De abstracte verbintenissen van de bankier en...

1

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

De abstracte verbintenissen van de bankier en fraude

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Straetmans Leen

(studentennr. 20051193) (major: sociaal en economisch recht)

Promotor: Prof. Dr. R. Steennot Commissaris: Dhr. F. Bogaert

2

Dankwoord

Hierbij wil ik mijn dank betuigen aan mijn promotor, Prof. Dr. R. Steennot, voor zijn

richtlijnen en zijn beschikbaarheid.

Verder wil ik mijn promotor en mijn commissaris, Dhr. F. Bogaert, danken om mijn

masterproef aandachtig te lezen.

Ook dank ik mijn ouders voor de morele steun.

3

Inhoud Inhoud ....................................................................................................................................3

Inleiding .................................................................................................................................4

Deel I: De abstracte verbintenis ..............................................................................................5

Hoofdstuk 1: Begrip ‘abstracte verbintenis’ ........................................................................5

Hoofdstuk 2: Documentair krediet .................................................................................... 11

Afdeling 1: Begrip ........................................................................................................ 11

Afdeling 2: Autonoom karakter..................................................................................... 22

Hoofdstuk 3: Bankgarantie ............................................................................................... 44

Afdeling 1: Inleiding ..................................................................................................... 44

Afdeling 2: Autonoom karakter..................................................................................... 54

Deel II: De Fraude-exceptie .................................................................................................. 78

Hoofdstuk 1: Documentair krediet .................................................................................... 78

Afdeling 1: Mogelijke daders ........................................................................................ 80

Afdeling 2: Mogelijke vormen ...................................................................................... 82

Afdeling 3: Toepassingsvoorwaarden ........................................................................... 85

Afdeling 4: Documentair krediet met uitgestelde betaling ............................................. 93

Hoofdstuk 2: Bankgarantie ............................................................................................... 97

Deel III: Vergelijking met het Angelsaksisch recht ............................................................. 103

Hoofdstuk 1: Inleiding .................................................................................................... 103

Hoofdstuk 2: Vergelijking met de VSA .......................................................................... 104

Afdeling 1: Documentair krediet ................................................................................. 104

Afdeling 2: Bankgarantie ............................................................................................ 108

Hoofdstuk 2: Vergelijking met het Verenigd Koninkrijk ................................................. 108

Besluit ................................................................................................................................ 115

Bibliografie .................................................................... Fout! Bladwijzer niet gedefinieerd.

4

Inleiding

1. Het documentair krediet en bankgarantie zijn twee rechtstechnieken die voornamelijk in de

internationale handel worden gebruikt en waarbij de abstracte verbintenis van de bankier

duidelijk tot uiting komt. Onder een abstracte verbintenis wordt, in het algemeen, de situatie

verstaan waarbij de verhoudingen tussen de verschillende partijen van elkaar losstaan,

onafhankelijk zijn. Dit heeft tot gevolg dat de excepties uit de onderliggende verhouding niet

kunnen worden tegengeworpen.

De exacte invulling en de verschillende nuanceringen van een abstracte verbintenis, alsook of

dit in ons recht, in driepartijenverhoudingen, geldig kan worden aangegaan, komt aan bod in

het eerste deel. Vervolgens wordt voor het documentair krediet en de bankgarantie

afzonderlijk onderzocht of de verbintenis van de bankier als abstract kan worden

gekwalificeerd, en ten aanzien van welke rechtsverhoudingen dit dan moet worden

aangenomen. Omdat de abstractie verregaande consequenties kan hebben, wordt het

noodzakelijk geacht dat er hierop beperkingen worden toegepast. De verschillende visies

hierover worden besproken.

Op het abstract karakter wordt een algemeen erkende uitzondering aanvaard, namelijk de

fraude-exceptie, die in deel twee wordt behandeld. Opdat deze zou kunnen worden

ingeroepen, moet de fraude aan een aantal voorwaarden voldoen. De uiteenlopende gradaties

en vormen worden weergegeven.

In het laatste deel wordt omwille van het internationaal karakter van deze technieken, de

fraude-exceptie vergeleken met het Angelsaksische recht. De belangrijkste verschilpunten

worden aangehaald.

5

Deel I: De abstracte verbintenis

Hoofdstuk 1: Begrip ‘abstracte verbintenis’

2. De verbintenis van de bankier wordt in de, klassieke, rechtsleer in drie kenmerken

omschreven1. Ten eerste vloeit ze voort uit een eenzijdige wilsverklaring en dus niet uit een

overeenkomst. Ten tweede moet ze letterlijk worden begrepen, waaruit voortvloeit dat de

verbintenis op schrift moet worden vastgelegd zodoende dat hieruit de afbakening volgt. Ten

derde, het belangrijkste kenmerk, wordt de verbintenis van haar oorzaak geabstraheerd.

Hoewel deze verbintenissen enige samenhang vertonen, wordt in deze masterproef de nadruk

gelegd op het abstract karakter.

De abstracte verbintenis wordt ook wel de autonome, zelfstandige of onafhankelijke

verbintenis genoemd. Het veronderstelt minimum drie te onderscheiden rechtsverhoudingen2.

Zoals reeds vermeld betekent dit dat de verhoudingen tussen de verschillende partijen van

elkaar losstaan, onafhankelijk zijn, met als gevolg dat de excepties uit de onderliggende

verhoudingen niet kunnen worden tegengeworpen3 (infra).

3. Vooraf is een onderzoek naar de lading van het begrip abstracte verbintenis nodig.

Het begrip ‘abstract’ houdt verband met de theorie van de oorzaak4. Elke overeenkomst moet

een geoorloofde oorzaak hebben. Dit is immers een geldigheidsvoorwaarde, die in de

artikelen 1108, 1131-1133 B.W. wordt verwoord. Aangezien het begrip oorzaak op zich,

vooral in de vroegere rechtsleer, al aanleiding heeft gegeven tot veel discussie, verbaast het

niet dat de abstracte verbintenis geen eenduidige inhoud heeft. Thans wordt aanvaard dat de

oorzaak de determinerende beweegreden is die de partij ertoe aanzet om de verbintenis aan te

gaan5.

1 L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 702. 2 E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 268. 3 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 134; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 73. 4 L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 692-695. 5 P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne”, (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 328-367.

6

Wanneer het begrip ‘abstract’ letterlijk, en logisch, zou worden geïnterpreteerd, ontstaat er

een vermoeden dat het een verbintenis zonder oorzaak betreft. Dit is echter geenszins het

geval6. Het is dus noodzakelijk dat de verbintenis bij haar totstandkoming een oorzaak heeft

gehad. Evenmin wordt er die verbintenis onder verstaan waarbij de oorzaak niet is

weergegeven7. Het begrip duidt wel op een verbintenis die losstaat van de verhouding waarop

zij steunt, waardoor deze verbintenis een autonoom bestaan leidt ten aanzien van deze

“juridische onderbouw”8. Hieruit volgt dat geen verweermiddelen kunnen worden geput uit de

verhoudingen ten aanzien waarvan zij als abstract wordt beschouwd9. Zo zal bijvoorbeeld bij

het documentair krediet de begunstigde, in principe, betaling bekomen van de bank, bij

voorlegging van de conforme documenten, ondanks de betwistingen tussen de opdrachtgever

en de begunstigde betreffende de juiste uitvoering van de overeenkomst. Dit zal tussen de

partijen onderling moeten worden opgelost.

4. De vraag rijst in welke mate abstracte verbintenissen worden toegelaten in ons recht, met

andere woorden of het om een rechtsgeldige verbintenis kan gaan, aangezien iedere

verbintenis een geldige en geoorloofde oorzaak (art. 1131 B.W.) moet hebben. Indien immers,

in het gemeen recht, de oorzaak ongeldig is of niet bestaat, wordt in principe die verbintenis

zelf aangetast10.

In de vroegere rechtsleer heerste er discussie of, op basis van de wilsautonomie, gebruik kan

worden gemaakt van abstracte verbintenissen wanneer de wet hier niet heeft in voorzien.

Hierover bestaan twee cassatiearresten betreffende schenkingen en testamenten. Hierin werd

geoordeeld “dat dit slechts mogelijk is in het geval waarin de wet aanneemt dat de handeling

6 C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 662-663; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 437; H. DE PAGE, L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Brussel, Bruylant, 1957, 29-33; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 692; P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne”, (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 357-358. 7 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 438; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 692-693. 8 Cass. 5 november 1976, Arr. Cass. 1977, 268; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 438; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 134; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 693; E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 259. 9 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 438; E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 259. 10 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 134.

7

op zichzelf kan bestaan en van haar oorzaak kan worden gescheiden”11. Cassatie stelt dus dat

abstracte verbintenissen slechts kunnen bestaan indien de wetgever dit heeft toegestaan12.

Over het cassatiearrest bestaan echter verschillende interpretaties. De klassieke opvatting in

de rechtsleer heeft hieruit afgeleid dat zolang de wet zich hier niet tegen verzet, het zonder

uitdrukkelijke toestemming toegelaten is de techniek van de abstracte verbintenis toe te

passen13. Er kan dus een verbintenis in het leven worden geroepen die losstaat van haar

oorzaak, voor zover de abstractie begrensd wordt door “het verbod een verbintenis te

onderschrijven die gegrond is op een ongeoorloofde oorzaak”14.

5. In een driepartijenverhouding staat de oorzaakvereiste de creatie van abstracte

verbintenissen niet in de weg. Doordat er drie partijen betrokken zijn, en dus drie

rechtsverhoudingen, is het mogelijk dat een rechtsverhouding abstract wordt geacht ten

aanzien van de andere rechtsverhoudingen. De oorzaak van deze abstracte verbintenis kan

immers worden gesitueerd in een andere rechtsverhouding. Bij de technieken die verder

worden besproken, is het de verbintenis van de bankier ten opzichte van de begunstigde die

abstract wordt geacht. De gebondenheid van de bankier wordt niet zonder oorzaak, omdat

deze gesitueerd wordt in een andere rechtsverhouding15. Bij driepartijenverhoudingen moet de

abstractie dus niet worden beschouwd als een verbintenis zonder oorzaak, wat tegengesteld is

aantweepartijenverhoudingen. Bij een driepartijenverhouding wordt met abstractie enkel de

niet-tegenstelbaarheid van de excepties bedoeld16. De Page werpt dan ook op dat het hier om

geen echte abstractie gaat17.

Het begrip abstract wordt echter niet door alle auteurs gelijkgesteld met autonoom, zelfstandig

of afhankelijk.

11 Cass. 5 november 1976, Arr. Cass. 1977, 268; Cass. 13 november 1969, RCJB 1970, 326-328. 12 Cass. 5 november 1976, RCJB 1979, 131, noot M. VAN QUICKENBORNE; Cass. 13 november 1969, RCJB 1970, 326, noot P. VAN OMMESLAGHE; 13 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 81; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 439-440; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 693-694; P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne” (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 328-367; 14 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 440; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 694. 15 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 161. 16 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 443; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 156. 17 H. DE PAGE, L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Brussel, Bruylant, 1957, 53-54.

8

De auteurs die van oordeel zijn dat de verbintenis van de bankier geen abstracte verbintenis is,

maar een autonome, zelfstandige of onafhankelijke, beschouwen een abstracte verbintenis

eerder als een verbintenis zonder oorzaak, daar waar de klassieke auteurs het als een

verbintenis die losstaat van de onderliggende verhoudingen beschouwen en in abstractie, bij

driepartijenverhoudingen enkel de niet-tegenstelbaarheid van excepties zien.

