inhielden.89 Zo bepaalde het Hof in

het Gebhard arrest dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van vestiging

verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een verboden beperking moeten

worden beschouwd.90

40. Indien van een nationale regel van de Lidstaat van ontvangst of de Lidstaat van herkomst

een ontmoedigend effect uitgaat voor al wie gebruik wil maken van het recht op vrij verkeer,

beschouwt het Hof deze regel als een belemmering. Dit ongeacht het feit dat de regel zonder

(rechtstreeks of onrechtstreeks) onderscheid naar nationaliteit toepasselijk is. 91 Het Hof

beperkt de draagwijdte van het ruime begrip ‘belemmering’ evenwel in de zin dat loutere

dispariteiten tussen nationale regels, en de dubbele belasting die hierdoor kan ontstaan, niet

noodzakelijk resulteren in een belemmering in het kader van de verdragsvrijheden.92

87 S. VAN CROMBRUGGE, “Het wezen en de ontwikkeling van het Europees fiscaal recht” in S. VAN

CROMBRUGGE (ed.), Actuele fiscale thema’s 2008, Kalmthout, Biblo, 2009, (11) 30 en de aldaar aangehaalde

overwegingen van het arrest Futura Participations (HvJ 15 mei 1997, nr. C-250/95, ECLI:EU:C:1997:239). 88 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 39. 89 K. LENAERTS en L. BERNARDEAU, “L’encadrement communautaire de la fiscalité directe”, Cahiers droit

européen 2007, nr. 1, 44. 90 HvJ 30 november 1995, nr. C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411, Gebhard, overweging 37; HvJ 5 oktober 2004, nr.

C-442/02, ECLI:EU:C:2004:586, CaixaBank France, overweging 11; Voor een fiscale illustratie wordt

verwezen naar HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH, overweging 28

en HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 30. 91 E. SCHOONVLIET, “Velasquez: Europees licht aan het einde van de lijdensweg?”, TFR 2000, nr. 173, 9. 92 O.a. HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell; HvJ 12 februari 2009, nr. C-

67/08, ECLI:EU:C:2009:92, Block; HvJ 16 juli 2009, nr. C-128/08, ECLI:EU:C:2009:471, Damseaux.

21

41. Gelet op bovenstaande beschrijving van niet-discriminatoire belemmeringen, zou iedere

nationale fiscale bepaling aangemerkt kunnen worden als een verboden belemmering. Iedere

belasting is immers naar zijn aard geschikt om de economische activiteit die ze onderwerpt, te

belemmeren of minder aantrekkelijk te maken. Het is echter aannemelijk dat de opstellers van

de Europese Verdragen nooit de bedoeling hebben gehad dergelijke arbitraire bevoegdheid

aan het Hof te geven inzake directe belastingen, hetgeen een prerogatief is van de Lidstaten.

42. Om de erosie van de nationale belastingstelsels als gevolg van freedom-riding93 van het

Hof tegen te gaan, was het beginsel van de rule of reason dan ook in de eerste plaats van

toepassing op niet-discriminatoire belemmeringen. Ter zake van nationale

verliesverrekeningsregels besluit het Hof veelal dat een dergelijke regeling een belemmering

van de vrijheid van vestiging inhoudt, die ze echter even vaak gerechtvaardigd acht op grond

van dwingende redenen van algemeen belang.

2.3.3 RULE OF REASON

43. Aldus is de rule of reason een noodzakelijk complement bij de toepassing van de

verdragsvrijheden in het kader van de ruime interpretatie door het Hof gegeven aan het

discriminatieverbod. De rule of reason laat het Hof toe een afweging te maken tussen het

gemeenschapsbelang en het nationaal belang van de Lidstaten in die materies waar nog een

belangrijke soevereiniteit bestaat van de Lidstaten.94 Krachtens dit jurisprudentieel principe is

een belemmering van het vrije verkeer gerechtvaardigd op grond van een dwingende reden

van nationaal openbaar belang mits geschiktheid en proportionaliteit van de afwijking.95 96

44. Volgens het Hof moet een nationale regel aan vier voorwaarden voldoen om

gerechtvaardigd te zijn: de regel moet zonder discriminatie worden toegepast

(‘belemmering’), zijn rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang,

geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en niet verder

93 B. PEETERS, Europees belastingrecht, Gent, Larcier, 2005, 71. 94 E. SCHOONVLIET, “Velasquez: Europees licht aan het einde van de lijdensweg?”, TFR 2000, nr. 173, 12. 95 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1120. 96 Het principe van de rule of reason werd voor het eerst toegepast in de rechtspraak inzake het vrij verkeer van

goederen (HvJ 20 februari 1979, nr. C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Cassis de Dijon).

22

gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.97 Het Hof is evenwel ook bereid om dit

‘genuanceerd rechterlijk toetsingsapparaat’ 98 te gebruiken in geval van een indirecte

discriminatie in het kader van directe belastingen.99 In de rechtsleer wordt terecht gesteld dat

de eerste voorwaarde van de Gebhard test verdwenen is ter zake van directe belastingen.100

Derhalve wordt bij de analyse van de arresten in deel 2 de nadruk gelegd op het al dan niet

gerechtvaardigd karakter van een discriminatoire of belemmerende regel, eerder dan de

beoordeling of een regel juist gekwalificeerd werd.101

45. Verder in dit werkstuk wordt ingegaan op de verschillende dwingende redenen van

algemeen belang die worden aangenomen als rechtvaardigingsgronden in de rechtspraak van

het Hof inzake de internationale verliesverrekening. 102 103 In het meest recente arrest

betreffende de verrekening van verliezen geleden in een buitenlandse vaste inrichting

aanvaardde het Hof drie rechtvaardigingsgronden: handhaving van een evenwichtige

verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de Lidstaten, het waarborgen van de samenhang

van de belastingregeling en het voorkomen van belastingontduiking.104

2.4 BESLUIT

46. Gezien de Europese Unie in beginsel geen wetgevende bevoegdheden heeft inzake directe

belastingen, is het Hof van Justitie de spreekwoordelijke motor die de Europese integratie op

dit gebied draaiende houdt. Het is de taak van het Hof om via de weg van het

97 HvJ 30 november 1995, nr. C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411, Gebhard, overweging 37; ter zake van directe

belastingen wordt verwezen naar de formulering in o.a. HvJ 12 december 2002, nr. C-324/00,

ECLI:EU:C:2002:749, Lankhorst-Hohorst, overweging 33. 98 J. WOUTERS, “Directe belastingen in de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie: thema en variaties”,

TRV 1994, nr. 1, 37-38. 99 S. VAN CROMBRUGGE, “Het wezen en de ontwikkeling van het Europees fiscaal recht” in S. VAN

CROMBRUGGE (ed.), Actuele fiscale thema’s 2008, Kalmthout, Biblo, 2009, (11) 32-33; B.J.M. TERRA en

P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, 85 en

de aldaar aangehaalde rechtspraak. 100 W. HASLEHNER, “’Avoir Fiscal’ and Its Legacy after Thirty Years of Direct Tax Jurisprudence of the Court

of Justice, Intertax 2016, nr. 5, 387. 101 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 85 en de aldaar aangehaalde rechtspraak ter illustratie van deze inconsistentie. 102 Infra, nr. 149. 103 Voor een algemeen overzicht van de rechtvaardigingsgronden in het kader van directe belastingen wordt

verwezen naar A. CORDEWENER, G. KOFLER, S. VAN THIEL, “The Clash Between European Freedoms

and National Direct Tax Law: Public Interest Defences Available to the Member States”, Common Market Law

Review 2009, nr. 6, 1951-2000. 104 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015:829, Timac Agro Deutschland, overwegingen 34, 39

en 42.

23

discriminatieverbod nationale fiscale bepalingen te toetsen op hun verenigbaarheid met de

fundamentele vrijheden. Ter zake antwoordt het Hof op prejudiciële vragen van de nationale

rechters van de Lidstaten aangaande de verenigbaarheid van een fiscale bepaling met de

verdragsvrijheden. Een nationale belastingregel is immers strijdig met het Europees recht

indien ze een (indirecte) discriminatie of een belemmering in het leven roept, die niet kan

gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang (rule of reason). In het

volgende deel van dit werkstuk zal blijken dat de impact van het Hof inzake internationale

verliesverrekening niet te onderschatten is. In dit verband bestaat er reeds een amalgaam aan

rechtspraak van het Hof waarin nationale verliesverrekeningsregels strijdig worden bevonden

met de vrijheid van vestiging. Niettemin kampt de rechtspraak soms met inhoudelijke

beperkingen, daar het de technische benadering mist die een nationale fiscale regeling

betaamt.

24

HOOFDSTUK 3: SUBJECTION TO TAX CRITERIUM

47. Uit de vorige hoofdstukken is duidelijk geworden dat het Europees fiscaal landschap

verdeeld is in 28 aparte vakjes waarbinnen telkens een Lidstaat soeverein zijn fiscale

rechtsmacht uitoefent. Aan de belastingsoevereiniteit van de Lidstaten, als afgeleide van de

staatssoevereiniteit, wordt immers niet geraakt in de Verdragen. Desondanks de Europese

Unie geen wetgevende bevoegdheid heeft inzake directe belastingen, zal de integratie van de

nationale belastingstelsels van de Lidstaten bewerkstelligd worden door de rechtspraak van

het Hof van Justitie. Het Hof herhaalt dikwijls dat de Lidstaten bij gebreke van

Unierechtelijke harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door het sluiten van

overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun belastingbevoegdheid

vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen.105 In dit verband heeft het

Hof reeds vastgesteld dat het met het oog op de verdeling van de heffingsbevoegdheid niet

onredelijk is dat de Lidstaten zich laten leiden door de internationale praktijk en met name de

door de OESO opgestelde modelverdragen.106 Ter zake voegt het Hof er evenwel consequent

aan toe dat de Lidstaten verplicht zijn de bij hen verbleven bevoegdheden in overeenstemming

met het gemeenschapsrecht uit te oefenen. 107 Aldus bestaat er voor de Lidstaten een

verplichting zich te onthouden van het aannemen van wetgeving inzake directe belastingen

die een rechtstreekse of onrechtstreekse discriminatie op grond van nationaliteit, of een

belemmering van de fundamentele vrijheden oplevert.

48. Het in overeenstemming brengen van de belangrijke internationaal fiscaalrechtelijke

principes, opgetekend in de OESO-Modelverdragen en algemeen erkend in de Lidstaten, en

het gemeenschapsrecht is echter een moeilijke, zo niet onmogelijke opgave. Het principe in

het internationaal fiscaal recht dat aan de basis ligt van de OESO-Modelverdragen, is het

onderscheid tussen inwoners en niet-inwoners. Inwoners van een Lidstaat worden aldaar

belast op al hun inkomsten, waar ook ter wereld behaald. Niet-inwoners worden slechts belast

op de inkomsten die gegenereerd worden op het grondgebied van een Lidstaat. Volgens het

internationaal fiscaal recht is aldus de situatie van een belastingplichtige die binnen één fiscale

105 O.a. HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S, overweging 27. 106 HvJ 12 mei 1998, nr. C-336/96, ECLI:EU:C:1998:221, Gilly, overweging 31; HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06,

EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 22. 107 O.a. HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, ECLI:EU:C:1995:271, Wielockx, overweging 16; HvJ 21 september

1999, nr. C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438, Saint-Gobain, overweging 58; HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99,

ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 19; HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763,

Marks & Spencer, overweging 29.

25

jurisdictie blijft en de situatie van een belastingplichtige die een fiscale jurisdictie verlaat,

onvergelijkbaar. Het Unierecht daarentegen, beschouwt de verschillende behandeling van een

niet-inwoner in beginsel als een verboden discriminatie. In de interne markt zou de

verplaatsing van de ene naar de andere Lidstaat immers geen andere gevolgen mogen hebben

voor de belastingplichtige, dan de gevolgen van het uitoefenen van activiteiten in één Lidstaat.

49. Als gulden middenweg stelt WATTEL derhalve voor dat de verenigbaarheid van een

nationale belastingregel met de fundamentele vrijheden consequent door het Hof moet

benaderd worden op grond van het onderscheid dat ze in het leven roept tussen de

grensoverschrijdende en de vergelijkbare binnenlandse situatie, waarbij de vergelijkbaarheid

afhangt van het subjection to tax criterium. 108 Dit betekent dat een Lidstaat haar

belastingbevoegdheid niet verschillend mag uitoefenen t.a.v. binnenlandse en buitenlandse

vennootschappen m.b.t. een inkomensbestanddeel welk onderworpen is aan belasting voor

zowel inwoners als niet-inwoners. “The comparability test is thus applied within the scope of

taxation to which both residents and non-residents are subjected”. Hetzelfde geldt voor de

behandeling van domestic-source income en foreign-source income. Indien het buitenlands

inkomen is opgenomen in de belastbare basis mag de woonstaat dit bestanddeel niet

ongunstiger behandelen dan het binnenlandse inkomen, tenzij er een rechtvaardiging bestaat.

50. Daarom is de basisredenering van het Hof in Schumacker, waarin het stelt dat de situatie

van inwoners en van niet-inwoners in beginsel niet vergelijkbaar is, moeilijk te begrijpen.

Hun situaties zijn immers duidelijk vergelijkbaar in zoverre beide categorieën onderworpen

zijn aan dezelfde belasting m.b.t. hetzelfde inkomensbestanddeel.109 Daarentegen oordeelde

het Hof in het arrest Royal Bank of Schotland bijvoorbeeld terecht dat t.a.v. van de vaststelling

van de belastbare grondslag, geen objectief verschil bestaat tussen een Griekse vennootschap

en een Griekse vaste inrichting van een Britse vennootschap. 110 111 Beiden worden in

108 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 892. 109 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the

Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside

European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 828-829. 110 HvJ 29 april 1999, nr. C-311/97, ECLI:EU:C:1999:216, Royal Bank of Schotland. 111 L. HINNEKENS, “Synthese van de rechtspraak van het Europees Hof inzake het fiscale discriminatieverbod

en zijn algemeen toetsingskader” in B. PEETERS (ed.), Mijlpaalarresten: De arresten van het Europees Hof van

Justitie inzake directe belastingen, Kalmthout, Biblo, 2000, (239) 254-256.

26

Griekenland immers belast op hun Griekse winst. In deze hypothese maakt ieder verschil in

behandeling principieel een onder het Europees recht verboden discriminatie uit, welke

eventueel kan gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang.112

51. T.a.v. verliesverrekening oordeelde het Hof dat de situatie van een binnenlandse inrichting

en een buitenlandse inrichting niet vergelijkbaar is, daar de winst van de eerste belast wordt in

de woonstaat, en de winst van de andere aldaar vrijgesteld wordt. Deze basisopvatting

indachtig, zullen de pijnpunten van de Belgische verliesverrekeningsregeling beoordeeld

worden in het licht van de vrijheid van vestiging.

52. Aldus is de aanmerking van een inkomensbestanddeel als belastbaar (keuze van

aanknopingsfactoren met het grondgebied) en van een persoon als belastingplichtige, het

voorwerp van de belastingsoevereiniteit van de Lidstaat. De al dan niet discriminatoire of

belemmerende uitoefening van deze bevoegdheid is evenwel onderworpen aan de beoordeling

van het Hof. 113 In deze interpretatie zou het Hof tegelijk respect hebben voor de

belastingsoevereiniteit van de Lidstaten en het discriminatieverbod binnen de interne markt.

112 A. MAITROT DE LA MOTTE, Droit fiscal de l’Union européenne, Brussel, Bruylant, 2012, 182. 113 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 892. In dezelfde zin, zie F. VANISTENDAEL, “The ECJ at the Crossroads: Balancing Tax

Sovereignty against the Imperatives of the Single Market”, European Taxation 2006, nr. 9, 418 en D. WEBER,

“In Search of a (New) Equilibrium Between Tax Sovereignty and the Freedom of Movement Within the EC”,

Intertax 2006, nr. 12, 586.

27

DEEL II

53. In het tweede deel van deze masterproef wordt het theoretisch overzicht dat hierboven

geschetst is, praktisch ingevuld ter zake van de verliesverrekening van vaste inrichtingen.

54. In het eerste hoofdstuk wordt de Belgische regeling van verliesverrekening gedetailleerd

behandeld. In de inleiding werd al aangegeven dat België soeverein heeft beslist het

groepsfenomeen niet te erkennen. Ipso facto bestaat er dan ook geen wettelijke regeling die de

verrekening van verliezen geleden in intra-Europese dochtervennootschappen op de winst van

een Belgische moedervennootschap vorm geeft. Derhalve voorziet het wetboek van

Inkomstenbelastingen enkel in een regeling van verliesverrekening van vaste inrichtingen.

Deze wettelijke regeling wordt in de eerste plaats artikelsgewijs besproken. Vervolgens gaan

we in op drie concrete problemen die zich voordoen in de context van een internationale

verliesverrekening en hun antwoord in de Belgische wet.

55. In het tweede hoofdstuk wordt de rechtspraak van het Hof van Justitie inzake

verliesverrekening besproken. Daar de meerderheid van de Lidstaten het principe van fiscale

consolidatie erkent, is de rechtspraak van het Hof inzake de verliesverrekening binnen

multinationale groepen navenant. Hierboven werd er reeds op gewezen dat de rechtspraak van

het Hof inzake de verenigbaarheid van nationale verliesverrekeningsregels met de

fundamentele verdragsvrijheden, zich uitsluitend concentreert rond de vrijheid van vestiging

in artikel 49 en 54 VWEU. Tegen deze achtergrond zullen de drie concrete problemen en hun

antwoord in de Belgische regeling getoetst worden op de verenigbaarheid met het Europees

recht.

56. Door de focus te leggen op de praktische benadering van de artikelen in het WIB a.d.h.v.

drie probleemstellingen, wil dit werkstuk in navolging van het arrest AMID van het Hof van

Justitie een verdere beoordeling maken van de verenigbaarheid van de Belgische

verliesverrekeningsregels met de vrijheid van vestiging.

57. Ten slotte besluiten we in het derde hoofdstuk met een voorstel van de Belgische

verliesverrekeningsregeling de lege ferenda in het licht van de vrijheid van vestiging.

28

HOOFDSTUK 1: BELGISCHE REGELS INZAKE VERLIESVERREKENING

VAN VASTE INRICHTINGEN

58. Voor een goed begrip van de complexiteit van (grensoverschrijdende) verliesverrekening

van vaste inrichtingen, is het aangewezen even terug te schakelen naar enkele fundamentele

principes en begrippen uit het stelsel van de Belgische vennootschapsbelasting. Daarom

worden eerst enkele begrippen in herinnering gebracht vooraleer de verliesverrekeningsregels

artikelsgewijs worden besproken. Vervolgens worden drie concrete pijnpunten van de

Belgische regeling inzake verliesverrekening behandeld: “verdamping” van verliezen, dubbele

verliesverrekening en ‘definitieve verliezen’ na zetelverplaatsing. Dit noemen we hier de

problematische triptiek inzake de verliesverrekening.

59. Ten slotte wijzen we de lezer er nogmaals op dat het onderzoek van dit werkstuk beperkt

is tot Europeesrechtelijke vragen m.b.t. de Belgische verliesverrekeningsregeling van vaste

inrichtingen. Zoals in de inleiding reeds werd aangegeven, wordt telkens uitgegaan van de

hypothese van een vennootschap die belastingplichtig is in België en verliezen wil

verrekenen. Deze verliezen kunnen ofwel afkomstig zijn van de hoofdvestiging zelf, ofwel

afkomstig zijn van (al dan niet in het buitenland gelegen) vaste inrichtingen. In het kader van

de verliesverrekening is het echter van belang of buitenlandse inrichtingen gelegen zijn in

landen waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten (in casu alle Lidstaten van

de EU114) of niet. Voor een goed begrip van de Belgische regeling rond verliesverrekening

worden daarom ook verliezen afkomstig uit landen waarmee België geen

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, desgevallend in beschouwing genomen.

1.1 PRO MEMORIE: PRINCIPES EN BEGRIPPEN

1.1.1 ENTITEITSBEGINSEL

60. Een vennootschap die regelmatig is opgericht, rechtspersoonlijkheid bezit en een

onderneming exploiteert of zich bezighoudt met verrichtingen van winstgevende aard, is

onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting indien deze haar fiscale woonplaats in

België heeft. 115 Een vennootschap die voldoet aan de hierboven omschreven definitie is

belastbaar op al haar opbrengsten, zelfs indien sommigen daarvan zijn behaald of verkregen in

114 Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 16 februari 2009, nr. 52/49, 68-69 (Vr.nr. 106 LOGGHE). 115 Artikel 2, § 1, °5, a) en b) juncto artikel 179 WIB.

29

het buitenland.116 Hier ziet men een duidelijke toepassing van het territorialiteitsbeginsel als

domiciliebeginsel.117

61. Het wetboek van Inkomstenbelastingen vertrekt steevast van het principe van de

juridische autonomie van de belastingplichtige vennootschap. BEGHIN doopte dit het

‘entiteitsbeginsel’.118 Op grond van dit beginsel wordt elke vennootschap voor de toepassing

van de regels inzake vennootschapsbelasting als een op zichzelf staande entiteit belast,

ongeacht of deze behoort tot een nationale of multinationale groep.119 Tot op heden kent het

Belgisch fiscaal recht immers geen rechtspersoonlijkheid toe aan vennootschapsgroepen,

waardoor deze ipso facto niet onderworpen zijn aan de vennootschapsbelasting. Bijgevolg

resulteert de keuze van de vennootschap om buitenlandse activiteiten uit te oefenen onder de

vorm van een dochteronderneming a.h.w. in het optrekken van een juridische muur tussen

beide entiteiten.120 Dit wil zeggen dat de dochtervennootschap principieel in het buitenland

aan belastingheffing zal worden onderworpen en dat haar resultaten buiten beschouwing

worden gelaten in de belastbare grondslag van de Belgische moedervennootschap. Dit laatste

is anders voor buitenlandse inrichtingen van een vennootschap.

PRINCIPE VAN IDENTITEIT

62. Het entiteitsprincipe vertaalt zich ter zake van de verliesverrekening in het principe van

identiteit: verliezen kunnen slechts worden gecompenseerd door de belastingplichtige

vennootschap die ze heeft geleden.121 Het Hof van Cassatie oordeelde ter zake dat “(…) pour

l'établissement de la taxe sur les benefices et profits (…) les pertes subies pendant les deux

annees ou exercices precedents, suppose un même redevable ayant subi successivement des

pertes et réalise des benefices dans la meme entreprise”.122 Dit houdt in dat, bij uitbreiding,

ook verliezen geleden door vaste inrichtingen in binnen- en buitenland principieel kunnen

116 Artikel 185, § 1 WIB; artikel 5 juncto artikel 183 WIB. 117 Supra, nr. 16. 118 P. BEGHIN, Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 16. 119 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2015, Gent, Larcier, 2015, 4. 120 J. DEFOORT, “Verliezen en winsten van filialen uit verdragslanden en de Belgische belastingheffing”,

Fiskofoon 1984, nr. 47, 12. 121 Uitzondering op dit principe bestaan o.a. in geval van de verrekening van vorige verliezen na een

belastingvrije fusie of splitsing (artikel 206, § 2 WIB), of in geval van een bedrijfsleider die verliezen van zijn

vennootschap voor zijn rekening neemt (artikel 53, ° 15 WIB). 122 Cass. 8 juni 1936, Bull. 141, 211.

30

gecompenseerd worden door de belastingplichtige vennootschap. Van de rechtstreekse

verrekening van verliezen tussen moeder- en dochtervennootschappen is er bijgevolg geen

sprake.

63. Het identiteitsprincipe treedt echter des te meer op de voorgrond inzake de problematiek

van verliescompensatie in geval van controleverwerving of -wijziging. Het is dan ook tegen

de achtergrond van deze problematiek dat het hierboven aangehaalde Cassatiearrest moet

gesitueerd worden. Een bespreking van deze problematiek zou echter het bestek van dit

werkstuk te buiten gaan en wordt derhalve verder niet behandeld.

1.1.2 VASTE INRICHTING

64. In het licht van het entiteitsbeginsel, zoals hierboven beschreven, is het een vennootschap

evenwel toegestaan om haar activiteiten in het buitenland uit te oefenen onder de vorm van

een vaste inrichting. Een permanent establishment wordt door het OESO-Modelverdrag

gedefinieerd als “a fixed place of business through which the business of an enterprise is

wholly or partly carried on”123. Deze definitie stemt in zekere mate overeen met de definitie

van een ‘Belgische inrichting’ in het wetboek van Inkomstenbelastingen. Volgens artikel 229,

§1 WIB is een Belgische inrichting “elke vaste bedrijfsinrichting met behulp waarvan de

beroepswerkzaamheden van een buitenlandse onderneming geheel of gedeeltelijk in België

worden uitgeoefend”. Het begrip ‘buitenlandse inrichting’ wordt echter niet omschreven door

het WIB. Deze omschrijving is nochtans van belang van zodra er sprake is van een inrichting

in een vreemd land waarmee België geen dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, en dus niet

kan terugvallen op de definitie in het OESO-Modelverdrag. JOSEPH neemt aan dat het

waarschijnlijk niet verkeerd is ter zake te verwijzen naar de definitie van ‘Belgische

inrichting’, maar dat de afwezigheid van een wettelijke bepaling een ruimere omschrijving

niet uitsluit.124 HINNEKENS concludeert daarentegen resoluut dat de begrippen ‘Belgische

inrichting’ en ‘buitenlandse inrichting’ bij elkaar aansluiten.125 126

123 Artikel 5, lid 1 OECD Model Tax Convention on Income and on Capital (2014). 124 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE,


Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 363. 125 Voor een verdere bespreking wordt verwezen naar L. HINNEKENS, De territorialiteit van de Belgische

belastingen in het algemeen en op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 135. 126 In dezelfde zin, zie I. BEHAEGHE, W. DEFOOR, e.a., “Fiskaal Jaaroverzicht 1996”, Fiscale Koerier 1997,

nr. 1-2-3, 76.

31

65. Vanuit juridisch oogpunt kan men de vaste inrichting beschouwen als een ondergeschikt

onderdeel van een Belgische vennootschap. 127 De vaste inrichting heeft geen

rechtspersoonlijkheid noch patrimonium, en kan geen rechten en plichten noch schuldenaars

en schuldeisers hebben. 128 De vaste inrichting, of deze nu gelegen is in het binnen- of

buitenland, is dus allerminst een afzonderlijke belastingplichtige naar Belgisch recht.

Bijgevolg is de Belgische hoofdvestiging belasting verschuldigd op de gehele wereldwinst,

mede gegenereerd door de vaste inrichting(en) in het buitenland. Analoog zal de

hoofdvestiging ook juridisch aansprakelijk zijn voor de verliezen en kosten van de vaste

inrichting.129

66. Deze ‘fiscale consolidering’ wordt in de praktijk echter gedeeltelijk doorbroken. In de

door België gesloten dubbelbelastingverdragen heeft België immers steeds haar

heffingsbevoegdheid beperkt t.a.v. de winsten die toe te rekenen zijn aan een vaste inrichting.

Deze worden in de bronstaat aan belasting onderworpen en in België vrijgesteld van belasting.

Wat betreft de verliezen van een inrichting laat België evenwel toe dat deze in aanmerking

worden genomen in de belastbare grondslag van de hoofdvestiging.

67. Op grond van het territorialiteitsbeginsel zoals hierboven beschreven, wordt het

nettobedrag van de winsten of verliezen van buitenlandse inrichtingen van Belgische

vennootschappen bepaald a.d.h.v. de Belgische fiscale regels.130 In dit verband wordt er nog

op gewezen dat het land waar de vaste inrichting gevestigd is in de regel het bijhouden van

een boekhouding zal verplicht stellen, zodat de saldi van de opbrengsten- en kostenrekeningen

van de vaste inrichting in de boeken van de Belgische vennootschap kunnen worden

overgenomen. 131 132 Deze ‘boekhoudrechtelijke personificatie’ 133 , gebaseerd op cijfers

127 Y. VERDINGH, Fiscaal Compendium: Vennootschapsbelasting, Mechelen, Wolter Kluwer Belgium, 2015,

378. 128 S. VAN CROMBRUGGE, “De zelfstandigheidsfictie van buitenlandse inrichtingen van Belgische

ondernemingen en de leer van het gedeelte”, in Liber Amicorum J.P. Lagae, Diegem, Ced.Samson, 1998, 154,

met verwijzing naar o.m. Cass. 6 mei 1926, Pas. 1926, I, 364. 129 S. VAN CROMBRUGGE, Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-2016, 259. 130 P. BEGHIN, Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 2015, 252. 131 Advies CBN, nr. 172/1, Bull.CBN, nr. 35, oktober 1995, 20. 132 Artikel 4 KB 12 september 1983 tot uitvoering van de Wet van 17 juli 1975 bepaalt ter zake dat de saldi van

de rekeningen van dit bijkantoor of centrum van werkzaamheden ten minste halfjaarlijks in de centrale

boekhouding van de onderneming worden opgenomen. 133 J. KIRKPATRICK, “Les régimes fiscales des entreprises multinationales en Belgique”, JDF 1974, nr. 5, 17.

32

vastgesteld in het buitenland, is een voorbeeld van de pragmatische benadering van de fiscus

inzake de exclusieve toepassing van Belgische belastingregels op het Belgisch

grondgebied.134

1.1.3 FISCAAL RESULTAAT

68. Om de in België verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen berekenen, moet men

de belastbare grondslag van een vennootschap bepalen a.d.h.v. negen opeenvolgende

bewerkingen.135 Anders gezegd, wordt het inkomen dat overblijft na de toepassing van deze

reeks bewerkingen aan het tarief van de vennootschapsbelasting onderworpen. De volgorde

van deze negen bewerkingen is vastgelegd in de artikelen 74 tot 79 KB/WIB. In de eerste

bewerking wordt het fiscaal resultaat bepaald dat als referentiebedrag zal dienen om de

volgende bewerkingen op toe te passen en zo uiteindelijk de belastbare grondslag te bepalen.

Het fiscaal resultaat dient dan ook positief te zijn, wil men de belasting kunnen berekenen.

Een ‘fiscaal verlies’ zal kunnen worden verrekend of overgedragen naar volgende belastbare

tijdperken.136 De volgende bewerkingen worden verder uitgebreid besproken in de mate dat ze

betrekking hebben op het verrekenen of het overdragen van verliezen.

69. Het bedrag van het fiscaal resultaat wordt gebaseerd op het boekhoudkundig resultaat van

de vennootschap, rekening houdend met de bestemming die door de algemene vergadering

aan de winst van het boekjaar is gegeven. Vanuit boekhoudrechtelijk perspectief kunnen aan

de winst drie bestemmingen worden gegeven: reservering in het eigen vermogen, uitkering als

dividend en uitkering als tantième. 137 In fiscalibus worden echter enkel de gereserveerde

winsten en uitgekeerde dividenden in de belastbare grondslag opgenomen. 138 Deze

componenten omvatten samen met de extracomptabele component van de verworpen uitgaven

het fiscaal resultaat van de vennootschap. 139 Zoals hierboven reeds vermeld, bevat de

boekhouding van de Belgische vennootschap, op grond van het entiteitsbeginsel, ook

opbrengsten en kosten van vaste inrichtingen. Men zal zich hier in de regel baseren op de

afzonderlijke boekhouding gevoerd in het land van vestiging van de vaste inrichting.

134 Supra, nr. 10. 135 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2015, Gent, Larcier, 2015, 953. 136 Artikel 206, § 1, lid 1 WIB juncto artikel 78 KB/WIB. 137 P. BEGHIN, Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Intersentia, Antwerpen, 24. 138 Wat betreft tantièmes worden de uitkeringen in hoofde van de genieters belast in de personenbelasting. A

contrario worden deze uitkeringen in hoofde van de vennootschap beschouwd als aftrekbare beroepskosten en

zijn ze derhalve niet onderworpen aan de vennootschapsbelasting. 139 Artikel 74, eerste lid KB/WIB.

33

Niettemin zal het daar vastgesteld resultaat gecorrigeerd moeten worden a.d.h.v. de Belgische

fiscale regels teneinde de netto-inkomsten te bepalen die onderworpen moeten worden aan de

Belgische vennootschapsbelasting.140 In dit verband doen discrepanties zich vaak voor m.b.t.

afschrijvingsmethoden, bedrijfslasten en vrijstellingen. Zo lijkt het waarschijnlijk dat de

Belgische fiscus in het buitenland aftrekbare kosten niet zal aanvaarden en deze

extracomptabel zal toevoegen aan het fiscaal resultaat. Zulke opname van verworpen uitgaven

in de belastbare winst kan problematisch zijn in het kader van de verliesverrekening van vaste

inrichtingen. Voor de eenvoud wordt verder in dit werkstuk abstractie gemaakt van eventuele

verschillen in het inrichtingsresultaat naar Belgische normen en naar buitenlandse normen.

1.2 VERLIESVERREKENING VOLGENS DE REGELS IN HET KB/WIB

70. Hierboven werd reeds aangehaald dat men, om de vennootschapsbelasting te kunnen

berekenen, eerst de belastbare grondslag van de vennootschap moet bepalen a.d.h.v. negen

opeenvolgende bewerkingen die uiteengezet zijn in de artikelen 74 tot 79 KB/WIB. Waar in

de eerste bewerking het fiscaal resultaat in het algemeen wordt vastgesteld141, wordt dit fiscaal

resultaat in de tweede bewerking gesplitst naar de oorsprong in geval de vennootschap ook

inkomsten heeft behaald in het buitenland142 . Ook de verrekening van verliezen van het

(huidig) belastbaar tijdperk situeert zich in de tweede bewerking. 143 De overgedragen

verliezen die zijn geleden in vorige belastbare tijdperken worden dan weer verrekend in de

zevende bewerking.144 Ter zake merken we op dat de situering van de verliesverrekening in de

tweede en de zevende bewerking niet helemaal correct is: door de toepassing van de recapture

regeling worden immers eerder in aftrek genomen verliezen vóór de tweede bewerking

opnieuw toegevoegd aan het fiscaal resultaat145. Zowel de verrekening van huidige en vorige

verliezen overeenkomstig artikelen 75 en 78 KB/WIB, als de recapture overeenkomstig

artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB, worden hieronder nader toegelicht.