Het verschil in terminologie vloeit voort uit het feit dat de auteurs die van oordeel zijn dat het

om een autonome, maar niet om een abstracte verbintenis gaat, enkel een verbintenis verstaan

zonder oorzaak, omdat ze geen onderscheid maken tussen twee- of driepartijenverhoudingen.

niet tss drie en twee partijenverhoudingen.

Bovendien stelt Borms dat het begrip autonoom moet worden gebruikt omdat dit zowel het

begrip zelfstandig als onafhankelijk omvat18.

In aansluiting bij bovenstaande discussie wordt hieronder het begrip ‘autonome verbintenis’

gehanteerd.

6. De verklaring voor de autonome verbintenis kan worden gevonden in de vertrouwensleer19.

Een meer specifieke grondslag die ook meer wordt verdedigd, wordt gevonden in artikel 1165

B.W20. Dit artikel verwoordt de relativiteit van de overeenkomsten. Deze grondslag verdient

de voorkeur daar het gaat om een “lex specialis” en ook een grotere bescherming biedt. Enkel

indien de begunstigde fraude kan worden verweten, wordt het autonoom karakter volledig

doorbroken21.

Zoals Wymeersch het stelt is de abstractie bij driepartijenverhouding “een natuurlijk gevolg

van het niet-partij zijn bij de derde verhouding”22, waarmee het beginsel van de relativiteit

van de overeenkomsten wordt bedoeld23. Dit om de reden dat de derde partij dan ook niet mag

18 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 83-84. 19 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 157. 20 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 443; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 157; E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 266. 21 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 158. 22 E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 269. 23 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 161.

9

worden “verontrust” door de betwistingen in de andere verhoudingen, waarbij hij niet

betrokken is als partij24.

De onafhankelijkheid van de verbintenis van de bank ten aanzien van de dekkingsverhouding

wordt verantwoord op basis van een eis van derdenbescherming25.

De nieuwe rechtsverhouding tussen de bank en de begunstigde is de resultante van de

bestaande verhoudingen tussen enerzijds, de opdrachtgever en de begunstigde en anderzijds,

de bank en de opdrachtgever.

In welke verhouding de oorzaak van deze verbintenis precies moet worden gevonden, bestaat

discussie. Dit is belangrijk om te bepalen of het om een abstracte verbintenis gaat of niet.

Zo meent Dirix, algemeen bij driepartijenverhoudingen dat de oorzaak zich enkel situeert in

de dekkingsverhouding, dit is de verhouding tussen de bank en de opdrachtgever26.

De onafhankelijkheid ten aanzien van valutaverhouding heeft, volgens hem, niets met

abstractie te maken omdat de verbintenis van de bank haar oorzaak niet vindt in de

valutaverhouding. Daarom geeft hij ten opzichte van deze verhouding de voorkeur aan de

term autonome verbintenis van de bank27.

Bij de bespreking van de technieken wordt dit verder uitgewerkt, specifiek daarop toegepast.

7. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de materiële en formele abstractie. De formele

abstractie heeft enkel een processueel en bewijsrechtelijke functie28. Dit heeft tot gevolg dat

het de schuldenaar is die bij betwisting de gebreken of het niet bestaan van de onderliggende

verhouding zal moeten bewijzen om aan betaling te ontkomen. De materiële abstractie heeft

bovendien, dus naast dit processueel en bewijsrechtelijk voordeel, steeds de niet-

tegenstelbaarheid van de verweermiddelen uit de andere verhoudingen tot gevolg. De

schuldenaar kan zich bijgevolg, om aan de betaling te ontkomen, niet beroepen op de

24 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 442. 25 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 156-159 en 161. 26 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 149. 27 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 161. 28 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 439; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 135; J. RONSE, Wisselbrief en orderbriefje, in APR, II dln., Gent, Story-Scientia, 1972, 392-402.

10

excepties of verweermiddelen uit de onderliggende verhouding(en)29. Materiële abstractie

veronderstelt, omwille van de oorzaakvereiste, altijd dat het om een driepartijenverhouding

gaat30.

8. Het abstract karakter kan niet oneindig worden doorgetrokken, grenzen hieraan zijn

noodzakelijk. Aangezien het abstract karakter op de derdenbescherming is gefundeerd,

worden hierop uitzonderingen aanvaard wanneer de bescherming van de derde niet meer kan

worden gerechtvaardigd31. Schending van de openbare orde en goede zeden, bijvoorbeeld,

werden altijd al aanvaard als grond om de abstractie te doorbreken32, waardoor dit wel als

exceptie kan worden tegengeworpen aan de begunstigde. Hierdoor zal deze dus geen recht

hebben op betaling. De verdere grenzen worden verder afzonderlijk besproken.

9. Aangezien abstractie inhoudt dat een verbintenis wordt geobjectiveerd en daardoor

doeltreffender wordt33, wordt de abstracte verbintenis beschouwd als een techniek die zorgt

dat zekerheid wordt verkregen dat een bepaalde verbintenis vlot zal worden uitgevoerd. Dit

wordt als een nuttige eigenschap beschouwd voor het internationaal handelsverkeer. De

volgende figuren/ technieken vertonen dan ook dit kenmerk.

29 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 439; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 135; J. RONSE, Wisselbrief en orderbriefje, in APR, II dln., Gent, Story-Scientia, 1972, 407. 30 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 443; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 149; J. RONSE, Wisselbrief en orderbriefje, in APR, II dln., Gent, Story-Scientia, 1972, 418; E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio: opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 259. 31 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 159. 32 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 155; L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 704-705; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 95-96. 33 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 135-136.

11

Hoofdstuk 2: Documentair krediet

Afdeling 1: Begrip

10. Het documentair krediet, of soms ook het accreditief genoemd34, is één van de

belangrijkste figuren die wordt gekenmerkt door een abstracte verbintenis van de bankier. Het

documentair krediet is hoofdzakelijk een betalingstechniek die voornamelijk in de

internationale handel wordt aangetroffen en die ervoor zorgt dat de tegenstrijdige belangen

van, meestal, koper en verkoper worden geneutraliseerd35. Het kan omschreven worden als de

verrichting waarbij een financiële instelling op vraag van haar cliënt, de opdrachtgever, zich

verbindt om ten aanzien van een aangeduide derde, de begunstigde, een bepaalde som geld te

betalen wanneer deze begunstigde de in de kredietbrief opgesomde documenten voorlegt36.

Het voorwerp kan ook een wisselbrief zijn in plaats van een bepaalde som geld37. De

opdrachtgever zal het bedrag moeten terugbetalen of het ter beschikking stellen op de

overeengekomen datum. De bank stelt met andere woorden haar kredietwaardigheid ter

beschikking38. Hoewel het voornamelijk als een betalingsmiddel in de internationale handel

wordt beschouwd, heeft het, in kleine mate, ook een zekerheidsfunctie. Dit houdt in dat de

34 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 162; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 5; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 457. 35 M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 41; F. DE LY, “Garanties en standby letters of credit”, TBH 1986, 173; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 162; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 3. 36 Art. 2 URU 600; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 88, nr. 37; M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 40; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 12-13; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 1; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 7; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 272-273; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 446; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 457. 37 Art. 2 UCP 600; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 643-644; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 446; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 457. 38 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 444.

12

verkoper-begunstigde de zekerheid verwerft dat hij betaling zal ontvangen indien hij de

kredietconforme documenten op het juiste tijdstip aanbiedt aan zijn bank39 (infra nr. ).

De partijen worden geconfronteerd met tegenstrijdige belangen, omdat het in de internationale

handel, onder meer door de onderlinge grote afstand, in tegenstelling tot een “gewone” koop,

niet mogelijk is de betaling en de levering gelijktijdig te laten plaatsvinden. De koper, de

importeur, wil namelijk eerst zijn goederen kunnen controleren op hun conformiteit met de

overeenkomst vooraleer hij tot betaling wenst over te gaan, terwijl de verkoper, de exporteur,

zekerheid wenst de prijs te ontvangen vooraleer hij de goederen verzendt. Het documentair

krediet biedt dan ook een oplossing, omdat het de tegenstrijdige belangen neutraliseert40.

Enerzijds verkrijgt de verkoper immers de zekerheid betaling te ontvangen, weliswaar tegen

afgifte van de in de kredietbrief bepaalde, conforme documenten, zelfs indien de koper

bijvoorbeeld insolvent is geworden of de goederen weigert. Anderzijds verwerft de koper een

grotere zekerheid dat hij enkel zal betalen indien de conforme documenten binnen de gestelde

termijn(en) worden aangeboden.

De genoemde functies, het autonoom karakter en de daaruit voorvloeiende gevolgen, met

name onder meer het formalisme en de niet-tegenstelbaarheid van excepties, leiden ertoe dat

het krediet een vlot internationaal handelsverkeer bewerkstelligt.

Wat de actuele situatie betreft, kan worden opgemerkt dat het documentair krediet enerzijds te

lijden heeft onder de economische crisis, omdat het internationaal handelsverkeer terugvalt,

maar dat het, anderzijds, wordt gebruikt door partijen die wel internationale

handelsovereenkomsten sluiten omdat ze opteren voor zekerheid van betaling41.

39 C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 28; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 6; M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 40; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 446. 40 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 7; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 457; 41 Gesprek met ING, maart 2010.

13

§1: Werking van het documentair krediet

11. Bij het documentair krediet zijn er minimum drie partijen betrokken42, dikwijls zijn het er

vier, waardoor er diverse rechtsverhoudingen bestaan. Het kent dan ook verschillende fasen.

De partijen zullen eerst onderling onderhandelen, meestal over een koop. Omwille van de

tegenstrijdige belangen en het feit dat ze, vaak, geen vertrouwde contractspartijen zijn, zal de

verkoper de koper verzoeken een documentair krediet te openen. De koper, de opdrachtgever,

zal dan een aanvraag van een opening van het documentair krediet bij zijn/haar bank

indienen43. Via SWIFT zal de koper de met de verkoper afgesproken voorwaarden en de

vereiste documenten moeten vermelden waartegen het documentair krediet moet worden

geopend44. De kredietopenende bank, ook de emitterende bank genoemd, zal zich er dan toe

verbinden de begunstigde (meestal) een som geld te betalen wanneer deze de correcte

documenten aanbiedt. Dit gebeurt in de zogenaamde kredietbrief. Hierdoor verkrijgt de

begunstigde dan ook een vorderingsrecht op de bank45. Vervolgens zal de verkoper na

ontvangst van de kredietbrief zijn goederen verzenden binnen de vermelde termijn(en)46.

Daarna zal deze de vereiste documenten aanbieden aan de bank, zodat hij betaling kan

ontvangen bij aanbieding van conforme documenten. De bank zal deze documenten op hun

uiterlijke conformiteit controleren en zal vervolgens, indien zij de documenten conform

bevindt, de begunstigde betalen47. De betaling kan verschillende vormen aannemen48, maar

42 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 14; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 5; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 447. 43 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 14-15; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 3; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 5; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 8; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 312; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 447. 44 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet 4; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 461-462. 45 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 4; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 449; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 458 en 461-465. 46 Brussel 10 december 1996, TBH 1997, 772, NOOT J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 8; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 453; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 457, 461. 47 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 6; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 8; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 462. 48 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 603-706; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 23-27; GENERALE BANK, Inleiding tot

14

deze worden, omwille van geen invloed hebbende op het onderwerp van deze masterproef,

niet behandeld. Enkel het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling kan

specifieke problemen met betrekking tot de fraude opleveren (infra). Indien niet anders

vermeld, wordt hier verder steeds van de standaardvorm, de betaling op zicht, uitgegaan.