140 P. BEGHIN, Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 2015, 252. 141 Artikel 74, lid 1 KB/WIB. 142 Artikel 75, lid 1 KB/WIB. 143 Artikel 75, lid 2 KB/WIB. 144 Artikel 78 KB/WIB. 145 Artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB.

34

1.2.1 VERREKENING VAN HUIDIGE VERLIEZEN

1.2.1.a Artikel 75, lid 1 KB/WIB

71. In de tweede bewerking wordt het fiscaal resultaat omgedeeld naar de geografische

oorsprong in geval de Belgische vennootschap inkomsten heeft behaald in het buitenland. De

hier bedoelde inkomsten omvatten de winst die behaald is door een in het buitenland gelegen

vaste inrichting. Dit werkstuk behandelt dus niet de inkomsten van louter in het buitenland

gelegen onroerende activa.

72. De opsplitsing volgens geografische oorsprong resulteert in drie onderverdelingen: in

België behaalde winst, winst behaald in een land waarmee België geen

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, en winst behaald in een land waarmee België wel een

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. Reden hiervoor is dat het taxatieregime verschilt

naargelang van de oorsprong van de inkomsten. Derhalve duidt artikel 75, lid 1 KB/WIB deze

drie onderverdelingen respectievelijk aan met “Belgische winst”, “tegen verlaagd tarief

belastbare winst” en “bij verdrag vrijgestelde winst”.

73. Met ingang van aanslagjaar 2004 heeft de wet van 24 december 2002 146 echter de

categorie van de ‘tegen verlaagd tarief belastbare winst’ doen verdwijnen. Bijgevolg wordt de

winst afkomstig van landen waarmee België geen dubbelbelastingverdrag heeft gesloten de

facto behandeld als Belgische winst en zal deze winst aldus een tweede keer tegen het

normale tarief belast worden in België. Deze categorie behoudt evenwel haar belang in het

kader van de aanrekening van verliezen van buitenlandse inrichtingen op de aldaar behaalde

winst.

74. De inkomsten behaald in een vaste inrichting gevestigd in een land waarmee België een

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, in casu alle Lidstaten van de EU, worden vrijgesteld in

de derde bewerking. 147 In het desbetreffend dubbelbelastingverdrag zal België immers,

conform artikel 7 OESO-Modelverdrag, haar heffingsbevoegdheid beperken t.a.v. de winst

van de vennootschap die toe te rekenen is aan de buitenlandse vaste inrichting.

146 Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot

instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, BS 31 december 2002. 147 Artikel 76 KB/WIB.

35

1.2.1.b Artikel 75, lid 2 KB/WIB

75. Het tweede lid van artikel 75 KB/WIB bepaalt dat “alvorens die onderverdeling [naar

geografische oorsprong] wordt gedaan, de verliezen van het belastbare tijdperk die in een land

worden geleden, achtereenvolgens op het totale bedrag van de winst uit andere landen worden

aangerekend in de hierna aangegeven volgorde”. Bij gebrek aan een wettelijke definitie heeft

het Hof van Cassatie een ‘fiscaal verlies’ omschreven als “het verliessaldo dat, over de duur

van een belastbaar tijdperk, voor een belastingplichtige voortvloeit uit zijn

beroepswerkzaamheden”.148 M.a.w. moet, i.e. zonder uitstel149, het negatief resultaat van het

belastbaar tijdperk van een vaste inrichting gelegen in het binnen- of buitenland, op het

totaalbedrag van de winst van de andere inrichtingen worden aangerekend volgens een strikte

volgorde. Deze aanrekening van verliezen gebeurt principieel op de winsten binnen eenzelfde

categorie. Slechts wanneer de winst van die categorie ontoereikend is, zal er worden

verrekend op de winsten uit de andere twee categorieën. Zo bepaalt artikel 75, lid 2 KB/WIB

dat:

a) Verliezen geleden in een land waarvoor de winst bij verdrag is vrijgesteld, worden

aangerekend op (1) de bij verdrag vrijgestelde winst, daarna, indien die winst

ontoereikend is, op (2) de tegen verlaagd tarief belastbare winst en, tenslotte, op (3) de

Belgische winst;

b) Verliezen geleden in een land waarvoor de winst tegen verlaagd tarief belastbaar is,

worden aangerekend op (1) de tegen verlaagd tarief belastbare winst, daarna, indien

die winst ontoereikend is, op (2) de bij verdrag vrijgestelde winst en, tenslotte, op (3)

de Belgische winst;

c) Verliezen geleden in België worden aangerekend op (1) de Belgische winst150, daarna,

indien die winst ontoereikend is, op (2) de tegen verlaagd tarief belastbare winst en,

tenslotte, op (3) de bij verdrag vrijgestelde winst.

148 Cass. 8 september 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 25. 149 P. BEGHIN, Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Antwerpen, Intersentia, 254 met verwijzing naar

Com. I.B., nr. 199/100; Brussel 3 november 1994, FJF nr. 95/82, 189. 150 In werkelijkheid lijkt o.i. de mogelijkheid om een huidig Belgisch verlies af te trekken van Belgische winst

theoretisch. Indien de Belgische hoofdvestiging al zou beschikken over Belgische inrichtingen zijn deze

doorgaans functionele onderverdelingen, waarvan de resultaten boekhoudkundig en fiscaal rechtstreeks

samengebracht worden met het resultaat van de hoofdvestiging.

36

1.2.2 VERREKENING VAN VORIGE VERLIEZEN

1.2.2.a Artikel 78, lid 1 KB/WIB

76. In de zevende bewerking wordt de overeenkomstig artikelen 74 tot 77bis KB/WIB

vastgestelde belastbare winst verminderd met verliezen geleden in vorige belastbare

tijdperken “die niet vroeger konden worden afgetrokken of voorheen niet door bij verdrag

vrijgestelde winst waren gedekt (…)”.151 Artikel 78, lid 1 KB/WIB dient samen gelezen te

worden met artikel 206 WIB. Het eerste lid van artikel 206 WIB bepaalt dat “vorige

beroepsverliezen achtereenvolgens van de winst van elk volgend belastbaar tijdperk worden

afgetrokken”. In beginsel moeten de oudste verliezen dus eerst worden afgetrokken.152 België

hanteert m.a.w. het systeem van carry forward van verliezen. Dit betekent dat de verliezen

zonder enige beperking in tijd en kwantiteit153 kunnen overgebracht worden naar volgende

belastbare tijdperken om verrekend te worden op latere winsten. Daarenboven besliste het Hof

van Cassatie in een recent arrest dat zelfs “overdraagbare beroepsverliezen van vorige

belastbare tijdperken waarvan het bestaan is bewezen in mindering kunnen worden gebracht

(…) van de volgens artikel 182 KB/WIB vastgestelde forfaitaire minimumwinst”.154 Artikel

207, lid 2 en 3 WIB voorziet echter in een opsomming van bestanddelen van de belastbare

winst waarop geen verliescompensatie is toegestaan.

1.2.2.b Artikel 78, lid 2 KB/WIB

77. Artikel 78, lid 2 KB/WIB bepaalt dat “die aftrek gebeurt volgens de regelen van artikel

75, tweede lid, met dien verstande dat verliezen die geleden zijn in landen waarvoor de winst

bij verdrag is vrijgesteld, slechts worden afgetrokken in zover ze de bij verdrag vrijgestelde

winsten overtreffen”. De verrekening van overgedragen verliezen gebeurt dus conform de

volgorde vastgesteld in artikel 75, lid 2 KB/WIB voor de verrekening van huidige verliezen.

Deze analogie met de verrekening van huidige verliezen impliceert dat overgedragen

verliezen ook primair moeten verrekend worden op winsten van dezelfde oorsprong.

151 Artikel 78, lid 1 in fine KB/WIB. 152 Com.IB. nr. 199/100. 153 Wet 4 april 1995 houdende fiscale en financiële bepalingen, BS 23 mei 1995. Zie Y. VERDINGH, Fiscaal

Compendium: Vennootschapsbelasting, Mechelen, Wolters Kluwer Belgium, 2015, 464 met verdere verwijzing

naar X., “Schrapping gespreide verliesrecuperatie een jaar vervroegd”, Fiscoloog 1995, nr. 507, 1. 154 Cass. 22 mei 2014, F.13.0111.N; Cass. 13 februari 2015, F.13.0119.N.

37

1.2.2.c Opmerkingen

78. Volgens artikel 78 KB/WIB moeten overgedragen verliezen worden verrekend met

inachtneming van de volgorde aangegeven in art. 75, lid 2 KB/WIB. Fiscaaltechnisch is het

echter onmogelijk om in de zevende bewerking overgedragen verliezen te verrekenen op

winsten uit een verdragsland, daar deze laatsten in de derde bewerking reeds vrijgesteld

werden. Derhalve werd zowel in lid 1 als in lid 2 een zinsnede opgenomen om dit probleem te

ondervangen. Het probleem wordt hieronder geïllustreerd a.d.h.v. twee eenvoudige

voorbeelden.

Illustratie 1

a) Artikel 78, lid 2 KB/WIB

Tijdperk

België

(volgens Belgisch fiscaal recht)

Totaal belast in

België

België LMV

J1

J2

0

100

0

200

-200

100

Totaal 100 200 -100

Aangezien de winst van 100 uit een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft

gesloten155 in Jaar 2 reeds vrijgesteld werd in de derde bewerking, zouden bijgevolg de

overgedragen verliezen van 200 geleden in LMV in Jaar 1 volledig verrekend worden op de

Belgische winst van 200 van Jaar 2. Om dit te voorkomen, bepaalt artikel 78, lid 2 KB/WIB

dat “de verliezen die geleden zijn in landen waarvoor de winst bij verdrag is vrijgesteld,

slechts worden afgetrokken in zover ze de bij verdrag vrijgestelde winsten overtreffen”.

Derhalve worden de overgedragen verliezen van 200 eerst aangerekend op de (eerder

vrijgestelde) winst van 100 van LMV van Jaar 2. Het resterende verlies van 100 wordt

vervolgens aangerekend op de Belgische winst van Jaar 2. Op die manier is er dus geen

volledige verrekening van het verlies van 200 op de Belgische winst van 200 en wordt in Jaar

2 in België een winst van 100 belast.

155 Hierna ‘LMV’.

38

b) Artikel 78, lid 1 KB/WIB

Tijdperk

België


Totaal belast in

België

België LMV

J1

J2

0

0

-500

150

-200

300

Totaal 0 -250 0

In de eerste plaats worden de overgedragen verliezen uit Jaar 1 verrekend op de winsten van

dezelfde oorsprong van Jaar 2. Dit resulteert in:

- Negatief saldo van 350 aan Belgische verliezen.

- Positief saldo van 100 aan vrijgestelde winsten uit LMV.

Ter zake bepaalt artikel 78, lid 1 KB/WIB dat “vorige beroepsverliezen [worden] afgetrokken

in zover die verliezen (…) niet vroeger konden worden afgetrokken of voorheen [namelijk in

de derde bewerking van het huidig belastbaar tijdperk] niet door bij verdrag vrijgestelde winst

waren gedekt”. D.w.z. dat het negatief saldo aan Belgische verliezen (350) slechts kan

overgedragen worden naar volgende belastbare tijdperken in zover deze voorheen niet door

bij verdrag vrijgestelde winst (100) zijn gedekt. Op die manier worden de Belgische verliezen

ten bedrage van 250 overgedragen naar volgende belastbare tijdperken.

Aldus dient artikel 78 KB/WIB gelezen te worden in de zin dat:

a) de overgedragen verliezen die geleden zijn in landen waarvoor de winst bij verdrag is

vrijgesteld, slechts kunnen worden afgetrokken van winst van een andere oorsprong,

in de mate dat ze de bij verdrag vrijgestelde winst van het belastbare tijdperk

overtreffen (artikel 78, lid 2 KB/WIB);

b) de overgedragen verliezen die geleden zijn in landen waarvoor de winst tegen verlaagd

tarief belastbaar is, in de eerste plaats worden afgetrokken van winst van de eigen

oorsprong, en het negatief saldo vervolgens slechts kan afgetrokken worden van de

Belgische winst, in zover ze niet voorheen door bij verdrag vrijgestelde winst is gedekt

(artikel 78, lid 1 KB/WIB), en

39

c) de overgedragen verliezen geleden in België, in de eerste plaats van de winst van de

eigen oorsprong worden afgetrokken, in de tweede plaats van de tegen verlaagd tarief

belastbare winst worden afgetrokken, en het resterend negatief saldo slechts kan

worden overgedragen naar een volgend belastbaar tijdperk in zover ze niet voorheen

door bij verdrag vrijgestelde winst is gedekt (artikel 78, lid 1 KB/WIB).156

Deze zinsnede zorgt er dus voor dat overgedragen verliezen de facto wel verrekend worden

met de vrijgestelde winsten uit landen met een verdrag.157 Zodoende wordt de volgorde van

verrekening van verliezen in artikel 75, lid 2 KB/WIB gehandhaafd, zoals artikel 78, lid 2

KB/WIB voorschrijft.158

79. In het kader van overgedragen verliezen is het tevens van belang indachtig te houden dat

het fiscaal recht een openbare orde karakter heeft. De regeling inzake de compensatie van

overgedragen verliezen houdt immers een wettelijke uitzondering in op het beginsel van de

annualiteit van belastingen. Op grond van dit principe wordt de voor een aanslagjaar

verschuldigde belasting gevestigd op de inkomsten welke de belastingplichtige behaald of

verkregen heeft gedurende het belastbaar tijdperk.159 Het overdragen van voorheen geleden

verliezen naar volgende belastbare tijdperken is dus een belangrijke tempering op dit principe.

Bijgevolg moeten de bepalingen restrictief worden geïnterpreteerd.160 161

1.3 GEZAMENLIJKE VERSUS AFZONDERLIJKE VERREKENINGSMETHODE

80. De wijze van verrekening van verliezen op winsten van een Belgische vennootschap valt

aldus uiteen in twee componenten. In de eerste plaats moeten de winsten of verliezen van de

Belgische hoofdvestiging en van elke buitenlandse inrichting per geografische oorsprong

opgesplitst worden: winsten of verliezen afkomstig uit i) België, ii) land waarmee België geen

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten en iii) land waarmee België wel een

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. Ten tweede dienen de verliezen verrekend te worden

op de winsten volgens een strikte volgorde bepaald in artikel 75, lid 2 KB/WIB. Als

156 Com.IB. nr. 199/103. 157 C. MATTELIN en T. WALLYN, “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N. GODEFROID

et al. (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004, Brussel, Samson, 2003, (47) 62. 158 Ter zake wordt verwezen naar Com.IB. nr. 199/104 voor een verduidelijkend voorbeeld. 159 J. VAN HOUTTE, Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story Scientia, 1979, 125. 160 Com.IB nr. 199/76. 161 M. WAUMAN, “Het bedrijf of de rechtspersoon: wat telt voor de verliesrecuperatie?”, TFR 1996, nr. 144,

212; G. GEMIS, “De identiteitsvereiste inzake de verrekening van bedrijfsverliezen”, AFT 1997, nr. 5, 230.

40

hoofdregel geldt dat verliezen principieel moeten verrekend worden op winsten binnen

dezelfde categorie. Dit zorgt ervoor dat per categorie negatieve met positieve resultaten van

elke vaste inrichting gecompenseerd worden, en zodoende aan het bekomen positief saldo de

fiscale behandeling wordt gegeven die de wet voorschrijft. Enkel een negatief saldo komt in

aanmerking voor verdere verrekening op winsten uit andere categorieën. De

verliesverrekening gebeurt bijvoorbeeld voor alle landen waarmee België een

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten gezamenlijk.162 In tegenstelling tot de gezamenlijke

verrekeningsmethode die gehanteerd wordt in België, kunnen buitenlandse verliezen ook

rechtstreeks worden verrekend op nationale winsten (‘afzonderlijke

verliesverrekeningsmethode’).163 De gezamenlijke verliesverrekeningsmethode geeft echter

aanleiding tot twee concrete problemen. Deze worden hieronder geïllustreerd a.d.h.v.

eenvoudige voorbeelden.

Illustratie 2

a) Dubbele belasting

Verrekenings-

methode

Totaal belast Totaal

ondernemings-

resultaat

België LMV 1 LMV 2

België LMV 2

Gezamenlijk 100 50 100 100 -50 50

Afzonderlijk 50 50 100 100 -50 50

De aanrekening van de verliezen uit LMV 1 op de winsten van LMV 2 leidt tot juridische

dubbele belasting in de mate dat de verdragsvrijstelling verloren gaat met verliescompensatie.

A contrario blijkt de afzonderlijke verrekeningsmethode in staat de te zijn internationale

dubbele belasting te vermijden.

162 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE,


Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 357. 163 Deze methode wordt in Nederland toegepast. Voor een uitgebreide bespreking van de aldaar geldende

regeling wordt verwezen naar P.H.J. ESSERS, S.A. STEVENS en L.A.R.S BRUINING,

Vennootschapsbelasting: Fiscaal commentaar, Deventer, Kluwer, 2005, 941-977.

41

b) Identificatieprobleem

Tijdperk

België


Totaal belast in

België

België LMV1 LMV2

J1 0 60

-30 -60

Totaal 0 0 0 0

Volgens de gezamenlijke verrekeningsmethode moeten eerst alle verliezen uit de buitenlandse

inrichtingen gelegen in LMV afgetrokken worden van alle winsten uit andere inrichtingen

gelegen in LMV. Enkel het negatief saldo komt voor verrekening op Belgische winsten in

aanmerking. In dit voorbeeld komt een verlies van 90 in aanmerking om verrekend te worden

op de Belgische winst van 60 in Jaar 1. Artikel 75, lid 2 KB/WIB bepaalt echter niet in welke

volgorde het gezamenlijke verlies geleden in LMV verrekend moet worden op de Belgische

winst. Dekt de Belgische winst proportioneel de verliezen uit de twee verlieslatende

inrichtingen (-20 en -40)? Of dekt de winst enkel en volledig het verlies van 60? Of dekt de

winst het verlies van 30 volledig en het verlies van 60 voor de helft? Deze onzekerheid m.b.t.

de identiteit van de verrekende verliezen geeft aanleiding tot moeilijkheden bij de toepassing

van de recapture clausule.

1.4 PROBLEMATISCHE TRIPTIEK IN HET BELGISCH FISCAAL RECHT

81. Achter deze schijnbaar sluitende regels der verliesverrekening in de artikelen 75 en 78

KB/WIB, zijn echter drie praktische problemen waar te nemen, welke we vooralsnog ‘de

problematische triptiek’ van de verliesverrekening in het Belgisch fiscaal recht noemden.

Deze bestaat uit (1) de ‘verdamping’ van de fiscale verliezen, (2) de dubbele

verliesverrekening en (3) de ‘definitieve verliezen’ na zetelverplaatsing. We herhalen hier dat

we voor de bespreking van de triptiek vertrekken van de hypothese van een Belgische

vennootschap met vaste inrichtingen gelegen in een of meerdere EU-lidstaten die verliezen

wil verrekenen.

42

1.4.1 ‘VERDAMPING’ VAN VERLIEZEN

1.4.1.a Probleemstelling

82. Zoals hierboven duidelijk is geworden, kan de volgorde van verliesverrekening er in

bepaalde omstandigheden toe leiden dat verliezen geleden in België of in een land waarmee

België geen dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, worden verrekend op vrijgestelde winsten

afkomstig van vaste inrichtingen gelegen in verdragslanden. Deze verliezen, die

boekhoudkundig nefast, maar a contrario fiscaal waardevol zijn, worden m.a.w.

gecompenseerd met winsten die nooit in België belastbaar zijn. Deze verrekening levert dus

niets op voor de vennootschap in het betrokken belastbaar tijdperk. De verliezen geleden in

België of in een niet-verdragsland zullen evenmin kunnen worden verrekend met Belgische

belastbare winst in een later tijdperk gezien deze geacht worden reeds eerder verrekend te

zijn, zodat het verlies de facto verloren gaat. Dit leidt tot dubbele belasting, zoals in volgend

voorbeeld wordt geïllustreerd.

Illustratie 3

Tijdperk

België


Totaal belast België LMV

België LMV

J1

J2

J3

0

0

140

50

0

60

-100

40

150

50

0

60

Totaal 140 110 90 110

In Jaar 1 wordt, overeenkomstig artikel 75, lid 2, c) KB/WIB, het Belgisch verlies van 100

verrekend op de winst van 50 uit LMV. Het resterende Belgisch verlies van 50 wordt

overgedragen naar het volgende belastbaar tijdperk.

In Jaar 2 wordt, overeenkomstig artikel 78 KB/WIB, de Belgische winst van 40 volledig

gecompenseerd met het overgedragen verlies uit Jaar 1. Het resterende Belgisch verlies van

10 wordt overgedragen naar het volgende belastbaar tijdperk.

43

In Jaar 3 wordt, overeenkomstig artikel 78 KB/WIB, de Belgische winst van 150

gecompenseerd met het overgedragen verlies van 10, waardoor in België een belastbaar

resultaat van 140 overblijft.

Het globale resultaat over de drie jaren bedraagt 200 (90+110). Er werd echter 250 belast, nl.

110 in LMV en 140 in België. Dit verschil van 50 is te verklaren door de compensatie in Jaar

1 van het Belgisch verlies van 50 op de in België vrijgestelde winst van LMV. Daarom kon

dat Belgisch verlies van 50 niet meer dienen ter vermindering van de latere Belgische winst

voor een bedrag van 50, waardoor er even zoveel meerwinst belastbaar is geworden.

83. In het arrest Velasquez 164 besliste het Hof van Cassatie dat deze wijze van

verliesverrekening niet strijdig is met dubbelbelastingverdragen omdat deze laatsten de

belastbare grondslag niet regelen. Vijftien jaar later oordeelde het Hof van Justitie van de EU

echter dat dezelfde verliesverrekeningsregels een schending van het recht van vrije vestiging

uitmaken, en dat deze dienden aangepast te worden naar een Europeesvriendelijke versie. Ten

behoeve van een goed begrip van de Europeesrechtelijke relevantie voor de Belgische

verliesverrekeningsregels, verdienen beide arresten het hieronder uitvoerig besproken te

worden.

1.4.1.b Velasquez doctrine

RETROACTA

84. In het arrest van 6 juni 1983 heeft het hof van beroep te Antwerpen geoordeeld dat de

Belgische vennootschap NV Velasquez Sigarenfabriek met een vaste inrichting in Nederland,

geen rekening moest houden met de positieve resultaten behaald in Nederland voor het

bepalen van het overgedragen bedrijfsverlies.165 M.a.w. is de vennootschap gerechtigd haar

overdraagbare Belgische verliezen te compenseren met latere winst gegenereerd in België

alsof die overgedragen verliezen nooit vroeger, conform artikel 69 KB/WIB1965 166 ,

‘opgeslorpt’ zijn geweest door vrijgestelde winsten behaald in Nederland. Het hof verklaarde

de wijze van verrekening in artikel 66 en 69 KB/WIB1965 immers in strijd met het Belgisch-

164 Cass. 29 juni 1984, AFT 1984, 203; later bevestigd inzake personenbelasting in Cass. 27 oktober 1995, RW

1995-96, nr. 32, 1097. 165 Antwerpen 6 juni 1983, AFT 1983, 217. 166 Nu artikel 78 KB/WIB.

44

Nederlands dubbelbelastingverdrag. Het volgde daarmee de redenering van de

belastingplichtige.

85. Ter zake voerde de belastingplichtige aan dat het resultaat van de toepassing van artikel 69

KB/WIB1965, i.e. de definitieve aanrekening van Belgisch verlies op bij verdrag vrijgestelde

winsten, strijdig is met de vrijstelling van de Nederlandse winst in België, voorzien in het

Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag. Deze vrijstelling houdt volgens de

belastingplichtige in dat de Nederlandse winsten niet meer mogen voorkomen in de belastbare

basis van de Belgische vennootschap en er aldus geen verliezen op mogen verrekend worden,

gezien ze uitsluitend in Nederland belastbaar zijn. Het hof oordeelde in dezelfde zin en

besloot dat de “[verdragsrechtelijke] vrijstelling duidelijk bedoelt de dubbele belasting te

vermijden, wat de bepaling van de belastbare materie insluit en niet louter betrekking heeft op

de inning”. Volgens de Commentaar op het OESO-Modelverdrag ontstaat internationale

juridische dubbele belasting wanneer een verblijfhouder van een verdragsstaat inkomsten

behaalt uit een vaste inrichting in een andere verdragsstaat en die inkomsten door elk der twee

staten worden belast.167 Dubbele belasting deed zich immers voor gezien het Belgisch verlies

ten belope van X BEF gecompenseerd werd met winst die in Nederland is belast, en zodoende

niet meer kon dienen ter vermindering van de latere Belgische winst voor een bedrag van X,

waardoor er even zoveel meerwinst belastbaar werd.168

86. Volgens HINNEKENS situeert het probleem zich niet zozeer op het niveau van de

genoemde artikelen van het KB/WIB, maar veeleer op het vlak van de Belgische regel van de

wereldwijde globalisatie van de beroepsinkomsten waaraan het KB/WIB slechts uitwerking

geeft.169 170 JOSEPH formuleert de kwestie als zijnde “de vraag of het principe, volgens

hetwelk de bij verdrag vrijgestelde beroepsinkomsten moeten opgenomen worden in het

fiscaal globalisatieproces in België, strijdig is met de overeenkomsten tot vermijding van

internationale dubbele belasting die België heeft afgesloten”171. Het verwondert niet dat deze

167 Articles 23 A and 23 B Commentary on the Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on

Capital (2014), preliminary remarks, nr. 1. 168 P. GORIS, “The Velasquez Doctrine: An example of International Juridical Double Taxation”, European

Taxation 1996, nr. 10, 327. 169 L. HINNEKENS, “De afwijzing van de compensatie van Belgische vennootschapsverliezen met bij verdrag

vrijgestelde winsten in het Velasquez-arrest”, AFT 1983, nr. 10, 215. 170 Artikelen 110 – 115 WIB1964. 171 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening 1993-1996: Waar zijn de principes gebleven?” TFR 1996, nr.

144, 245.

45

rechtsvraag, één jaar na de uitspraak van het hof van beroep te Antwerpen, tot voor het Hof

van Cassatie is gebracht.

ARREST VAN HET HOF VAN CASSATIE DD. 29 JUNI 1984

87. In het verlengde van het hierboven besproken arrest, besliste de Administratie om een

cassatievoorziening in te stellen tegen de NV Velasquez Sigarenfabriek. In het befaamde

Velasquez arrest heeft het Hof van Cassatie de zienswijze van het hof van beroep te

Antwerpen over de hele lijn afgewezen. Het Hof steunde zich hiervoor, enerzijds, op het

principe dat een Belgische vennootschap, ook al heeft ze winsten behaald in een vaste

inrichting gelegen in een verdragsland aan wie de heffingsbevoegdheid is toegewezen op

grond van het dubbelbelastingverdrag, belastbaar blijft op haar wereldwijd inkomen. 172

Hieruit volgt, zo oordeelt het Hof, dat de Nederlandse winsten principieel in België belastbaar

zijn en de Belgische verliezen aangerekend kunnen worden op deze winsten. Anderzijds

besloot het Hof van Cassatie door een samenlezing van enkele bepalingen in het

dubbelbelastingverdrag België-Nederland, dat “de Overeenkomst niet de belastinggrondslag

regelt, maar enkel bepaalde inkomsten vrijstelt van belasting”. Volgens het Hof kan een

dubbelbelastingverdrag bijgevolg de Belgische wetgever niet beletten om bij de bepaling van

de belastbare grondslag slechts de (Belgische) verliezen af te trekken van latere winsten in

zoverre deze niet reeds voorheen door bij verdrag vrijgestelde (Nederlandse) winsten werden

gedekt.173

88. Deze visie van het Hof werd echter fel bekritiseerd in de rechtspraak en rechtsleer.174 De

kritiek komt in grote lijnen neer op het feit dat door de aftrek van Belgische verliezen op bij

verdrag vrijgestelde winst, de Belgische fiscus de betekenis van de verdragsrechtelijke

vrijstelling en de strikte territorialiteit die erdoor wordt beoogd, volledig miskent. Volgens DE

172 Supra, nr. 16. 173 L. DE BROE, “Belgische vennootschappen met vaste inrichtingen in verdragslanden: vermijding van dubbele

belasting; compensatie van buitenlandse winsten met Belgische verliezen; dubbele verliescompensatie”,

Fiskofoon 1987, nr. 72-73, 222. DE BROE merkt op dat het Hof deze stelling reeds innam in twee eerdere

arresten (Cass. 29 mei 1968, Pas., 1968, I, 1123; Cass. 10 november 1970, J. Prat. Dr. Fisc., 1971, 16). 174 Zie o.a. J. DEFOORT, “Komen bij internationale overeenkomsten vrijgestelde winsten in mindering van

Belgische verliezen?”, Fiskofoon 1982, 79-80; L. HINNEKENS, “Velasquez: het arrest van de gemiste kans”,

AFT 1984, nr. 11, 194-202; P. VANRYCKEGEM, “De Velasquez-doctrine in het licht van het OESO-

Modelverdrag en het EG-Verdrag”, TFR 2000, nr. 188, 835-866; Luik, 2 november 1994, AFT 1995, nr. 2, 69;

Antwerpen, 30 januari 1995, AFT 1995, nr. 6-7, 216.

46

BROE is de oorzaak van dit probleem te vinden in het kwalijk onderscheid dat het Hof maakt

tussen twee wezenlijk niet te scheiden zaken, nl. de regeling van belastbare grondslag en de

vrijstelling van sommige inkomsten. De fiscus laat aldus de internrechtelijke regels die de

belastinggrondslag regelen, prevaleren op de dubbelbelastingverdragen en oefent zijn

heffingsbevoegdheid uit op een manier die manifest in strijd is met de ratio van

dubbelbelastingverdragen, nl. het vermijden van internationale dubbele belasting.

HINNEKENS verwijt deze wijze van verliesverrekening derhalve bedrijfsonvriendelijk en

strijdig te zijn met de geest van billijkheid en de zin voor economische werkelijkheid, dewelke

de wetgever bezielden toen hij de overdracht van bedrijfsverliezen voorzag in afwijking van

de strikte annualiteitsregel. 175 Ondanks de scherpe kritiek, zelfs vanuit het buitenland 176 ,

bevestigde het Hof zijn stelling meermaals ter zake van zowel de vennootschapsbelasting als

de personenbelasting.177

1.4.1.c Arrest AMID

89. In de nasleep van de polemiek rond de Velasquez doctrine in de rechtspraak en rechtsleer,

had ook het hof van beroep te Gent zich bij de bestaande Cassatierechtspraak aangesloten. In

haar arrest van 13 april 1999 aanvaardde het hof dan ook de verenigbaarheid van de

bepalingen in het KB/WIB met de dubbelbelastingverdragen.178 Het hof gaat in deze zaak

echter wel in op het verzoek van de belastingplichtige, de NV Algemene Maatschappij voor

Investering en Dienstverlening179, om een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie

van de EU m.b.t. de verenigbaarheid van de Velasquez doctrine met de vrijheid van vestiging

in artikelen 43 en 52 EG-verdrag180. Het hof wenste te vernemen of de vrijheid van vestiging

in de weg staat aan een regeling van een Lidstaat volgens welke een vennootschap die is

opgericht naar het recht van een Lidstaat en in die Lidstaat is gevestigd, voor de

vennootschapsbelasting van de belastbare winst van een bepaald jaar het tijdens het

voorgaande jaar geleden verlies slechts kan aftrekken wanneer dat verlies niet kon worden

aangerekend op de winst die tijdens hetzelfde voorgaande jaar door een van haar vaste

175 L. HINNEKENS, “De afwijzing van de compensatie van Belgische vennootschapsverliezen met bij verdrag

vrijgestelde winsten in het Velasquez-arrest”, AFT 1983, nr. 10, 212. 176 B. PEETERS, “Velasquez-doctrine strijdig met het Europees Recht”, TFR 2001, nr. 196, 219, waarin wordt

verwezen naar een citaat van VOGEL ‘Rulings to the contrary made by the Belgian Cour de Cassation (…) can,

with due respect, not be endorsed’ (K. VOGEL, Double Taxation Conventions, Kluwer Law International, 1997,

1180). 177 Cass. 16 oktober 1997, FJF nr. 97/250, 548; Cass. 27 oktober 1995, RW 1995-96, nr. 32, 1097. 178 Gent, 13 april 1999, FJF, nr. 2000/52, 160. 179 Hierna AMID genoemd. 180 Huidige artikelen 49 en 54 VWEU.

47

inrichtingen in een andere Lidstaat is gemaakt, voor zover een aldus aangerekend verlies in

geen enkele van de betrokken Lidstaten van het belastbaar inkomen kon worden afgetrokken,

terwijl het wel aftrekbaar zou zijn geweest, indien de vaste inrichtingen van die vennootschap

uitsluitend waren gevestigd in de Lidstaat waar zij haar zetel heeft.181

90. Het Hof oordeelt dat de Belgische regeling tot een verschillende fiscale behandeling leidt

van enerzijds, binnenlandse vennootschappen die uitsluitend binnenlandse inrichtingen

hebben en anderzijds, binnenlandse vennootschappen met inrichtingen in een andere Lidstaat.

Deze laatste vennootschappen ondervinden een fiscaal nadeel, daar hun binnenlandse

verliezen op de bij overeenkomst vrijgestelde winsten van hun inrichtingen in een andere

Lidstaat worden aangerekend, terwijl zij dat nadeel niet zouden lijden indien al hun

inrichtingen zich in België situeerden. 182 De Belgische regering heeft dit overigens zelf

toegegeven. Vervolgens merkt het Hof op dat deze verschillende behandeling niet te verklaren

is op grond van een objectief verschillende situatie. Vanuit fiscaal oogpunt bevindt een

Belgische vennootschap zonder inrichtingen buiten België die in een bepaald belastbaar

tijdperk verliezen lijdt, zich immers in een situatie die vergelijkbaar is met die van een

Belgische vennootschap met een inrichting in Luxemburg die tijdens hetzelfde belastbaar

tijdperk in België verliezen lijdt en in Luxemburg winst maakt.183 Beide vennootschappen

worden namelijk in België analoog op hun wereldinkomen belast, met voorbehoud van de

vrijgestelde inkomsten die een vennootschap zou behalen in een inrichting gelegen in een

andere Lidstaat.184 Ter zake heeft de Belgische regering geen redenen aangevoerd om de

verschillende behandeling te rechtvaardigen.

91. Het Europese Hof van Justitie heeft in het AMID arrest beslist dat de Velasquez doctrine in

strijd is met de vrijheid van vestiging, vervat in de artikelen 49 en 54 VWEU. De

aftrekbeperking, zoals ze wordt uitgelegd in de Cassatierechtspraak, brengt immers een

verboden belemmering tot stand, daar Belgische vennootschappen met vaste inrichtingen

gelegen in andere Lidstaten ongunstiger worden behandeld dan Belgische vennootschappen

met louter binnenlandse inrichtingen. Bijgevolg dienen Belgische verliezen dus niet verrekend

181 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 17. 182 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 23. 183 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 29. 184 Conclusie advocaat-generaal S. ALBER bij HvJ 141/99, AMID, 2000, overweging 34.

48

te worden op bij verdrag vrijgestelde winsten afkomstig uit andere Lidstaten, en kunnen ze

overgedragen worden naar volgende boekjaren. Hoewel het arrest AMID aldus het einde

betekende van de Velasquez doctrine van het Hof van Cassatie in een Europese context,

werden de Belgische verliesverrekeningsregels tot op heden nog niet aangepast. Dit ondanks

de goede voornemens van de wetgever ter zake.185 De minister van Financiën heeft evenwel in

zijn antwoord op een parlementaire vraag bevestigd dat de Administratie rekening zal houden

met de uitspraak in het AMID arrest bij het oplossen van hangende geschillen.186 De minister

dringt er zelfs op aan dat belastingplichtigen rekening houden met deze Europese rechtspraak

bij het invullen van hun aangifte in de vennootschapsbelasting, om te vermijden dat er

naderhand nodeloos bezwaar dient te worden ingediend.

92. Gelet op het toepassingsgebied van het Verdrag betreffende de Werking van de EU, is de

draagwijdte van het arrest AMID noodzakelijk beperkt tot Belgische vennootschappen met

vaste inrichtingen in verdragslanden binnen de EU. M.a.w. bleef de Velasquez doctrine

overeind wat betreft de verrekening van Belgische verliezen op bij verdrag vrijgestelde

winsten afkomstig uit een verdragsland buiten de EU. In 2009 heeft het hof van Brussel

evenwel geoordeeld dat deze internrechtelijke verliesverrekeningsregeling strijdig is met het

grondwettelijk gelijkheidsbeginsel.187 Bijgevolg kan de regeling evenmin worden toegepast in

de relatie met niet-Lidstaten waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft.188 Sommige

auteurs leiden uit de ontstentenis van een cassatievoorziening tegen het arrest van het hof van

beroep te Brussel af dat zelfs de Administratie zich niet meer achter deze doctrine schaart in

een niet-Europese context. 189 Derhalve zouden Belgische vennootschappen hun verliezen

geleden in België niet meer moeten verrekenen met de vrijgestelde winsten uit

verdragslanden, ongeacht of het winsten uit een Lidstaat betreft of niet. Voorzichtigheid is

echter geboden m.b.t. tot de winsten behaald in een verdragsland buiten de EU tot er

185 Ontwerp tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een

systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 50/1918/1, 54. 186 Vr. en Antw. Kamer 2002-03, 11 januari 2001, nr. 835, 643-646 (Vr.nr. 555 EERDEKENS). 187 Brussel 17 september 2009, FJF 2010/77, 298. 188 Voor een verdere bespreking van dit arrest wordt verwezen naar N. BAMMENS en L. DE BROE,

“Velasquez-doctrine afgewezen in niet EU-situatie via art. 10 G.W.”, Fiscoloog (I.) 2007, nr. 289, 1-5 en H.

BRANDS en T. SPAAS, “Velasquez-doctrine is ongrondwettig, ook in niet EU-situaties”, Fisc. Act. 2009, nr.

36, 1-3. 189 T. DE CLERCK, “Valt het doek over de Velasquez-doctrine?”, TFR 2010, nr. 389, 859 (noot onder Brussel

17 september 2009); In een circulaire van 11 mei 2006 (Circ. Nr. Ci. R 9.Div./577.956 (AOIF 21/2006)) had de

Administratie echter nog aangegeven dat het inkomen dat volgens een DBV in de bronstaat belastbaar is, mee zal

opgenomen worden in de belastbare basis in België, en nadien worden vrijgesteld ten belope van een bedrag

bepaald volgens de regels voorzien in de Belgische fiscale wetgeving.

49

wetgevend is opgetreden of tot het Hof van Cassatie zich (finaal) uitspreekt over deze

kwestie190.

93. Terloops vermelden we dat het Hof van Justitie in het arrest Philippe Mertens de

overwegingen van AMID bevestigd heeft t.a.v. de belasting van natuurlijke personen.191 De

aanrekening van Belgische verliezen op bij verdrag vrijgestelde winsten van een natuurlijke

persoon werd strijdig bevonden met het vrij verkeer van personen.192 Evenmin werden de

Belgische regels op dit punt reeds aangepast. Ter zake heeft de minister van Financiën dan

ook bevestigd dat de Administratie rekening zal houden met de Europese rechtspraak bij de

behandeling van geschillen. Anders dan m.b.t. de aangifte in de vennootschapsbelasting, wijst

de minister er echter op dat natuurlijke personen die zich op die rechtspraak wensen te

beroepen, een bezwaarschrift moeten indienen in de vorm en binnen de termijn bepaald in het

WIB.193

1.4.1.d Kritiek

94. Enkele auteurs zijn het echter niet eens met de overweging van het Hof van Justitie dat

een Belgische vennootschap met een Luxemburgse inrichting zich in een vergelijkbare situatie

bevindt als een Belgische vennootschap zonder inrichtingen buiten België. 194 Zij

argumenteren dat de situatie van deze laatste vennootschappen enkel vergelijkbaar zou zijn als

de winsten van de buitenlandse inrichting niet werden opgenomen in de belastbare grondslag

in België. Aangezien deze wel worden opgenomen, en weliswaar later worden vrijgesteld,

worden de Belgische verliezen op deze winsten aangerekend en ontstaat er dubbele belasting.

Volgens de auteurs is net deze dubbele belasting in strijd met de vrijheid van vestiging, en is

er dus geen strijdigheid omwille van een verschillende belasting van gelijke situaties. In

dezelfde zin stelt ENGELEN bovendien dat deze kwestie een uitlegging van een

190 Recent heeft het Hof van Cassatie zijn visie op de rol van verdragen bevestigd in een zaak rond de

verrekening van belastingverminderingen van een werknemer (Cass. 30 oktober 2015, F.14.0160.F). 191 HvJ (1e k.) (Besch.) 12 september 2002, nr. C-431/01, ECLI:EU:C:2002:492, Philippe Mertens t. Belgische

Staat. 192 Zie P. OP DE BEECK en A. DE WIT, “Velazquez-doctrine nu ook neergehaald in de personenbelasting”,

Fisc.Act. 2002, nr. 45, 6. 193 Vr. en Antw. Kamer 2010-11, 30 juni 2011, nr. 34, 21 (Vr.nr. 357 JADIN). 194 L. HINNEKENS, “AMID: The Wrong Bridge or a Bridge Too Far? An Analysis of a Recent Decision of the

European Court of Justice”, European Taxation 2001, nr. 6, 208; L. DE BROE, “Cases Filed by Belgian Courts:

the AMID case” in M. LANG (ed.), Direct Taxation: Recent ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law

International 2003, (9) 26-27.

50

dubbelbelastingverdrag betrof, waarvoor het Hof echter niet bevoegd is.195 VANISTENDAEL

verwijt het Hof van Justitie geen oog te hebben voor de nationale grens die de Belgische en

Luxemburgse fiscale jurisdicties scheidt. “Het Hof heeft daarmee het radicale standpunt

ingenomen dat er voor de toepassing van de fundamentele vrijheden slechts één fiscale

jurisdictie is, namelijk die van de eengemaakte interne markt”.196

95. In het verlengde van hetgeen het Hof beslist heeft in het arrest AMID, kan men zich

afvragen of de aanrekening van verliezen geleden in een buitenlandse inrichting op de bij

verdrag vrijgestelde winsten van een andere buitenlandse inrichting opnieuw als een verboden

belemmering van de vrijheid van vestiging aangemerkt zou worden.197 Krachtens artikel 75,

lid 2, a) KB/WIB worden de verliezen geleden in de ene inrichting in eerste instantie

aangerekend op de bij verdrag vrijgestelde winsten van een andere inrichting. Op die manier

doet de volgorde de bij verdrag voorziene vrijstelling immers teniet. 198 Indien de

verlieslatende inrichting echter zou gevestigd zijn in België, zouden de verliezen rechtstreeks

in mindering worden gebracht van de Belgische winsten. Deze kwestie wordt in het tweede

hoofdstuk verder besproken.

1.4.2 DUBBELE VERLIESVERREKENING


96. Waar de vorige problematiek zich situeerde op het vlak van de verrekening van Belgische

verliezen op bij verdrag vrijgestelde winsten, ligt de focus hier op de aanrekening van

verliezen geleden in verdragslanden op Belgische winsten. Ter zake rijzen er immers

problemen in het geval zowel België overeenkomstig de hier geldende regels, als het

verdragsland overeenkomstig de daar geldende regels, de verrekening van verliezen geleden

in de vaste inrichting toelaat, maar België de inkomsten van de inrichting vrijstelt. De

combinatie van de verliesverrekeningsregels in het KB/WIB en een buitenlands systeem van

verliesverrekening zal dan veelal leiden tot een niet-gecompenseerde dubbele

verliesverrekening. We brengen hier in herinnering dat deze kwestie van dubbele

195 F. ENGELEN, “De voorlichting van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in fiscale zaken”,

Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2001, nr. 54, 117. 196 F. VANISTENDAEL, “Velasquez revisited”, AFT 2001, nr. 2, 55. 197 B. PEETERS, “Velasquez-doctrine strijdig met het Europees recht”, TFR 2001, nr. 196, 222-223 (noot onder

HvJ 14 december 2000, C-141/99). 198 J. KIRKPATRICK, L’imposition des revenus des sociétés belges par actions et de leurs actionnaires,

obligatoires et organes, Brussel, Larcier, 1968, 155-157.

51

verliescompensatie neerkomt op een toepassing van het territorialiteitsbeginsel als

domiciliebeginsel en als bronbeginsel, zoals hierboven werd besproken199: op grond van de

fiscale domicilie van de vennootschap in België, zal de fiscus de verrekening van verliezen

waar ook ter wereld geleden d.m.v. vaste inrichtingen toestaan.200 Het verdragsland zal echter

ook toelaten om dezelfde verliezen geleden op zijn grondgebied door een niet-inwoner te

verrekenen, zonder rekening te houden met het compensatieregime in België.

97. De verliezen geleden in het buitenland zullen in principe aldaar verrekend worden, hetzij

met winst van latere belastbare tijdperken (carry forward), hetzij met winst van vroegere

belastbare tijdperken (carry back). De techniek van carry forward bestaat er in dat verliezen

geleden in de vaste inrichting kunnen overgedragen worden naar volgende belastbare

tijdperken teneinde deze te compenseren met toekomstige winsten.201 Zoals hierboven reeds

aangehaald zijn de Belgische verliesverrekeningsregels in artikel 78, lid 2 KB/WIB en artikel

206 WIB een veruitwendiging van deze techniek. Enkele Lidstaten hanteren daarentegen de

techniek van carry back van verliezen.202 Deze techniek houdt in dat vaste inrichtingen de

verliezen van een bepaald belastbaar tijdperk kunnen compenseren met de winsten van één of

meer voorgaande belastbare tijdperken.203 Dit heeft tot gevolg dat de eerder in het buitenland

belaste winst van voorgaande belastbare tijdperken wordt herzien, wat aanleiding kan geven

tot een terugbetaling van de buitenlandse belasting. 204 Beide technieken van

verliesverrekening in het buitenland houden elk hun eigen risico op dubbele

verliesverrekening in, hetgeen hieronder, samen met de internrechtelijke bepalingen die deze

risico’s proberen te ondervangen, verder wordt besproken.

199 Supra, nr. 16 en 17. 200 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december

2008”, AFT 2009, nr. 8-9, 47. 201 Y. VERDINGH, Fiscaal Compendium: Vennootschapsbelasting, Mechelen, Wolter Kluwer Belgium, 2015,

463. 202 C. MATTELIN en T. WALLYN, “Internationale verliesverrekening. Recente tendensen” in N. GODEFROID

et al. (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen 2003-2004, Brussel, Samson, 2003, (47) 52, verwijst ter

zake naar Duitsland, Frankrijk, Ierland, Verenigd Koninkrijk en Nederland. 203 C. CHEVALIER, Vademecum Vennootschapsbelasting 2015, Gent, Larcier, 2015, 1158. 204 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december

2008”, AFT 2009, nr. 8-9, 54.

52

OPMERKING

98. Terloops wijzen we erop dat het probleem van dubbele verliescompensatie zich niet stelt

met betrekking tot landen waarmee België geen dubbelbelastingverdrag heeft gesloten. De

winst afkomstig van vaste inrichtingen gelegen in dergelijke landen is immers volledig

belastbaar in België en wordt aldus dubbel belast. Bijgevolg mogen, in het andere geval, de

aldaar geleden verliezen zonder meer worden gecompenseerd met de belastbare winst in

België.205 Deze parallel is uiteraard slechts conceptueel daar in werkelijkheid per tijdperk

maar één van beide situaties, hetzij winst, hetzij verlies, van toepassing is.

1.4.2.b Oplossing

99. Artikelen 15 en 19, 1° van de Fusiewet van 11 december 2008 hebben respectievelijk

artikel 185, § 3 en artikel 206, § 1, lid 2 WIB in het leven geroepen. De ratio legis van deze

twee bepalingen is dezelfde: het voorkomen van een dubbele verrekening van verliezen

geleden in een vaste inrichting in een land waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft

afgesloten. De wetgever heeft hiervoor twee methodes uitgewerkt: een compensatiebeperking

en een recapture regeling. Artikel 185, § 3 en artikel 206, § 1, lid 2, eerste zin WIB voorzien

beiden in een beperking aangaande de verrekening van dergelijke verliezen op respectievelijk

in België belastbare winsten en op Belgische winsten. De tweede zin van artikel 206, § 1, lid 2

WIB is het internrechtelijke equivalent van de verdragsrechtelijke recapture regeling, zoals

voorgeschreven in artikel 22, 2, h) van het Belgische Standaardmodel voor Overeenkomsten

tot het vermijden van dubbele belasting. Deze drie maatregelen ter vermijding van dubbele

verliescompensatie worden hieronder nader toegelicht.

A. COMPENSATIEBEPERKING IN ARTIKEL 185, § 3 WIB

100. Mits het naleven van een strikte volgorde staat artikel 75 KB/WIB de principiële

verrekenbaarheid van verliezen geleden d.m.v. vaste inrichtingen in het buitenland met in

België belastbare winst toe. De derde paragraaf van artikel 185 WIB maakt daar evenwel een

einde aan. Dergelijke verliezen kunnen enkel nog verrekend worden onder bepaalde

voorwaarden.

205 Ontwerp van wet houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in

overeenstemming te brengen met de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de

gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en

aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lidstaten en voor de verplaatsing van de

statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat, gewijzigd bij de richtlijn

2005/19/EEG van de Raad van17 februari 2005, Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 10.

53

101. Ter zake bepaalt artikel 185, § 3 WIB dat:

“Het bedrag van de beroepsverliezen geleden binnen buitenlandse inrichtingen of met

betrekking tot in het buitenland gelegen activa waarover de vennootschap beschikt en die

gelegen zijn in een Staat waarmee België een overeenkomst tot voorkoming van dubbele

belasting heeft gesloten, blijft buiten aanmerking voor het vaststellen van de belastbare basis,

tenzij voor wat betreft het proportioneel gedeelte van deze verliezen waarvoor de

vennootschap aantoont dat dit niet is afgetrokken van belastbare winsten van deze inrichting

in de Staat waar deze gevestigd is, en niet verrekend is met in België vrijgestelde winsten van

andere buitenlandse inrichtingen van de vennootschap.”

102. Blijkens de voorbereidende werkzaamheden beoogt deze regel specifiek het geval waarin

buitenlandse verliezen geleden d.m.v. een vaste inrichting in een verdragsland als gevolg van

een daar geldend systeem van carry back dadelijk, i.e. in het belastbaar tijdperk van

verliesmanifestatie, in aftrek komen van buitenlandse belastbare winst.206 O.i. is er echter

bezwaarlijk sprake van een invoering van een recapture mechanisme met een paragraaf 3 in

artikel 185 WIB, zoals de voorbereidende werkzaamheden toelichten. Deze derde paragraaf

voert louter een verrekeningsbeperking in wat betreft verliezen afkomstig van een inrichting

in een verdragsland geleden in het huidig belastbaar tijdperk.

103. De aftrek in België van dergelijke verliezen is dus onderworpen aan twee cumulatieve

voorwaarden. Ten eerste moet de vennootschap aantonen dat (het proportioneel gedeelte van)

het verlies niet is afgetrokken van belastbare winsten van de betreffende inrichting in het

verdragsland. Ten tweede dient de vennootschap ook aan te tonen dat (het proportioneel

gedeelte van) het verlies niet is verrekend met in België vrijgestelde winsten van andere

buitenlandse inrichtingen van de vennootschap. Deze laatste voorwaarde moet samen gelezen

worden met de volgorde van aanrekening van verliezen in artikel 75, lid 2, a) WIB.

104. Er bestaat evenwel enige onduidelijkheid over hetgeen de wetgever bedoelt met “het

proportioneel gedeelte van deze verliezen”. De memorie van toelichting maakt geen gebruik

van deze terminologie, maar bepaalt ter zake dat “de verliezen (…) niet aftrekbaar zijn van de

Belgische winst indien en voor zover deze in het buitenland van de aldaar belastbare winst

206 Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 34.

54

werden afgetrokken” en “de uitsluiting van de mogelijkheid om een verlies van het boekjaar,

(…), af te trekken van de Belgische winst indien en in de mate dit buitenlands verlies, (…),

dadelijk in aftrek komt van buitenlandse belastbare winst”. Volgens CAERS zal er geen

proportionaliteit spelen indien nauwgezet kan worden aangetoond dat het verlies niet in aftrek

werd genomen in het buitenland opdat het zou kunnen verrekend worden op in België

belastbare winst.207 O.i. lijkt er toch sprake te zijn van proportionaliteit indien het bedrag van

het buitenlandse verlies niet zou overeenstemmen met het bedrag dat bepaald werd op grond

van de Belgische regels, waar hoger reeds op werd gewezen. Op deze onduidelijkheid in de

wet wordt verder ingegaan bij de recapture clausule, gezien het praktische belang daar groter

is.

OPMERKING

105. Wat betreft de tweede voorwaarde in artikel 185, § 3 WIB merken we nog op dat de

wetgever weleens (ongewild?) de Velasquez doctrine van het Hof van Cassatie zou kunnen

ontkend hebben. In het Velasquez arrest, en meermaals bevestigd in latere arresten, poneerde

het Hof de stelling dat bij verdrag vrijgestelde winsten principieel deel uitmaken van de

belastbare basis.208 Deze doctrine lag al geruime tijd onder vuur tot het Europese Hof van

Justitie ze strijdig verklaarde met de vrijheid van vestiging.209 Nu bepaalt de wetgever in

artikel 185, § 3 WIB dat “het bedrag van de beroepsverliezen geleden in buitenlandse

inrichtingen (…), buiten aanmerking blijft voor het vaststellen van de belastbare basis, tenzij

voor wat betreft het proportioneel gedeelte van deze verliezen [dat] niet verrekend is op in

België vrijgestelde winsten van andere buitenlandse inrichtingen van de vennootschap”. Dit

zou betekenen dat vrijgestelde winsten van buitenlandse inrichtingen niet tot de belastbare

basis behoren, aangezien bij de verrekening van de verliezen op dergelijke winsten, deze

verliezen buiten aanmerking blijven voor het vaststellen van de belastbare basis.

B. COMPENSATIEBEPERKING IN ARTIKEL 206, § 1, LID 2, EERSTE ZIN

WIB

106. Naar analogie met artikel 185, § 3 WIB, voert ook artikel 206, § 1, lid 2, eerste zin WIB

een beperking in op de principiële verrekenbaarheid in België van verliezen geleden d.m.v.

vaste inrichtingen. Het betreft echter het specifieke geval van overgedragen verliezen, zoals

207 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december

2008”, AFT 2009, nr. 8-9, 57. 208 Supra, nr. 87. 209 Supra, nr. 89.

55

de situering van deze bepaling in het WIB onder ‘Onderafdeling IV Vorige verliezen’ doet

vermoeden.

107. Artikel 206, § 1, lid 2, eerste zin WIB bepaalt ter zake dat:

“De verrekening op Belgische winsten van beroepsverliezen geleden binnen een buitenlandse

inrichting waarover de vennootschap beschikt en die is gelegen in een Staat waarmee België

een overeenkomst tot vermijding van dubbele belasting heeft gesloten, vindt slechts plaats op

voorwaarde dat de vennootschap aantoont dat deze niet in aftrek zijn gekomen van de winsten

van deze buitenlandse inrichting.”

108. Deze wettekst legt slechts één voorwaarde op voor de verrekenbaarheid in België van

overgedragen verliezen geleden binnen een buitenlandse inrichting in een verdragsland: de

vennootschap dient aan te tonen dat deze verliezen niet in aftrek zijn gekomen van de winsten

van deze buitenlandse inrichting. Deze voorwaarde was ook al terug te vinden in artikel 185, §

3 WIB m.b.t. verliezen van het huidig belastbaar tijdperk. Reden hiervoor is het feit dat deze

bepaling, in tegenstelling tot artikel 185, § 3 WIB, enkel spreekt van de verrekening op

Belgische winsten. Deze laatste winsten worden immers effectief aan belasting onderworpen

in België, in tegenstelling tot bij verdrag vrijgestelde winsten. Derhalve zou een vermindering

van een buitenlands verlies op deze categorie van winsten een effectieve vermindering van de

belastbare grondslag teweegbrengen en moet een effectieve dubbele verliescompensatie

vermeden worden met een aftrekbeperking.

109. Voor de verrekening van dergelijke verliezen op in België vrijgestelde winsten210, zou

het aldus perfect mogelijk zijn dat er ook een aftrek plaatsvindt op de winsten van de

inrichting in het verdragsland. 211 Dit lijkt o.i. inderdaad niet problematisch gezien deze

categorie van winsten toch vrijgesteld is van Belgische belasting en er dus geen sprake is van

een effectieve vermindering van de belastbare grondslag. Er is dan ook geen effectieve

dubbele verliescompensatie die moet vermeden worden met een aftrekbeperking. Het is om

dezelfde reden dat de tweede voorwaarde in artikel 185, § 3 WIB werd ingevoegd. Het komt

210 Gelet op de volgorde van verrekening in artikel 75, lid 2, a) KB/WIB is dit het scenario dat zich bij voorrang

zal voordoen. 211 W. CAERS, “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de wet van 11 december

2008”, AFT 2009, nr. 8-9, 59.

56

ons derhalve voor dat, in het licht van de ratio van de wet, de eerste zin van artikel 206, § 1,

lid 2 WIB analoog moet geïnterpreteerd worden als de derde paragraaf van artikel 185 WIB,

ongeacht de verwarrende redactie van de wettekst. Ter zake stelt VAN CROMBRUGGE

terecht dat die wettekst “niets toevoegt aan de tekst van artikel 185, § 3 WIB” en “overbodig

is”.212

C. RECAPTURE IN ARTIKEL 206, § 1, LID 2, TWEEDE ZIN WIB

110. Zoals hierboven al werd aangehaald, zou de dubbele verliescompensatie ook zijn oorzaak

vinden in het carry forward mechanisme dat in het verdragsland wordt toegepast. Dit

mechanisme houdt in dat het verdragsland de verliezen geleden in de aldaar gelegen vaste

inrichting overdraagt naar volgende jaren, om ze dan later, wanneer de inrichting opnieuw

winst maakt, te compenseren. Op grond van haar belastingsoevereiniteit, houdt het

verdragsland echter geen rekening met de interne Belgische wetsbepalingen, o.a. artikel 75,

lid 2 KB/WIB, die een onmiddellijke verrekening van de verliezen van een buitenlandse vaste

inrichting van een Belgische vennootschap mogelijk maken. Dit betekent dan dat het verlies

twee keer wordt verrekend: een eerste keer in België, overeenkomstig artikel 75, lid 2

KB/WIB, in het jaar waarin het wordt geleden door de buitenlandse vaste inrichting, en een

tweede keer in het verdragsland in een later jaar.213

111. De Commentaar bij artikel 23 A van het OESO-Modelverdrag maakt gewag van de

mogelijkheid een recapture regeling op te nemen in de nationale wet teneinde dubbele

verliescompensatie te voorkomen.214 Derhalve zijn recapture clausules zijn te vinden in quasi

alle dubbelbelastingverdragen waarin België een verdragspartij is.215 Het is dan ook in deze

context dat het ontstaan van dergelijke clausules moet gesitueerd worden.

212 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblio, 2014, 157. 213 Ibid. 214 Article 23 A, nr. 44 Commentary on the Articles of the OECD Model Tax Convention on Income and on

Capital (2014). 215 Behalve in de Overeenkomst van 21 november 1980 tussen het Koninkrijk België en de Socialistische

Federale Republiek Joegoslavië tot het vermijden van dubbele belasting van het inkomen en van het vermogen,

BS 20 mei 1983; Zo bepaalt het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdrag bijvoorbeeld dat ‘indien verliezen

die een onderneming gedreven door een inwoner van België in een in Nederland gelegen vaste inrichting heeft

geleden, voor de belastingheffing van die onderneming in België volgens de Belgische wetgeving werkelijk in

mindering van de winsten van die onderneming zijn gebracht, is de vrijstelling ingevolge subparagraaf a) in

België niet van toepassing op de winst van andere belastbare tijdperken die aan die inrichting kan worden

toegerekend, in zoverre als deze winst ook in Nederland door de verrekening van die verliezen van belasting is

vrijgesteld’ (artikel 23.1, d) van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk België en het Koninkrijk der

Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake

belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, BS 20 december 2002).

57

112. Sinds de Fusiewet van 11 december 2008 216 voorziet het WIB ook in een

internrechtelijke recapture ter voorkoming van dubbele verliescompensatie, die de

verdragsrechtelijke regeling aanvult. Hieronder wordt dan ook enkel de internrechtelijke

regeling besproken.

113. Artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB bepaalt ter zake:

“De verrekening op Belgische winsten van beroepsverliezen (…), vindt slechts plaats op

voorwaarde dat de vennootschap aantoont dat deze niet in aftrek zijn gekomen van de winsten

van deze buitenlandse inrichting. Tevens wordt het bedrag van dergelijke beroepsverliezen dat

door de vennootschap met betrekking tot enig belastbaar tijdperk is verrekend op haar

Belgische winsten, voor het proportioneel gedeelte van deze verliezen waarvoor de

vennootschap met betrekking tot het belastbaar tijdperk niet langer aantoont dat dit niet in

aftrek is genomen van de winsten van deze buitenlandse inrichting, of indien in het belastbaar

tijdperk de betreffende buitenlandse inrichting wordt overgedragen in het kader van een

inbreng, een fusie, een splitsing of een gelijkgestelde verrichting, toegevoegd aan het

belastbaar inkomen van dat tijdperk.”

114. De voorbereidende werkzaamheden verduidelijken de wettekst als volgt: “Werden in

enig belastbaar tijdperk buitenlandse verliezen van de Belgische winsten afgetrokken, worden

deze afgetrokken bedragen in de in België belastbare winst gereïntegreerd, en dit voor het

belastbaar tijdperk voor dewelke de vennootschap niet langer kan aantonen dat geen

dergelijke buitenlandse aanrekening plaatsvond”. 217 M.a.w. wordt de uit het verdragsland

afkomstige winst van de vaste inrichting, welke in principe moet vrijgesteld worden in België,

in België belastbaar in het geval die winst in het buitenland niet werd belast wegens een

verrekening van verliezen daarop, en deze verliezen in enig eerder belastbaar tijdperk ook met

in België belastbare winsten verrekend werden. Artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB laat

216 Wet houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 teneinde het in

overeenstemming te brengen met de Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de

gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en

aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de

statutaire zetel van een SE of een SCE van een Lidstaat naar een andere Lidstaat, gewijzigd bij de Richtlijn

2005/19/EEG van de Raad van 17 februari 2005, BS 12 januari 2009. 217 Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 36.

58

aldus toe dat België de vrijstelling van de aan de buitenlandse inrichting toe te rekenen winst

terugneemt (recapture) ten bedrage van een dubbele verliesverrekening. Hieronder wordt de

werking van een recapture verduidelijkt a.d.h.v. een eenvoudig voorbeeld.

Illustratie 4

Tijdperk

België


LMV

(volgens lokaal fiscaal recht)

Totaal

belast in

België

België LMV Totaal belast in

LMV

LMV

J1

J2

150

30

200

30

-50

100

0

50

-50

100

Totaal 180 230 50 50 50

In Jaar 1 wordt, overeenkomstig artikel 75, lid 2, a) KB/WIB, het verlies geleden in LMV

verrekend op de Belgische winst. De in België belastbare winst bedraagt in Jaar 1 aldus 150.

In LMV wordt in het eerste jaar niets belast.

In Jaar 2 is in LMV een belasting verschuldigd over de winst van 100, verminderd met het

verlies van Jaar 1 ten gevolge van een aldaar geldend systeem van carry forward van

verliezen. De in LMV belastbare winst bedraagt in Jaar 2 aldus 50. In België wordt een winst

van 30 belast en wordt de in LMV behaalde winst vrijgesteld.

Het globale resultaat over de twee jaren bedraagt 280 (230+50). Er werd echter slechts 230

belast: 150 + 30 in respectievelijk Jaar 1 en Jaar 2 in België, en 50 in Jaar 2 in LMV. Het

verschil van 50 is te verklaren door het feit dat het verlies in Jaar 1 geleden in LMV tweemaal

van de winst werd afgetrokken: eenmaal in België in Jaar 1 en eenmaal in LMV in Jaar 2.

De recapture clausule in artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB zorgt er evenwel voor dat

België de in principe vrij te stellen winst van 100 in Jaar 2 mag belasten ten bedrage van de

winst die in LMV niet werd belast door de verrekening van het verlies geleden in LMV in

59

Jaar 1. Bijgevolg zal de belastbare winst in Jaar 2 in België gecorrigeerd worden naar 80 i.p.v.

30.218 Aldus wordt het fiscale resultaat gelijk aan het economisch resultaat.219

115. Hetzelfde principe geldt in geval de Belgische vennootschap de betreffende buitenlandse

inrichting overdraagt in het kader van een inbreng, fusie, splitsing of gelijkgestelde

verrichting. Opmerkelijk is echter dat de wet hier de voorwaarde van voorafgaandelijke aftrek

van de verliezen in het buitenland niet stelt om de recapture toepassing te laten vinden. Op

die manier wil de wetgever voorkomen dat de recapture zou worden vermeden door de

buitenlandse inrichting onder te brengen in een buitenlandse dochtervennootschap vooraleer

ze winst begint te maken.220

116. In deze context is het aldus van fundamenteel belang voor een Belgische vennootschap

om aan te tonen dat de verliezen geleden in de vaste inrichting, die door de vennootschap zijn

verrekend op haar Belgische winsten, in het buitenland niet in aftrek zijn genomen van de

winsten van deze inrichting, wil ze een recapture vermijden. Een identificatie van de

verliezen die verrekend werden op haar Belgische winsten is bijgevolg essentieel gezien de

mogelijkheid bestaat dat anders een recapture zou plaatsgrijpen m.b.t. verliezen die in het

buitenland niet in aftrek werden genomen van de winsten van deze inrichting. Hoger werd er

reeds op gewezen dat de onmogelijkheid om de verrekende verliezen te identificeren net de

handicap is van de gezamenlijke verliesverrekeningsmethode, zoals ze in België gehanteerd

wordt. Dit probleem stelt zich dus des te scherper bij de toepassing van de recapture bepaling.