Daarna worden de documenten door de kredietopenende bank aan de koper aangeboden zodat

deze de goederen kan bekomen. De koper moet uiteraard dit bedrag betalen aan de bank49.

Hier bestaan drie mogelijkheden. Vooreerst kan het zijn dat de koper het bedrag reeds ter

beschikking moet stellen aan de bank vóór de vervaldag, wat eerder zelden zal voorkomen.

Vervolgens kan de koper de provisie ter beschikking moeten stellen tegen een bepaalde

datum, meestal de vervaldatum voor de aanbieding van de documenten, waardoor aan de

koper krediet werd verleend. Ten slotte kan de bank het bedrag betalen aan de begunstigde,

waarna zij het moet terugvorderen van de koper50. Er wordt aangenomen dat de

kredietopenende bank recht heeft op regres van de opdrachtgever. Of ze het bedrag ook kan

terugvorderen door middel van subrogatie is het voorwerp van discussie. De vraag rijst,

vooral in de V.S., of subrogatie wel in overeenstemming is met het autonoom karakter van het

documentair krediet51.

Hiermee wordt dan ook de cyclus van het documentair krediet afgerond.

Deze verschillende mogelijkheden van het ter beschikking stellen van het documentair krediet

hebben een invloed op het autonoom karakter van de verbintenis van de bank en de niet-

tegenstelbaarheid van de excepties uit de valuta- en dekkingsverhouding (infra). Wanneer de

koper meer krediet verkrijgt, kunnen er (meer) verweermiddelen ontstaan, zowel uit de

valutaverhouding – de koper kan de goederen soms reeds controleren op hun conformiteit –

als uit de dekkingsverhouding – de koper heeft bijvoorbeeld financiële moeilijkheden.

In de praktijk zal er bijna altijd een tussenkomende bank zijn, die zich meestal zal bevinden in

het land van de verkoper. De verkoper wenst immers liever te handelen met een bank in eigen

land. Meestal zal het ook gaan om een verwante bank van de kredietopenende bank, met name

het documentair krediet, 9-16; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 37-47; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 456; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 463. 49 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 6. 50 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 255-258. 51 Hiervoor wordt verwezen naar het volgende artikel en de daar vermeldende voetnoten: M.N. BOON, “Heeft de openende bank bij een documentair krediet een gesubrogeerd verhaalsrecht?”, Bank- en Financiewezen, 2000, 655-674.

15

een correspondent, zuster- of dochterbank52. Deze kan verschillende hoedanigheden

aannemen. Het kan gaan om een adviserende of een confirmerende bank. Indien de

tussenkomende bank de hoedanigheid van adviserende bank bezit, dringt een verder

onderscheid zich op. Wanneer deze enkel tot taak heeft het kredietadvies mede te delen aan de

begunstigde, wordt deze ook wel een corresponderende bank genoemd. Dit is dan ook het

minst verregaand. In het andere geval heeft de adviserende bank ook de bevoegdheid om de

documenten te aanvaarden en te controleren. Hier treedt ze dan ook op als lasthebber van de

kredietopenende bank, aangezien ze rechtshandelingen in naam en voor rekening van deze

stelt53.

Indien de tussenkomende bank op dezelfde wijze en onder dezelfde voorwaarden mag

handelen als de kredietopenende bank, is er sprake van confirmatie54. Hiervoor heeft de

tussenkomende bank een machtiging of opdracht nodig van de kredietopenende bank. De

tussenkomende bank verbindt zich dus persoonlijk t.a.v. de begunstigde. Deze vorm wordt in

de praktijk het meest gebruikt. Indien niet anders gespecificeerd, wordt er hierna dan ook van

uitgegaan dat het om een geconfirmeerde tussenkomende bank gaat.

Voor de begunstigde biedt het feit dat de banken zich tot eenzelfde prestatie verbinden55 een

bijkomend voordeel, namelijk dat hij hierdoor over twee schuldenaars beschikt. Volgens de

52 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 107; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 450. 53 H. Braeckmans, Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen”, …, 609; K. Byttebier, 288-289; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 107-110; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 20-21 en 59-61; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 55-57; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 20; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 313; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 450; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 458-459; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 506. 54 Brussel 13 juni 1991, BRH 1992, 1406-1414, noot M. FORGES; Kh. Kortrijk 14 december 1979, BRH 1980, I, 403-408; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 21-22 en 61-65; C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 26; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 115-124; M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 41; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 57-61; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 163; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 8; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 34; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 290-292; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 313; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 450-451; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 459-460; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 509; K. VLIEGEN, “Stilzwijgende confirmatie en voorschotten bij export documentaire kredieten”, TBH 1997, 163. 55 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 60-61.

16

Belgische opvatting moet hij echter eerst de confirmerende bank aanspreken. Enkel indien

deze niet betaalt, zal hij zich tot de kredietopenende bank kunnen richten56.

Soms wordt ook van een genomineerde of aangewezen bank gesproken. Hiermee wordt de

bank bedoeld die is aangewezen om de betaling te ontvangen. Deze moet volgens art. 6 (a)

UCP 600 steeds worden aangeduid in het documentair krediet. In de meeste gevallen zal dit

de adviserende of confirmerende bank zelf zijn57.

Indien er met een tussenkomende bank wordt gehandeld, zal de kredietopenende bank de

tussenkomende bank verzoeken, naargelang haar hoedanigheid, het documentair krediet te

adviseren of te confirmeren. Hierdoor zal de kredietopenende bank met de tussenkomende

bank handelen en dus niet meer rechtstreeks met de begunstigde, waardoor de tussenkomende

bank en de begunstigde rechtstreekse partners worden. De tussenkomende bank zal dan ten

aanzien van de begunstigde het documentair krediet adviseren of confirmeren. Nadat de

begunstigde de documenten aan de tussenkomende bank heeft aangeboden, zal vervolgens

deze bank de documenten aan de kredietopenende bank aanbieden, waardoor zij terugbetaling

van de betaalde som aan de begunstigde, indien conform betaald, zal ontvangen58.

Samengevat kan dit worden weergegeven in het volgende schema59:

goederen

doc/terugbetaling aanvraag advisering krediet doc/ vereffening

opening van het krediet

documenten/dekking

56B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 60-61; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 314; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 450-451; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 460. 57 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 110-115; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 56-57. 58 P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 9. 59 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 5.

koper verkoper

Kredietopenende

bank

Corresponderende/Adviserende

/confirmerende

bank

contract

17

12. Documentaire kredieten kunnen de vorm aannemen van een herroepelijk of onherroepelijk

krediet. Indien het documentair krediet kan worden gewijzigd of ingetrokken in opdracht van

de koper of op initiatief van de kredietopenende bank, zonder dat de begunstigde hiervan

vooraf in kennis moet worden gesteld, gaat het om een herroepelijk krediet60. Aangezien dit

meer risico’s inhoudt voor de begunstigde, onder meer minder betaalzekerheid, worden in de

praktijk vooral onherroepelijke documentaire kredieten aangetroffen. Wanneer de partijen

niets in hun contract hebben bepaald, wordt het documentair krediet bovendien als

onherroepelijk beschouwd. Een onherroepelijk krediet kan niet meer worden gewijzigd of

ingetrokken, tenzij met akkoord van alle betrokken partijen61.

Hieronder wordt dan ook steeds uitgegaan van het onherroepelijk documentair krediet.

13. In België bestaat er geen wetgeving betreffende het documentair krediet. Er zijn wel de

‘Uniforme Regelen en Usances’ (URU). Dit zijn regels die zijn opgesteld door de

Internationale Kamer van Koophandel. Momenteel wordt de versie UCP 600 (Uniform

Customs and Practices for Documentary Credits) gebruikt.

Het is niet duidelijk of deze regels van rechtswege toepassing vinden, en dus als

gewoonterecht worden beschouwd, of dat partijen dit uitdrukkelijk moeten bedingen in hun

overeenkomst62. Het is voor de partijen aan te raden om best uitdrukkelijk naar de UCP te

verwijzen. Bovendien kunnen de partijen afwijken van de regelen, aangezien ze niet bindend

zijn. In de praktijk worden de regels meestal strikt toegepast63.

60 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 20; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 37-41; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 6-7; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 26; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 461 en voetnoot 44. 61 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 19; C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 26; M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 40; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 37-41; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 28-29; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 321. 62 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 15-19; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 314-315; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 451-452 en de aldaar vermelde voetnoten. 63 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 451-452; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 466-470.

18

§2: De verschillende rechtsverhoudingen

14. Uit het procesverloop komt duidelijk naar voren dat er verschillende verhoudingen zijn

tussen de partijen die bij het documentair krediet betrokken zijn. Aangezien hierin telkens

andere rechten en verplichtingen gelden voor de partijen worden deze in dit onderdeel

afzonderlijk besproken. Deze bespreking is nodig om de onafhankelijkheid (afdeling 2) beter

te kunnen duiden.

1. Verhouding tussen koper en verkoper

15. Niettegenstaande het documentair krediet een zelfstandige verbintenis is die losstaat van

de onderliggende overeenkomst, komt ze, volgens sommige auteurs, wel uit deze

onderliggende verhouding voort64 (infra autonoom karakter). Deze onderliggende verhouding

tussen koper en verkoper wordt ook wel basisverhouding, valutaverhouding, commercieel

contract of onderliggende overeenkomst genoemd65. De partijen zullen hierin dus

overeenkomen dat ze gebruik willen maken van het documentair krediet. Dit moet dan ook,

volgens de meerderheidsopvatting, uitdrukkelijk worden opgenomen in het contract66.

Meestal zal dit op initiatief van de verkoper gebeuren.

Door dit uitdrukkelijk beding op te nemen in het contract, gaat de koper dus de verplichting

aan een documentair krediet te openen. Dit wordt beschouwd als een wezenlijk element van

de verbintenis die de koper aangaat67.

In deze onderliggende overeenkomst zullen de partijen ook de inhoud overeenkomen van het

documentair krediet. Het belangrijkste is uiteraard welke documenten de verkoper moet

aanbieden om betaling te ontvangen. De documenten zijn immers een essentieel element van

64 F.P. DE ROOY, Documentaire kredieten, Deventer, Kluwer, 1980, 65; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 169. 65 O.a. E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 162. 66 Kh. Luik 26 februari 1951, Jur. Liège 1950-51, 204; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 71; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 169-171; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 63. 67 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 72, nr. 204; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 173-174; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 447; MUKOIE-OKITUNUNGU, Le crédit documentaire, Leuven, Oyez, 1975, 134.