117. Analoog met de regel voor de compensatiebeperking van overgedragen verliezen in de

eerste zin van artikel 206, § 1, lid 2 WIB, verwijst ook de internrechtelijke recapture regeling

enkel naar de verrekening op Belgische winsten. Volgens een tekstuele interpretatie zou dit

betekenen dat een recapture niet geldt in het geval van verrekening van dergelijke verliezen

op bij verdrag vrijgestelde winsten. De ratio van de recapture regeling, i.e. het vermijden van

effectieve dubbele verliesverrekening, zal echter een teleologische interpretatie van de

wettekst verantwoorden: de recapture regeling geldt niet wat betreft de verrekening op bij

218 Deze eerder in aftrek genomen verliezen worden fiscaaltechnisch vóór de tweede bewerking opnieuw

toegevoegd aan het fiscaal resultaat. 219 Y. VERDINGH, Fiscaal Compendium: Vennootschapsbelasting, Mechelen, Wolter Kluwer Belgium, 2015,

388. 220 S. SABLON, e.a., “Fiscaal jaaroverzicht 2008”, Fiscale Koerier, 2009, nr. 1-2-3, 80.

60

verdrag vrijgestelde winsten.221 Indien dit wel het geval zou zijn, zou er immers in België een

belasting geheven worden op een bedrag aan winst dat nooit effectief in mindering van de

Belgische belastbare basis is gebracht. 222 Aldus stelt het probleem van dubbele

verliesverrekening zich ter zake niet.

118. Ten slotte vestigen we nog de aandacht op het element van proportionaliteit waarnaar

wordt verwezen in de internrechtelijke recapture bepaling. Dit kwam eerder al aan bod m.b.t.

de compensatiebeperking in artikel 185, § 3 WIB. Artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB

bepaalt ter zake dat “het bedrag van dergelijke beroepsverliezen dat door de vennootschap met

betrekking tot enig belastbaar tijdperk is verrekend op haar Belgische winsten, voor het

proportioneel gedeelte van deze verliezen (…) toegevoegd aan het belastbaar inkomen van dat

tijdperk”. Hoger werd reeds gewezen op het praktisch belang van het proportionaliteitsaspect.

Voorbeelden zijn immers legio m.b.t. situaties waarin de fiscus, o.b.v. de Belgische

fiscaalrechtelijke regels, een ander bedrag aan verliezen geleden in een buitenlandse inrichting

vaststelt dan het bedrag dat in het buitenland, o.b.v. de aldaar geldende fiscale regels, werd

bepaald.223 In een antwoord op een parlementaire vraag verklaart de minister van Financiën

dat het begrip ‘proportioneel’ moet worden begrepen als zijnde het percentage aan

verliezen dat in de buitenlandse inrichting werd gecompenseerd.224 Bijgevolg zou het kunnen

voorkomen “dat het bedrag dat voor de toepassing van de zogenaamde recapture bepaling in

aanmerking komt, groter is dan het door de buitenlandse inrichting gecompenseerde verlies”.

Als in het buitenland dus een deel van het verlies in aftrek wordt genomen op de winsten van

de vaste inrichting, wordt er naar evenredigheid in België hetzij een compensatiebeperking

opgelegd, hetzij een recapture van de -in principe- vrijgestelde winst geboden. We herhalen

dat voor de eenvoud verder in dit werkstuk abstractie gemaakt wordt van eventuele

verschillen in het inrichtingsresultaat naar Belgische normen en naar buitenlandse normen.

OPMERKING

119. Ter zake van de compensatiebeperking in artikel 185, § 3 WIB werd reeds opgemerkt dat

de redactie van het artikel de tegenstanders van de Velasquez doctrine een duwtje in de rug

221 Vr. en Antw. Kamer 1994-95, 28 november 1994, nr. 48/4, 2407 (Vr.nr. 1251 PLATTEAU). 222 L. DE BROE, “Cases Filed by Belgian Courts: the AMID case” in M., LANG (ed.), Direct Taxation: Recent

ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law International 2003, (9) 29. 223 We herhalen hier dat dit een uiting is van de Belgische belastingsoevereiniteit op grond waarvan enkel

nationale fiscale wetten op het Belgisch grondgebied kunnen worden toegepast en afgedwongen. 224 Vr. en Antw. Kamer 2014-15, 15 juni 2015, nr. 54/29, 38 (Vr.nr. 245 VAN BIESEN).

61

zou geven. O.i. doet de formulering van artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB hetzelfde. Bij

de lezing van de oorspronkelijke recapture clausule in de dubbelbelastingverdragen die België

gesloten heeft225, blijft de twijfel nog bestaan. Veelal bepaalt dergelijke clausule dat er een

recapture plaatsvindt “indien verliezen (…) werkelijk in mindering van de winsten van de

Belgische onderneming zijn gebracht”. 226 Volgens het Hof van Cassatie behoren de bij

verdrag vrijgestelde winsten tot de belastbare grondslag en zouden bijgevolg de buitenlandse

verliezen werkelijk worden afgetrokken op de winsten van een Belgische vennootschap. In dit

verband zou volgens de interpretatie van het Hof van Cassatie de verdragsrechtelijke

recapture toepassing vinden bij het aanzuiveren van verliezen van de vaste inrichting gelegen

in een verdragsland op de winsten van die inrichting.227

120. Nu bepaalt de tweede zin van artikel 206, § 1, lid 2 WIB dat “het bedrag van dergelijke

beroepsverliezen (…) wordt toegevoegd aan het belastbaar inkomen van dat tijdperk”. De

voorbereidende werkzaamheden verduidelijken dat indien “buitenlandse verliezen van de

Belgische winsten werden afgetrokken, deze afgetrokken bedragen in de in België belastbare

winst worden gereïntegreerd”. Deze formulering bevestigt op het eerste zicht de visie van het

Hof van Cassatie. De nadruk dient echter te worden gevestigd op de aftrek op Belgische

winsten, zoals hierboven werd toegelicht. 228 Deze beperking van de aftrek tot Belgische

winsten impliceert dat de wetgever niet de bedoeling had om via de recapture clausule

belastingen te heffen op een bedrag aan winst dat eerder werd vrijgesteld. De verliezen

verrekend op bij verdrag vrijgestelde winst zijn immers nooit in mindering van de eigenlijke

belastbare basis gebracht. Dit impliceert logischerwijs dat de bij verdrag vrijgestelde winsten

ook geen deel uitmaken van de belastbare grondslag in België. Aldus lijkt de tweede zin van

artikel 206, § 1, lid 2 WIB de kritiek op de Velasquez doctrine van het Hof van Cassatie te

bevestigen.

225 Voor een voorbeeld, supra voetnoot 215. 226 Identieke clausule is terug te vinden in artikel 22, 2, h) van het Belgische Standaardmodel voor

Overeenkomsten tot het vermijden van dubbele belasting, ontwerp juni 2010. 227 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE,


Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 421. 228 Supra, nr. 108.

62

1.4.2.c Kritiek

121. O.i. zijn er twee bezwaren te formuleren aangaande de verzoenbaarheid van de

internrechtelijke bepalingen ter vermijding van dubbele verliescompensatie en de vrijheid van

vestiging voorgeschreven in artikel 49 en 54 VWEU. De analyse vanuit Europeesrechtelijke

hoek komt in hoofdstuk 2 van dit deel van het werkstuk aan bod. Hier wordt alvast de

(eventuele) strijdigheid met de vrijheid van vestiging rudimentair geschetst.

a) Teneinde een dubbele verrekening van verliezen geleden in andere Lidstaten te

voorkomen, voorziet het WIB aldus in een aftrekbeperking of een recapture van de

verliezen in zoverre deze in aftrek zijn genomen in het buitenland, doch enkel in het

geval deze eerder verrekend werden op de Belgische winsten. Bijgevolg grijpt er geen

aftrekbeperking of recapture plaats in de situatie waarin een Belgische vennootschap

het verlies van de ene buitenlandse inrichting moet verrekenen op de vrijgestelde winst

van de andere buitenlandse inrichting conform artikel 75, lid 2 KB/WIB. Indien de

vennootschap evenwel slechts één verlieslatende inrichting heeft in een andere

Lidstaat, of meerdere verlieslatende inrichtingen in meerdere Lidstaten, wordt de

aftrekbeperking of recapture wel toegepast. Houdt deze discrepantie een schending in

van de vrijheid van vestiging?

b) Met het oog op het vermijden van de situatie waarin een buitenlandse verlieslatende

inrichting wordt ondergebracht in een buitenlandse dochteronderneming in een

Lidstaat om aan de recapture te ontsnappen, heeft de wetgever de recapture nu

expliciet op dergelijke situaties van toepassing verklaard. Zoals hierboven reeds werd

opgemerkt, grijpt de recapture in dit kader plaats zonder dat een voorafgaandelijke

aftrek van de verliezen van de vaste inrichting in de Lidstaat vereist is. Mogelijks leidt

de verplichte recapture er dan toe dat de buitenlandse verliezen noch in België, noch

in de Lidstaat worden verrekend. Derhalve kan men zich afvragen of het, in het licht

van de vrijheid van vestiging, opportuun kan worden beschouwd om een recapture te

verplichten voor ‘definitieve verliezen’229.

229 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer.

63

1.4.3 ‘DEFINITIEVE VERLIEZEN’ NA ZETELVERPLAATSING


122. In de hypothese van een Belgische vennootschap met vaste inrichtingen in binnen- en

buitenland, kunnen de gevolgen van een emigratie van deze vennootschap ter zake van de

verrekening van verliezen van doorslaggevend belang zijn bij de beslissing om al dan niet de

grens over te steken. Dezelfde bezorgdheden gelden bij de immigratie van een buitenlandse

vennootschap met verlieslatende inrichtingen naar België. Het hoeft dan ook geen uitgebreid

betoog dat het Hof van Justitie met haar rechtspraak inzake de vrijheid van vestiging ter zake

zal fungeren als juridische waakhond. De Commissie vond het zelfs nodig om in de

Fusierichtlijn het fiscale regime van zetelverplaatsingen van een Europese vennootschap of

een Europese coöperatieve vennootschap m.b.t. verliesverrekening te harmoniseren. 230

Hieronder zal duidelijk worden dat België de implementatie van de Fusierichtlijn op dit punt

heeft doorgetrokken tot alle binnenlandse vennootschappen.231 Analoog met de twee andere

probleemstellingen van de triptiek, zal in dit deel enerzijds de technisch-juridische regeling

inzake het lot van verliezen bij het verplaatsen van de belastbare grondslag van de

vennootschap besproken worden, en anderzijds een kritiek geformuleerd worden in het licht

van het Europees recht.

1.4.3.b Emigratie

123. Algemeen wordt aangenomen dat de regelen van het privaatrecht doorwerken in het

fiscaal recht, tenzij dit laatste er (al dan niet uitdrukkelijk) van afwijkt. 232 Volgens de

heersende theorie in het vennootschapsrecht tast de zetelverplaatsing van een Belgische

vennootschap naar het buitenland de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap niet aan.233

De vennootschap houdt aldus niet op te bestaan. Het wetboek van Inkomstenbelastingen wijkt

echter formeel af van deze vennootschapsrechtelijke visie. Artikel 210, § 1, 4° WIB maakt het

belastingregime voorzien voor de ontbinding en vereffening van vennootschappen van

230 Voor een uitgebreide bespreking van de implementatie ter zake in Belgische wetgeving wordt verwezen naar

P. VAN SWEYVELD, “Exittaxatie – Zijn de Belgische fiscale regels betreffende grensoverschrijdende

reorganisaties strijdig met het Europees recht?”, AFT 2009, nr. 10, 3-23. 231 Artikelen 47 en 49 van de wet van 14 april 2011 houdende diverse bepalingen, BS 6 mei 2011. 232 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen, Biblo, 2013, 62-63.

Hierin wordt verwezen naar o.a. Cass. 9 juli 1931, Pas. 1931, I, 218; Cass. 14 januari 1935, Pas. 1935, I, 105;

Cass. 23 november 1989, Arr.Cass. 1989-1990, 414. 233 J.P. LAGAE, “De migratie van vennootschappen en de Belgische inkomstenbelastingen” in Liber Amicorum

Prof. em. E. Kringss, Brussel, Story-Scientia, 1991, (1031) 1041.

64

toepassing op de vennootschappen “die de maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting

of de zetel van bestuur of beheer naar het buitenland overbrengen”. Volgens het fiscaal recht

wordt m.a.w. de zetelverplaatsing van een Belgische vennootschap naar het buitenland

beschouwd als een met de vereffening gelijkgestelde verrichting.234 Dit wordt logischerwijs

verklaard door het feit dat de fiscale domicilie in België één van de cumulatieve voorwaarden

is waaraan een vennootschap moet voldoen om in België belastingplichtig te zijn.235

Op grond van het identiteitsbeginsel dat hoger reeds werd beschreven 236 , heeft LAGAE

destijds afgeleid dat bij een fiscaal discontinue zetelverplaatsing de verliezen verloren gaan.237

Deze verliezen zijn nu eenmaal verbonden aan een andere rechtspersoon, en behoudens

specifieke fiscale bepaling, kunnen ze niet worden overgedragen naar een andere

rechtspersoon.238

124. Artikel 214bis WIB voorziet evenwel in een gedeeltelijke uitzondering op het ophouden

belastingplichtige te zijn in België naar aanleiding van de zetelverplaatsing naar een andere

Lidstaat van de Europese Unie. De reeds hoger vermelde Fusiewet voerde deze uitzondering

in het wetboek van de Inkomstenbelasting in ter implementatie van de Fusierichtlijn. Op

grond van dit artikel vindt geen belastingheffing plaats volgens het belastingregime voor de

ontbinding en de vereffening, “voor wat betreft de bestanddelen die blijvend worden

aangewend binnen een in artikel 229, § 1 bedoelde Belgische inrichting waarover de

vennootschap in België, al dan niet ten gevolge van deze verrichting [emigratie], beschikt, en

die bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten van deze inrichting die in toepassing van

artikel 233 in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de belastinggrondslag”.

Weliswaar in de mate dat de vrijgestelde reserves van de vennootschap, die niet verbonden

waren aan een buitenlandse inrichting, als dusdanig binnen het eigen vermogen van de

achtergebleven Belgische inrichting terug te vinden zijn. M.a.w. zal een vennootschap die

emigreert naar een andere Lidstaat, niet belast worden op de bestanddelen van het eigen

vermogen die achterblijven in een Belgische vaste inrichting. Op grond van het

234 Vr. en Antw. Kamer 2013-14, 25 april 2014, nr. 53/158, 278 (Vr.nr. 238 WOUTERS). 235 Supra, nr. 60. 236 Supra, nr. 62. 237 J.P. LAGAE, “De migratie van vennootschappen en de Belgische inkomstenbelastingen” in Liber Amicorum

Prof. em. E. Kringss, Brussel, Story-Scientia, 1991, (1031) 1046. 238 M. VAN GILS, “Zetelverplaatsing vóór en nà de wet van 11 december 2008. Deel I. Immigratie”, TFR 2009,

nr. 369, 830.

65

dubbelbelastingverdrag met de ontvangststaat zal deze laatste zijn heffingsbevoegdheid

beperken ten aanzien van de winsten van de geëmigreerde vennootschap die gegeneerd zijn

d.m.v. de Belgische vaste inrichting. België zal dan de winsten opgebracht door bemiddeling

van de achtergebleven inrichting belasten in de BNI. 239 We zien hierin een duidelijke

illustratie van het territorialiteitsbeginsel als bronbeginsel.

125. Tegen de achtergrond van de uitzondering in artikel 214bis WIB bepaalt artikel 240bis, §

2 WIB, tevens ingevoerd door de Fusiewet, dat de Belgische beroepsverliezen die de

vennootschap heeft geleden vóór de emigratie naar een andere Lidstaat, enkel aftrekbaar zijn

binnen de Belgische inrichting waarover de vennootschap na de emigratie beschikt. De

parlementaire voorbereiding bij de Fusiewet verduidelijkt dat met deze bepaling gestreefd

wordt naar “het behoud van de aftrekbaarheid ten opzichte van toekomstige belastbare

resultaten van vorige beroepsverliezen binnen het land waar deze werden geleden”.240

1.4.3.c Immigratie

126. Wat de immigratie van een buitenlandse vennootschap naar België betreft, volgt het

wetboek van Inkomstenbelastingen het vennootschapsrecht. In het befaamde Lamot arrest

oordeelde het Hof van Cassatie dat “uit geen enkele bepaling van de Belgische wet volgt dat

zodanige vennootschap door het loutere feit van de overbrenging van haar hoofdzetel in

evengemelde omstandigheden, ten opzichte van het Belgisch recht opgehouden heeft een

rechtspersoon te zijn”. 241 Zodoende is het principe van de continuïteit van de

rechtspersoonlijkheid in geval van immigratie van een buitenlandse vennootschap in België

verworven. 242 Aangezien het wetboek van Inkomstenbelastingen de gevolgen van de

immigratie van een buitenlandse vennootschap naar België niet regelt, gaat men er van uit dat

de vennootschapsrechtelijke gevolgen van dergelijke immigratie doorwerken in fiscalibus. De

geïmmigreerde vennootschap wordt geacht voort te bestaan. De vennootschap zal als gevolg

van de overbrenging van haar hoofdzetel naar België, onderworpen zijn aan de

239 Artikel 228, § 2, lid 1, 3° WIB. 240 Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 9. 241 Cass. 12 november 1965, R.W. 1965-66, nr. 18, 911. 242 K. GEENS, “Over internationale zetelverplaatsing”, in Facetten van het ondernemingsrecht - Liber Amicorum

Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2000, (563) 574.

66

vennootschapsbelasting. Dit wordt bevestigd in de Commentaar op het wetboek van

Inkomstenbelastingen.243

In geval van een fiscaal continue zetelverplaatsing meende LAGAE destijds dan ook dat

onder ‘vorige verliezen’ in artikel 206, § 1, lid 1 WIB, ook de verliezen die vóór de

zetelverplaatsing in het buitenland werden geleden, moesten begrepen worden.244

127. Inzake het lot van fiscale verliezen na immigratie bepaalt artikel 206, § 3 WIB, wederom

ingevoerd door de Fusiewet ter implementatie van de Fusierichtlijn, dat “ingeval een

buitenlandse vennootschap haar maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting of de zetel

van bestuur of beheer naar België overbrengt, het bepaalde in § 1, eerste lid geldt, voor wat

betreft beroepsverliezen door deze vennootschap geleden binnen een Belgische inrichting

waarover deze vennootschap vóór deze overbrenging beschikte”. M.a.w. zullen enkel de

overgedragen beroepsverliezen geleden in een Belgische vaste inrichting afgetrokken worden

van de winst van elk volgend belastbaar tijdperk van de geïmmigreerde vennootschap. Het

principe van de continuïteit van rechtspersoonlijkheid blijft dus in stand wat betreft Belgische

verliezen.

128. Het uitgangspunt, naar analogie met de Fusierichtlijn, is dat een Lidstaat waarnaar een

intra-Europese vennootschap de zetel overbrengt, er niet toe verplicht kan worden de in

andere Lidstaten geleden verliezen van vóór de overbrenging in ieder geval in aftrek te

moeten aanvaarden. 245 De verliezen geleden in het buitenland vóór de zetelverplaatsing,

migreren dus niet mee naar België. 246 De commentaar op het wetboek van

Inkomstenbelastingen stelt dat “wanneer [de emigratie] overeenkomstig het recht van de staat

waarin de vennootschap is opgericht geen verandering brengt in de rechtspersoonlijkheid van

de vennootschap, blijven de nog niet afgetrokken [Belgische] vorige beroepsverliezen van de

[eerdere Belgische] inrichting in principe aftrekbaar van de latere aan de Ven.B onderworpen

winsten van die vennootschap”. Die aftrek wordt evenwel slechts toegestaan op voorwaarde

en in de mate dat de vennootschap het bewijs levert dat die vorige verliezen nog niet voorheen

243 Com.IB. nr. 179/26 en nr. 199/79. 244 J.P. LAGAE, “De migratie van vennootschappen en de Belgische inkomstenbelastingen” in Liber Amicorum

Prof. em. E. Kringss, Brussel, Story-Scientia, 1991, (1031) 1046-1047. 245 Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 9. 246 P. SMET, “Fusierichtlijn: nieuwe fiscale regeling inzake verliesverrekening”, Fiscoloog 2008, nr. 1141, 9.

67

van haar winsten in het buitenland werden afgetrokken.247 Zodoende wordt, naar analogie met

de aftrekbeperking in artikel 185, § 3 en artikel 206, § 1, lid 2, eerste zin WIB, dubbele

verliescompensatie vermeden.

1.4.3.d Kritiek

129. De ratio legis van artikel 206, § 3 WIB inzake beroepsverliezen na immigratie, en artikel

240bis, § 2 WIB inzake beroepsverliezen na emigratie, is dezelfde: de beroepsverliezen die in

België geleden zijn vóór de zetelverplaatsing (naar België of naar een andere Lidstaat) moeten

aftrekbaar zijn op het toekomstig belastbaar resultaat dat de vennootschap in België

genereert.248 In lijn met het territorialiteitsbeginsel, vereist de wet hiervoor een aanknoping

met België in de vorm van een vaste inrichting.249 Verliezen geleden in het buitenland vóór de

zetelverplaatsing zijn aldus niet meer aftrekbaar op enerzijds, de latere winsten van de naar

België geïmmigreerde vennootschap, en anderzijds, de latere winsten van de overgebleven

vaste inrichting in België na emigratie van de vennootschap.

130. Ter zake dienen nog twee principes in herinnering gebracht te worden. De compensatie

van overgedragen verliezen conform artikel 206, § 1, lid 1 WIB en artikel 78 KB/WIB, houdt

een wettelijke uitzondering in op het beginsel van de annualiteit van belastingen. Daar het

belastingrecht van openbare orde is, moet elke uitzondering restrictief geïnterpreteerd

worden. 250 Daarnaast kunnen de gedurende vorige belastbare tijdperken geleden

beroepsverliezen slechts worden gecompenseerd door de belastingplichtige die ze heeft

geleden.251 Derhalve lijkt het logisch dat de fiscus niet toelaat om buitenlandse verliezen van

de vennootschap geleden in het tijdperk voorafgaand aan de belastingplicht in België, af te

trekken van het toekomstig belastbaar resultaat in België van de geïmmigreerde

vennootschap. Dit ongeacht het principe van de continuïteit van rechtspersoonlijkheid na

immigratie. Hetzelfde geldt in geval van emigratie naar een andere Lidstaat. In beide situaties

hebben de overgedragen buitenlandse verliezen immers geen betrekking (meer) op de

247 Com.IB, nr. 199/79. 248 A. HAELTERMAN en M. FELIS, Vennootschapsbelasting doorgelicht. Een inzichtelijk handboek, Brugge,

Die Keure, 2012, 239. 249 Opnieuw een toepassing van het territorialiteitsbeginsel als bronbeginsel. 250 Supra, nr. 79. 251 Supra, nr. 62.

68

vennootschap na zetelverplaatsing. 252 Gelet op het voorgaande kan men besluiten dat de

behandeling van Belgische verliezen na zetelverplaatsing een ‘gunst’ is die de fiscus aan

migrerende, binnenlandse vennootschappen verschaft, die naar alle waarschijnlijkheid is

ingegeven door Europeesrechtelijke motieven.

131. Men kan zich echter vragen stellen m.b.t. de verenigbaarheid van artikel 206, § 3 en

240bis, § 2 WIB met de vrijheid van vestiging in artikel 49 en 54 VWEU.

a) Is artikel 240bis, § 2 WIB strijdig met de vrijheid van vestiging in zoverre het de

vereiste van behoud van een vaste inrichting in België oplegt op voorwaarde waarvan

enkel Belgische verliezen van de geëmigreerde vennootschap kunnen verrekend

worden met latere winsten van die inrichting? Dit lijkt o.i. problematisch in het geval

de Lidstaat van ontvangst een gelijkaardige regeling toepast als diegene in artikel 206,

§ 3 WIB, en de aftrek van de vóór de emigratie, in het buitenland geleden verliezen,

ook niet toestaat. Bijgevolg zouden deze verliezen aldus definitief ‘verloren’ zijn.

b) Men kan echter de rollen ook omkeren, en zich afvragen of artikel 206, § 3 WIB

strijdig is met de vrijheid van vestiging in de mate dat in België, als ontvangststaat,

enkel de verrekening van voorheen geleden Belgische verliezen van een Belgische

inrichting van de geïmmigreerde vennootschap toegelaten is. Zodoende gaan immers

ook de vóór de immigratie, in het buitenland geleden verliezen “definitief verloren” in

geval de Lidstaat van herkomst een gelijkaardige regeling kent als de Belgische

regeling in artikel 240bis, § 2 WIB.

In dit verband stellen we ons de vraag of m.b.t. ‘definitieve verliezen’ 253 , hetzij de

emigratieregeling, hetzij de immigratieregeling onverenigbaar is met de vrijheid van

vestiging.

1.5 BESLUIT

132. Op grond van het identiteitsbeginsel is het een Belgische vennootschap toegestaan de

verliezen van een binnen- of buitenlandse vaste inrichting gelegen in een andere Lidstaat, in

mindering te brengen van haar belastbare grondslag. Wat betreft de winsten van een

252 Com.IB, nr. 199/76. 253 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer.

69

inrichting, bepalen de door België gesloten dubbelbelastingverdragen evenwel dat België haar

heffingsbevoegdheid niet zal uitoefenen. Deze winsten worden in België vrijgesteld van

belasting.

133. De aanrekening van fiscale verliezen dient te gebeuren volgens een strikte volgorde die

gestipuleerd is in artikel 75, lid 2 KB/WIB. Deze volgorde geeft echter aanleiding tot

problemen, daar ze in bepaalde omstandigheden de verrekening van verliezen op bij verdrag

vrijgestelde winsten verplicht stelt. Op die manier gaat het verlies ‘verloren’ gezien dit wordt

aangerekend op winsten die nooit in België belastbaar zijn, en leidt dit tot dubbele belasting.

Deze probleemstelling maakt het eerste luik uit van de ‘problematische triptiek van de

verliesverrekening’.

134. Ter zake rijzen er evenwel problemen in het geval zowel België overeenkomstig de hier

geldende regels, als een Lidstaat overeenkomstig de daar geldende regels, de verrekening van

verliezen geleden in de vaste inrichting toelaat, maar België de inkomsten van de inrichting

vrijstelt. De combinatie van de verliesverrekeningsregels in het KB/WIB en een buitenlands

systeem van verliesverrekening zal dan veelal leiden tot een niet-gecompenseerde dubbele

verliesverrekening. Om dit probleem op te vangen voorziet het wetboek van

Inkomstenbelastingen in een aftrekbeperking en een recapture regeling t.a.v. verliezen

geleden in een verdragsland. De dubbele verliescompensatie maakt het tweede luik uit van de

‘problematische triptiek van de verliesverrekening’.

135. Ten slotte kan men zich ook afvragen welk lot de verliezen beschoren zijn in geval van

zetelverplaatsing uit of naar België. De regeling voorzien in het wetboek van

Inkomstenbelastingen komt erop neer dat de beroepsverliezen die in België geleden zijn vóór

de zetelverplaatsing moeten aftrekbaar zijn op het toekomstig belastbaar resultaat dat de

migrerende vennootschap in België genereert. Ter zake stelt zich dan ook de vraag of er een

verantwoordelijkheid bestaat in hoofde van de ene of de andere Lidstaat om ‘definitieve

verliezen’ uit derde Lidstaten te verrekenen na zetelverplaatsing. En in het geval die

verantwoordelijkheid bestaat, welke Lidstaat, hetzij de Lidstaat van ontvangst, hetzij de

Lidstaat van herkomst, die verantwoordelijkheid draagt. Deze problematiek maakt het derde

luik uit van de ‘problematische triptiek van de verliesverrekening’.

70

136. Deze drie problematische luiken en hun antwoord in de Belgische wetgeving roepen

echter Europeesrechtelijke vragen op m.b.t. hun verenigbaarheid met de vrijheid van

vestiging. In het volgende hoofdstuk worden deze luiken afzonderlijk getoetst aan de

bestaande rechtspraak van het Hof inzake verliesverrekening en de vrijheid van vestiging.

71

HOOFDSTUK 2: RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN JUSTITIE VAN DE EU

INZAKE VERLIESVERREKENING

137. Na de Belgische verliesverrekeningsregeling in detail besproken te hebben, wordt in dit

hoofdstuk specifiek ingegaan op de verenigbaarheid van deze regeling met de vrijheid van

vestiging.

138. Ten eerste worden de principes i.v.m. de rechtspraak van het Hof van Justitie betreffende

de verliesverrekening in herinnering gebracht. De rechtspraak heeft betrekking op nationale

regelingen van verliesverrekening, hetzij in de verhouding moeder- en

dochtervennootschappen, hetzij in de verhouding hoofdvestiging en vaste inrichting. Gezien

de meerderheid van de Lidstaten het principe van fiscale consolidatie erkent, is de rechtspraak

van het Hof inzake de verliesverrekening binnen multinationale groepen navenant.

Deze rechtspraak wordt enerzijds gekenmerkt door de klassieke structuur die het Hof hanteert

bij de beoordeling van een nationale regel met de vrijheid van vestiging: ten eerste gaat het

Hof na of er een beperking is van deze vrijheid, vervolgens onderzoekt het Hof of deze

beperking gerechtvaardigd is, en tenslotte beoordeelt het Hof de proportionaliteit van de

nationale regel t.o.v. het nagestreefde doel. Anderzijds kreeg de moderne rechtspraak inzake

verliesverrekening concreet vorm in het arrest Marks & Spencer, waarin het Hof drie

specifieke rechtvaardigingsgronden en een belangrijke proportionaliteitstoets introduceerde.254

139. Vervolgens worden deze principes op elk van de drie luiken van de ‘problematische

triptiek inzake verliesverrekening’, zoals ze uitgebreid werden geanalyseerd in het vorige

hoofdstuk, afzonderlijk toegepast. Voor een goed begrip van de Europeesrechtelijke analyse

wordt evenwel het tweede luik (‘dubbele verliesverrekening’) eerst besproken. Op die manier

tracht dit werkstuk, als vervolg op het arrest AMID, de verenigbaarheid van de Belgische

verliesverrekeningsregeling verder te beoordelen in het licht van de vrijheid van vestiging.

254 M. LANG, “Direct Taxation: Is the ECJ Heading in a New Direction?”, European Taxation 2006, nr. 9, 430.

72

2.1 ANALYSE VAN EEN DECENNIUM MARKS & SPENCER

2.1.1 BEPERKING VRIJHEID VAN VESTIGING

140. Luidens artikel 49 juncto artikel 54, lid 1 VWEU zijn alle beperkingen van de vrijheid

van vestiging voor vennootschappen van een Lidstaat op het grondgebied van een andere

Lidstaat verboden. Het Hof bepaalt dat de vrijheid van vestiging voor vennootschappen het

recht meebrengt om in een andere Lidstaat hun bedrijfsactiviteit uit te oefenen door middel

van een dochteronderneming, een filiaal of een agentschap.255 Ter zake verduidelijkt het Hof

dat hoewel de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging het voordeel van de

nationale behandeling in de Lidstaat van ontvangst beogen te garanderen, zij ook de Lidstaat

van oorsprong verbieden de vestiging in een andere Lidstaat van een naar zijn recht

opgerichte vennootschap, in het bijzonder via een vaste inrichting, te bemoeilijken.256

141. Het is tevens vaste rechtspraak van het Hof dat alle maatregelen die de uitoefening van

deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een verboden

beperking moeten worden beschouwd.257 Zodoende belemmert de belastingregeling van een

Lidstaat de vrijheid van vestiging indien een buitenlandse vennootschap met een

dochteronderneming of een vaste inrichting in die Lidstaat vanuit fiscaal oogpunt ongunstiger

wordt behandeld dan een binnenlandse vennootschap met een dochteronderneming of een

vaste inrichting in die Lidstaat.258 Gezien dit verschil in fiscale behandeling een vennootschap

ervan zou kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een dochtervennootschap of

een vaste inrichting in een andere Lidstaat, houdt dergelijke belastingregeling volgens het Hof

een beperking in op de vrijheid van vestiging.

255 HvJ 21 september 1999, nr. C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438, Saint-Gobain, overweging 35; HvJ 13

december 2005, nr. C-446/03, Marks & Spencer, ECLI:EU:C:2005:763, overweging 30; HvJ 17 juli 2014, nr. C-

48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 17; HvJ 17 december 2015, nr. C-

388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 20. 256 O.a. HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 19 en 20; HvJ 17 juli

2014, nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 18; HvJ 17 december 2015,

nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 21. 257 HvJ 30 november 1995, nr. C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411, Gebhard, overweging 37; HvJ 5 oktober 2004,

nr. C-442/02, ECLI:EU:C:2004:586, CaixaBank France, overweging 11; HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06,

ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH, overweging 28. 258 HvJ 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, Papillon, overwegingen 16-22; HvJ 2 juli 2013,

nr. C-350/11, ECLI:EU:C:2013:447, Argenta Spaarbank NV, overwegingen 20-34; HvJ 17 juli 2014, nr. C-

48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 19; HvJ 17 december 2015, nr. C-

388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 22.

73

142. Ten slotte geven we hier aan dat het beperkend karakter van een nationale

verliesverrekeningsregeling verder in dit werkstuk niet beoordeeld wordt t.a.v. het

cashflownadeel dat de regeling met zich meebrengt. Het Hof neemt dit nadeel immers niet op

in de beoordeling van een nationale verliesverrekeningsregel m.b.t. vaste inrichtingen.

2.1.2 RECHTVAARDIGING BEPERKING

143. Het is evenwel vaste rechtspraak van het Hof dat een beperking, zoals hierboven

omschreven, enkel kan worden aanvaard indien zij betrekking heeft op situaties die niet

objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen

belang.259

2.1.2.a Objectieve vergelijkbaarheid

144. Ter zake van de objectieve vergelijkbaarheidstoets, volgt uit de rechtspraak van het Hof

dat de vergelijkbaarheid van een communautaire situatie met een nationale situatie moet

worden onderzocht op basis van het door de betrokken nationale bepalingen nagestreefde

doel.260 In dit verband bepaalde het Hof bijvoorbeeld dat vaste inrichtingen in een andere

Lidstaat dan de Lidstaat waarin de hoofdvestiging zich situeert, zich in beginsel niet in een

situatie bevinden die vergelijkbaar is met die van binnenlandse vaste inrichtingen, wat betreft

de door de laatstgenoemde Lidstaat vastgestelde maatregelen om de dubbele belasting op de

winst van een binnenlandse vennootschap te voorkomen of te beperken.261

145. Volgens advocaat-generaal WATHELET moet er echter voor worden gewaakt dat de

analyse zich niet enkel beperkt tot het doel van de betrokken maatregel.262 Indien het immers

voldoende zou zijn dat in twee te vergelijken gevallen belastingplichtigen van een Lidstaat in

aanmerking willen komen voor de voordelen die een nationale fiscale maatregel verschaft,

dan heeft de toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid slechts een formeel karakter,

aangezien hieraan in elk geval zal zijn voldaan. De situaties van een vennootschap met een

binnenlandse inrichting en een vennootschap met een buitenlandse inrichting zullen

259 Supra, nr. 43. 260 HvJ 18 juli 2007, nr. C-231/05, ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA, overweging 38; HvJ 25 februari 2010, nr. C-

337/08, ECLI:EU:C:2010:89, X Holding, overweging 22. 261 HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 24; HvJ 17

december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 27. 262 Conclusie Advocaat-Generaal M. WATHELET bij HvJ nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, 2015,

overwegingen 29 en 30.

74

bijvoorbeeld steeds vergelijkbaar zijn als men aanneemt dat een fiscale regel die de

belastingplichtige de mogelijkheid biedt om verliezen van zijn vaste inrichtingen af te trekken,

waarschijnlijk beoogt de belastinggrondslag van die belastingplichtige te verlagen. Derhalve

besluit WATHELET dat de doorslaggevende factor niet enkel de doelstelling van de litigieuze

regeling is, maar dat het geheel van de belasting in het onderzoek moet worden betrokken.263

146. Gelet op het voorgaande, stelt advocaat-generaal KOKOTT dat deze toetsing nog

moeilijk te scheiden is van de toetsing van de rechtvaardigheidsgronden die hieronder wordt

besproken.264 Volgens KOKOTT onderzoekt het Hof in de gevallen waarin het de objectieve

vergelijkbaarheid van de situaties grondig toetst, in wezen hetzelfde als wat ze later nogmaals

toetst vanuit het oogpunt van de rechtvaardigingsgronden. KOKOTT ziet de vereiste van

objectieve vergelijkbaarheid als een dogmatisch overblijfsel uit de tijd waarin het Hof enkel

discriminatoire maatregelen strijdig verklaarde met de vrijheid van vestiging. Sinds het Hof

ook niet-discriminatoire belemmeringen strijdig bevindt met de vrijheid van vestiging, en

deze niet altijd glashelder te onderscheiden zijn van indirect discriminatoire maatregelen,

toetst het Hof ter zake van directe belastingen in wezen aan de rule of reason.265 WATTEL

vat de (lack of) comparability analysis in direct tax cases treffend samen: “The Court does not

seem to realize that it may test directly whether incomparable cases are treated differently in

proportion to their relevant incomparability”.266

147. In ieder geval kan terecht gewezen worden op het feit dat in recente beslissingen op het

gebied van directe belastingen, internationale verliesverrekening in het bijzonder, de

intensiteit van de toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid zeer variabel is geweest.267 Zo

vond het Hof de objectieve vergelijkbaarheid reeds voldoende bevestigd als in beide situaties

een fiscaal voordeel werd nagestreefd. 268 Anderzijds zijn er arresten waarin het Hof de

263 Conclusie Advocaat-Generaal M. WATHELET bij HvJ nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, 2015,

waarin wordt verwezen naar Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-123/11, A, 2013,

overweging 40 en Conclusie Advocaat-Generaal N. JÄÄSKINEN bij HvJ nr. C-10/14, nr. C-14/14, nr. C-17/14,

2015, overweging 55. 264 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, 2014,

overwegingen 21 tot 24. 265 Infra, nr. 148. 266 P.J. WATTEL, “Non-discrimination à la Cour: The ECJ’s (Lack of) Comparability Analysis in Direct Tax

Cases”, European Taxation 2015, nr. 12, 550. 267 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, 2014,

overwegingen 21-25. 268 HvJ 25 februari 2010, nr. C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, X Holding, overweging 24.

75

nationale regeling diepgaand heeft onderzocht.269 Soms ziet het Hof echter ook volledig af

van de toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid van situaties270 of concludeert het heel

summier dat er vergelijkbaarheid is271. Volgens WATTEL zal de rechtspraak “inconsistent,

legally uncertain, unfair and impracticable” blijven zolang het Hof niet inziet dat er slechts

één standaard is ter beoordeling van de vergelijkbaarheid in fiscale zaken: “to be subject to

tax, or not to be”272.273

2.1.2.b Rule of reason

148. In deel I van dit werkstuk werd het principe van de rule of reason in het algemeen

besproken. Daar werd gewezen op de vier voorwaarden waaraan een nationale regel moet

voldoen om een belemmering van het vrij verkeer te rechtvaardigen, zoals het Hof

systematisch heeft samengevat in het Gebhard arrest. 274 Ter zake van internationale

verliesverrekening wordt aangenomen dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts

toelaatbaar is wanneer zij gerechtvaardigd is uit hoofde van minstens twee dwingende redenen

van algemeen belang, en deze beperking geschikt en proportioneel is t.a.v. het nagestreefde

doel.275

A. DRIE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

149. Doorheen de rechtspraak inzake internationale verliesverrekening zijn er drie dwingende

redenen van algemeen belang te onderscheiden die het Hof consequent in aanmerking neemt

om te behandelen onder de rule of reason test: (i) de handhaving van een evenwichtige

verdeling van de heffingsbevoegdheid, (ii) het gevaar van dubbele verrekening van het

verlies, en (iii) het gevaar van belastingontwijking. Dit trio van rechtvaardigingsgronden werd

269 HvJ 7 november 2013, nr. C-322/11, K, ECLI:EU:C:2013:716, overweging 37 e.v. 270 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium; Zie in dezelfde zin HvJ 23 oktober 2008, nr.

C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz. 271 HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 24; HvJ 17

december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 27 en 28. 272 Supra, nr. 49. 273 P.J. WATTEL, “Non-discrimination à la Cour: The ECJ’s (Lack of) Comparability Analysis in Direct Tax

Cases”, European Taxation 2015, nr. 12, 542. 274 Supra, nr. 44. 275 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 27; HvJ 15 mei

2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 27; HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, Nordea Bank

Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 25; HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro

Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 29.

76

geïntroduceerd in het arrest Marks & Spencer. 276 De invulling van deze

rechtvaardigingsgronden in Marks & Spencer en de evolutie ervan in latere rechtspraak van

het Hof wordt hieronder toegelicht.

A.1 DE EVENWICHTIGE VERDELING VAN DE HEFFINGSBEVOEGDHEID

150. Aangaande de verdeling van de belastingbevoegdheid, stelt het Hof dat de Lidstaten bij

gebreke van Unierechtelijke unificatie- of harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door

het sluiten van overeenkomsten of unilateraal, de criteria voor de verdeling van hun

belastingbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen.277

Het Hof heeft reeds vastgesteld dat het met het oog op de verdeling van de

heffingsbevoegdheid niet onredelijk is dat de Lidstaten zich laten leiden door de internationale

praktijk en met name de door de OESO opgestelde modelverdragen.278 De verdeling van de

heffingsbevoegdheid is aldus de zaak van de Lidstaten zelf. Deze verdeling is, in het bijzonder

tussen Lidstaten die ter voorkoming van dubbele belasting de vrijstellingsmethode toepassen,

een delicate evenwichtsoefening. 279 Dit evenwicht vertaalt zich, volgens het Hof, in de

symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van

de verliezen, teneinde te vermijden dat de belastingplichtige vrijelijk kan kiezen in welke

Lidstaat die winsten worden opgevoerd of verliezen worden verrekend.280 Zo besliste het Hof

in het recente arrest Timac Agro Deutschland dat de noodzaak om deze symmetrie te

waarborgen, kan vereisen dat de eerder afgetrokken verliezen van een buitenlandse inrichting

kunnen worden gereïntegreerd in de belastbare basis van de hoofdvestiging naar aanleiding

van de overdracht van die inrichting, als zowel de inkomsten die zijn gerealiseerd vóór de

overdracht van die inrichting als de inkomsten die zijn gerealiseerd op het tijdstip van de

overdracht, in de Lidstaat van de hoofdvestiging op grond van een dubbelbelastingverdrag

zijn vrijgesteld van belasting.281

151. Wat betreft de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de

Lidstaten, stelt het Hof consequent dat deze het noodzakelijk kan maken om op de

276 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 43. 277 O.a. HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, Nordea Bank Danmark A/S, ECLI:EU:C:2014:2087, overweging 27. 278 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 22. 279 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WURSTENBERGS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste

herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 2. 280 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 33 en 34; HvJ 17 december

2015, nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 48. 281 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging

51.

77

bedrijfsactiviteiten van de in een van de Lidstaten gevestigde vennootschappen zowel ter zake

van winst als ter zake van verlies uitsluitend de fiscale regels van die Lidstaat toe te passen.282

Indien een vennootschap immers de mogelijkheid zou worden geboden, te opteren voor

verrekening van haar verlies in de Lidstaat waar ze gevestigd is, dan wel in een andere

Lidstaat, zou dit een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de Lidstaten

groot gevaar lopen, aangezien de belastinggrondslag in de eerste Lidstaat zou worden

vermeerderd en in de tweede zou worden verminderd met het bedrag van het overgedragen

verlies.283

A.2 HET GEVAAR VAN DUBBELE VERLIESVERREKENING

152. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat de Lidstaten het gevaar van dubbele

verliesverrekening moeten kunnen verhinderen.284 In dit verband zou men kunnen besluiten

dat elke nationale maatregel die voorziet in een recapture van eerder afgetrokken,

buitenlandse verliezen, ipso facto een gerechtvaardigde beperking van de vrijheid van

vestiging is. Het Hof heeft echter tot op heden in geen enkele zaak het voorkomen van

dubbele verliesverrekening als een zelfstandige rechtvaardigheidsgrond ingeroepen.285 Een

nationale recapture regeling zal dus ook moeten gerechtvaardigd zijn door hetzij een

evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, hetzij gevaar voor belastingontwijking,

en zal bovendien proportioneel en geschikt moeten zijn om deze doelstellingen te bereiken.

A.3 HET GEVAAR VAN BELASTINGONTWIJKING

153. Initieel heeft het Hof in Marks & Spencer geoordeeld dat de doelstelling om

belastingontwijking286 te voorkomen, een beperking van de door het Verdrag gewaarborgde

vrijheid van vestiging kan rechtvaardigen.287 In latere rechtspraak heeft het Hof dit evenwel

282 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 45; HvJ 18 juli

2007, nr. C-231/05, ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA, overweging 54; HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06,

EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 31. 283 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 46. 284 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 47; HvJ 6

september 2012, nr. C-18/11, ECLI:EU:C:2012:532, Philips Electronics, overweging 21; HvJ 15 mei 2008, nr.

C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 35 en 36. 285 In twee zaken Krankenheim Ruhesitz en Timac Agro Deutschland GmbH waarin de verenigbaarheid van de

Duitse recapture regeling met de vrijheid van vestiging in vraag werd gesteld, is deze rechtvaardigingsgrond

zelfs niet opgeworpen geweest. 286 Ter zake spreekt het Hof soms ook over ‘belastingontduiking’ of ‘belastingfraude’. Zie bijvoorbeeld HvJ 7

november 2013, nr. C-322/11, ECLI:EU:C:2013:716, K, overweging 61. 287 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overwegingen 49 en 50.

78

genuanceerd. Het Hof stelt nu dat een betoog op basis van die rechtvaardigingsgrond slechts

kan slagen indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin

bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de

economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontduiken die normaliter

verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.288

154. Recent herhaalde het Hof nog dat het garanderen van een evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid tussen de Lidstaten en het voorkomen van belastingontduiking met

elkaar samenhangende doelstellingen zijn. 289 Gedragingen die erin bestaan dergelijke

kunstmatige constructies op te zetten, kunnen immers een aantasting opleveren van het recht

van de Lidstaten om hun belastingbevoegdheid uit te oefenen met betrekking tot

winstgevende activiteiten op het grondgebied, en zo de evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid tussen de Lidstaten in gevaar brengen.290

B) RESIDUAIRE RECHTVAARDIGINGSGRONDEN

155. Omwille van het open-end karakter van de rule of reason kunnen partijen voor het Hof

nog andere rechtvaardigingsgronden opwerpen dan dewelke hierboven kort werden

besproken. In het kader van internationale verliesverrekening hebben de drie Marks &

Spencer rechtvaardigingsgronden echter een vaste waarde verworven in de rechtspraak van

het Hof. Andere rechtvaardigingsgronden worden eerder uitzonderlijk behandeld.

B.1 FISCALE SAMENHANG291

156. In het kader van de internationale verliesverrekening van zowel dochtervennootschappen

als vaste inrichtingen, heeft het Hof desalniettemin meermaals de samenhang of integriteit van

het belastingstelsel als rechtvaardigingsgrond behandeld.292 Deze rechtvaardigingsgrond kan,

288 HvJ 7 november 2013, nr. C-322/11, ECLI:EU:C:2013:716, K, overweging 61; HvJ 12 juni 2014, nr. C-39/13

tot nr. C-41/13, ECLI:EU:C:2014:1758, overweging 42; HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro

Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 42. 289 HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, Cadbury Schweppes en Cadbury Overseas,

overweging 55; HvJ 12 december 2006, nr. C-374/04, ECLI:EU:C:2006:774, Test Claimants in the FII Group

Litigation, overweging 40; HvJ 18 juli 2007, nr. C-231/05, ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA, overweging 62; HvJ

17 december 2015, nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, ECLI:EU:C:2015: 829, overweging 47. 290 HvJ 18 juli 2007, nr. C-231/05, ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA, overweging 62. 291 Voor een uitgebreide bespreking van deze rechtvaardigingsgrond wordt verwezen naar F. VANISTENDAEL,

“Cohesion: the phoenix rises from his ashes”, EC Tax Review 2005, nr. 4, 208-222. 292 HvJ 12 juni 2014, nr. C-39/13 tot nr. C-41/13, ECLI:EU:C:2014:1758, overweging 32-41 (m.b.t.

vennootschapsgroep); HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH,

overweging 37-40; HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, Krankenheim Ruhesitz, ECLI:EU:C:2008:588,

overweging 42-43 (m.b.t. vaste inrichtingen).

79

volgens het Hof, evenwel slechts worden aanvaard wanneer een Lidstaat aantoont dat er een

rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dit

voordeel door een bepaalde fiscale heffing.293 In dit verband heeft het Hof eerder vastgesteld

dat een rechtstreeks verband bestaat tussen de inaanmerkingneming van winst en verlies van

een activiteit in een Lidstaat.294

157. Zo besliste het Hof in het arrest Timac Agro Deutschland dat, aangezien Duitsland geen

heffingsbevoegdheid uitoefent over de inkomsten van een vaste inrichting in Oostenrijk, de

recapture van de betrokken verliezen van die inrichting in het belastbare resultaat van de

Duitse vennootschap, een symmetrische logica weerspiegelt en het onlosmakelijke

complement is van de eerder toegestane aftrek. 295 Ook in de arresten Lidl Belgium en

Krankenheim was het argument van de symmetrie tussen het recht op belasting en het recht op

verliesverrekening aan de orde, doch paste het Hof verschillende rechtvaardigingsgronden toe.

In Lidl Belgium deed het Hof beroep op de evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid, terwijl in Krankenheim de fiscale samenhang de nationale regeling

rechtvaardigde. 296 LANG stelt dan ook dat “the justifications seem to become

exchangeable”.297 In Timac Agro Deutschland heeft het Hof bevestigd dat de vereisten ten

aanzien van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en de fiscale samenhang

elkaar overlappen. 298 In het verdere verloop van de analyse zullen deze

rechtvaardigingsgronden onder de noemer van evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid vermeld worden.

293 Zie o.a. HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH, overweging 38 en

de aldaar aangehaalde rechtspraak. 294 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 42; HvJ 7

november 2013, nr. C-322/11, ECLI:EU:C:2013:716, K, overweging 69. 295 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

41. 296 Infra, nr. 177 en 185. 297 M. LANG, “Recent Case Law of the ECJ on Direct Taxation: Trends, Tensions and Contradictions”, EC Tax

Review 2009, nr. 3, 109. 298 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

47. Zie eerder HvJ 29 november 2011, nr. C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, National Grid Indus, overweging

80.

80

B.2 DOELTREFFENDHEID FISCALE CONTROLES

158. Aangaande de verliesverrekening tussen moeder- en dochterondernemingen, heeft het

Hof eenmalig in de zaak Rewe Zentralfinanz 299 de noodzaak van doeltreffende fiscale

controles van buitenlandse transacties als rechtvaardigingsgrond behandeld. Het Hof vult deze

grond veelal in door te wijzen op feit dat de nodige informatie kan behaald worden middels

een beroep op bijstandsrichtlijnen of middels rechtstreekse bevraging bij de betrokkene.300

C) CUMULATIEVE TOEPASSING

159. In het arrest Marks & Spencer besloot het Hof dat deze drie dwingende redenen van

algemeen belang, samen beschouwd, een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen

rechtvaardigen. Die cumulatieve toepassing kreeg navolging in enkele latere zaken aangaande

de verliesverrekening van dochterondernemingen.301 Niettemin besloot het Hof dan weer in de

zaak X Holding dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid as such een

voldoende rechtvaardigingsgrond was. 302 M.b.t. verliesverrekening van vaste inrichtingen

heeft het Hof uitdrukkelijk aangegeven dat, gelet op de uiteenlopende situaties waarin een

Lidstaat zich op dergelijke redenen kan beroepen, evenwel niet kan worden verlangd dat alle

Marks & Spencer rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn opdat een nationale

belastingregeling die de vrijheid van vestiging beperkt, in beginsel gerechtvaardigd kan

zijn.303 In casu neemt het Hof steeds genoegen met twee van de drie rechtvaardigingsgronden,

waarvan de noodzaak de verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven nagenoeg altijd

één is.

D) GESCHIKTHEID EN PROPORTIONALITEIT

160. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, moet de beperking van de vrijheid van

vestiging enerzijds gerechtvaardigd zijn door minstens twee van de drie

rechtvaardigingsgronden die hierboven werden besproken, en anderzijds geschikt en

proportioneel zijn t.a.v. de nagestreefde doelstellingen.

299 HvJ 29 maart 2007, nr. C-347/04, ECLI:EU:C:2007:194, Rewe Zentralfinanz. 300 L. HINNEKENS, Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012, 1139-1139 en de aldaar

aangehaalde rechtspraak. 301 HvJ 29 maart 2007, nr. C-347/04, ECLI:EU:C:2007:194, Rewe Zentralfinanz; HvJ 18 juli 2007, nr. C-231/05,

ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA; HvJ 21 februari 2013, nr. C-123/11, ECLI:EU:C:2013:84, A Oy; HvJ 3 februari

2015, nr. C-172/13, ECLI:EU:C:2015:50, Commissie t. Verenigd Koninkrijk. 302 HvJ 25 februari 2010, nr. C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, X Holding, overweging 42. 303 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 40.

81

161. De geschiktheidstoets lijkt veelal pro forma vermeld te worden in de arresten van het

Hof inzake verliesverrekening.304 Dikwijls laat het Hof zelfs na deze toetsing uit te voeren.305

162. A contrario speelt de proportionaliteitstoets sinds het arrest Marks & Spencer een

doorslaggevende rol in de beoordeling van de verenigbaarheid van een nationale

verliesverrekeningsregeling met de vrijheid van vestiging. In dit arrest besliste het Hof dat een

nationale regeling, volgens welke het voor een binnenlandse moedervennootschap algemeen

niet mogelijk is, het verlies van een buitenlandse dochtervennootschap af te trekken van haar

belastbare winst, terwijl het verlies van een binnenlandse dochtervennootschap wel verrekend

kan worden, niet strijdig is met de vrijheid van vestiging. Het Hof formuleert echter een

belangrijke nuance t.a.v. ‘definitieve verliezen’. Dezelfde nationale regeling is niet

proportioneel t.a.v. de nagestreefde doelstellingen in een situatie waarin:

- de buitenlandse dochtervennootschap de in haar vestigingsstaat bestaande

mogelijkheden van verliesverrekening heeft uitgeput voor het belastingjaar waarvoor

het verzoek om een belastingaftrek is ingediend, alsmede voor vroegere belastingjaren,

en

- er geen mogelijkheid bestaat dat het verlies van de buitenlandse dochtervennootschap

in toekomstige belastingjaren in de vestigingsstaat wordt verrekend, hetzij door de

dochtervennootschap zelf, hetzij door een derde, met name ingeval de

dochtervennootschap aan een derde is verkocht.306

In dit geval is de uitsluiting van de mogelijkheid voor de moedervennootschap om het verlies

van haar buitenlandse dochtervennootschap af te trekken van haar belastbare winst, in strijd

met de vrijheid van vestiging.307

163. Deze rechtspraak ligt volgens WATTEL in lijn met de always somewhere approach van

het Hof van Justitie. Dit beginsel houdt in dat een belastingplichtige die grensoverschrijdende

activiteiten verricht in de interne markt, daardoor niet in een fiscaal nadeligere positie mag

304 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 51; HvJ 15 mei

2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 43; HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07,

ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 44; HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14,

ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging 45. 305 HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH; HvJ 17 juli 2014, nr. C-

48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S. 306 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 55. 307 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 56.

82

worden gesteld. Hij moet steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen

e.d. in rekening kunnen brengen: bij voorkeur in de Lidstaat die de heffingsbevoegdheid

uitoefent over het verbonden positieve inkomen, maar wanneer dat onmogelijk is in de

Lidstaat waar een positieve belastinggrondslag voorhanden is.308 309

164. In het arrest Lidl Belgium heeft het Hof de Marks & Spencer uitzondering geïntroduceerd

in het kader van de proportionaliteitstoets van nationale regelingen i.v.m. de

verliesverrekening van buitenlandse vaste inrichtingen.310 SCHÖN merkt op dat de toepassing

van een cross-border loss relief in de verhouding hoofdvestiging-inrichting aannemelijker is,

daar er in beginsel een fiscale consolidering bestaat tussen de hoofdvestiging en de vaste

inrichting. 311 Buitenlandse dochtervennootschappen worden daarentegen beschouwd als

afzonderlijke belastingplichtigen die in beginsel geen enkele band hebben met de belastbare

grondslag van de moedervennootschap.

N.a.v. de recente arresten Nordea Bank Danmark en Timac Agro Deutschland stelt

CORDEWENER bovendien dat de Marks & Spencer uitzondering nooit nodig zou zijn

geweest indien het Hof reeds vroeger had erkend dat t.a.v. dubbele belasting, de situatie van

een binnenlandse en buitenlandse inrichting niet vergelijkbaar is.312 Het inkomen van een

buitenlandse inrichting wordt immers vrijgesteld en is aldus geen subjection to tax, zodat de

verliezen van de inrichting evenmin in aanmerking moeten worden genomen, zelfs al kunnen

ze niet in de bronstaat worden afgetrokken. A fortiori geldt deze benadering voor

dochtervennootschappen, daar dochtervennootschappen nog steeds als zelfstandige juridische

en fiscale entiteiten worden behandeld en niet in aanmerking komen voor de fiscale

consolidering die van toepassing is op de resultaten van vaste inrichtingen.313


International, 2012, 898 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. 309 F. VANISTENDAEL, “The ECJ at the Crossroads: Balancing Tax Sovereignty against the Imperatives of the

Single Market”, European Taxation 2006, nr. 9, 416. 310 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 47. 311 W. SCHÖN, “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for PEs and the

Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A vision of taxes within and outside

European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, (813) 821. Zie supra, nr. 65-66. 312 A. CORDEWENER, “Cross border compensation of ‘final losses’ for tax purposes - The drama continues…”,

Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2015, nr. 3, 423 met verwijzing naar Conclusie

Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. 172/13, overwegingen 25 en 26. 313 Conclusie Advocaat-Generaal M.P. MADURO bij HvJ nr. 446/03, Marks & Spencer, overweging 48.

83

2.1.3 PROBLEMATIEK ‘DEFINITIEVE VERLIEZEN’

165. In het kader van de proportionaliteitstoets in het arrest Marks & Spencer heeft het Hof in

de befaamde overwegingen 55 en 56 dus beslist dat de verenigbaarheid van een nationale

verliesverrekeningsregeling met de vrijheid van vestiging genuanceerd moet worden ten

aanzien van ‘definitieve verliezen’. De final losses doctrine houdt in dat de woonstaat

verplicht is om buitenlandse verliezen te verrekenen, als deze verliezen niet kunnen verrekend

worden in de bronstaat. De belastingplichtige zal voor de nationale rechter moeten bewijzen

dat is voldaan aan de voorwaarden om te kunnen spreken van ‘definitieve verliezen’.314

166. De kwalificatie van verliezen als ‘definitief’ deed echter al van in het begin enkele

belangrijke praktische vragen rijzen.315 Dient de feitelijke of de juridische (on)mogelijkheid

om verliezen te verrekenen in aanmerking te worden genomen?316 Ter zake blijft het Hof erg

vaag en stelt ze o.a. dat de definitieve aard van verliezen niet kan voortvloeien uit het feit dat

de Lidstaat waar de vaste inrichting is gevestigd, de mogelijkheid uitsluit om verliezen naar

volgende jaren over te brengen.317 Zo is er volgens het Hof enkel sprake van een ‘definitief

verlies’ indien die vaste inrichting geen inkomsten meer heeft in haar Lidstaat van vestiging,

aangezien zolang die vaste inrichting —zelfs maar minieme— inkomsten blijft ontvangen,

een mogelijkheid bestaat dat de geleden verliezen nog kunnen worden verrekend met

toekomstige winst die in die Lidstaat door die vaste inrichting zelf of een derde wordt

behaald.318 Bovendien kan men zich dan afvragen wanneer de verliezen in rekening moeten

worden gebracht? Is dit in het belastbaar tijdperk waarin ze zijn geleden, of in het tijdperk

waarin hun definitief karakter vaststaat? Tot op heden heeft het Hof nog niet verduidelijkt

welke criteria moeten gehanteerd worden om een verlies als definitief te beschouwen. Het Hof

ontwijkt de conceptuele vraag steeds door zich te focussen op de technische specificaties van

314 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overweging 56; HvJ 17

december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging 57. 315 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, European

Taxation 2006, nr. 2, 61-66. 316 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 49-50. 317 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

54. 318 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

55.

84

elke zaak en vervolgens te concluderen dat in casu geen sprake is van definitieve verliezen.319

Onder advocaten-generaal en rechtsgeleerden stelt men zich dan ook de vraag hoeveel van

deze doctrine nog overblijft.320

167. Men kan zich eveneens vragen stellen hoe de final losses doctrine theoretisch kan

onderbouwd worden. Hieronder worden vier kritieken vermeld.

168. Ten eerste zal de ‘fiscale toegeving’ van de woonstaat groter zijn naarmate de bronstaat

de verrekening van de verliezen strenger reguleert. De bronstaat zou er dus goed aan doen zijn

nationale regelgeving zo streng mogelijk te maken t.a.v. de verrekening van verliezen aldaar

geleden, ten koste van de woonstaat.321 O.i. leidt een doorgedreven interpretatie ertoe dat de

bronstaat het Europees recht zou kunnen gebruiken ter legitimering van een perverse

beperking van de fiscale soevereiniteit van de woonstaat, die tevens indruist tegen het

territorialiteitsbeginsel. Op grond van het territorialiteitsprincipe, dat zowel in het

internationaal recht als in het gemeenschapsrecht wordt erkend, heeft de Lidstaat van de

moedervennootschap geen fiscale jurisdictie t.a.v. buitenlandse dochtervennootschappen. Het

Hof achtte deze rechtvaardiging op grond van het territorialiteitsbeginsel op zichzelf niet

voldoende om een beperking van de verliesverrekening t.a.v. buitenlandse

dochterondernemingen toe te staan.322

169. Ten tweede lijkt de final losses doctrine evenmin te stroken met de invulling door het

Hof van de primaire rechtvaardigingsgrond van de evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid. Zoals hierboven reeds besproken, vertaalt dit evenwicht zich in de

symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van

319 O.a. HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 49-50; HvJ 5 februari

2015, C-172/13, ECLI:EU:C:2015:50, overweging 37; HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015:

829, Timac Agro Deutschland GmbH, overwegingen 56-57. 320 Zie conclusie Advocaat-Generaal L. A. GEELHOED bij HvJ nr. C-374/04, Test Claimants in the FII Group

Litigation , 2006, overweging 65; conclusie Advocaat-Generaal P. MENGOZZI bij HvJ nr. C-322/11, K, 2013,

overweging 89; conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-172/13, overwegingen 49-53; Zie ook

A. CORDEWENER, “Cross border compensation of ‘final losses’ for tax purposes - The drama continues…”,

Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2015, nr. 3, 417-431; M. LANG, “Has the Case Law of

the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line”, European Taxation 2014, nr. 12, 530-540. 321 M. LANG, “Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line”, European Taxation

2014, nr. 12, 531. 322 HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer, overwegingen 39-40; M.,

ISENBAERT, “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, nr. 4, 31-32.

85

de verliezen.323 Ter zake stelt advocaat-generaal MENGOZZI terecht dat een verplichting

voor de fiscaal onbevoegde Lidstaat om het binnen de fiscale jurisdictie van een andere

Lidstaat ontstane verlies in aanmerking te nemen wanneer dit verlies niet of niet meer in die

andere Lidstaat in aanmerking kan worden genomen, per saldo zou neerkomen op het negeren

van de doelstelling van de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid. 324 Een

consequente toepassing van deze rechtvaardigingsgrond zou er aldus voor zorgen dat de

verwijzing naar ‘definitieve verliezen’ al zijn nut verloren heeft.325

170. Ten derde kan men zich in dit verband ook vragen stellen bij de rechtspraak van het Hof

waarin het expliciet aanvaardt dat de parallelle uitoefening van hun fiscale jurisdictie door

twee Lidstaten mag leiden tot dubbele belasting, welke niet te remediëren is onder de

fundamentele vrijheden, maar a contrario niet aanvaardt dat deze parallelle uitoefening ook

kan leiden tot een dubbele niet-verrekenbaarheid van verliezen.326 Sommige fiscale nadelen

(dubbele formaliteiten, dubbele belasting, dubbele niet-verrekenbaarheid van verliezen, …)

zijn nu eenmaal het logische gevolg van het naast elkaar bestaan van de fiscale soevereiniteit

van de Lidstaten. WEBER is van mening dat dergelijke nadelen buiten het toepassingsgebied

van de fundamentele verdragsvrijheden vallen.327 Zolang het gebied van directe fiscaliteit niet

geharmoniseerd is, zijn de Lidstaten immers vrij om hun belastbare grondslag te bepalen, en is

het onvermijdelijk dat inkomensbestanddelen dubbel belast worden of helemaal niet belast

worden.328

171. Ten slotte argumenteert advocaat-generaal KOKOTT dat de final losses doctrine dwars

staat op het rechtszekerheidsbeginsel, dat een algemeen beginsel van het Unierecht is.329 Op

grond van het rechtzekerheidsbeginsel is vereist dat rechtsregels duidelijk en nauwkeurig zijn

323 Supra, nr. 150. 324 Conclusie Advocaat-Generaal P. MENGOZZI bij HvJ nr. C-322/11, K, 2013, overweging 66. 325 M., LANG, “Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line”, European Taxation

2014, nr. 12, 538. 326 B.J.M. TERRA en P.J. WATTEL, European Tax Law (sixth edition), Alphen aan den Rijn, Kluwer Law

International, 2012, 898 met verwijzing naar o.a. HvJ 14 november 2006, nr. C-513/04, ECLI:EU:C:2006:713,

Kerckhaert-Morres. 327 D. WEBER, “In Search of a (New) Equilibrium Between Tax Sovereignty and the Freedom of Movement

Within the EC”, Intertax 2006, nr. 12, 588. 328 M. LANG, “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s Final Word”, European

Taxation 2006, nr. 2, 58. 329 Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-172/13, overwegingen 52.

86

en dat de toepassing ervan voor de justitiabelen voorzienbaar is. Volgens KOKOTT zou dit

ook moeten gelden voor regels, zoals de final losses doctrine, die voortvloeien uit de

uitlegging door het Hof van de fundamentele vrijheden.

2.2 PROBLEMATISCHE TRIPTIEK IN HET LICHT VAN HET EUROPEES FISCAAL

RECHT

2.2.1 DUBBELE VERLIESVERREKENING


172. Hierboven werden de aftrekbeperking en het recapture mechanisme in het wetboek van

Inkomstenbelastingen besproken als oplossingen voor het probleem van de dubbele

compensatie van verliezen van een buitenlandse inrichting gelegen in een Lidstaat. De

combinatie van de verliesverrekeningsregels in het KB/WIB en een buitenlands systeem van

verliesverrekening zou immers veelal leiden tot een niet-gecompenseerde dubbele

verliesverrekening. Daar werd echter ook gewezen op twee punten van kritiek op grond

waarvan de Belgische regeling de toets van het Europees recht niet zou doorstaan. Enerzijds

bestaat er een discrepantie inzake de toepassing van de aftrekbeperking en de recapture

regeling, daar het WIB de verrekening op ‘Belgische winsten’ als voorwaarde voorschrijft.