19

het documentair krediet. Ook kunnen de documenten een belangrijke rol spelen bij (het

onderzoek naar) fraude (infra). Verder zal dan ook duidelijk worden dat de koper er goed aan

doet voldoende documenten, maar vooral de ‘juiste’ documenten te vragen. Hier kan reeds

worden vermeld dat hiermee documenten worden begrepen die betekenis en zin hebben68 en

vooral deze waaruit de koper kan afleiden dat de geleverde koopwaar voldoet aan het

onderliggend contract. Dit wordt met een grotere zekerheid bekomen door de documenten te

laten opstellen door een onafhankelijke derde die de kwaliteit, hoeveelheid, e.d. moet

vermelden. Hij kan bijvoorbeeld een inspectiecertificaat eisen, dat bevestigt dat de goederen

voldoen aan de voorwaarden69. Zo vermijdt de opdrachtgever het risico te moeten betalen

omdat de documenten conform zijn, terwijl de koopwaar niet aan de gestelde vereisten

voldoet (behoudens fraude van een derde: infra).

2. Verhouding tussen de opdrachtgever en de bank

16. De verhouding tussen de opdrachtgever en de kredietopenende bank wordt ook de

dekkingsverhouding genoemd70.

Deze verhouding wordt gekenmerkt door een belangrijke verplichting voor de bank, namelijk

de opening van het documentair krediet, wat in de praktijk meestal gebeurt via SWIFT71.

Deze opening moet gebeuren overeenkomstig de instructies van de opdrachtgever, ook de

betrokkene genoemd. Deze moet de voorwaarden en modaliteiten, waaronder het documentair

krediet met de verkoper is afgesproken, volledig, nauwkeurig, duidelijk en ondubbelzinnig

meedelen aan de bank72. Het belangrijkste is uiteraard de aanduiding van de vereiste

documenten.

68 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 95. 69 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 56. 70 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 162. 71 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 225; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 315. 72 Rb Nijvel 21 juni 1994, TBH 1995, 1050; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 82-88; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 44-46; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 225-255 en 266-269; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 71 en 74; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 448; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 480.

20

Vervolgens moet de bank de kredietbrief verzenden aan de begunstigde.

Een andere belangrijke verplichting van de bank betreft het onderzoek van de documenten

(infra). Deze verplichting tot nazicht van de documenten en dus het innemen van een positie

ten opzichte van de begunstigde geldt voor de confirmerende en kredietopenende bank

afzonderlijk. Hieruit vloeit dan ook een eigen aansprakelijkheid voort ten opzichte van de

opdrachtgever73.

17. De belangrijkste verplichting van de opdrachtgever t.a.v. de bank, bestaat, naast het geven

van nauwkeurige instructies, uit het verschuldigd zijn van een commissie en de betaalde som

aan de begunstigde. Dit laatste uiteraard wanneer er geen provisie is betaald74. Indien er een

confirmerende bank is, heeft de kredietopenende bank recht op de terugbetaling vanaf het

ogenblik dat ze de documenten heeft ontvangen. De kredietopenende bank moet zelfs nog niet

aan de confirmerende bank hebben betaald. Uiteraard moeten de voorwaarden van het krediet

vervuld zijn75. Bovendien moet de kredietopenende bank de documenten gecontroleerd

hebben op hun conformiteit met de omschrijvingen bepaald in de kredietbrief. De

kredietopenende bank moet dus haar controleverplichting op zorgvuldige wijze hebben

uitgevoerd (infra)76.

Indien de opdrachtgever niet betaalt, kan de bank verschillende beschermingsmiddelen

toepassen, bijvoorbeeld de exceptio non adimpleti contractus77.

Omgekeerd kan de opdrachtgever de betaling van de bank aan de begunstigde tegenhouden

wanneer hij het frauduleuze karakter van de documenten kan aantonen en voor zover de

confirmerende bank haar verplichtingen nog niet is nagekomen78 (infra). De partijen kunnen

anders overeenkomen.

73 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 89-90. 74 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 81; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 55-58; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 258-266; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 72; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 448. 75 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 2260 76 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 260-261. 77 Hiervoor wordt verwezen naar de volgende bronnen en de aldaar vermelde verwijzingen: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 255-258; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 84; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten, Brugge, Die Keure, 1988, 73; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, nr. 615. 78 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 82.

21

3. De verhouding tussen de kredietopenende en de confirmerende bank

18. In deze verhouding gelden grotendeels dezelfde regels als in de verhouding tussen de

opdrachtgever en kredietopenende bank. Zo moet de kredietopenende bank de volledige en

nauwkeurige instructies verschaffen aan de confirmerende bank79.

Een belangrijke rechtsvraag die in deze verhouding rijst, gaat over de problematiek van de

aansprakelijkheid van de bank en het mogelijke verhaal van de kredietopenende bank op de

confirmerende bank. Een belangrijk criterium hierbij betreft het feit of de confirmerende bank

haar taak op zorgvuldige of gebrekkige manier heeft uitgevoerd. Aangezien dit deels buiten

het onderwerp van deze masterproef valt, wordt dit hier enkel kort samengevat.

De confirmerende bank heeft recht op terugbetaling van de betaalde som(men) aan de

begunstigde indien zij de verificatieverplichting zorgvuldig heeft uitgevoerd80. Wanneer zij

echter haar verificatieverplichting niet voldoende nauwkeurig heeft uitgevoerd, wat betekent

dat zij de begunstigde heeft betaald ondanks het frauduleuze karakter van de documenten en

voor zover een normaal zorgvuldig bankier deze fraude wel zou hebben opgemerkt, heeft ze

geen recht op terugbetaling vanwege de kredietopenende bank. Dit veronderstelt uiteraard dat

de kredietopenende bank haar verificatieverplichting wel zorgvuldig is nagekomen en dus de

niet-conforme of frauduleuze documenten heeft opgemerkt81.

Wanneer zowel de confirmerende als de kredietopenende bank hun controleverplichting op

gebrekkige wijze hebben uitgevoerd, is de situatie anders. In principe heeft de confirmerende

bank geen recht op terugbetaling omdat ze de controleverplichting gebrekkig heeft

uitgevoerd. Aangezien ook de kredietopenende bank een gebrekkige controleverplichting

heeft doorgevoerd, bekrachtigt ze eigenlijk de gebrekkige uitvoering van de confirmerende

bank. Om deze reden zal de kredietopenende bank dan ook de confirmerende bank moeten

terugbetalen82.

79 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 71-78 en 250-253; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 295. 80 Kh. Brussel 27 februari 1978, Bank. Fin. 1978, 269; Brussel 28 juni 1984, TBH 1985, 566; Kh. Brussel 2 mei 1974, JT 1975, 82; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 71-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 296-297; A.G. GUEST en J.P. BENJAMIN, Benjamin’s sale of goods, in The common law library, Londen, Sweet and Maxwell, 2006, 1989, nr. 23-127. 81 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 297. 82 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 269-271; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 297-298.

22

Indien enkel de kredietopenende bank haar taak gebrekkig heeft uitgevoerd, en de

opdrachtgever deze gebreken niet aanvaardt, moet deze de bank niet terugbetalen. Zij moet

zich dan tot de begunstigde richten83.

4. Verhouding tussen de (confirmerende) bank en de begunstigde

19. De verhouding tussen de, meestal confirmerende, bank en de begunstigde is de

belangrijkste verhouding voor het onderzoek naar het autonoom karakter van het documentair

krediet en de fraude-exceptie.

De bank verbindt zich, ten aanzien van de begunstigde, onherroepelijk om te betalen tegen

afgifte van conforme documenten, zodra, volgens de Belgische meerderheidsopvatting, de

kredietbrief is verzonden84.

Hierdoor verkrijgt de begunstigde een eventueel recht op betaling op de bank. Hij moet

immers de conforme documenten tijdig aanbieden85.

De twee belangrijkste principes die deze verhouding beheren, zijnde de controle van de

documenten en de autonome verbintenis, worden afzonderlijk besproken (infra nrs).

Afdeling 2: Autonoom karakter

§1: Situering

20. Het autonoom karakter, of de onafhankelijkheid van de verbintenis, wordt algemeen

erkend.

In de UCP wordt de autonome verbintenis van de bank ten aanzien van de begunstigde

verwoord in de artikelen 4 en 5 UCP 600. In artikel 4 wordt het autonoom karakter van de

verbintenis van de bank letterlijk omschreven86.

83 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 268-269; C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 97. 84 O.a. E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 162. 85 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 108, nr. 329.

23

Artikel 5 UCP 600 is eerder een gevolg van de onafhankelijkheid. Het bepaalt dat door het

autonoom karakter banken immers enkel rekening mogen houden met de documenten en dus

niet met het onderliggende, zoals goederen, diensten of prestaties waarop de documenten

betrekking hebben.

In de rechtsleer wordt eensgezind aanvaard dat de verbintenis van de bank ten opzichte van de

begunstigde een autonoom karakter heeft87 (infra). De juiste invulling hiervan wordt verder

besproken.

In de rechtspraak werd voornamelijk vroeger het autonoom karakter van de verbintenis van de

bank jegens de begunstigde duidelijk benadrukt en omschreven. Nu is het immers algemeen

erkend waardoor de motivering volstaat met een loutere verwijzing naar het autonoom

karakter.

Vooral in de Angelsaksische rechtspraak wordt de onafhankelijkheid mooi verwoord.

Zo hebben onder meer de zaken The Bofa Trader88 en R.D. Harbottle (Mercantile) Ltd. v.

National Westminster Bank Ltd.89 het over “the life blood of commerce”.

21. Het autonoom karakter van de verbintenis van de bank biedt voordelen voor de

begunstigde en de bank.

Voor de bank, omdat de autonomie de grenzen van de betaalverplichting bepaalt. Het enige

criterium waarmee de bank moet rekening houden is de aanbieding van conforme

documenten. Dit zorgt ervoor dat het documentair krediet economisch interessant wordt.

Indien immers ook de onderliggende verhouding in rekening moet worden gebracht, zullen de

eventuele betwistingen in deze verhouding de werking van het documentair krediet vertragen.

Bovendien zou de bank dan ook de opdrachtgever en de begunstigde en hun onderlinge

86 Art. 4a) UCP 600 bepaalt: ““een krediet door zijn aard een afzonderlijke transactie van de verkoop of ander contract waarop het gebaseerd kan zijn. Banken zijn op geen enkele manier betrokken bij of gebonden aan een dergelijk contract, zelfs niet wanneer enige verwijzing ernaar in het krediet wordt vermeld. Bijgevolg is de verplichting van een bank om te honoreren of te negotiëren of om enige andere verplichting van het krediet te voldoen niet onderworpen aan vorderingen of verweren van de opdrachtgever, die voortvloeien uit haar relaties met de openende bank of met de begunstigde.” Het tweede lid bepaalt: “de begunstigde in geen enkel geval gebruik mag maken van de contractuele relaties die bestaan tussen banken onderling of tussen de opdrachtgever en de kredietopenende bank.” 87 O.a. L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 702; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, nr. 2192; C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 32; M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, afl. 8, 40. 88 (1981) Lloyd’s Rep. 256-257 89 (1977) 2 ALL ER 862.

24

verhouding beter moeten kennen om een beslissing over het al of niet verstrekken van het

krediet te kunnen nemen90.

Voor de begunstigde omdat hij de zekerheid verkrijgt van betaling indien hij conforme

documenten aanbiedt, zelfs indien er in de valuta- of dekkingsverhouding problemen ontstaan.

In principe moeten geschillen in deze partijen onderling worden opgelost (behoudens

nuanceringen en uitzonderingen: infra).