Anderzijds vragen we ons af hoe opportuun het is, in het licht van de vrijheid van vestiging,

een recapture van ‘definitieve verliezen’ verplicht te stellen in geval van overdracht van de

buitenlandse inrichting.

2.2.1.b Beoordeling

DISCREPANTIE INZAKE TOEPASSING AFTREKBEPERKING EN RECAPTURE

173. Vooraleer de Belgische regeling ter voorkoming van dubbele verliescompensatie getoetst

wordt aan de vrijheid van vestiging, worden de arresten Lidl Belgium en Krankenheim

besproken. In deze arresten heeft het Hof zich voor het eerst in algemene bewoordingen

uitgesproken over de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van een nationale

verliesverrekeningsregeling m.b.t. vaste inrichtingen.

A) AFTREKBEPERKING

ARREST LIDL BELGIUM

174. In het arrest Lidl Belgium deed het Hof een belangrijke uitspraak over de fiscale

behandeling in de Lidstaat van oorsprong van verliezen geleden in een buitenlandse vaste

inrichting. In casu liet de Duitse regeling [na 1999] de aftrek van de verliezen van een

87

buitenlandse inrichting op de belastbare grondslag van een Duitse vennootschap niet toe. De

Duitse fiscus beriep zich daarbij op de vrijstelling van de inkomsten van deze inrichting

krachtens een dubbelbelastingverdrag.

175. Ter zake begon het Hof met erop te wijzen dat een nationale bepaling op grond waarvan

verliezen van een inrichting in aanmerking kunnen worden genomen bij de bepaling van de

belastbare grondslag, een fiscaal voordeel vormt. Dit voordeel wordt krachtens de Duitse

regeling evenwel niet verleend wanneer de verliezen hun oorsprong vinden in het

buitenland.330 Daar dit verschil in fiscale behandeling een Duitse vennootschap ervan zou

kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere

Lidstaat, besloot het Hof dat deze regeling een beperking inhoudt op de vrijheid van

vestiging.331

176. Volgens de Duitse regering kan een dergelijke regeling in het licht van het

gemeenschapsrecht worden gerechtvaardigd door de noodzaak, ten eerste, om de verdeling

van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken Lidstaten te handhaven, en ten tweede, om

het gevaar voor dubbele verliesverrekening te voorkomen.332

177. Aangezien Duitsland op grond van een dubbelbelastingverdrag geen

heffingsbevoegdheid had t.a.v. de winsten van buitenlandse inrichtingen, oordeelde het Hof

dat het doel bestaande in de handhaving van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen

twee betrokken Lidstaten, dat in een dubbelbelastingverdrag tot uitdrukking wordt gebracht,

de regeling rechtvaardigt, aangezien het de symmetrie tussen het recht op belastingheffing

over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiligstelt. Er anders over denken

zou aanleiding geven tot de situatie waarin een belastingplichtige vrijelijk kan kiezen in welke

Lidstaat die verliezen worden verrekend. 333 Deze redenering ligt in lijn met het eerder

besproken subjection to tax criterium. Ook het gevaar voor dubbele verliesverrekening achtte

het Hof een toepasselijke rechtvaardigingsgrond, daar het immers niet uit te sluiten is dat

330 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 23 en 24. 331 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 25 en 26. 332 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 30. 333 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 33 en 34.

88

verliezen van een buitenlandse inrichting later ook zullen worden verrekend in de andere

Lidstaat wanneer de inrichting opnieuw winst maakt.334

178. Ten slotte besloot het Hof dat deze regeling geschikt en proportioneel is t.a.v. de

nagestreefde doelstellingen.335 336 Op de vraag naar de proportionaliteit van de regeling in

geval van ‘definitieve verliezen’, oordeelde het Hof dat de Marks & Spencer uitzondering in

de voorliggende feitenconstellatie geen toepassing vond. Een belangrijk beoordelingselement

was de vaststelling dat de Duitse belastingplichtige de door haar inrichting geleden verliezen

daadwerkelijk heeft kunnen verrekenen in een later belastbaar tijdperk waarin de inrichting

winst maakte.337

ARTIKELEN 185, § 3 EN 206, § 1, LID 2, EERSTE ZIN WIB

179. Gelet op bovenstaande redenering van het Hof, is een aftrekverbod van verliezen van een

in een andere Lidstaat gelegen vaste inrichting in overeenstemming met de vrijheid van

vestiging, daar de woonstaat immers ook geen belasting kan heffen op de winsten van die

inrichting op grond van een dubbelbelastingverdrag. Naar analogie met deze redenering,

nemen we aan dat de Belgische bepalingen die voorzien in enerzijds, ‘slechts’ een

aftrekbeperking m.b.t. Belgische winsten en anderzijds, helemaal geen aftrekbeperking m.b.t.

bij verdrag vrijgestelde winsten, ook de toets van het Europees recht zouden doorstaan.

180. In de eerste plaats menen wij dat het Hof ook zou concluderen tot een beperking van de

vrijheid van vestiging van de Belgische regeling. Het wetboek van Inkomstenbelastingen staat

immers slechts een aftrek van de buitenlandse verliezen toe op Belgische winsten in de mate

dat deze niet eerder in het buitenland in aftrek werden gebracht. Het fiscaal voordeel van de

aftrek wordt aldus niet verleend in geval er een aftrek plaatsvond op de winsten van de

inrichting in het buitenland. Deze beperking bestaat evenwel niet m.b.t. de aftrek van

verliezen geleden in een Belgische inrichting. Dit verschil in fiscale behandeling zou een

vennootschap ervan kunnen weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een inrichting in

een andere Lidstaat.

334 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 36. 335 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overwegingen 43 en 53. 336 Contra conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 25. 337 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WURSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste

herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 2.

89

181. Ten tweede stellen we dat de aftrekbeperking tevens gerechtvaardigd is op grond van de

evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid enerzijds, en het gevaar voor dubbele

verliescompensatie anderzijds. M.b.t. de eerste rechtvaardigingsgrond menen we dat deze

gegarandeerd wordt door de Belgische regeling in haar geheel. Zo moeten de verliezen

geleden in een buitenlandse inrichting in de eerste plaats afgetrokken worden van hun aldaar

behaalde winsten, gezien België deze winsten niet zal belasten op grond van een

dubbelbelastingverdrag. Slechts in het geval de buitenlandse verliezen niet in aftrek werden

gebracht aldaar, kunnen ze worden afgetrokken van de Belgische winst, doch worden ze door

een systeem van recapture338 opnieuw belast in zoverre er zich alsnog een aftrek in het

buitenland voordoet. Op die manier wordt de symmetrie tussen het recht op belastingheffing

over de winst en de mogelijkheid tot aftrek van de verliezen veiliggesteld. Wat betreft de

dubbele verliescompensatie, stellen we dat deze rechtvaardigingsgrond evenzeer van

toepassing is, daar het immers niet uit te sluiten is dat verliezen van een buitenlandse

inrichting later ook zullen worden verrekend in de andere Lidstaat wanneer de inrichting

opnieuw winst maakt.

182. Ten slotte nemen we aan dat de Belgische aftrekbeperking zowel geschikt als evenredig

is t.a.v. de nagestreefde doelstellingen. De regeling werkt immers perfect symmetrisch daar ze

enkel de aftrek van buitenlandse verliezen toestaat in zoverre deze niet in aftrek zijn gebracht

in het buitenland en in geval deze alsnog worden aangerekend op de Belgische winsten, ze

later opnieuw in de belastbare basis worden opgenomen door de toepassing van een recapture

ten bedrage van de eerdere aanrekening. Bovendien menen we dat de Belgische regeling meer

proportioneel is dan haar Duitse equivalent, gezien ze zelfs het probleem van de ‘definitieve

verliezen’ opvangt: er gebeurt immers een aftrek in België zolang zich geen aftrek heeft

voorgedaan op de winsten van de inrichting in de andere Lidstaat. De verliezen zijn bijgevolg

altijd ergens in aftrek gebracht.

183. Het feit dat de Belgische regeling geen aftrekbeperking voorziet t.a.v. op vrijgestelde

winsten in mindering gebrachte verliezen, doet vermoeden dat er as such geen strijdigheid

bestaat met de vrijheid van vestiging. Ongeacht een verrekening van de verliezen in het

buitenland of niet, worden deze verliezen in beginsel echter aangerekend op winsten die nooit

338 Deze recapture bepaling wordt hieronder getoetst aan het Europees recht.

90

in België belastbaar zijn, en gaan aldus ‘verloren’. Dit komt ons problematisch voor in het

geval de buitenlandse verliezen aldaar niet kunnen verrekend worden. De vraag naar de

verenigbaarheid van een dergelijke ‘oneigenlijke aftrek’ met de vrijheid van vestiging wordt

geanalyseerd in het luik ‘verdamping van verliezen’.

B) RECAPTURE

ARREST KRANKENHEIM

184. Ook in het arrest Krankenheim vatte het Hof haar redenering aan met er op te wijzen dat

de Duitse fiscale regeling [vóór 1999] op grond waarvan een verlies geleden in een

buitenlandse inrichting in aanmerking kan worden genomen bij de bepaling van het belastbaar

inkomen van een Duitse vennootschap, een fiscaal voordeel vormt. 339 Daarmee heeft

Duitsland een vennootschap met een buitenlandse inrichting eenzelfde fiscaal voordeel

verleend als wanneer die inrichting in Duitsland was gelegen. 340 Door echter in tweede

instantie de verliezen van een buitenlandse inrichting opnieuw op te nemen (recapture) in de

belastbare grondslag van een vennootschap ten belope van de door de inrichting behaalde

winst, heeft de Duitse regeling dit fiscaal voordeel weer weggenomen.341 Zodoende behandelt

de Duitse regeling een vennootschap met buitenlandse inrichtingen in fiscaal opzicht minder

gunstig dan een vennootschap met binnenlandse inrichtingen.342 Dit verschil in behandeling

houdt aldus een beperking in van de vrijheid van vestiging, daar het een vennootschap ervan

kan weerhouden haar activiteiten uit te oefenen via een buitenlandse inrichting.343 MEUSSEN

en WATTEL stellen zich echter terecht vragen bij het vermeende verschil in behandeling.344

Deze auteurs zijn van mening dat de fiscale behandeling van de cross-border situation

identiek is aan de domestic situation, gezien in beide gevallen de verliezen afgetrokken

kunnen worden van de inkomsten van de vennootschap en in volgende jaren de inkomsten van

de inrichting belast zullen worden. Het enige verschil met een buitenlandse inrichting was dat

diens inkomsten vrijgesteld worden van zodra de eerder afgetrokken verliezen waren

gecompenseerd.

339 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 32. 340 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 35. 341 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 36. 342 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 37. 343 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 38 en 39. 344 G.T.K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgement in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss Relief

Puzzle?”, European Taxation 2009, nr. 7, 362; Zie ook P.J. WATTEL, noot bij HvJ C-157/07, Krankenheim,

2008, BNB 2009, nr. 86, 1435-1444.

91

185. Het Hof achtte deze (onbestaande?) belemmering gerechtvaardigd door de noodzaak om

de samenhang van de Duitse fiscale regeling te garanderen.345 De bijtelling van de verliezen

kan immers niet los gezien worden van het feit dat die verliezen eerder in aftrek zijn genomen

van de belastbare basis van de vennootschap, waartoe de vrijgestelde winsten van die

inrichting niet bijdragen. Aldus weerspiegelt een dergelijke recapture regeling een

symmetrische logica.346

186. Ten slotte oordeelde het Hof dat een dergelijke regeling zowel geschikt als evenredig is

om dat doel te verwezenlijken, aangezien enkel de in mindering gebrachte verliezen ten

belope van het bedrag van de behaalde winst bijgeteld worden.347 Deze beoordeling lijkt

echter moeilijk verzoenbaar te zijn met de rechtspraak in Marks & Spencer en Lidl Belgium,

daar in casu wel degelijk sprake was van ‘definitieve verliezen’ en de Duitse regeling niet

voorzag in hun verrekenbaarheid. Ter zake meende het Hof dat een Lidstaat er niet kan toe

verplicht worden, bij de toepassing van zijn belastingregeling rekening te houden met de

eventueel ongunstige gevolgen voortvloeiende uit de bijzonderheden van een regeling van een

andere Lidstaat die van toepassing is op de vaste inrichting.348 Onder de vrijheid van vestiging

kan niet worden begrepen dat een Lidstaat verplicht is zijn belastingregeling af te stemmen op

die van een andere Lidstaat, teneinde te waarborgen dat in alle situaties de belasting aldus

wordt geheven dat alle verschillen als gevolg van de nationale belastingregelen verdwijnen.

Ervan uitgaande dat de gecombineerde werking van de belasting in de woonstaat en de

bronstaat tot een beperking van de vrijheid van vestiging kan leiden, stelt het Hof dat die

beperking uitsluitend te wijten is aan de tweede staat.349 Op het eerste zicht lijkt het Hof

hiermee de final losses doctrine buitenspel te zetten. Volgens MEUSSEN dient het belang van

de geciteerde overwegingen echter genuanceerd te worden in de zin dat in casu sprake was

van loutere dispariteiten tussen de in het geding zijnde nationale belastingregelingen,

waarvoor in het Unierecht geen oplossing kan gevonden worden.350 LANG wijst dan weer op

een belangrijke nuance aangaande de “bijzonderheid van de regeling van de andere Lidstaat”:

345 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 43. 346 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 42. 347 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overwegingen 44 en 45. 348 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 49. 349 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overwegingen 50 en 51. 350 G. T. K., MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss

Relief Puzzle?”, European Taxation 2009, nr. 7, 362. In dezelfde zin, zie W. HASLEHNER, “Cross-Border Loss

Relief for Permanent Establishments under EC Law”, Bulletin for International Taxation 2010, nr. 1, 41-42.

92

de verliesverrekeningsregeling in de bronstaat werd ervan verdacht strijdig te zijn met de

fundamentele vrijheden.351 352

187. De uitspraak van het Hof m.b.t. de leefbaarheid van een recapture regeling in het licht

van de vrijheid van vestiging kwam evenwel niet als een complete verrassing. Zo had de

Commissie in zijn voorstel voor een verliesverrekeningsrichtlijn reeds de “methode van

verdiscontering [recapture]” aanbevolen aan de Lidstaten die de winst van een buitenlandse

inrichting vrijstellen. 353 In 2006 had de Commissie in zijn “Communication on the Tax

Treatment of Losses in Cross-Border Situations” opnieuw de feasibility van een dergelijke

regeling aangegeven in het kader van verliesverrekening binnen één vennootschap.354 Tevens

stuitte de uitspraak van het Hof in de zaak Lidl Belgium, waar het besloot tot de

verenigbaarheid met het Unierecht van een nationale regeling die geen verrekening toestaat

van de verliezen van een buitenlandse inrichting op de belastbare grondslag van een

vennootschap, op hevige kritiek.355 In dit verband had advocaat-generaal SHARPSTON reeds

aangegeven dat de niet-verrekenbaarheid van buitenlandse verliezen een disproportionele

maatregel was, en dat een recapture van buitenlandse verliezen perfect tegemoetkomt aan het

evenredigheidsbeginsel.356

ARTIKEL 206, § 1, LID 2, TWEEDE ZIN WIB

188. Naar analogie met de uitspraak van het Hof in het arrest Krankenheim, lijkt de Belgische

recapture regeling in overeenstemming te zijn met de vrijheid van vestiging. We verwijzen

dan ook naar de redenering die het Hof toegepast heeft op de gelijkaardige Duitse regeling.

351 M., LANG, “Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line?”, European

Taxation 2014, nr. 12, 537. 352 Contra T., MKRTCHYAN, “In Search of Ariadne’s Thread: Permanent Establishments and Losses in the

European Union”, Bulletin for International Taxation 2009, nr. 12, 591-592. 353 Memorie van toelichting bij het Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling

voor het in rekening brengen door ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten gevestigde vaste

inrichtingen en dochterondernemingen, 6 december 1990, 3. 354 Mededeling van de Commissie van 19 december 2006 inzake de fiscale behandeling van verliezen in

grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 6. 355 Zie o.a. P. VAN KRUNKELSVEN en T. WURSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening:

gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 3 en C. WIMPISSINGER, “Cross-border transfer of losses,

the ECJ does not agree with Advocate General Sharpston”, EC Tax Review 2008, nr. 4, 177-179. 356 Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium, 2008, overweging 25.

93

189. Niettemin worden de eerder op Belgische winsten in mindering gebrachte buitenlandse

verliezen volgens artikel 206, § 1, lid 2, tweede zin WIB slechts heropgenomen in de

belastbare grondslag van de Belgische vennootschap in zoverre deze verliezen in aftrek zijn

genomen van de winsten van deze buitenlandse inrichting.357 De Duitse regeling voorziet

daarentegen al in een recapture op het moment dat de buitenlandse inrichting louter opnieuw

winst maakt, zonder dat er een aftrek vereist is. O.i. scoort de Belgische regeling qua

geschiktheid en proportionaliteit beter dan haar Duitse equivalent, daar ze enerzijds meer

geschikt is om het gevaar voor dubbele verliesverrekening te voorkomen en anderzijds de

dubbele niet-verrekenbaarheid van buitenlandse verliezen elimineert.

190. In België grijpt echter geen recapture plaats van buitenlandse verliezen die verrekend

worden op de winsten van de inrichting in het buitenland, indien deze verliezen niet eerder op

de Belgische winsten van de vennootschap verrekend werden. Dit betekent dat buitenlandse

verliezen die conform artikel 75, lid 2, a) WIB eerst (volledig of gedeeltelijk) verrekend

werden op vrijgestelde winsten behaald in andere buitenlandse inrichtingen, ontsnappen aan

de recapture bepaling. Het feit dat de Belgische regeling geen recapture voorziet van op

vrijgestelde winsten in mindering gebrachte verliezen, doet ook hier vermoeden dat er as such

geen strijdigheid bestaat met de vrijheid van vestiging. Deze verliezen worden echter in eerste

instantie aangerekend op winsten die nooit in België belastbaar zijn, en gaan aldus verloren.

De ontstentenis van recapture en de ‘oneigenlijke aftrek’ van verliezen op vrijgestelde

winsten zijn aldus twee zijden van eenzelfde medaille. Opnieuw komt ons dit problematisch

voor in het geval de verliezen in het buitenland niet kunnen verrekend worden. De vraag naar

de verenigbaarheid van een dergelijke ‘oneigenlijke aftrek’ met de vrijheid van vestiging

wordt geanalyseerd in het luik ‘verdamping van verliezen’.

RECAPTURE VAN DEFINITIEVE VERLIEZEN IN KADER VAN OVERDRACHT

INRICHTING

191. In de recente arresten Nordea Bank Danmark en Timac Agro Deutschland heeft het Hof

zich moeten uitspreken over een recapture bepaling in het kader van de overdracht van een

inrichting aan een buitenlandse dochtervennootschap in de respectievelijk Deense en Duitse

357 C. BUYSSE, “’Recapture’ ook zonder verliescompensatie in inrichtingsstaat?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299,

5.

94

wetgeving. Gezien Denemarken de credit method en Duitsland de exemption method hanteert

ter voorkoming van dubbele belasting, wordt enkel het arrest Timac Agro Deutschland in

detail besproken.358

ARREST TIMAC AGRO DEUTSCHLAND

192. Opnieuw vatte het Hof haar redenering aan met erop te wijzen dat de verrekening van

buitenlandse verliezen op de winsten van een vennootschap een fiscaal voordeel vormt.359 Dit

fiscaal voordeel wordt echter weggenomen waar de Duitse regeling de recapture verplicht

stelt bij de overdracht van een buitenlandse inrichting.360 Het Hof oordeelde dat de recapture

bij de overdracht van de inrichting aan een verbonden buitenlandse onderneming een

verboden beperking vormt van de vrijheid van vestiging. Deze inhaal van verliezen grijpt

immers niet plaats bij de overdracht van een binnenlandse inrichting. Bijgevolg zou een

vennootschap weerhouden kunnen worden haar activiteiten uit te oefenen via een inrichting in

een andere Lidstaat.361

193. Op grond van een tweestapsredenering 362 nam het Hof vervolgens aan dat in die

omstandigheden de situatie van een vennootschap met een vaste inrichting in een andere

Lidstaat, objectief vergelijkbaar is met die van een vennootschap met een binnenlandse

inrichting. De beperking kan aldus enkel gerechtvaardigd worden door dwingende redenen

van algemeen belang.363 Het Hof vond deze dwingende redenen van algemeen belang in de

noodzaak om een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven, de

samenhang van de belastingregeling te verzekeren, en belastingontwijking te voorkomen.364

M.b.t. de eerste rechtvaardigingsgrond herhaalde het Hof dat, in het geval een Lidstaat de

winsten van een inrichting vrijstelt op grond van een dubbelbelastingverdrag, doch de aftrek

358 Voor een bespreking van de Belgische recapture regeling in het licht van het arrest Nordea Bank Danmark

wordt verwezen naar P. DERE, “Belgische regels rond terugname van buitenlandse verliezen in het licht van

recente Europese rechtspraak”, Internationale Fiscaliteit 2014, nr. 10,

http://www.monkey.be/secure/documentview.aspx?id=mnma12571610&bron=doc. 359 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

23. 360 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

24. 361 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overwegingen

24 en 25. 362 Infra, nr. 207. 363 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overwegingen

28 en 29. 364 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

45.

http://www.monkey.be/secure/documentview.aspx?id=mnma12571610&bron=doc

95

van de verliezen van die inrichting toestaat, de recapture van dergelijke verliezen de

mogelijkheid biedt om de symmetrie tussen het recht op belastingheffing over de inkomsten

en de aftrek van de verliezen veilig te stellen. 365 Wat betreft de samenhang van de

belastingregeling oordeelde het Hof dat een dergelijke recapture niet los kan gezien worden

van het feit dat de verliezen eerder in aanmerking zijn genomen, en aldus het onlosmakelijke

complement is van de eerder toegestane aftrek.366 Wat betreft de laatste rechtvaardigingsgrond

erkende het Hof dat er in casu wel degelijk een gevaar bestaat dat een groep zijn activiteiten

zo organiseert dat het de verliezen van een buitenlandse inrichting aftrekt van zijn belastbare

inkomen [in Duitsland] en vervolgens, zodra die inrichting winstgevend wordt, de activiteiten

ervan overdraagt aan een andere vennootschap van dezelfde groep die in een andere Lidstaat

aan belasting onderworpen is. 367 Zoals in hoofdstuk 1 werd aangehaald, is de Belgische

regeling ingegeven om dezelfde reden.368

194. Ten slotte besliste het Hof dat de recapture regeling in de Duitse wetgeving geschikt en

evenredig is t.a.v. de beoogde doelstellingen. 369 Aangaande de proportionaliteit van de

regeling t.a.v. ‘definitieve verliezen’, stelde het Hof louter dat het aan de verwijzende rechter

staat om vast te stellen of de belastingplichtige de definitieve aard van de betrokken verliezen

daadwerkelijk heeft aangetoond.370

ARTIKEL 206, § 1, LID 2, TWEEDE ZIN IN FINE WIB – DEFINITIEVE VERLIEZEN

195. Op grond van bovenstaande beoordeling van het Hof nemen we aan dat België zeker kan

zijn wat betreft de verenigbaarheid met de vrijheid van vestiging van de analoge recapture

regeling in het wetboek van Inkomstenbelastingen. We verwijzen dan ook naar de redenering

die het Hof toegepast heeft op de gelijkaardige Duitse regeling.

365 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

34-38. 366 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overwegingen

39-41. 367 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

43. 368 Supra, nr. 115. 369 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overwegingen

45 en 51. 370 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

57.

96

Het weze evenwel onderstreept dat, ondanks de geringe aandacht die het Hof heeft voor dit

aspect van de Duitse regeling, de recapture bij overdracht van de inrichting plaatsgrijpt

zonder dat er een verband is met eventuele winsten behaald in de inrichting.371 Zo vereist de

Belgische recapture regeling bij overdracht evenmin een voorafgaandelijke aftrek van de

verliezen in de Lidstaat waar de vaste inrichting gelegen is. Het enkele feit van de overdracht

van de verlieslatende inrichting veroorzaakt dus de recapture van eerder afgetrokken

verliezen. Dit betekent dat de kans groot is dat de buitenlandse verliezen aldaar (nog) niet

werden verrekend, gezien de ‘gewone recapture’ in België anders al toepassing zou hebben

gevonden.

196. Gelet op de bovenstaande opmerking, vragen we ons af of de Belgische regeling de

proportionaliteitstoets zou doorstaan in een geval het Hof wordt geconfronteerd met het

element ‘definitieve verliezen’. Aangezien in dit arrest geen sprake was van ‘definitieve

verliezen’372, achtte het Hof het niet nodig om de mogelijke toepasselijkheid van de Marks &

Spencer uitzondering te onderzoeken. Hierboven werd reeds gezegd dat de Lidstaten echter

geteisterd worden door onzekerheid inzake de proportionaliteit van hun

verliesverrekeningsregelingen t.a.v. ‘definitieve verliezen’ zolang het Hof geen concrete

invulling geeft aan dit begrip. Na de uitspraak in de zaak Timac Agro Deutschland blijft de

vraag naar de proportionaliteit van de Belgische recapture regeling bij overdracht dan ook

onbeantwoord.

197. Uit de kritieken in de rechtsleer op het hierboven besproken arrest Krankenheim kunnen

evenwel argumenten in het voordeel van de Belgische staat afgeleid worden. In het kader van

dit arrest was MEUSSEN immers van mening dat de overdracht van een vaste inrichting niet

tot een ‘definitief verlies’ aanleiding geeft omdat de vennootschap steeds kan overgaan tot de

oprichting van een nieuwe vaste inrichting om aldaar dan de overblijvende verliezen van de

vorige periode te recupereren.373 Aldus kan de vraag omtrent de recapture bij ‘definitieve

verliezen’ in het kader van de overdracht van de verlieslatende inrichting opnieuw

teruggebracht worden tot de centrale vraag over de invulling van het begrip ‘definitieve

371 HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging

14. 372 Conclusie Advocaat-Generaal M. WATHELET bij HvJ nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, 2015,

overweging 67. 373 G. T. K. MEUSSEN, “The ECJ’s Judgment in Krankenheim – The Last Piece in the Cross-Border Loss

Relief Puzzle?”, European Taxation 2009, nr. 7, 363. Zie in dezelfde zin A. PERDELWITZ, “8th Annual IFA

Conference on International Taxation in Berlin, European Taxation 2009, nr. 2, 97-98.

97

verliezen’. Daarentegen leidt LANG uit een doorgedreven interpretatie van het symmetry

concept, zoals expliciet aangehaald in Krankenheim, af dat het geen zin heeft om de

overweging m.b.t. ‘definitieve verliezen’ te maken. 374 Op grond van het argument van

symmetrie dient een Lidstaat die geen buitenlandse winsten belast, immers ook geen aftrek

van buitenlandse verliezen toe te staan. Deze eerder in het arrest Lidl Belgium geformuleerde

gedachte zou bijgevolg ook doorgang moeten vinden inzake ‘definitieve verliezen’ –

“whatever their definition may be”.

2.2.2 ‘VERDAMPING’ VAN VERLIEZEN


198. In het arrest AMID heeft het Hof geoordeeld dat de Belgische regeling inzake

verliesverrekening strijdig is met de vrijheid van vestiging, volgens welke de verrekening van

vorige Belgische verliezen door een Belgische vennootschap slechts mogelijk is voor zover

deze niet reeds konden worden verrekend met de winst die tijdens het voorgaande jaar werd

behaald door een in een andere Lidstaat gevestigde vaste inrichting, terwijl het wel aftrekbaar

zou geweest zijn indien de betreffende inrichting in België was gelegen.375 Hoewel de tekst

van de wet nog niet aangepast is in de zin van het arrest, dienen Belgische verliezen dus niet

verrekend te worden op bij verdrag vrijgestelde winsten afkomstig uit andere Lidstaten, en

kunnen ze overgedragen worden naar volgende boekjaren.

199. Bij de bespreking van dit arrest in hoofdstuk 1 is de vraag gerezen of een ander aspect

van de Belgische regeling m.b.t. de aanrekening van verliezen geleden in een buitenlandse

inrichting op de bij verdrag vrijgestelde winsten van een andere buitenlandse inrichting,

opnieuw als een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging aangemerkt zou kunnen

worden. 376 Krachtens de Belgische verliesverrekeningsregeling worden nl. de verliezen

geleden in de ene inrichting in eerste instantie aangerekend op de bij verdrag vrijgestelde

winsten van een andere inrichting. Indien de verlieslatende inrichting evenwel zou gevestigd

zijn in België, of indien er slechts sprake was van één (verlieslatende) inrichting, zouden de

verliezen rechtstreeks in mindering worden gebracht van de Belgische winsten.

374 M. LANG, “Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the Line?”, European Taxation

2014, nr. 12, 538. 375 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 33. 376 Supra, nr. 95.

98

200. Ook deze rechtsvraag is in de kern te herleiden tot een toepassing van de typisch

Belgische interpretatie t.a.v. een verdragsrechtelijke vrijstelling. België onderscheidt zich ter

zake van andere Lidstaten, daar ze de vrijgestelde winsten interpreteert als zijnde een deel van

de belastbare grondslag. Derhalve dienen verliezen in die interpretatie ook van de vrijgestelde

winsten afgetrokken te worden. In andere Lidstaten daarentegen worden de vrijgestelde

winsten niet geglobaliseerd en wordt bijvoorbeeld ipso facto aanvaard dat verliezen geleden in

de woonstaat niet kunnen worden verrekend op bij verdrag vrijgestelde winsten.377

201. In het geval deze problematiek tot bij het Hof zou komen, zal het Hof echter, net zoals in

het arrest AMID, nalaten een uitspraak te doen over de correcte interpretatie van een

verdragsvrijstelling. Het Hof is immers niet bevoegd om zich uit te spreken over de

interpretatie van nationaal fiscaal recht en dubbelbelastingverdragen as such.378

2.2.2.b Beoordeling

202. Concreet vragen we ons af of de vrijheid van vestiging geschonden is in de situatie

waarin een Belgische vennootschap met twee vaste inrichtingen in verschillende Lidstaten,

het verlies van de ene inrichting moet verrekenen op de bij verdrag vrijgestelde winst van de

andere inrichting conform artikel 75, lid 2, a) KB/WIB. Bij uitbreiding geldt dit ook voor de

overgedragen buitenlandse verliezen die in eerste instantie moeten verrekend worden op de bij

verdrag vrijgestelde winsten conform artikel 78, lid 2 KB/WIB. Moet de verrekening van

dergelijke verliezen m.a.w. toegestaan worden op Belgische winsten zonder omweg van eerst

te verrekenen op bij verdrag vrijgestelde winsten?

BEPERKING VAN DE VRIJHEID VAN VESTIGING

203. We brengen in herinnering dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van

vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking van deze

vrijheid moeten worden beschouwd.379 Zoals hierboven reeds werd aangehaald, wordt de

vrijheid van vestiging belemmerd indien een binnenlandse vennootschap met een vaste

inrichting in een andere Lidstaat door de belastingregeling van de woonstaat vanuit fiscaal

377 T. DE CLERCK, “Valt het doek over de Velasquez-doctrine?”, TFR 2010, nr. 389, 856-857 met verwijzingen

naar I. RICHELLE, noot onder Cass. 27 oktober 1995, Fiscale Koerier 1996, nr. 12, 399-400 en K. VOGEL,

Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Londen, Kluwer, 1997, 1187-1196. 378 Supra, nr. 29. 379 Supra, nr. 39.

99

oogpunt ongunstiger wordt behandeld dan een binnenlandse vennootschap met een vaste

inrichting in de woonstaat.380

204. Zoals hierboven al duidelijk is geworden, is het vaste rechtspraak van het Hof dat een

nationale belastingregeling op grond waarvan verliezen van een vaste inrichting in

aanmerking kunnen worden genomen bij de bepaling van de winst en de berekening van de

belastbare inkomsten van de vennootschap, een fiscaal voordeel vormt.381 In dit kader bepaalt

de Belgische regeling dat bij de resultaten van de Belgische vennootschap rekening mag

worden gehouden met zowel binnenlandse verliezen als verliezen geleden in een buitenlandse

inrichting. Aldus wordt de Belgische vennootschap eenzelfde fiscaal voordeel verleend als

wanneer ze haar vestigingsvrijheid zou uitoefenen d.m.v. een vaste inrichting in een andere

Lidstaat. Door de verliezen van de ene inrichting aan te rekenen op de vrijgestelde winsten

van de andere inrichting wordt dit fiscaal voordeel echter weggenomen (‘oneigenlijke aftrek’).

Dit leidt tot dubbele belasting in de mate dat de verdragsvrijstelling verloren gaat met de

verliescompensatie. In casu stellen we vast dat een Belgische vennootschap met twee

inrichtingen in twee Lidstaten fiscaal nadeliger behandeld wordt dan een Belgische

vennootschap met één buitenlandse inrichting. Hetzelfde geldt wanneer de verlieslatende

inrichting in België is gelegen. Dit kan eenvoudig aangetoond worden met volgend voorbeeld.

Illustratie 5

Tijdperk

België


Totaal belast België LMV1 LMV2

België LMV2

J1 100 100 100 -100 100

Totaal 200 100 0 100

380 O.a. HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH,

overweging 22. 381 Zie supra thesis in het kader van HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, Lidl Belgium, EU:C:2008:278,

overwegingen 23, HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz,

overweging 32 en HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland

GmbH, overweging 23.