Voor de begunstigde kan de autonomie van het documentair krediet echter ook een nadeel

betekenen. Zo moeten steeds de vereisten van de kredietbrief worden nageleefd, zelfs indien

deze strenger zijn dan deze overeengekomen in het commercieel contract91. Dit volgt uit

artikel 5 UCP 600. Ook voor het bewijzen dat hij zijn verplichtingen wel heeft voldaan, mag

de begunstigde zich op geen andere documenten beroepen dan deze bepaald in de

kredietbrief92.

§2: Begrip en gevolgen

22. Wat algemeen onder een abstracte en/of een autonome verbintenis moet worden begrepen,

werd in hoofdstuk één besproken. In deze paragraaf wordt nagegaan waar deze autonomie

zich bij het documentair krediet situeert.

De autonome verbintenis van de bank ten opzichte van de begunstigde vloeit voort uit zowel

de valuta- als de dekkingsverhouding. Deze bieden immers de economische verklaring voor

de verbintenis van de bank93.

De vraag rijst in welke mate moet worden aangenomen dat deze verbintenis abstract is ten

aanzien van deze verhoudingen.

Volgens de meerderheid van de auteurs situeert de oorzaak van de verbintenis van de bank

zich in de valutaverhouding94, waardoor wordt aangenomen dat de verbintenis van de bank

ook ten aanzien van de valutaverhouding als abstract moet worden gekwalificeerd. De 90 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 102-103; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 436. 91 J. HEENEN, “Le crédit irrévocable”, Bank Fin. 1952, 460; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 435-436. 92 Brussel 22 januari 1964, R.W. 1964-65, 55; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 491; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 435-436. 93 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 163. 94 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 491, voetnoot; J.P. MATTOUT, Droit bancaire international, Parijs, La revue banque, 2004, 212, voetnoot 47.

25

abstractie vormt dan ook de grondslag voor de niet-tegenstelbaarheid van de excepties uit

deze verhouding.

Ook de auteurs die van oordeel zijn dat oorzaak van de verbintenis van de bank zowel in de

valutaverhouding als in de dekkingsverhouding moet worden gesitueerd, kwalificeren deze

verbintenis als abstract ten aanzien van deze beide verhoudingen95. Ook hier vormt de

abstractie de grondslag voor de niet-tegenstelbaarheid van de excepties uit beide

verhoudingen.

Volgens een minderheid van de auteurs is de oorzaak van de verbintenis van de bank ten

opzichte van de begunstigde enkel te vinden in de dekkingsverhouding, omdat enkel in deze

verhouding de oorzaak van de gebondenheid van de bank is te situeren.

Zij zijn van mening dat ten aanzien van de valutaverhouding de verbintenis van de bank enkel

een autonoom karakter heeft, en er geen sprake kan zijn van een abstract karakter. Aangezien

de oorzaak van de abstracte verbintenis niet in de valutaverhouding is te situeren, kan ze er

ook niet worden van los gemaakt96.

23. Uit de onafhankelijkheid ten aanzien van de dekkingsverhouding, vloeit voort dat de bank

geen excepties kan putten uit haar verhouding met de opdrachtgever97. De grondslag situeert

zich in het abstract karakter. Zo zal de bank toch moeten betalen aan de begunstigde, indien

alle voorwaarden zijn vervuld, ook indien hij weet dat de opdrachtgever niet in staat is om het

krediet terug te betalen, bijvoorbeeld door faillissement98.

Uit de onafhankelijkheid ten aanzien van de valutaverhouding, vloeit voort dat de bank de

betaling niet kan weigeren door zich te beroepen op verweermiddelen geput uit het

commercieel contract99. Mogelijke verweermiddelen uit het commercieel contract zijn

95 P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne”, (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 362; voor de bankgarantie: SIMONT, L., “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 704. 96 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 164 97 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 163; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 288; C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 32. 98 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 163; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 288-289. 99 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 164; C. DEHOUCK, “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004, 32; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 444; E. WYMEERSCH, “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio:

26

wanprestatie, wilsgebreken, onbekwaamheid, enz100. Ook de nietigheid van het commercieel

contract is een verweermiddel uit de onderliggende verhouding. Hierover bestaat echter meer

discussie (infra). Deze verweermiddelen komen aan bod bij de temperingen aan het autonoom

karakter.

Volgens de minderheidsstrekking vindt deze niet-tegenstelbaarheid van de excepties haar

grondslag in de relativiteit van de overeenkomst. De verbintenis van de bank ten opzichte van

de valutaverhouding wordt dan ook als een zelfstandige, autonome of niet-accessoire

verbintenis beschouwd101. Het vloeit ook voort uit het feit dat de verbintenis van de bank

losstaat van de valutaverhouding, waardoor de bankier een eigen schuld aangaat ten opzichte

van de begunstigde.

De bankier kan aan de begunstigde dus enkel die excepties tegenwerpen die zij kan ontlenen

aan de inhoud van haar eenzijdige wilsuiting, met name de kredietbrief, of aan de algemene

regelen, zoals de UCP102.

24. Een ander gevolg is dat de nietigheid, het niet-bestaan of de vernietigbaarheid van de

onderliggende koopovereenkomst in beginsel geen belang heeft/niet van belang is103

(nuanceringen: infra).

§3: Vereiste mate van autonomie

25. Dat de verbintenis van de bank ten opzichte van de begunstigde een autonoom karakter

heeft, blijkt duidelijk uit de vorige paragraaf. De vraag rijst in hoeverre aan de

onafhankelijkheid wordt vastgehouden, dit zowel ten opzichte van de valutaverhouding als

ten opzichte van de dekkingsverhouding. De onafhankelijkheid van de verbintenis van de

bankier wordt tegenover de begunstigde ten aanzien van de dekkingsverhouding en de

verhouding tussen de kredietopenende en confirmerende bank tot dezelfde situatie gerekend.

Dit komt omdat de confirmerende bank het documentair krediet heeft ‘bevestigd’ onder

opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 266. 100 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 164; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 275. 101 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 444. 102 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 449. 103 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 105-106.

27

dezelfde voorwaarden. Dit heeft tot gevolg dat de confirmerende bank geen excepties uit de

valutaverhouding kan inroepen, maar evenzeer zich niet kan beroepen op excepties uit haar

verhouding met de kredietopenende bank104. Dit leidt ertoe dat de bevindingen voor het niet-

geconfirmeerd documentair krediet eveneens gelden voor het geconfirmeerd documentair

krediet105.

Om de rechtskwestie van de mate van onafhankelijkheid te onderzoeken wordt een

onderscheid gemaakt tussen de situatie ten opzichte van de valutaverhouding en deze ten

opzichte van de dekkingsverhouding.

1. Onafhankelijkheid ten opzichte van de valutaverhouding

26. Het autonoom karakter ten opzichte van de valutaverhouding kan in de praktijk tot de

meeste betwistingen betreffende de mate van autonomie leiden.

Zoals hierboven reeds vermeld, moeten betwistingen tussen de verkoper en de koper

onderling worden opgelost en dus niet in het kader van het documentair krediet106. Ook

loutere excepties die deze verhouding betreffen, kunnen als gevolg van het autonoom

karakter, de verbintenis van de bank niet beïnvloeden. Indien de koper failliet gaat, zal de

bank toch moeten betalen aan de begunstigde, omdat het faillissement van de opdrachtgever

een exceptie uit de valutaverhouding is dat de bank niet kan tegenwerpen aan de

begunstigde107. (supra)

In dit onderdeel zullen de grenzen van de autonomie worden onderzocht in het geval het

commercieel contract een lotgeval ondergaat.

27. Vooral wanneer de documenten kredietconform zijn, maar niet in overeenstemming met

de werkelijkheid, zal er tussen deze partijen betwisting zijn.

Wanneer de verkoper niet de juiste hoeveelheid goederen levert of een deel van de goederen

ontbreekt, zal de bank toch moeten betalen aan de begunstigde, uiteraard enkel wanneer de

104 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 292; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 449, nr. 890. 105 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 449, nr. 890. 106 Brussel 22 januari 1964, RW 1964-65, 55-60; Kh. Brussel 16 november 1978, Bank Fin. 1980, 249; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 436. 107 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 276.

28

documenten kredietconform zijn108. De bank is immers geen partij bij de onderliggende

koopovereenkomst (behoudens manifeste fraude: infra)

Ook wanneer de goederen niet dezelfde kwaliteit vertonen als diegene die de koper gerechtigd

is te verwachten, moet de bank zijn verplichting nakomen. Ook hier mag de bankier niet

oordelen over het gerezen geschil tussen de partijen, wat hij zou wel zou moeten doen indien

deze wanprestatie zou leiden tot een beïnvloeding op (de werking van) het documentair

krediet109.

Deze wanprestaties die zich dus kunnen voordoen in de valutaverhouding kunnen geen

invloed hebben op de werking van het documentair krediet en zullen dus tussen de koper en

verkoper onderling moeten worden opgelost.

28. Een andere situatie, waarbij de mate van onafhankelijkheid een rol speelt, doet zich voor

wanneer de onderliggende overeenkomst nietig blijkt te zijn of niet (meer) bestaat110. Dit doet

zich voor wanneer er na het sluiten van de onderliggende koopovereenkomst en na het openen

van het bedongen documentair krediet, aan het licht komt dat de partijen nooit

wilsovereenstemming hebben bereikt. Ook wanneer de onderhandelingen tussen de partijen

niet leiden tot een uiteindelijke overeenkomst, maar de koper reeds een documentair krediet

heeft geopend in het kader van deze voorbereidende handelingen, is er geen bestaand contract.

Vervolgens duikt deze situatie op wanneer de bepaalde opschortende voorwaarde in de

overeenkomst zich niet realiseert, maar ook hier door de koper al een documentair krediet

werd geopend. Overigens zal de onderliggende overeenkomst uiteraard niet meer bestaan

wanneer ze door de rechter wordt ontbonden of nietig verklaard. De nietigverklaring moet

steeds in rechte worden gevorderd.

De nietigheid van het commercieel contract leidt uiteraard niet tot de nietigheid van de

verbintenis van de bank tegenover de begunstigde. Dit vloeit voort uit het autonoom

karakter111.

Er moet wel vermeld worden dat partijen steeds de mogelijkheid hebben om onderling te

beslissen een einde aan de overeenkomst, en dus indirect aan het documentair krediet, te

maken. Dit vereist wel de toestemming van de kredietopenende en de eventueel 108 Voorz. Kh. Brussel 4 decemver 1979, J.T. 1980, 513; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 453 109 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 449. 110 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 456. 111 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 286.

29

confirmerende bank, maar vooral van de begunstigde. Hier kan zich het probleem stellen dat

de begunstigde weigert. De vraag wat dan tot de verplichtingen van de bank behoort, in geval

de valutaverhouding nietig of onbestaande is, geeft tot discussie en dus tot verschillende

visies aanleiding. In de Belgische rechtspraak is dit discussiepunt nog niet aan de orde

geweest, zodat de verschillende opvattingen enkel hun grondslag in de rechtsleer vinden.