100

Volgens artikel 75, lid 2, a) KW/WIB moet in Jaar 1 het verlies van 100 uit LMV1

aangerekend worden op de winst van 100 uit LMV2. Er gebeurt geen aanrekening op de

Belgische winst van 100. In Jaar 1 is er een globaal resultaat van 100. Er wordt in totaal

evenwel 200 belast: de Belgische winst van 100 in België en de winst van 100 uit LMV2 in

LMV2. Dit verschil is te verklaren door de aanrekening van de winst uit LMV1 op de bij

verdrag vrijgestelde winst van LMV2. Daarom kon het verlies van 100 uit LMV1 niet meer

dienen ter vermindering van de Belgische winst van 100, waardoor er even zoveel meerwinst

belastbaar is geworden.

In het geval de inrichting uit LMV1 zou gelegen zijn in België of de inrichting in LMV2

onbestaande was, zou de Belgische winst van 100 gecompenseerd worden met het verlies van

100. In het eerste geval zou het globaal resultaat gelijk zijn aan 100 en zou er tevens 100

belast worden in LMV2. In het tweede geval zou het globaal resultaat gelijk zijn aan 0 en zou

er tevens niets belast worden. Aldus zou het globaal resultaat in beide gevallen gelijk zijn aan

het belastbaar resultaat.

205. Dit verschil in behandeling zou een Belgische vennootschap ervan kunnen weerhouden

haar activiteiten uit te oefenen via twee vaste inrichtingen in twee Lidstaten. Derhalve

besluiten wij dat de Belgische regeling een beperking inhoudt op de vrijheid van vestiging.

RECHTVAARDIGING BEPERKING

a) Objectieve vergelijkbaarheid

206. Gelet op hetgeen hierboven in de analyse van de rechtspraak van het Hof is besproken

aangaande de toetsing van de objectieve vergelijkbaarheid, is de intensiteit van een dergelijke

toetsing onzeker.382 In de context van een beperking m.b.t. de aftrek door een vennootschap

van de verliezen van een inrichting die zij heeft in een andere Lidstaat, is het resultaat

evenwel minder onzeker. Het Hof heeft in de hierop betrekking hebbende zaken immers

voortdurend een beperking vastgesteld die niet kon verantwoord worden door een objectieve

niet-vergelijkbaarheid.383

382 Supra, nr. 147. 383 Conclusie Advocaat-Generaal M. WATHELET bij HvJ nr. C-388/14, Timac Agro Deutschland GmbH, 2015,

overweging 35 en de aldaar aangehaalde rechtspraak.

101

207. In het licht van de recente rechtspraak van het Hof in de zaken Nordea Bank Danmark en

Timac Agro Deutschland, zoals hierboven besproken, besluit het Hof tot een objectieve

vergelijkbaarheid a.d.h.v. een tweestapsredenering. In eerste instantie stelt het Hof dat vaste

inrichtingen in een andere Lidstaat dan de woonstaat zich in beginsel niet in een situatie

bevinden die vergelijkbaar is met die van binnenlandse inrichtingen, wat betreft de door de

woonstaat vastgestelde maatregelen om dubbele belasting op de winst van een binnenlandse

vennootschap te voorkomen of te beperken.384 De inkomsten van binnenlandse inrichtingen

worden immers exclusief belast in de woonstaat, terwijl de woonstaat de inkomsten van

buitenlandse inrichtingen vrijstelt van belasting. O.i. strookt deze redenering met de

subjection to taxation benadering die WATTEL vooropstelt.385 Vervolgens weerlegt het Hof

deze stelling in geval een Lidstaat de aftrek toestaat van verliezen van buitenlandse

inrichtingen.386 In casu zou dit betekenen dat, door de aftrek van buitenlandse verliezen toe te

staan, de Belgische regeling aan de Belgische vennootschap waarvan de buitenlandse

inrichting deel uitmaakt, eenzelfde fiscaal voordeel heeft verleend als wanneer die vaste

inrichting in België zou zijn gevestigd. Derhalve heeft de Belgische regeling een buitenlandse

inrichting m.b.t. de aftrek van verliezen gelijkgesteld met een binnenlandse inrichting. In die

omstandigheden zou de situatie van een Belgische vennootschap met een buitenlandse

verlieslatende en winstgevende inrichting bijgevolg objectief vergelijkbaar zijn met die van

een Belgische vennootschap met een binnenlandse verlieslatende inrichting en een

buitenlandse winstgevende inrichting.

208. Het is echter de vraag of het Hof een analoge redenering zal toepassen in een geval

waarin de verliezen van een buitenlandse inrichting worden aangerekend op de bij verdrag

vrijgestelde winst van een andere inrichting. In vorige zaken voor het Hof was er immers

telkens sprake van een effectieve aftrek van buitenlandse verliezen op de belastbare winst van

een vennootschap gelegen in een Lidstaat. Deze Belgische eigenaardigheid van ‘de

oneigenlijke aftrek’ stond weliswaar eerder ter discussie in het arrest AMID. Enkele auteurs

waren toen terecht van mening dat de dubbele belasting waartoe de oneigenlijke aftrek

384 HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S, overweging 24; HvJ 17

december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging 27. 385 Supra, nr. 49. 386 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 35; HvJ 17

juli 2014, nr. C-48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S, overweging 24; HvJ 17 december

2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015: 829, Timac Agro Deutschland GmbH, overweging 28.

102

aanleiding gaf, de werkelijke oorzaak van strijdigheid met de vrijheid van vestiging was. Het

feit dat het Hof besloot tot een verschillende behandeling van vermeende gelijke situaties

werd door hen beschouwd als “the wrong bridge that led to the right result”.387 O.i. lijkt ook

hier de strijdigheid met de vrijheid van vestiging dermate duidelijk dat de

vergelijkbaarheidstoets geen moeilijkheden zal geven.

b) Rule of reason

209. Gelet op het voorgaande, zou de beperking enkel maar gerechtvaardigd kunnen worden

door dwingende redenen van algemeen belang. Hierboven zijn de drie klassieke

rechtvaardigingsgronden ter zake van internationale verliesverrekening besproken: de

handhaving van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, het gevaar voor

dubbele verrekening van het verlies, en het gevaar voor belastingontwijking. In dat geval moet

de beperking ook geschikt en proportioneel zijn t.a.v. de nagestreefde doelstellingen.

210. Aangaande de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid, herhalen we dat de

Lidstaten bij gebreke van Unierechtelijke harmonisatiemaatregelen bevoegd blijven om, door

het sluiten van dubbelbelastingverdragen, de criteria voor de verdeling van hun

belastingbevoegdheid vast te stellen teneinde onder meer dubbele belasting af te schaffen. In

de door België gesloten dubbelbelastingverdragen heeft België telkens haar

heffingsbevoegdheid beperkt t.a.v. de winsten behaald in een inrichting gelegen in de andere

verdragsluitende Lidstaat. Deze winsten worden aldus in België vrijgesteld, en in de andere

Lidstaat aan belastingheffing onderworpen.

We herhalen dat artikel 75, lid 2, a) KB/WIB in bepaalde omstandigheden voorziet in een

aftrek van de verliezen van een buitenlandse inrichting op de Belgische winst, hetgeen het Hof

beschouwd als een fiscaal voordeel388. Corresponderend met de aftrek op de Belgische winst,

voorziet de Belgische regeling dan in een recapture van dergelijke verliezen wanneer deze in

het buitenland worden afgetrokken van latere winsten van de inrichting. Hierboven werd reeds

aangehaald dat het Hof in het arrest Krankenheim heeft beslist dat een dergelijke recapture

387 Supra, nr. 94. 388 HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium, overweging 23.

103

een symmetrische logica weerspiegelt.389 Deze recapture is, volgens het Hof, geschikt en

evenredig voor het handhaven van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.390

Krachtens de regeling in het KB/WIB dienen de verliezen geleden in een buitenlandse

inrichting echter in eerste instantie aangerekend te worden op de bij verdrag vrijgestelde

winsten van een andere inrichting. België hanteert immers de gezamenlijke

verliesverrekeningsmethode.391 Dit zorgt ervoor dat het fiscaal voordeel verdwijnt, daar de

verliezen aangerekend worden op winsten die nooit in België belastbaar zijn. Zoals hierboven

reeds aangehaald, kan een argument hiervoor gevonden worden in het feit dat de Belgische

regeling niet voorziet in een corresponderende recapture van eerder op vrijgestelde winsten

afgetrokken verliezen.392 Deze recapture kan enkel toegepast worden t.a.v. verliezen die

verrekend zijn op Belgische winsten. 393 Bijgevolg zou men dan kunnen afleiden dat de

‘oneigenlijke aftrek’ op bij verdrag vrijgestelde winsten, de mogelijkheid biedt om de

symmetrie veilig te stellen gezien de ontstentenis van een recapture in dat geval. Dit alles om

te voorkomen dat een Belgische vennootschap vrijelijk zou kunnen kiezen in welke Lidstaat

die verliezen worden aangerekend. Derhalve verzekert de Belgische regeling een

evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken Lidstaten.

Onderstaand voorbeeld kan dit eenvoudig illustreren.

Illustratie 6

Tijdperk

België


Totaal belast België LMV1 LMV2

België LMV1 LMV2

J1 100 0 100 100 -100 100

J2 100 0 100 100 100 100

Totaal 400 200 0 200

389 Supra, nr. 185. 390 HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz, overweging 44 en 45. 391 Supra, nr. 80. 392 Supra, nr. 190. 393 Vraag nr. 1251, PLATTEAU, 19 oktober 1994, Bull.Bel. 1995, 2407.

104

Zoals hierboven reeds werd geïllustreerd394, geeft de aanrekening van het verlies in LMV1 op

de winst van LMV2 aanleiding tot dubbele belasting in Jaar 1.

In Jaar 2 is het globaal resultaat gelijk aan 300. Er wordt evenwel slechts 200 belast, gezien

het verlies van LMV1 geleden in Jaar 1 via een systeem van carry forward zal kunnen

verrekend worden met de winst van LMV1 in Jaar 2.

Over de twee jaren zijn dan zowel het globaal resultaat als het belast resultaat gelijk aan 400.

Aldus werd de dubbele belasting in Jaar 1 geneutraliseerd door de ontstentenis van een

recapture bij aanrekening van de verliezen van LMV1 op de winsten van de inrichting.

211. Wat betreft het gevaar voor dubbele verrekening van het verlies, zou men kunnen

argumenteren dat de Belgische regeling dit gevaar elimineert. Aangezien de op vrijgestelde

winsten aangerekende verliezen naar alle waarschijnlijkheid ook afgetrokken zullen worden

op later behaalde winsten in de Lidstaat waar de inrichting is gelegen, voorkomt de

oneigenlijke aftrek een effectieve dubbele verrekening van deze verliezen.

212. Bovendien is die beperking geschikt om beide doelen te verwezenlijken, aangezien ze

symmetrisch werkt, daar alleen de op vrijgestelde winsten aangerekende verliezen van een

buitenlandse inrichting niet worden teruggenomen bij een latere aftrek van die verliezen in de

Lidstaat van vestiging van de inrichting, en zodoende een effectieve dubbele verliesaftrek

wordt vermeden.

213. Ten slotte dient nog te worden nagegaan of de Belgische regeling niet verder gaat dan

nodig is om de beoogde doelstellingen te bereiken. O.i. valt de regeling ter zake van de

proportionaliteit door de spreekwoordelijke mand om twee redenen.

Ten eerste wordt een dubbele belasting in een eerste belastbaar tijdperk niet veroorzaakt

indien het verlies van iedere buitenlandse inrichting rechtstreeks zou kunnen verrekend

worden met de Belgische winst, en nadien, bij een latere aftrek van de verliezen in het

buitenland, deze verliezen terug worden opgenomen in de in België belastbare winst.395 Aldus

zou de toepassing van hetzelfde systeem van recapture als bij de enkele verlieslatende

394 Zie supra, illustratie 5. 395 G. JOSEPH, “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L. HINNEKENS, J. MALHERBE,

J., VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het

Belgisch internationaal belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, (355) 422-423.

105

inrichting, een minder restrictieve oplossing zijn voor het bereiken van dezelfde

doelstellingen. Dit zou neerkomen op het hanteren van de afzonderlijke

verliesverrekeningsmethode.

Ten tweede gaat de Belgische regeling verder dan nodig in een situatie waarin de buitenlandse

vaste inrichting de in haar Lidstaat van vestiging bestaande mogelijkheden tot

verliesverrekening heeft uitgeput (‘definitieve verliezen’). In dit verband zou de regeling

immers leiden tot de dubbele effectieve niet-aftrekbaarheid van deze verliezen en zou de

dubbele belasting niet geneutraliseerd worden. Dit probleem zou zich echter niet stellen in de

gecombineerde toepassing, zoals algemeen aanvaard in de Lidstaten, van een rechtstreekse

aftrek op de Belgische winst en een recapture die slechts plaatsvindt op het moment deze

verliezen in het buitenland in aftrek worden genomen.

2.2.3 ‘DEFINITIEVE VERLIEZEN’ NA ZETELVERPLAATSING


214. Hierboven is reeds aangehaald dat het fiscale regime van toepassing op de

zetelverplaatsing van Europese vennootschappen en Europese coöperatieve vennootschappen

geharmoniseerd werd in de Fusierichtlijn.396 Inzake verliesverrekening komt de regeling erop

neer dat de beroepsverliezen die in een Lidstaat geleden zijn vóór de zetelverplaatsing (naar

die Lidstaat of naar een andere Lidstaat) aftrekbaar moeten zijn op de toekomstige winsten die

de vennootschap in die Lidstaat genereert. Aldus leidt deze regeling tot het behoud van de

overdraagbaarheid van lokaal geleden verliezen.397

215. België is evenwel een stap verder gegaan in de implementatie van de richtlijn op dit punt,

en heeft in het wetboek van Inkomstenbelastingen eenzelfde regel ingevoerd t.a.v.

binnenlandse vennootschappen. 398 Ter zake bepaalt artikel 206, § 3 WIB dat een

vennootschap bij immigratie naar België de beroepsverliezen die d.m.v. een vaste inrichting in

België geleden zijn vóór de zetelverplaatsing, kan aftrekken van het belastbaar resultaat dat de

vennootschap in België genereert na de zetelverplaatsing. Andersom bepaalt artikel 240bis, §

2 WIB dat een Belgische vennootschap bij emigratie naar een andere Lidstaat de

396 Supra, nr. 122. 397 Parl.St. Kamer 2007-2008, nr. 1398/001, 37. 398 Supra, nr. 122.’

106

beroepsverliezen die ze in België heeft geleden vóór de zetelverplaatsing, kan aftrekken van

het belastbaar resultaat van de Belgische inrichting waarover de vennootschap na

zetelverplaatsing beschikt.

216. In geval de andere Lidstaten deze regeling op dezelfde -doorgedreven- manier

geïmplementeerd hebben in hun nationale belastingstelsels, zullen de nog niet-verrekende

‘definitieve verliezen’ die geleden zijn in derde Lidstaten, ‘verloren’ zijn. In dit verband

stellen we ons de vraag of t.a.v. ‘definitieve verliezen’, hetzij de emigratieregeling, hetzij de

immigratieregeling strijdig is met de artikelen 49 en 54 VWEU.

2.2.3.b Beoordeling

217. Vooreerst achten we het nuttig om in dit verband de relevantie van de artikelen 49 en 54

VWEU te duiden. Hierboven werd reeds aangegeven dat het gemeenschapsrecht tot op heden

geen primaire vestigingsvrijheid toekent aan vennootschappen.399 Dit zou betekenen dat een

vennootschap zich in beginsel niet op de verdragsartikelen van de vrijheid van vestiging kan

beroepen in geval een Lidstaat de emigratie van een naar zijn recht opgerichte vennootschap

verbiedt, dan wel aan voorwaarden onderwerpt. In het licht van de recente rechtspraak van het

Hof heeft men echter alle redenen om aan te nemen dat een vennootschap zich wel degelijk

kan beroepen op de artikelen 49 en 54 VWEU. Het Hof stelt immers dat vennootschappen te

allen tijde de mogelijkheid hebben om hun werkelijke zetel, met behoud van

rechtspersoonlijkheid, van de ene naar de andere Lidstaat te verplaatsen.400 Tevens besliste het

Hof dat een vennootschap die haar werkelijke zetel naar een andere Lidstaat verplaatst, zonder

dat deze verplaatsing haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerste

Lidstaat aantast, zich op artikel 49 VWEU kan beroepen om de rechtmatigheid van een door

de eerste Lidstaat aan haar opgelegde heffing aan de orde te stellen.401 Daar het Belgisch

vennootschapsrecht zowel bij emigratie als immigratie de continuïteit van

rechtspersoonlijkheid vooropstelt 402 , nemen we aan dat de regeling in het wetboek van

Inkomstenbelastingen kan getoetst worden aan de vrijheid van vestiging.403 Voor het vervolg

399 Supra, nr. 32. 400 Ibid. 401 HvJ 29 november 2011, C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, National Grid Indus, overweging 33. 402 Supra, nr. 123 en 126. 403 In dezelfde zin M. VAN GILS, en K. DE BIE, “Zetelverplaatsing vóór en nà de wet van 11 december 2008.

Deel II. Emigratie”, TFR 2009, nr. 389, 844.

107

van de analyse gaan we ervan uit dat de continuïteitsvoorwaarde ook in het buitenland vervuld

is.

218. Gezien het vooralsnog wachten is op een uitspraak van het Hof m.b.t. de verenigbaarheid

van de Belgische exitheffing as such404, gaat dit werkstuk niet verder in op de vraag naar de

verenigbaarheid van de voorwaarde in artikel 240bis, § 2 WIB m.b.t. het behoud van een

Belgische inrichting teneinde de Belgische verliezen te kunnen verrekenen. Om dezelfde

reden wordt de problematiek van de verliesverrekening van buitenlandse verliezen op moment

van zetelverplaatsing eerder theoretisch benaderd.

A) EMIGRATIE

219. We brengen in herinnering dat alle maatregelen die de uitoefening van de vrijheid van

vestiging verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als beperkingen van de

vrijheid van vestiging moeten worden beschouwd.405 Bijgevolg zou er een belemmerende

werking kunnen uitgaan van artikel 240bis, § 2 WIB, daar een Belgische vennootschap bij

emigratie naar een andere Lidstaat, haar buitenlandse verliezen geleden vóór de

zetelverplaatsing, niet kan verrekenen op de winst van een overgebleven Belgische inrichting.

220. In casu stellen we vast dat een Belgische vennootschap die haar zetel verplaatst naar een

andere Lidstaat in principe geen nadeel ondervindt m.b.t. de verrekening van buitenlandse

verliezen, in vergelijking met een Belgische vennootschap die haar zetel in België verplaatst.

Krachtens de Belgische regeling worden buitenlandse verliezen immers in beginsel van de

winst in België afgetrokken, zodat er geen sprake is van niet-verrekende buitenlandse

verliezen op moment van zetelverplaatsing.406 In de hypothese dat de Belgische vennootschap

de ‘definitieve verliezen’ echter niet heeft kunnen verrekenen (bv. bij een gebrek aan

positieve belastinggrondslag), gaan deze ‘verloren’.

404 Voor een beoordeling ex ante wordt verwezen naar N., BAMMENS, “Emigratie van vennootschappen met

het oog op liquidatie. De bestrijding van misbruik getoetst aan dubbelbelastingverdragen en EG-recht”, TFR

2009, nr. 367, 703-720. 405 Supra, nr. 39. 406 In de hypothese dat het Hof de ‘oneigenlijke aftrek’ strijdig bevindt met de vrijheid van vestiging, verwachten

we dat er een rechtstreekse aftrek op de Belgische winsten voorgesteld wordt.

108

221. Men kan zich nu evenwel de vraag stellen of België, als Lidstaat van herkomst, in deze

situatie als ultimum remedium de verrekening van deze verliezen moet toestaan. Het antwoord

op deze vraag noopt tot het hernemen van enkele belangrijke principes.

222. In de eerste plaats herhalen we dat een vennootschap die haar “maatschappelijke zetel,

haar voornaamste inrichting of haar zetel van bestuur of beheer” in België heeft, belast wordt

op al haar inkomsten, waar ook ter wereld behaald.407 België knoopt haar fiscale rechtsmacht

vast aan het feit dat de vennootschap haar woonplaats heeft op het Belgisch grondgebied. Dit

principe werd hierboven aangeduid als het territorialiteitsbeginsel als domiciliebeginsel. 408In

het kader van zijn fiscale rechtsmacht heeft het Hof geoordeeld dat een Lidstaat vrij is om de

aftrek van buitenlandse verliezen op de winst van een belastingplichtige vennootschap al dan

niet toe te staan, in geval die Lidstaat de buitenlandse winst niet kan belasten.409

223. Op grond van de final losses doctrine van het Hof, zoals hierboven besproken, rust er

echter een verplichting op de Lidstaat van de moedervennootschap of de hoofdvestiging om

de verrekening van verliezen van hun respectievelijk buitenlandse dochtervennootschappen en

buitenlandse vaste inrichtingen mogelijk te maken, als die mogelijkheid aldaar niet (meer)

bestaat. 410 De Belgische regeling die voorziet in een principiële aftrekbaarheid van

buitenlandse verliezen, komt aldus tegemoet aan de final losses doctrine. Niettemin zou

België, als Lidstaat van herkomst, op grond van een onverkorte toepassing van deze doctrine

ook verplicht zijn om een emigratieregeling uit te werken die het definitief karakter van de

buitenlandse verliezen remedieert, in het geval deze niet konden afgetrokken worden van de

Belgische belastinggrondslag.

224. Zoals hierboven al opgemerkt, ligt de final losses doctrine in de lijn van de always

somewhere approach van het Hof. In de visie van het Unierecht bestaat er immers slechts één

fiscale jurisdictie, namelijk die van de interne markt, waarin de situatie van

belastingplichtigen en niet-belastingplichtigen vergelijkbaar is “as long as income is taxed

somewhere and expenses and losses are deductible somewhere in the internal market”.411 412

407 Supra, nr. 60. 408 Supra, nr. 16. 409 Supra, nr. 177. 410 Supra, nr. 162. 411 F. VANISTENDAEL, “Velasquez revisited”, AFT 2001, nr. 2, 55.

109

Idealiter zou een vennootschap die zich begeeft binnen de grenzen van de interne markt aldus

geen verschil mogen gewaarworden als ze de fiscale jurisdictie van een Lidstaat verlaat, om

haar zetel te verplaatsen en zo onder de fiscale jurisdictie van een andere Lidstaat te

ressorteren. Ter zake van verliesverrekening heeft het Hof reeds bepaald dat de verrekening

bij voorkeur dient te gebeuren in de Lidstaat die het corresponderend positief inkomen van

een inrichting belast.413 Als de verrekening aldaar onmogelijk is (bv. bij gebrek aan positief

inkomen), stelt het Hof voor dat de compensatie gebeurt in de Lidstaat waar een positieve

belastinggrondslag voorhanden is.414

225. In het eerste deel van dit werkstuk is het echter al duidelijk geworden dat de principes

van het internationaal fiscaal recht en die van de Europese interne markt fundamenteel

botsen.415 Fiscaalrechtelijk is het immers ondenkbaar dat de jurisdictie van een Lidstaat zou

worden uitgebreid tot personen of objecten die geen band met het grondgebied van die

Lidstaat vertonen. Krachtens het in het internationaal fiscaal recht erkende beginsel van

territorialiteit zou de final losses doctrine strikt genomen aldus geen bestaansrecht kennen.416

226. Op grond van het subjection to tax criterium, hetgeen hierboven werd aangemerkt als het

criterium dat de beide principes het best zou verzoenen, stellen we dat de situatie van

Belgische vennootschappen en geëmigreerde vennootschappen na zetelverplaatsing

vergelijkbaar is t.a.v. de bepaling van de belastbare grondslag.417 Hun in België behaalde

winsten worden immers analoog belast, hetzij in de vennootschapsbelasting, hetzij in de BNI,

en hun in België behaalde verliezen kunnen daar analoog van worden afgetrokken. Aldus

menen we dat België, in het licht van het Unierecht, in beginsel geen discriminatoire of

belemmerende uitoefening maakt van haar fiscale rechtsmacht door de aftrek van buitenlandse


International, 2012, 884. 413 Supra, nr. 163 en 177. 414 Supra, nr. 163. 415 Supra, 27, nr. 48. 416 I. RICHELLE, “Compensation transfrontalière des pertes: l’arrêt Nordea Bank marque-t-il un revirement de

jursiprudence?” in Liber amicorum Maurice Eloy, Larcier, Gent, 2014, (741) 764. 417 HvJ 29 april 1999, nr. C-311/97, ECLI:EU:C:1999:216, Royal Bank of Schotland.

110

verliezen niet toe te staan in het kader van een overgebleven Belgische inrichting na

zetelverplaatsing.

B) IMMIGRATIE

227. Strikt genomen418 zou de Lidstaat van herkomst dus de verantwoordelijkheid moeten

dragen m.b.t. de ‘definitieve verliezen’ en een emigratieregeling moeten uitwerken die het

mogelijk maakt dergelijke verliezen te verrekenen op het moment van zetelverplaatsing, als

deze nog niet eerder verrekend werden.

228. Volgens de final losses doctrine, dient de compensatie van deze verliezen in tweede orde

te gebeuren in de Lidstaat waar een positieve belastinggrondslag voorhanden is. Het feit dat

de positieve grondslag na de zetelverplaatsing in België komt te liggen, doet o.i. geen afbreuk

aan de verplichting van de Lidstaat van herkomst om de aftrek van ‘definitieve verliezen’ te

moeten toestaan. Het eigene aan de geïmmigreerde vennootschap, namelijk dat deze een

historiek heeft waarop de Belgische fiscale wet geen grip had bij gebrek aan territoriale

aanknoping, moet bij de toepassing van de final losses doctrine, niet uit het oog worden

verloren.419 De enige aanknoping met het grondgebied die vóór de zetelverplaatsing bestond,

wordt gerespecteerd door artikel 206, § 3 WIB, daar België de aftrek van de verliezen die de

vennootschap geleden heeft in een Belgische vaste inrichting toestaat op de winst die de

vennootschap na de immigratie genereert.420

2.3 BESLUIT

229. In dit hoofdstuk is duidelijk geworden dat het Hof de verrekening van verliezen

beschouwt als een fiscaal voordeel. Volgens de rechtspraak van het Hof is een Lidstaat vrij in

de keuze om dit fiscaal voordeel toe te kennen t.a.v. de verliezen geleden in een buitenlandse

inrichting, in geval die Lidstaat de winsten van de inrichting niet belast op grond van een

dubbelbelastingverdrag. Indien de Lidstaat de principiële aftrekbaarheid van buitenlandse

verliezen op de belastbare grondslag van een binnenlandse vennootschap toestaat, dient ze dit

fiscaal voordeel evenwel zonder onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse inrichtingen

toe te passen. Een verschillende toepassing van dit fiscaal voordeel in het nationale

418 Abstractie makend van de beoordeling op grond van het subjection to tax criterium. 419 E. VAN DER BRUGGEN, “Het fiscaal regime van naar België verplaatste vennootschappen”, TRV 1994, nr.

7, 489. 420 M. VAN GILS, “Zetelverplaatsing vóór en nà de wet van 11 december 2008. Deel I. Immigratie”, TFR 2009,

nr. 369, 836.

111

belastingstelsel zou een belastingplichtige vennootschap er immers van kunnen weerhouden

haar activiteiten uit te oefenen via een vaste inrichting in een andere Lidstaat. Ter zake besluit

het Hof consequent dat een dergelijke regeling een beperking inhoudt op de vrijheid van

vestiging. Deze beperking kan evenwel gerechtvaardigd worden op grond van drie, minstens

twee, redenen van algemeen belang: (i) de evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid, (ii) het gevaar voor dubbele verliesverrekening, en (iii) het gevaar voor

belastingontwijking. De beperkende maatregel dient tevens geschikt en proportioneel te zijn

t.a.v. de nagestreefde doelstellingen. Volgens de final losses doctrine die geïntroduceerd werd

in het Marks & Spencer arrest, is een nationale belastingregel volgens dewelke het niet

mogelijk is om buitenlandse verliezen te verrekenen in geval die verliezen in het buitenland

niet kunnen verrekend worden, disproportioneel. Uit de rechtspraak van het Hof concluderen

we dan ook dat een recapture regeling in de nationale wet, op grond waarvan buitenlandse

verliezen die eerder verrekend werden op de belastbare winst van een binnenlandse

vennootschap, opnieuw gereïntegreerd worden in de belastbare basis in het belastbaar tijdperk

waarin de verliezen in het buitenland verrekend worden op de winst van de inrichting,

verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.

230. Op grond van bovenstaande principes uit de rechtspraak van het Hof inzake

verliesverrekening, hebben we vervolgens een poging gedaan om de Belgische

verliesverrekeningsregeling te beoordelen in het licht van de vrijheid van vestiging. In het

verlengde van de beslissing in het arrest AMID, stellen we dat de principiële aanrekening van

de buitenlandse verliezen op de vrijgestelde winsten strijdig is met de vrijheid van vestiging.

De dubbele belasting waartoe deze ‘oneigenlijke aftrek’ aanleiding geeft, zou eventueel

kunnen verantwoord worden door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid en

het gevaar voor dubbele verliescompensatie, doch is o.i. disproportioneel t.a.v. deze

rechtvaardigingsgronden. Wat betreft de methodes ter voorkoming van dubbele

verliesverrekening, i.e. aftrekbeperking en recapture regeling, nemen we aan dat deze

verenigbaar zijn met de vrijheid van vestiging. De recapture regeling in het kader van de

overdracht van een verlieslatende inrichting en het fiscaal regime van verliescompensatie bij

zetelverplaatsing van een Belgische vennootschap, zijn o.i. evenmin strijdig met het

Unierecht. In dit verband moet er echter een voorbehoud geformuleerd worden t.a.v. de

proportionaliteit van de regelingen en het element ‘definitieve verliezen’. Zolang het Hof de

112

conceptuele grenzen van deze doctrine niet verduidelijkt, blijft de vraag naar het proportioneel

karakter van een nationale verliesverrekeningsregel onzeker.

113

HOOFDSTUK 3: BESLUITEND PLEIDOOI VOOR DE AFZONDERLIJKE

VERLIESVERREKENINGSMETHODE

231. Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat de combinatie van de principiële aftrekbaarheid

van buitenlandse verliezen en een latere recapture in de mate dat de inrichting opnieuw

winstgevend wordt, perfect tegemoetkomt aan de objectieven van de vrijheid van vestiging.421

Daar artikel 75, lid 2 KB/WIB de aftrek van verliezen geleden in buitenlandse inrichtingen op

de winst van een Belgische vennootschap in beginsel toestaat, en artikel 206, § 1, lid 2,

tweede zin WIB voorziet in een recapture, zou men eenvoudig kunnen besluiten dat de

Belgische regeling verenigbaar is met de vrijheid van vestiging. 422 Dit systeem zou de

ondernemingen in feite niet beïnvloeden bij hun keuze om al dan niet een buitenlandse

inrichting op te richten.423

232. Bovenstaande stelling moet evenwel genuanceerd worden t.a.v. de Belgische

interpretatie van de bij verdrag vrijgestelde winsten. België onderscheidt zich ter zake van

andere Lidstaten, daar ze de vrijgestelde winsten interpreteert als zijnde een deel van de

belastbare grondslag. Derhalve dienen verliezen in die interpretatie ook van de vrijgestelde

winsten afgetrokken te worden. Deze globalisatie komt sterk tot uiting in de volgorde van

verrekening van verliezen, voorgeschreven in artikel 75, lid 2 KB/WIB. In de eerste plaats

moeten verliezen die een vennootschap in een bepaald land lijdt, worden aangerekend op het

totale bedrag van de winst uit landen van dezelfde oorsprong. Ten tweede komt het negatief

saldo in aanmerking voor verdere verrekening op winsten uit andere categorieën. De

verliesverrekening gebeurt aldus voor bijvoorbeeld alle landen waarmee België een

dubbelbelastingverdrag heeft gesloten gezamenlijk.

233. Hierboven is echter duidelijk geworden dat de volgorde van de verrekening van

verliezen, resulteert in dubbele belasting in zoverre verliezen worden gecompenseerd op bij

verdrag vrijgestelde winsten.424 Daar het Hof geen uitspraak doet over de interpretatie van

nationale fiscale bepalingen en dubbelbelastingverdragen as such, gaat ze de Belgische

421 W. HASLEHNER, “Cross-Border Loss Relief for Permanent Establishments under EC Law”, Bulletin for

International Taxation 2010, nr. 1, 44. 422 P. VAN KRUNKELSVEN en T. WURSTENBERGHS, “Grensoverschrijdende verliesverrekening: gemiste

herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 3. 423 HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID, overweging 24. 424 Supra, illustratie 3 en 5.

114

regeling uitsluitend beoordelen in het licht van de fundamentele vrijheden. Zo heeft het Hof in

het arrest AMID geoordeeld dat de Belgische regeling strijdig was met de vrijheid van

vestiging, daar Belgische verliezen dienden aangerekend te worden op bij verdrag vrijgestelde

winsten van een buitenlandse inrichting, en aldus niet meer konden dienen ter aftrek van de

Belgische winst in een later tijdperk, terwijl de verliezen wel aftrekbaar zouden geweest zijn

indien de betreffende inrichting in België was gelegen.

234. In navolging van het arrest AMID, hebben we ons dan ook afgevraagd hoe het Hof de

principiële aftrekbaarheid van verliezen geleden in een Lidstaat op de bij verdrag vrijgestelde

winsten van een andere Lidstaat zou beoordelen. Indien de verlieslatende inrichting zou

gevestigd zijn in België, zouden de verliezen immers rechtstreeks in mindering worden

gebracht van de Belgische winsten. Hierboven is het evenwel duidelijk geworden dat het

Belgisch systeem in evenwicht is in de zin dat de buitenlandse verliezen de facto niet

afgetrokken worden van de belastbare basis in België, en deze verliezen naderhand evenmin

gereïntegreerd worden in de mate deze later afgetrokken worden van de winst van de

buitenlandse inrichting. 425 De ‘oneigenlijke aftrek’ van buitenlandse verliezen en de

ontstentenis van recapture zijn aldus twee zijden van eenzelfde -typisch Belgische- medaille.