Volharding in de abstractie

29. Vooreerst is er de situatie waarbij het abstract karakter van de verbintenis van de bankier

ten aanzien van de begunstigde volledig wordt gerespecteerd. Hieruit vloeit voort dat de bank

moet betalen aan de begunstigde. Deze opvatting volgt uit art. 4 (a) UCP 600, wat het

onafhankelijk karakter omschrijft. De vermelding in de UCP van het belangrijkste beginsel

van het documentair krediet, dat volgens hen tevens dient als grondslag, is het belangrijkste

argument van deze visie. Verder steunen deze auteurs zich ook op het principe van

rechtszekerheid. De partijen, en dan vooral de begunstigde, moeten er kunnen op vertrouwen

dat eens het documentair krediet is geopend, dit ook uitwerking heeft bij aanbieding van

kredietconforme documenten. Indien de nietigheid van de onderliggende overeenkomst wel

de uitwerking van het documentair krediet zou kunnen verhinderen, leidt dit ertoe dat de

partijen geen rechtszekerheid meer hebben, wat vooral voor het internationaal handelsverkeer

een belemmering zou kunnen betekenen. Volgens deze visie kan dus zelfs een nietigheid die

vervat ligt in een definitieve rechterlijke beslissing, de onafhankelijke verbintenis van de

bankier niet doorbreken. Oordelen in andere zin zou ertoe leiden dat de bankier moet oordelen

of het documentair krediet voortvloeit uit deze nietig verklaarde overeenkomst. Dit zou dan

inhouden dat de bankier optreedt als rechter, wat zeker niet kan en juist geenszins de

bedoeling is van het documentair krediet112.

Bovendien stemt deze visie, volgens de aanhangers, overeen met de bankenpraktijk.

Afwijking van de abstractie

30. De tweede mogelijke opvatting houdt in dat de bankier wel kan weigeren te betalen,

waardoor hij het abstract karakter van zijn verbintenis doorbreekt in geval van een nietige of

onbestaande onderliggende overeenkomst Dit standpunt wordt in België het meest

112 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 457-459; HEENEN, J., “ Le crédit irrévocable”, Bank Fin. 1952, 463-464.

30

verdedigd113. Een eerste argument ter ondersteuning hiervan wordt gevonden in het feit dat

het documentair krediet zijn grondslag vindt in de onderliggende koopovereenkomst (supra).

Volgens deze auteurs zijn de overeenkomst betreffende het documentair krediet en de

onderliggende overeenkomst zo nauw economisch verweven dat de nietigheid van deze

laatste overeenkomst ook leidt tot de ‘niet-voltooiing’ van het documentair krediet

Een volgend argument dat wordt aangehaald impliceert dat dit overeenstemt met de bedoeling

van de partijen. Er wordt van uitgegaan dat in de wil van de partijen impliciet vervat ligt, dat

het documentair krediet geen uitwerking kan krijgen, en dus dat de bankier kan weigeren te

betalen, wanneer hun onderliggende overeenkomst ook niet blijkt te bestaan114.

Hieruit vloeit voort dat ook de kwade trouw van de verkoper niet mag worden beschermd.

Volgens Heenen zou de verkoper te kwader trouw zijn indien hij de documenten aan de bank

aanbiedt, hoewel het commercieel contract nietig, ontbonden of non-existent is, waardoor de

bank niet mag betalen aan de begunstigde115.”

Een laatste reden om voor deze visie te opteren wordt gevonden in het samengaan van het

verval van deze onderliggende overeenkomst met het verdwijnen van de zekerheid, die vervat

ligt in die onderliggende overeenkomst, voor de bank116. De bank heeft de mogelijkheid om

de documenten, en dus indirect de vertegenwoordigde goederen, onder zich te houden zolang

de opdrachtgever niet heeft betaald. Dit pandrecht vormt dus een zekerheid voor de bank. Dit

argument houdt in dat de bank haar zekerheid verliest omdat de onderliggende overeenkomst

onbestaande of nietig is117.

31. Daar er geen eensgezindheid bestaat over de argumenten ter ondersteuning van deze

opvatting, kan de waarde van deze opvatting in vraag worden gesteld. Onder andere hierdoor

kunnen hiertegen gemakkelijker tegenargumenten worden opgeworpen.

Het eerste argument kan worden in twijfel getrokken door te stellen dat dit ertoe zou leiden

dat de werking van het documentair krediet in gevaar komt, omdat hierdoor de bankiers de

betaling aan de begunstigde zullen uitstellen tot het ogenblik dat er zekerheid bestaat omtrent

het bestaan en de geldigheid van de onderliggende overeenkomst118.

113 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 457-459; MAEYAERT, P., “ Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die keure, 1987, 91. 114 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 457-459; 115 HEENEN, J., “ Le crédit irrévocable”, Bank Fin. 1952, 452-470. 116 117 118

31

De wil van de partijen kan als een aanvaardbaar argument worden beschouwd, maar

aangezien er in deze visie wordt van uitgegaan dat de onderliggende overeenkomst niet

noodzakelijk moet zijn nietig verklaard door een rechter, gaat ook dit wat ver.

Het feit dat het pandrecht dat de bank kan uitoefenen, geen principe van het documentair

krediet is, en dat bovendien het wegvallen van de onderliggende overeenkomst en het

uitoefenen van het pandrecht niet steeds samengaan, zorgt ervoor dat ook het derde argument

als dubieus kan worden beschouwd. Wanneer de verkoper reeds zijn verplichtingen heeft

nageleefd, namelijk de levering van de goederen en de overhandiging van een document, kan

de bank immers wel de documenten onder zich houden Dit is echter wel een meer

theoretische mogelijkheid.

Voorwaardelijke afwijking van de abstractie

32. Daar de bovenstaande opvattingen twee uitersten zijn, houdt de derde opvatting een

genuanceerder oordeel in. Deze opvatting houdt in dat de bank, bij een nietige of onbestaande

overeenkomst, kan weigeren te betalen op voorwaarde dat het definitief is dat de

opdrachtgever niets meer verschuldigd is aan de begunstigde119. De overeenkomst die nietig

is, omwille van strijdigheid met de openbare orde of goede zeden, omdat ze een

ongeoorloofde oorzaak heeft of gezien de aanwezigheid van manifeste fraude leidt tot de

situatie dat de begunstigde niets meer van de opdrachtgever heeft te vorderen.

Wanneer in deze gevallen de bank hier bovendien kennis van heeft, moet deze weigeren te

betalen aan de begunstigde.

Kennelijke fraude wordt beschouwd als zo een situatie waarin het vaststaat dat de begunstigde

niets meer heeft te vorderen van de opdrachtgever. Dit wordt behandeld in deel II (zie infra).

Ook een definitieve rechterlijke beslissing betreffende de geldigheid of het bestaan van de

onderliggende overeenkomst zal ertoe leiden dat de bank niet meer moet betalen omdat de

grondslag voor de verschuldigdheid van de begunstigde ten aanzien van de opdrachtgever is

weggevallen. Gezien het tijdsverloop voor het bekomen van een definitief rechterlijke

uitspraak, wordt de datum voor betaling niet gehaald waardoor deze situatie in de praktijk

bijna niet zal voordoen120. Uit het feit dat het om een definitieve beslissing moet gaan, vloeit

voor dat een bank op basis van een uitspraak in kort geding de begunstigde nog moet betalen.

Een genuanceerdere opvatting hierover is dat dit enkel het geval is wanneer de kortgeding

119 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 461-462; DE VUYST, B. en DE MEYER, G., Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 106. 120 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 461-462.

32

uitspraak betrekking heeft op de onderliggende overeenkomst. Wanneer ze daarentegen

betrekking heeft op het documentair krediet zelf, zou de bank wel kunnen weigeren te

betalen121.

Opdat de bank de betaling zou kunnen weigeren, moet de opdrachtgever een volkomen bewijs

leveren van de nietigheid van de onderliggende koopovereenkomst.

33. Deze opvatting wil de onrechtvaardigheid voorkomen dat indien in deze gevallen de bank

wel zou betalen op basis van het documentair krediet, de opdrachtgever dit bedrag zelf nog

eens moet terugvorderen. Dit zou immers een extra kost en moeilijkheden met zich

meebrengen voor een bovendien onverschuldigd kredietbedrag122.

34. Een bijkomend probleem dat zich bij deze visie kan stellen is of de bank in deze gevallen

verplicht is of de mogelijkheid heeft om te weigeren te betalen. De meerderheid is, mijns

inziens terecht, van opvatting dat de bank moet weigeren te betalen. Anders oordelen zou een

uitholling van deze genuanceerde opvatting betekenen en zou bovendien de partijen geen

rechtszekerheid bieden. Als argument wordt aangehaald dat dit tevens tot de verplichtingen

van de bankier behoort, daar hij de instructie van zijn opdrachtgever te goeder trouw moet

uitvoeren. Toch wordt er door sommigen ook verdedigd dat de bank kan weigeren te betalen

aan de begunstigde. Ter verdediging hiervan wordt gesteld dat de bankier niets met de

onderliggende overeenkomst heeft te maken. De verplichting om de betaling te weigeren zou

de bankier doen optreden in hoedanigheid van rechter123.

35. Als algemeen besluit van deze rechtsvraag kan dan ook worden gesteld dat er een

noodzakelijke afweging moet worden gemaakt tussen enerzijds het belangrijkste beginsel van

het documentair krediet, met name het autonoom karakter ervan, en anderzijds een

genuanceerde opvatting die leidt tot een voor de partijen betere aanleuning bij de

werkelijkheid.

36. Deze onafhankelijkheid resulteert uit twee redenen. De eerste overweging vloeit voort uit

het verschil in inhoud van de overeenkomsten. In de onderliggende verhouding moet de koper

immers enkel betalen indien de geleverde goederen volledig conform zijn aan het bestelde. De

121 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 462. 122 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 461. 123 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 461

33

bank echter moet op basis van het documentair krediet al betalen aan de begunstigde zodra

deze conforme documenten aanbiedt124. De tweede overweging bepaalt dat de “begunstigde

zijn geld niet wil immobiliseren”125. Betwistingen uit de koopovereenkomst zouden de

realisatie van het documentair krediet aanzienlijk kunnen vertragen, wat ertoe zou leiden dat

het geld niet kan worden verhandeld126. Dit leidt nogmaals tot de conclusie dat het om een eis

van het vlot handelsverkeer gaat127. Dit wordt zowel in de rechtspraak128 als in de rechtsleer129

erkend.

2. Onafhankelijkheid ten opzichte van de dekkingsverhouding

37. De onafhankelijkheid van de verbintenis van de bank ten opzichte van de begunstigde

geldt, zoals reeds hoger vermeld, ook ten aanzien van de overeenkomst tussen de

opdrachtgever en de kredietopenende bank. Deze onafhankelijkheid wordt algemeen

aangenomen130. Ook dit wordt in art. 4 (a) UCP 600 verwoord.

Deze onafhankelijkheid zorgt ervoor dat de bank zich ten opzichte van de begunstigde niet

kan beroepen op excepties uit haar verhouding met de opdrachtgever. Aangezien de bank zich

onherroepelijk heeft verbonden om de begunstigde te betalen wanneer hij kredietconforme

documenten aanbiedt, kan de bank zich niet beroepen op het feit dat de opdrachtgever zijn

verbintenissen niet meer kan nakomen. De bank zal toch moeten betalen. Het niet stellen van

een zekerheid, de commissie niet betalen, maar ook het achteruitgaan van zijn

kredietwaardigheid en zelfs de insolvabiliteit en het faillissement van de begunstigde kunnen

de bank dus niet van betaling weerhouden131.

38. Aangezien de verhouding tussen de kredietopenende en de confirmerende bank wordt

gelijkgesteld met de verhouding tussen de opdrachtgever en kredietopenende bank, kan ook

de confirmerende bank zich niet beroepen op excepties uit haar verhouding met de

124 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 103, 315; 125 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 103, 315 126 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 103, 315 127 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 103, 315 128 Kh. Kortrijk 14 december 1979, BRH I, 403; Antwerpen 23 september 1981, RW 1981-82, 2168; Antwerpen 21 november 1990, RHA 1992, 294. 129 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 103, 315; E. DIRIX, Obligatoire verhoudingen tussen contracten en derden, 1984, 162, nr. 219 e.v.; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 282; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007. 130 131 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 482

34

kredietopenende bank. Wanneer bijvoorbeeld de kredietopenende bank niet kan betalen aan

de confirmerende, eventueel zelfs door een betwisting in de dekkingsverhouding, zal de

confirmerende bank toch moeten betalen aan de begunstigde. Zelfs wanneer de

kredietopenende bank niet kan terugbetalen om een andere reden, moet de confirmerende

bank toch haar verbintenis nakomen132. De confirmerende bank heeft dan uiteraard steeds

recht op terugbetaling, maar dit moet terug buiten het documentair krediet om gebeuren.

Ook hier bestaat de mogelijkheid dat de verbintenis tussen de opdrachtgever en de

kredietopenende bank nietig is. Ten opzichte van deze verhouding, anders dan ten opzichte

van de onderliggende overeenkomst, bestaat er eensgezindheid in de rechtsleer dat de bank

haar verplichting moet nakomen. De bank zal dus moeten betalen aan de begunstigde ook al is

de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de kredietopenende bank nietig. Enkel indien

ook de verhouding tussen de bank en de begunstigde door dezelfde wet wordt beheerst als

deze die geldt in de dekkingsverhouding, waardoor ook deze verhouding bijvoorbeeld door

strijdigheid met de openbare orde of goede zeden nietig is, moet de confirmerende bank niet

betalen aan de begunstigde133.

Evenzeer in het geval de overeenkomst tussen de kredietopenende en confirmerende bank

nietig is, moet de confirmerende bank de betaling aan de begunstigde voldoen.

De bank kan dus de nietigheid van de dekkingsverhouding of de overeenkomst tussen de

kredietopenende en confirmerende bank niet opwerpen als een exceptie.

39. Een ander gevolg van het autonoom karakter in deze verhouding betreft het feit dat de

opdrachtgever geen nieuwe instructies meer kan geven aan de bank. Dit heeft tot verdere

consequentie dat het kredietadvies aan de begunstigde of de kredietopening definitief zijn,

waardoor eventuele fouten hierin tussen de partijen onderling moeten worden opgelost, zodat

de werking van het documentair krediet niet wordt gehinderd134. Enkel indien ook de

begunstigde zijn toestemming geeft, kunnen wijzigingen worden aangebracht135.

Uit dit artikel volgt eveneens dat ook de bank het krediet niet meer kan wijzigen of herroepen.

Zodra de bank zich ten aanzien van de begunstigde heeft verbonden, kan het documentair

krediet niet meer worden herroepen, ook al heeft de opdrachtgever de bank hiertoe de

132 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 484 133 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 484-485. 134 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 102, 312-313; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 480. 135

35

instructie gegeven136. Om de dekkingsverhouding te wijzigen, of ze zelfs te annuleren, wordt

steeds de toestemming vereist van alle betrokken partijen (art. 10 UCP 600). Volgens de

meerderheid van de auteurs volgt dit uit de onafhankelijke verbintenis van de bank. Volgens

een kleine minderheid echter geldt dit alleen wanneer het om een onherroepelijk documentair

krediet gaat.

De bank zal de geschillen in deze verhouding dan ook onderling moeten oplossen met de

opdrachtgever. Een mogelijk middel bestaat uit het zogenaamd pandrecht. De bank houdt de

documenten, en dus impliciet de goederen onder zich tot de opdrachtgever heeft betaald. Deze

mogelijkheid bezit hij op basis van de exceptio non adimpleti contractus.

§4 : Temperingen aan het autonoom karakter

40. Daar het abstract karakter van de verbintenis van de bankier verregaande gevolgen kan

hebben, zoals ook blijkt uit voorgaande bespreking, wordt het op verschillende manieren

gemilderd. Deze temperingen blijken uit de verschillende onderdelen van deze masterproef.

Hier wordt een overzicht gegeven.

Vooreerst kunnen de partijen onderling, los van de werking van het documentair krediet,

verhaal tegen elkaar uitoefenen indien ze onderling excepties kunnen opwerpen. Zo zal de

koper tegen de verkoper verhaal kunnen uitoefenen, wanneer deze zijn verplichtingen niet

correct heeft uitgevoerd. Dit zal zich bijvoorbeeld voordoen wanneer, ondanks de conforme

documenten, de levering niet overeenstemt met de werkelijkheid of het onderling akkoord. De

uitoefening van dit verhaal, en dus het opwerpen van de excepties, moet bijgevolg tussen de

partijen onderling gebeuren, op basis van het gemeen recht, en niet in het verloop van het

documentair krediet. Hierdoor wordt het mechanisme van het documentair krediet niet

verstoord of vertraagd, wat nogmaals een voordeel benadrukt (en derhalve ook een motief van

de partijen weergeeft om gebruik te maken van het documentair krediet).

136 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 480.

36

Vervolgens moet de bank weigeren te betalen wanneer zijn verbintenis een ongeoorloofde

oorzaak heeft, met name omdat ze berust op de onrechtmatigheid van de verkoop137. Wanneer

de onderliggende overeenkomst, die dient tot oorzaak van de verbintenis van de bank, nietig

is omwille van een ongeoorloofde oorzaak, dan volgt hieruit dat ook de verbintenis van de

bank ten aanzien van de begunstigde vervalt138. Te benadrukken valt dat het om een

ongeoorloofde oorzaak moet gaan. Nietigheid om andere reden valt in beginsel niet onder

deze tempering.

Deze tempering kan dus eerder als een echte uitzondering worden beschouwd op het abstract

karakter van de verbintenis van de bank.

Het niet-bestaan, de nietigheid van een overeenkomst kunnen ook tot een beperking van het

autonoom karakter leiden. Dit werd echter hierboven besproken.

Ook de betaling aan de begunstigde door de koper, zonder gebruik van het documentair

krediet, zorgt dat het autonoom karakter wordt gemilderd139.

Het feit dat de bank niet mag betalen wanneer de documenten niet conform zijn en dus de

kredietvoorwaarden niet werden nageleefd, volgt uit de werking zelf van het documentair

krediet. Het conformiteitsbeginsel behoort immers tot de essentiële beginselen die het

documentair krediet beheersen140. Bijgevolg is dit geen tempering van het abstract karakter.

Ten slotte moet de bankier weigeren te betalen wanneer er fraude werd gepleegd141. Hier gaat

het in feite niet meer om een tempering van het abstract karakter, maar om een echte

uitzondering op de abstracte verbintenis van de bankier. Het wordt dan ook als de fraude-

exceptie omschreven. De uitvoerige uitwerking hiervan, vindt u in deel II (zie infra nr. ).

Het autonoom karakter heeft ook een invloed op de mogelijkheid voor beslag onder derden

toe te passen bij documentair krediet. Ook de eventuele fraude heeft hier een invloed op142.

Onder meer de vraag of de bank kan weigeren te betalen indien de documenten waardeloos

137 L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 703. 138 K. BYTTEBIER, “De fraude-exceptie terzake het documentair krediet en de bankgarantie”, 1988-89, 5 139 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 164. 140 K. BYTTEBIER, “De fraude-exceptie terzake het documentair krediet en de bankgarantie”, 1988-89, 4 141 L. SIMONT, “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 703. 142 Zie hierover o.a. J. VAN DER GUCHT, “La saisie-arrêt en matière de crédit documentaire irrévocable”, RB 1952, 162-194; C. BONTOUX, “Saisie-arrêt et crédit documentaire”, Revue de la banque 1987, 73-75.

37

zijn geworden wegens beslag op de koopwaar, werpt zich op. In principe zal dit geen invloed

uitoefenen betaling door middel van het documentair krediet143. Dit ligt echter buiten het

onderwerp van deze masterproef.

§5: Controle van de documenten

41. De controle van de documenten wordt beschouwd als een uitloper van het autonoom

karakter. Daarom wordt er de nodige aandacht aan geschonken144.

Aangezien een basisprincipe van het documentair krediet stelt dat partijen handelen in

documenten en niet in goederen (art. 4 UCP600)145, wordt de controle van de documenten

door de bank(en) als een belangrijke verplichting voor hen en als een wezenlijk element van

het documentair krediet beschouwd146. Dit is belangrijk om eventuele (vormen van) fraude te

ontdekken en bijgevolg ook om de aansprakelijkheid van de bank(en) te bepalen.

42. De bank moet de documenten met “redelijke zorg”, hoewel dit in de UCP 600 niet meer

uitdrukkelijk is opgenomen, of op een zorgvuldige wijze controleren147. Er werden de

International Standard Banking Practice (ISBP) opgesteld. Deze omschrijven de

internationaal aanvaarde bankpraktijken in verband met het onderzoek van de documenten148.

43. De verificatieverplichting door de bankier, die zich moet gedragen als een normaal

zorgvuldig bankier geplaatst in dezelfde omstandigheden, betreft een louter formele

143 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 292-298. 144 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 31; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 316. 145 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 31; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 316. 146 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME, E. Wymeersch en H. Braeckmans (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 317-318; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 470; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 452. 147 Brussel 20 januari 1965, Rev. Banque 1965, 638, noot F. LISON; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 260-261 en 356; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 474-475; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 448, 453; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 316-318. 148 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 335-337;

38

verplichting149, waardoor de verbintenis van de bankier een letterlijk karakter krijgt150.

Hierdoor mag de controle door de bank enkel op de documenten en op de instructies van de

opdrachtgever met betrekking tot het krediet berusten151. Er mag dus geen rekening worden

gehouden met de onderliggende transactie, met name of de geleverde goederen voldoen aan

de voorwaarden bepaald in de basisovereenkomst. De gebreken in de werkelijke uitvoering

van de overeenkomst, bijvoorbeeld andere kwaliteit van de goederen, geen numerieke

overeenstemming, enz. spelen geen rol. Dit wordt ook omschreven als een controle prima

facie, of dat de documenten ‘on their face’ conform moeten zijn152. Zo moet de bank onder

meer controleren of alle vereiste documenten worden aangeboden, of ze binnen de termijn

worden aangeboden, of ze juist ondertekend zijn, enz153. Het is dus aan te raden om

nauwkeurig de vereisten waaraan de documenten moeten voldoen, te beschrijven154.

Bovendien bevat de UCP een aantal artikelen die bepalen waaraan sommige documenten

moeten voldoen155.

Bovendien moet ook de overeenstemming tussen de verschillende documenten onderling en

de verschillende elementen op één document worden gecontroleerd. Deze mogen niet

onverenigbaar zijn156. Inconsistentie kan immers wijzen op fraude (infra).