235. O.i. is de Belgische regeling echter strijdig met de vrijheid van vestiging, daar de

rechtstreekse verrekening van de buitenlandse verliezen en een corresponderende recapture

dezelfde doelstellingen bereiken, doch enerzijds geen dubbele belasting veroorzaken, en

anderzijds het probleem van de effectieve niet-aftrekbaarheid van ‘definitieve verliezen’

opvangen. In dit verband stelt VANISTENDAEL dat “within this framework [of the Single

Market and the Economic and Monetary Union], the Member States must eliminate double

taxation if this is within their power”.426 Tevens zou er ipso facto geen sprake meer zijn van

een discrepantie ter zake van de toepassing van de aftrekbeperking en recapture, daar de

mogelijkheid van verrekening op bij verdrag vrijgestelde winsten geëlimineerd is.

236. Wij zijn derhalve van mening dat de conformiteit van de Belgische regeling met de

vrijheid van vestiging beter gewaarborgd wordt door het hanteren van de afzonderlijke

verrekeningsmethode. Door de mogelijkheid te voorzien om de buitenlandse verliezen

425 Supra, illustratie 6. 426 F. VANISTENDAEL, “The ECJ at the Crossroads: Balancing Tax Sovereignty against the Imperatives of the

Single Market”, European Taxation 2006, nr. 9, 416.

115

rechtstreeks aan te rekenen op de Belgische winst, i.e. zonder omweg van verrekening op bij

verdrag vrijgestelde winsten, en hieraan een recapture te verbinden bij een aftrek van de

verliezen op de winsten van de buitenlandse inrichting, zou de Koning eenzelfde situatie

creëren als zou de verlieslatende inrichting in België gevestigd zijn.

237. Bovendien merken we op dat de zonet voorgestelde verrekeningsmethode zou

tegemoetkomen aan het probleem van de identificatie van de verrekende verliezen dat de

gezamenlijke verrekeningsmethode in de Belgische regeling met zich meebrengt. Dit

probleem stelt zich des te scherper in het kader van een recapture.427 Wil een vennootschap

een recapture vermijden, is het immers van fundamenteel belang om aan te tonen dat de

verliezen geleden in een vaste inrichting, die door de vennootschap zijn verrekend op haar

Belgische winsten, in het buitenland niet in aftrek zijn genomen van de winsten van deze

inrichting. Aangezien onder de afzonderlijke verrekeningsmethode geen twijfel bestaat over

de identiteit van de op Belgische winsten aangerekende verliezen, zal een vennootschap

duidelijkheid krijgen over een eventuele recapture van een bepaald verlies die haar boven het

hoofd hangt in het jaar waarin dat verlies verrekend wordt in het buitenland. In het geval een

Belgische vennootschap over meerdere verlieslatende inrichtingen beschikt, zou men, naar

analogie met de regeling inzake de beperking van verliesverrekening na een belastingvrije

reorganisatie, kunnen uitgaan van een verhoudingsgewijze aanrekening van de verliezen op de

Belgische winst.428

427 Supra, illustratie 2 b). 428 Com.IB. nr. 199/88.

116

CONCLUSIE

238. Deze masterproef trachtte de verenigbaarheid van de Belgische

verliesverrekeningsregeling, in navolging van het arrest AMID van het Hof van Justitie, verder

te beoordelen in het licht van de vrijheid van vestiging. Daar onmogelijk de

verliesverrekeningsregeling in haar totaliteit op de verenigbaarheid met het Europees recht

kon worden onderzocht, beperkte het onderzoek zich tot drie praktische problemen m.b.t. de

verliesverrekening van vaste inrichtingen: de ‘verdamping’ van verliezen, dubbele

verliescompensatie en ‘definitieve verliezen’ na zetelverplaatsing.

239. Voor een goed begrip van de tweedimensionale achtergrond waartegen een dergelijke

beoordeling zich afspeelt, vonden we het nodig om in het eerste deel van deze masterproef

enerzijds het concept van belastingsoevereiniteit en belastingterritorialiteit, en anderzijds de

bevoegdheidsverdeling van de EU inzake directe belastingen te herhalen. In beginsel hebben

de EU-instellingen geen bevoegdheden ter zake van directe belastingen en blijft de

belastingsoevereiniteit van de Lidstaten intact, tenzij het Hof van Justitie besluit tot een

uitoefening ervan die de verdragsvrijheden schendt. In dit verband menen we dat het Hof een

nationale belastingregeling dient te benaderen op grond van het onderscheid dat ze in het

leven roept tussen de grensoverschrijdende en de vergelijkbare binnenlandse situatie, waarbij

de vergelijkbaarheid afhangt van het subjection to tax criterium.

240. In de recente rechtspraak van het Hof inzake verliesverrekening van vaste inrichtingen

lijkt het Hof dit criterium wel degelijk toe te passen. Zo is een Lidstaat in beginsel niet

verplicht de aftrek van de verliezen die een belastingplichtige vennootschap lijdt in een

buitenlandse inrichting op haar belastbare grondslag toe te staan, indien ze het buitenlands

inkomen vrijstelt van belasting. Deze opvatting moet evenwel worden genuanceerd t.a.v.

‘definitieve verliezen’, ondanks de conceptuele onduidelijkheden die het Hof hierover laat

bestaan. Volgens de final losses doctrine van het Hof is een nationale

verliesverrekeningsregeling nl. strijdig met de vrijheid van vestiging indien ze niet voorziet in

de mogelijkheid voor de hoofdvestiging om de verliezen geleden in een buitenlandse

inrichting af te trekken, in geval deze niet meer verrekenbaar zijn in het buitenland. Derhalve

117

valt af te leiden uit latere rechtspraak van het Hof dat “Member States should always provide

for immediate loss offset with a later recapture of profits to comply with EU law”.429

241. Gelet op het bovenstaande, kunnen we dan ook concluderen dat de Belgische regels ter

voorkoming van dubbele verliescompensatie (aftrekbeperking en recapture) verenigbaar zijn

met de vrijheid van vestiging. Daar deze regelen pas uitwerking vinden bij een aftrek van de

verliezen op de winst in het buitenland, worden de buitenlandse verliezen sowieso ergens in

aftrek gebracht, en stelt het probleem van de ‘definitieve verliezen’ zich aldus niet. De situatie

is echter anders bij de bepaling in de Belgische wet die in een recapture voorziet in geval van

overdracht van de verlieslatende inrichting, zonder de vereiste te stellen van een aftrek in het

buitenland. De proportionaliteit van deze bepaling t.a.v. ‘definitieve verliezen’ blijft aldus

onzeker.

242. De bepalingen die voorzien in een principiële aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen

achtten we daarentegen niet verenigbaar met de vrijheid vestiging. Krachtens de Belgische

verliesverrekeningsregeling worden buitenlandse verliezen immers in de eerste plaats

aangerekend op winsten van andere buitenlandse inrichtingen die nooit aan belasting worden

onderworpen in België. Indien de verlieslatende inrichting evenwel zou gevestigd zijn in

België, zouden de verliezen evenwel rechtstreeks in mindering worden gebracht van de

Belgische winsten. Eerder had het Hof al geoordeeld in het arrest AMID dat de volgorde van

verliesverrekening, welke een ‘verdamping’ van verliezen veroorzaakt in zoverre Belgische

verliezen aangerekend worden op vrijgestelde winsten, strijdig is met de vrijheid van

vestiging.

In dit verband stellen we voor dat België de rechtstreekse verrekening van buitenlandse

verliezen zou moeten toestaan. Dit zou neerkomen op het hanteren van de afzonderlijke

verliesverrekeningsmethode de lege ferenda. Het is immers de gezamenlijke

verliesverrekeningsmethode die verantwoordelijk is voor een ongerechtvaardigde beperking

van de vrijheid van vestiging. Deze verrekeningsmethode is evenwel het logische gevolg van

het feit dat België de bij verdrag vrijgestelde winsten opneemt in haar belastbare grondslag, en

deze bijgevolg dienen ter verrekening van verliezen. Het Hof is echter niet bevoegd om over

429 W. HASLEHNER, “Cross-Border Loss Relief for Permanent Establishments under EC Law”, Bulletin for

International Taxation 2010, nr. 1, 44.

118

deze Belgische eigenaardigheid as such te oordelen, gezien dit een inbreuk zou vormen op de

fiscale soevereiniteit van België.

243. Wat betreft de gevolgen van een zetelverplaatsing t.a.v. de verrekenbaarheid van

buitenlandse verliezen, menen we dat de Belgische regeling in beginsel verenigbaar is met de

vrijheid van vestiging. Een voorbehoud dient echter geformuleerd te worden t.a.v. de nog niet

verrekende ‘definitieve verliezen’, daar de Belgische emigratieregeling geen verrekening

voorziet van buitenlandse verliezen op de winst van een overblijvende Belgische inrichting.

Op grond van het subjection to tax criterium stellen we dat zowel de emigratieregeling als de

immigratieregeling die de verrekenbaarheid van Belgische verliezen toestaat op

respectievelijk de winst van een overblijvende Belgische inrichting en de winst van de

geïmmigreerde vennootschap, in theorie verenigbaar is met de vrijheid van vestiging.

244. Voor een concrete beoordeling van de Belgische verliesverrekeningsregeling in het licht

van de vrijheid van vestiging zal het evenwel wachten zijn op een nieuwe AMID die via een

prejudiciële vraag het Hof van Justitie van de EU vat. In de tussentijd wijzen we alvast op een

positieve evolutie in de rechtspraak van het Hof inzake verliesverrekening m.b.t. vaste

inrichtingen. Door de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid als

rechtvaardigingsgrond te laten doorwegen, brengt het Hof de beoordeling van een nationale

verliesverrekeningsregeling meer in lijn met de principes van het internationaal fiscaal recht.

Het is echter de vraag hoe de final losses doctrine in dit plaatje zal blijven passen. Een en

ander zou erop kunnen wijzen dat we daar finaal van verlost zijn…

119

BIBLIOGRAFIE

EUROPESE REGELGEVING

- Richtlijn 77/799/EEG 19 december 1977 van de Raad betreffende de wederzijdse

bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe

belastingen en heffingen op verzekeringspremies, Pb.L. 27 december 1977, afl.336,

15-20.

- Richtlijn 90/435/EEG 23 juli 1990 van de Raad betreffende de gemeenschappelijke

fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit

verschillende Lid- Staten, Pb.L. 20 augustus 1990, afl. 225, 6-9.

- Richtlijn 90/434/EEG 23 juli 1990 van de Raad betreffende de gemeenschappelijke

fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa

en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor

de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een

andere lidstaat, Pb.L. 20 augustus 1990, 1-5.

- Richtlĳn 2003/49/EG 3 juni 2003 van de Raad betreffende een gemeenschappelĳke

belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty's tussen verbonden

ondernemingen van verschillende lidstaten, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 49-54.

- Richtlijn 2003/48/EG 3 juni 2003 betreffende belastingheffing op inkomsten uit

spaargelden in de vorm van rentebetaling, Pb.L. 26 juni 2003, afl. 157, 38-48.

- Voorstel (Comm.) voor een richtlijn van de Raad betreffende een regeling voor het in

rekening brengen door ondernemingen van de verliezen van hun in andere lidstaten

gevestigde vaste inrichtingen en dochterondernemingen, 6 december 1990,

COM(1990)595 definitief, Pb.L. 28 februari 1991, afl. 53, 30-34.

- Mededeling van de Commissie van 11 december 2001 inzake de intrekking van

voorstellen van de Commissie die niet meer actueel zijn, COM(2001)763 definitief,

24.

- Mededeling van de Commissie van 19 december 2006 inzake de fiscale behandeling

van verliezen in grensoverschrijdende situaties, COM(2006)824 definitief, 6.

120

PARLEMENTAIRE VOORBEREIDINGEN VAN BELGISCHE WETGEVING

- Ontwerp tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en

tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, Parl.St.

Kamer 2001-2002, nr. 50/1918/1.

- Ontwerp van wet houdende wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen

1992 teneinde het in overeenstemming te brengen met de richtlijn 90/434/EEG van de

Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies,

splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met

betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lidstaten en voor de verplaatsing

van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat,

gewijzigd bij de richtlijn 2005/19/EEG van de Raad van17 februari 2005, Parl.St.

Kamer 2007-2008, nr. 1398/001.

PARLEMENTAIRE VRAGEN

- Vr. en Antw. Kamer 1994-95, 28 november 1994, nr. 48/4, 2407 (Vr.nr. 1251

PLATTEAU).

- Vr. en Antw. Kamer 2002-03, 11 januari 2001, nr. 835, 643-646 (Vr.nr. 555

EERDEKENS).

- Vr. en Antw. Kamer 2008-09, 16 februari 2009, nr. 52/49, 68-69 (Vr.nr. 106

LOGGHE).

- Vr. en Antw. Kamer 2010-11, 30 juni 2011, nr. 34, 21 (Vr.nr. 357 JADIN).

- Vr. en Antw. Kamer 2013-14, 25 april 2014, nr. 53/158, 278 (Vr.nr. 238 WOUTERS).

- Vr. en Antw. Kamer 2014-15, 15 juni 2015, nr. 54/29, 38 (Vr.nr. 245 VAN BIESEN).

RECHTSPRAAK

HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE

- HvJ 21 juni 1974, nr. C-2/74, ECLI:EU:C:1974:68, Reyners.

- HvJ 20 februari 1979, nr. C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42, Cassis de Dijon.

- HvJ 27 september 1988, nr. C-81/87, ECLI:EU:C:1988:456, Daily Mail.

- HvJ 25 juli 1991, nr. C-221/89, ECLI:EU:C:1991:320, Factortame.

- HvJ 14 februari 1995, nr. C-279/93, ECLI:EU:C:1995:31, Schumacker.

- HvJ 11 augustus 1995, nr. C-80/94, ECLI:EU:C:1995:271, Wielockx.

121

- HvJ 30 november 1995, nr. C-55/94, ECLI:EU:C:1995:411, Gebhard.

- HvJ 15 mei 1997, nr. C-250/95, ECLI:EU:C:1997:239, Futura Participations.

- HvJ 12 mei 1998, nr. C-336/96, ECLI:EU:C:1998:221, Gilly.

- HvJ 29 april 1999, nr. C-311/97, ECLI:EU:C:1999:216, Royal Bank of Schotland.

- HvJ 14 september 1999, nr. C-391/97, ECLI:EU:C:1999:409, Geschwind.

- HvJ 21 september 1999, nr. C-307/97, ECLI:EU:C:1999:438, Saint-Gobain.

- HvJ 14 december 2000, nr. C-141/99, ECLI:EU:C:2000:696, AMID.

- HvJ (1e k.) (Besch.) 12 september 2002, nr. C-431/01, ECLI:EU:C:2002:492, Philippe

Mertens t. Belgische Staat.

- HvJ 12 december 2002, nr. C-324/00, ECLI:EU:C:2002:749, Lankhorst-Hohorst.

- HvJ 5 oktober 2004, nr. C-442/02, CaixaBank France.

- HvJ 13 december 2005, nr. C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, Marks & Spencer.

- HvJ 12 september 2006, nr. C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, Cadbury Schweppes en

Cadbury Overseas.

- HvJ 12 december 2006, nr. C-374/04, ECLI:EU:C:2006:774, Test Claimants in the FII

Group Litigation.

- HvJ 29 maart 2007, nr. C-347/04, ECLI:EU:C:2007:194, Rewe Zentralfinanz.

- HvJ 18 juli 2007, nr. C-231/05, ECLI:EU:C:2007:439, Oy AA.

- HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06, ECLI:EU:C:2008:129, Deutsche Shell GmbH.

- HvJ 15 mei 2008, nr. C-414/06, EU:C:2008:278, Lidl Belgium.

- HvJ 23 oktober 2008, nr. C-157/07, ECLI:EU:C:2008:588, Krankenheim Ruhesitz.

- HvJ 27 november 2008, nr. C-418/07, ECLI:EU:C:2008:659, Papillon.

- HvJ 12 februari 2009, nr. C-67/08, ECLI:EU:C:2009:92, Block.

- HvJ 16 juli 2009, nr. C-128/08, ECLI:EU:C:2009:471, Damseaux.

- HvJ 25 februari 2010, nr. C-337/08, ECLI:EU:C:2010:89, X Holding.

- HvJ 18 maart 2010, nr. C-440/08, EU:C:2010:148, Gielen.

- HvJ 29 november 2011, nr. C-371/10, ECLI:EU:C:2011:785, National Grid Indus.

- HvJ 12 juli 2012, nr. C-378/10, ECLI:EU:C:2012:440, Vale.

- HvJ 6 september 2012, nr. C-18/11, ECLI:EU:C:2012:532, Philips Electronics.

- HvJ 2 juli 2013, nr. C-350/11, ECLI:EU:C:2013:447, Argenta Spaarbank NV.

- HvJ 7 november 2013, nr. C-322/11, ECLI:EU:C:2013:716, K.

- HvJ 12 juni 2014, nr. C-39/13 tot nr. C-41/13, ECLI:EU:C:2014:1758.

- HvJ 17 juli 2014, nr. C-48/13, ECLI:EU:C:2014:2087, Nordea Bank Danmark A/S.

122

- HvJ 3 februari 2015, nr. C-172/13, ECLI:EU:C:2015:50, Commissie t. Verenigd

Koninkrijk.

- HvJ 19 november 2015, nr. C-632/13, ECLI:EU:C:2015:765.

- HvJ 17 december 2015, nr. C-388/14, ECLI:EU:C:2015:829, Timac Agro

Deutschland.

CONCLUSIES ADVOCATEN-GENERAAL BIJ HET HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE

- Conclusie Advocaat-Generaal M. P. MADURO bij HvJ nr. 446/03, Marks & Spencer,

2005.

- Conclusie Advocaat-Generaal E. SHARPSTON bij HvJ C-414/06, Lidl Belgium,

2008.

- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-123/11, A, 2013.

- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-172/13, 2014.

- Conclusie Advocaat-Generaal J. KOKOTT bij HvJ nr. C-48/13, Nordea Bank

Danmark A/S, 2014.

- Conclusie Advocaat-Generaal N. JÄÄSKINEN bij HvJ nr. C-10/14, nr. C-14/14, nr.

C-17/14, 2015.

- Conclusie Advocaat-Generaal M. WATHELET bij HvJ nr. C-388/14, Timac Agro

Deutschland GmbH, 2015.

BELGISCHE RECHTSPRAAK

- Cass. 6 mei 1926, Pas. 1926, I, 364.

- Cass. 9 juli 1931, Pas. 1931, I, 218.

- Cass. 14 januari 1935, Pas. 1935, I, 105.

- Cass. 8 juni 1936, Bull. 141, 211.

- Cass. 12 november 1965, R.W. 1965-1966, nr. 18, 911.

- Cass. 29 juni 1984, AFT 1984, nr. 11, 203.

- Cass. 8 september 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 25.

- Cass. 23 november 1989, Arr. Cass. 1989-1990, 414.

- Cass. 27 oktober 1995, RW 1995-96, nr. 32, 1097.

- Cass. 16 oktober 1997, FJF nr. 97/250, 548.

- Cass. 22 mei 2014, F.13.0111.N.

- Cass. 13 februari 2015, F.13.0119.N.

123

- Cass. 30 oktober 2015, F.14.0160.F.

- Brussel 4 juni 1974, J. Prat. Dr. Fisc. 1975, 82.

- Antwerpen 6 juni 1983, AFT 1983, nr. 10, 217.

- Brussel 3 november 1994, FJF nr. 95/82, 189.

- Gent 13 april 1999, FJF nr. 2000/52, 160.

- Brussel 17 september 2009, FJF 2010/77, 298.

RECHTSLEER

BOEKEN

- BEGHIN, P., Handboek Vennootschapsbelasting 2015-2016, Antwerpen, Intersentia,

2015, 454 p.

- BOSSUYT, M., en WOUTERS, J., Grondlijnen van internationaal recht, Antwerpen,

Intersentia, 2005, 1086 p.

- CHEVALIER, C., Vademecum Vennootschapsbelasting 2015, Gent, Larcier, 2015,

1760 p.

- CLIQUET, A., en DE MOOR, N., Leidraad Internationaal Publiekrecht, Gent,

Academia Press, 2013, 145 p.

- COUTURIER, J. J., en PEETERS, B., Het Belgisch belastingrecht in hoofdlijnen,

Antwerpen, Maklu, 2007, 1178 p.

- CRAIG, P., en DE BURCA, G., EU Law – Text, Cases, and Materials (sixth edition),

Oxford University Press, Oxford, 2015, 1198 p.

- HAELTERMAN, A., en FELIS, M., Vennootschapsbelasting doorgelicht. Een

inzichtelijk handboek, Brugge, Die Keure, 2012, 358 p.

- HINNEKENS, L., De territorialiteit van de Belgische belastingen in het algemeen en

op de inkomsten in het bijzonder, Brussel, Samsom, 1985, 199 p.

- HINNEKENS, L., Europese Unie en directe belastingen, Gent, Larcier, 2012,

1368 p.

- ISENBAERT, M., EC Law and the Sovereignty of the Member States in Direct

Taxation, IBFD Doctoral Series, vol. 19, Amsterdam, 903 p.

- JEFFERY, R. J., The Impact of State Sovereignty on Global Trade and International

Taxation, Den Haag, Kluwer Law International, 1999, 192 p.

124

- KIRKPATRICK, J., L’imposition des revenus des sociétés belges par actions et de

leurs actionnaires, obligatoires et organes, Brussel, Larcier, 1968, 248 p.

- MAITROT DE LA MOTTE, A., Droit fiscal de l’Union européenne, Brussel,

Bruylant, 2012, 738 p.

- MARTHA, R. S. J., The Jurisdiction to Tax in International Law. Theory and Practice

of Legislative Fiscal Jurisdiction, Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers,

1989, 202 p.

- PEETERS, B., (ed.), Europees belastingrecht, Gent, Larcier, 2005, 851 p.

- SCHOONVLIET, E., Handboek Internationaal Fiscaal Recht, Kalmthout, Biblo 1996,

348 p.

- TERRA, B. J. M., en WATTEL, P. J., European Tax Law (sixth edition), Alphen aan

den Rijn, Kluwer Law International, 2012, 1107 p.

- VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de Vennootschapsbelasting, Kalmthout,

Biblio, 2014, 261 p.

- VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Antwerpen,

Biblo, 2013, 76 p.

- VAN CROMBRUGGE, S., Internationaal Fiscaal Recht, onuitg., academiejaar 2015-

2016, 312 p.

- VAN HOUTTE, J., Beginselen van het Belgisch belastingrecht, Gent, Story Scientia,

1979, 677 p.

- VERDINGH, Y., Fiscaal Compendium: Vennootschapsbelasting, Mechelen, Wolter

Kluwer Belgium, 2015, 650 p.

- WURSTENBERGHS, T., Heffingsbevoegdheid bij grensoverschrijdende

ondernemingswinst: de vaste inrichting op de helling, Gent, Larcier, 2005, 740 p.

BIJDRAGEN IN VERZAMELWERKEN

- DE BROE, L., “Cases Filed by Belgian Courts: the AMID case” in M. LANG (ed.),

Direct Taxation: Recent ECJ Developments, Den Haag, Kluwer Law International

2003, 9-33.

- HINNEKENS, L., “Synthese van de rechtspraak van het Europees Hof inzake het

fiscale discriminatieverbod en zijn algemeen toetsingskader” in B. PEETERS (ed.),

Mijlpaalarresten: De arresten van het Europees Hof van Justitie inzake directe

belastingen, Kalmthout, Biblo, 2000, 239-311.

125

- HINNEKENS, L., “When business grows global, taxes cannot remain local. Quo vadis

fiscal principle of territoriality?” in F. ENGELEN, S. JANSEN en H. VAN

ARENDONK (eds.), A Tax Globalist: Essays in Honour of Maarten J. Ellis,

Amsterdam, IBFD Publications, 2005, 282-303.

- JOSEPH, G., “Internationale verliesverrekening in België” in G. JOSEPH, L.

HINNEKENS, J. MALHERBE, J. VAN HOORN (eds.), Het Belgisch internationaal

belastingrecht in ontwikkeling. Nieuwe wegen voor het Belgisch internationaal

belastingrecht?, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1993, 355-445.

- GEENS, K., “Over internationale zetelverplaatsing”, in Facetten van het

ondernemingsrecht - Liber Amicorum Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers

Leuven, 2000, 563-577.

- LAGAE, J. P., “De migratie van vennootschappen en de Belgische

inkomstenbelastingen” in Liber Amicorum Prof. em. E. Krings, Brussel, Story-

Scientia, 1991, 1031-1050.

- MATTELIN, C., en WALLYN, T., “Internationale verliesverrekening. Recente

tendensen” in N. GODEFROID et al. (eds.), Fiscaal Praktijkboek. Directe belastingen

2003-2004, Brussel, Samson, 2003, 47-87.

- RICHELLE, I., “Compensation transfrontalière des pertes: l’arrêt Nordea Bank

marque-t-il un revirement de jursiprudence?” in Liber amicorum Maurice Eloy,

Larcier, Gent, 2014, 741-765.

- SCHÖN, W., “Losing Out at the Snooker Table: Cross-Border Loss Compensation for

PEs and the Fundamental Freedoms” in L. HINNEKENS en P. HINNEKENS (eds.), A

vision of taxes within and outside European borders, Alphen aan den Rijn, Kluwer

Law International, 2008, 813-830.

- VAN BUGGENHOUT, C., “Aspecten van territorialiteit in het Belgisch

belastingrecht” in Liber Amicorum Prof. em. E. Krings, Brussel, Story-Scientia, 1991,

1093-1099.

- VAN CROMBRUGGE, S., “Het wezen en de ontwikkeling van het Europees fiscaal

recht” in S. VAN CROMBRUGGE (ed.), Actuele fiscale thema’s 2008, Kalmthout,

Biblo, 2009, 11-47.

126

TIJDSCHRIFTARTIKELS

- AVERY JONES, J., “Carry on discriminating”, European Taxation 1996, nr. 2, 46.

- BEHAEGHE, I., en DEFOOR, W., e.a., “Fiskaal Jaaroverzicht 1996”, Fiscale Koerier

1997, nr. 1-2-3, 76.

- BUYSSE, C., “’Recapture’ ook zonder verliescompensatie in inrichtingsstaat?”,

Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 5.

- CAERS, W., “Belgische regels inzake aftrekbaarheid van buitenlandse verliezen na de

wet van 11 december 2008”, AFT 2009, nr. 8-9, 47.

- CORDEWENER, A., “Cross border compensation of ‘final losses’ for tax purposes -

The drama continues…”, Maastricht Journal of European and Comparative Law,

2015, nr. 3, 423.

- DE BROE, L., “Belgische vennootschappen met vaste inrichtingen in verdragslanden:

vermijding van dubbele belasting; compensatie van buitenlandse winsten met

Belgische verliezen; dubbele verliescompensatie”, Fiskofoon 1987, nr. 72-73, 222.

- DE CLERCK, T., “Valt het doek over de Velasquez-doctrine?”, TFR 2010, nr. 389,

859.

- DEFOORT, J., “Komen bij internationale overeenkomsten vrijgestelde winsten in

mindering van Belgische verliezen?”, Fiskofoon 1982, 79-80.

- DEFOORT, J., “Verliezen en winsten van filialen uit verdragslanden en de Belgische

belastingheffing”, Fiskofoon 1984, nr. 47, 12.

- ENGELEN, F., “De voorlichting van het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen in fiscale zaken”, Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht 2001, nr.

54, 117.

- GEMIS, G., “De identiteitsvereiste inzake de verrekening van bedrijfsverliezen”, AFT

1997, nr. 5, 230.

- GORIS, P., “The Velasquez Doctrine: An example of International Juridical Double

Taxation”, European Taxation 1996, nr. 10, 327.

- HASLEHNER, W., “Cross-Border Loss Relief for Permanent Establishments under

EC Law”, Bulletin for International Taxation 2010, nr. 1, 41-42.

- HASLEHNER, W., “’Avoir Fiscal’ and Its Legacy after Thirty Years of Direct Taks

Jurisprudence of the Court of Justice, Intertax 2016, nr. 5, 387.

127

- HINNEKENS, L., “De afwijzing van de compensatie van Belgische

vennootschapsverliezen met bij verdrag vrijgestelde winsten in het Velasquez-arrest”,

AFT 1983, nr. 10, 215.

- HINNEKENS, L., “Velasquez: het arrest van de gemiste kans”, AFT 1984, nr. 11,

194-202.

- HINNEKENS, L., “Territoriality-Based Taxation in an Increasingly Common Market

and Globalizing Economy: Nightmare and Challenge of International Taxation in this

New Age”, EC Tax Review 1993, nr. 3, 156.

- HINNEKENS, L., “AMID: The Wrong Bridge or a Bridge Too Far? An Analysis of a

Recent Decision of the European Court of Justice”, European Taxation 2001, nr. 6,

208.

- ISENBAERT, M., “Een Sfinx zonder Geheim”, AFT 2006, nr. 4, 31-32.

- JOSEPH, G., “Internationale verliesverrekening 1993-1996: Waar zijn de principes

gebleven?” TFR 1996, nr. 144, 245.

- KIRKPATRICK, J., “Les régimes fiscales des entreprises multinationales en

Belgique”, JDF 1974, nr. 5, 17.

- LAGAE, J. P., “Notities van internationaal fiscaal recht in verband met personen en

ondernemingen”, TPR 1982, nr. 1-2, 179.

- LANG, M., “Direct Taxation: Is the ECJ Heading in a New Direction?”, European

Taxation 2006, nr. 9, 430.

- LANG, M., “The Marks & Spencer Case – The Open Issues Following the ECJ’s

Final Word”, European Taxation 2006, nr. 2, 61-66.

- LANG, M., “Recent Case Law of the ECJ on Direct Taxation: Trends, Tensions and

Contradictions”, EC Tax Review 2009, nr. 3, 109.

- LANG, M., “Has the Case Law of the ECJ on Final Losses Reached the End of the

Line”, European Taxation 2014, nr. 12, 538.

- LENAERTS, K., en BERNARDEAU, L., “L’encadrement communautaire de la

fiscalité directe”, Cahiers droit européen 2007, nr. 1, 36.

- MEUSSEN, G. T. K., “The ECJ’s Judgement in Krankenheim – The Last Piece in the

Cross-Border Loss Relief Puzzle?”, European Taxation 2009, nr. 7, 362.

- MKRTCHYAN, T., “In Search of Ariadne’s Thread: Permanent Establishments and

Losses in the European Union”, Bulletin for International Taxation 2009, nr. 12, 591-

592.

128

- PEETERS, B., “Velasquez-doctrine strijdig met het Europees Recht”, TFR 2001, nr.

196, 219

- SABLON, S., e.a., “Fiscaal jaaroverzicht 2008”, Fiscale Koerier, 2009, nr. 1-2-3, 80.

- SMET, P., “Fusierichtlijn: nieuwe fiscale regeling inzake verliesverrekening”,

Fiscoloog 2008, nr. 1141, 9.

- SCHOONVLIET, E., “Velasquez: Europees licht aan het einde van de lijdensweg?”,

TFR 2000, nr. 173, 9.

- VANISTENDAEL, F., “Velasquez revisited”, AFT 2001, nr. 2, 55.

- VANISTENDAEL, F., “The compatibility of the basic economic freedoms with the

sovereign national tax systems of the Member States”, EC Tax Review 2003, nr. 3,

143.

- VANISTENDAEL, F., “The ECJ at the Crossroads: Balancing Tax Sovereignty

against the Imperatives of the Single Market”, European Taxation 2006, nr. 9, 416.

- VAN DER BRUGGEN, E., “Het fiscaal regime van naar België verplaatste

vennootschappen”, TRV 1994, nr. 7, 489.

- VAN GILS, M., “Zetelverplaatsing vóór en nà de wet van 11 december 2008. Deel I.

Immigratie”, TFR 2009, nr. 369, 830.

- VAN GILS, M., en DE BIE, K., “Zetelverplaatsing vóór en nà de wet van 11

december 2008. Deel II. Emigratie”, TFR 2009, nr. 389, 844.

- VAN KRUNKELSVEN, P., en WURSTENBERGHS, T., “Grensoverschrijdende

verliesverrekening: gemiste herkansing?”, Fiscoloog (I.) 2008, nr. 299, 2.

- VANRYCKEGEM, P., “De Velasquez-doctrine in het licht van het OESO-

Modelverdrag en het EG-Verdrag”, TFR 2000, nr. 188, 835-866.

- WATHELET, M., “Direct taxation and EU law: integration or disintegration?”, EC

Tax Review, 2004, nr. 1, 1.

- WATTEL, P. J., “Non-discrimination à la Cour: The ECJ’s (Lack of) Comparability

Analysis in Direct Tax Cases”, European Taxation 2015, nr. 12, 550.

- WAUMAN, M., “Het bedrijf of de rechtspersoon: wat telt voor de

verliesrecuperatie?”, TFR 1996, nr. 144, 212.

- WEBER, D., “In Search of a (New) Equilibrium Between Tax Sovereignty and the

Freedom of Movement Within the EC”, Intertax 2006, nr. 12, 588.

- WIMPISSINGER, C., “Cross-border transfer of losses, the ECJ does not agree with

Advocate General Sharpston”, EC Tax Review 2008, nr. 4, 177-179.

DE BELGISCHE VERLIESVERREKENING: EEN ANALYSE IN HET …

Documents

Transcript of DE BELGISCHE VERLIESVERREKENING: EEN ANALYSE IN HET …