44. De verificatieverplichting werd steeds beschouwd als een ‘doctrine of strict

compliance’157. Dit betekent dat de documenten identiek moeten zijn aan die bepaald in de

149 Kh. Brussel 27 februari 1978, Bank. Fin. 1978, 269; Brussel 28 juni 1984, TBH 1985, 566; Antwerpen 21 november 1990, RHA 1992, 294; Brussel 19 september 1990, T. Bank Fin. 1992, noot C. MARTIN; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90, nr. 263-264; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 453; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 481-482; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 4; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 335-337; L. Simont, misbruik, 78, maeyaert, 80; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 317. 150 GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 4. 151 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 337.; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 479; GENERALE BANK, Inleiding tot het documentair krediet, 4. 152 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 78; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 95. 153 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 474-475; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 453. 154 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 470; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 260-261; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 448; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 316. 155 UCP + broch gen bank+ maeyaert 105-119. 156 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 341-347.

39

kredietbrief. De minste afwijking wordt als niet-conform beschouwd. Sinds de UCP 600

moeten banken de documenten niet meer weigeren indien er slechts kleine verschillen of

afwijkingen zijn. Aangezien de banken bevreesd zijn voor hun aansprakelijkheid en dus geen

risico nemen, wordt de strict compliance rule in de praktijk nog toegepast.

45. De verificatieverplichting kan op een positieve en op een negatieve manier worden

omschreven. Indien het wordt verwoord als de verplichting om aan de begunstigde te betalen

indien de documenten conform zijn aan de omschrijving in het kredietadvies, gaat het om een

positieve benadering158. Indien het echter wordt omschreven als dat er geen betaling zal

plaatsvinden indien er geen formele overeenstemming is, gaat het om een negatieve

benadering159.

Deze omschrijvingen voldoen echter niet om de grenzen van de onderzoeksplicht te bepalen.

Uit het principe van de redelijke zorg160 en de plicht van de bank om te handelen in het belang

van een vlot handelsverkeer161, vloeit voort dat de strict compliance rule niet in het oneindige

moet worden doorgetrokken. Daarom worden er vijf categorieën van correctieven

aangenomen op de strict compliance rule. Hierdoor kan de bank de documenten toch

aanvaarden, hoewel ze niet overeenstemmen met de voorwaarden bepaald in het

kredietadvies. Dit zal het geval zijn indien er een numerieke onbelangrijkheid geldt, indien

wordt aangenomen dat de bank niet geacht wordt de betekenis te kennen van verschillende

termen gebruikt in de internationale handel, indien de betrokkene expliciet of impliciet een

discrepantie heeft aanvaard, of indien een lokale gewoonte of bindende buitenlandse wet de

bank verplicht te betalen na vervulling van zekere formaliteiten162.

Ook een drukfout op de documenten, bijvoorbeeld ‘shipped an board’ i.p.v. ‘shipped on

board’ kan de uitvoering van het documentair krediet niet verhinderen163.

157 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 452-453; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91. 158 KOZOLCHYK, 258; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91, nr. 270. 159 KOZOLCHYK, 258; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91, nr. 271. 160 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 476; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 454-455. 161 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91-92, nr. 273. 162 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 92-93. 163 Geciteerd door Simont Misbruik bij documentair krediet, 78-79; Zie nochtans in de VSA Beyene v Irving Trust Co. 762 F. 2d. 4 (1985): weigering van een document dat verwijst naar ene Mohammed Sofan terwijl de kredietbrief Mohammed Soran aanwijst: bank mag niet betalen. (schrans en vhoutte voetnoot 119); G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318.

40

Tegenover de correctieven staat dat de bank soms een hogere mate van nauwkeurigheid mag

eisen. Dit is het geval wanneer de documenten door de begunstigde zelf, door een

contractuele wederpartij van de begunstigde of door een onafhankelijke instantie zijn

opgesteld164.

46. Er moet dus een merkbaar feit165 of een kennelijke anomalie166 zijn, waaruit de bank kan

opmaken dat het om valse of vervalste documenten gaat.

In principe zullen dus de niet-conforme documenten prima facie blijken bij de controle door

de bankier.

De bank kan, als alternatief voor de verwerping van afwijkende documenten, deze onder

voorbehoud aanvaarden en het krediet onder voorbehoud betalen, wanneer het gaat om een

twijfelgeval. Dit kan zijn dat de documenten niet volledig in overeenstemming zijn of indien

de bank niet zeker is of de documenten in overeenstemming zijn. De kredietopenende bank

zal dan een definitieve beslissing moeten nemen167. Betaling onder voorbehoud heeft tot

gevolg dat indien de kredietopenende bank naderhand beslist om de documenten te weigeren,

de begunstigde het bedrag zal moeten terugbetalen. Daarom moet de begunstigde dan ook

toestemmen tot betaling onder voorbehoud168.

Bij twijfel over de vervalsing van de aangeboden documenten, kan de bank ook verkiezen om

zich te laten dagvaarden, en de opdrachtgever te laten oproepen169.

47. Indien de bank betaalt, hoewel hij op basis van zijn zorgvuldige controle van de

documenten het frauduleus karakter had moeten opmerken, of indien ze weet dat de

164 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 94, nr. 278. 165 Kh. Brussel 27 februari 1978, Bank. Fin. 1978, 269 schrans e vh? 475; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318. 166 Brussel 28 juni 1984, TBH 1985, 566-567 Schrans en van houtte? 476; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318. 167 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 709 en 711; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 454-455; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 476. 168 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 711-714. 169 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 477; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 81.

41

documenten werden opgesteld om de opdrachtgever te benadelen170, zal zij aansprakelijk

worden gesteld, wat tot gevolg heeft dat ze het bedrag niet kan terugvorderen van de

opdrachtgever171.

Daarentegen zal de bank zich op de exoneratieclausule van artikel 34 UCP, betreffende de

controle van de documenten, kunnen beroepen, (behoudens bij betaling onder voorbehoud

omdat dit als een overeenkomst buiten het kader van het documentair krediet wordt

beschouwd172), indien zij haar controleverplichting zorgvuldig heeft uitgevoerd, maar het

frauduleuze karakter van de documenten niet kon opmerken173. De bank zal enkel geen

aansprakelijkheid dragen betreffende de controle van de documenten.

48. Wanneer de bank echter niet-conforme documenten aanvaardt, dan kan de opdrachtgever

deze weigeren of onder voorbehoud aanvaarden. Bij weigering van de documenten moet de

opdrachtgever de som niet meer betalen aan de bank174. De bankier draagt immers de

verantwoordelijkheid voor de controle van de documenten en kan hier dan ook aansprakelijk

voor worden gesteld. Hierdoor zal zij het bedrag ook niet meer kunnen terugvorderen van de

begunstigde (tenzij in geval van fraude)175. Zij wordt wel eigenaar van de goederen176.

De bankier zal echter bevrijd zijn indien de opdrachtgever de documenten in deze situatie

toch (zonder voorbehoud) heeft aanvaard, waardoor deze laatste moet betalen aan

eerstgenoemde177.

Indien de opdrachtgever afwijkingen op de documenten opmerkt, nadat de bank reeds heeft

betaald, stelt zich de vraag of de bank dit nog kan terugvorderen van de tussenkomende bank

170 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 476; Kh. Brussel 2 (of 12 ) mei 1974, JT 1975, 82; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91. 171 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 454; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90-91. 172 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 710 173 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 280-281. 174 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 455; van ryn en heenen, 486. 175 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 455; K. byttebier, 286; van ryn en heenen, 495. 176 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 455. 177 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 455; Van ryn en heenen, 487

42

of van de begunstigde. Indien de documenten echter door fraude zijn aangetast, zal ze het

bedrag wel kunnen terugvorderen van de begunstigde178.

De louter formele controle wordt zelfs strikt toegepast indien de documenten maar kleine en

niet zo belangrijke verschillen bevatten ten opzichte van de instructies van de

opdrachtgever179. Hieromtrent heeft het House of Lords een gekend citaat, met name: “There

is no room for documents which are almost the same or which will do just as well.180”

De bank verkrijgt ook in deze situatie geen inhoudelijke beoordelingsbevoegdheid met

betrekking tot de documenten. Het komt haar bijvoorbeeld niet toe een cognossement te

aanvaarden dat een andere inladingshaven vermeldt dan die welke in de instructies van de

opdrachtgever is aangewezen, ook wanneer naderhand blijkt dat de koopwaar wel in de

aangewezen haven werd ingeladen. Evenmin mag de bank zich inlaten met de

afdwingbaarheid in rechte van de aangeboden documenten. Voor de opdrachtgever kunnen zij

commercieel belangrijk zijn, ook al zijn de documenten juridisch aanvechtbaar181.

49. Indien er onregelmatigheden worden opgemerkt, moet de bank deze in hun totaliteit

meedelen aan de begunstigde182.

Indien de geldigheidsduur van het krediet of de vervaldatum voor de aanbieding van de

documenten nog niet is verstreken, heeft de begunstigde in tussentijd de mogelijkheid om

toch nog kredietconforme documenten aan te bieden, uiteraard enkel wanneer dit praktisch

haalbaar is183. Wanneer de begunstigde bijvoorbeeld maar twee documenten aanbiedt, hoewel

hij er drie moet aanbieden, krijgt hij de kans om binnen de termijn het derde document nog

aan te bieden. Uiteraard kan niet alles worden geregulariseerd. Zo zal een vals document niet

meer kunnen worden gecorrigeerd.

178 M.N. BOON, ”Documentair accreditief: onder welke voorwaarden kan opname van documenten tegen betaling,… etc. worden ongedaan gemaakt?”, Bank- en Financiewezen, 1993, 459, 461, 464, 472. 179 C.M. Schmitthoff, Discrepancy of documents in letter of credit transactions, Journal of Business Law, 1987, 94 180 Equitable Trust Company of New York v Dawson Partners Ltd (1926) 27 Ll (of t). R. 49. Vgl.dehouck 367 181 Zaken geciteerd in: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 368; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 454-455; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 47. 182 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90, nr. 265; Brochure Generale bank, 32; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 403- 412. 183 Brussel 19 september 1990, Bank Fin. 1992, 269, noot C. MARTIN; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 475; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 454; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90.

43

Indien regularisatie van de documenten niet meer mogelijk is, zal de behandeling van de

aangetoonde afwijkingen afhangen van de houding van de tussenkomende bank en van het

vertrouwen dat deze heeft in haar cliënt.

Vooreerst heeft deze de mogelijkheid de documenten te weigeren omdat ze niet conform zijn.

Wanneer de begunstigde een goede klant is, zal ze dit niet graag doen. Vervolgens kan ze de

afwijkingen meedelen aan de kredietopenende bank, die een definitieve beslissing moet

nemen. Een andere mogelijk betreft het ter incasso versturen van de documenten, maar in de

praktijk zal de koper dan de aankomst van de goederen afwachten, wat tot problemen kan

leiden overeenkomstig bij het documentair krediet met uitgestelde betaling (infra)184.

Tot slot kan ze betalen onder voorbehoud. Uit de praktijk blijkt dat dit enkel zal toegepast

worden indien het om een eersterangsfirma gaat185.

De adviserende bank kan in geval van onregelmatigheden, niet zomaar het documentair

krediet realiseren zonder de toestemming van de kredietopenende bank/ opdrachtgever186.

Indien de documenten afwijkingen bevatten, mag de kredietopenende bank beslissen in

dergelijk geval de documenten voor te leggen aan de opdrachtgever187. Ze zal hiervoor

opteren indien het niet meer mogelijk is om de documenten te regulariseren.

Dit mag er niet toe leiden dat de bank zich laat manipuleren door de koper die de goederen

zou willen weigeren, bijvoorbeeld omwille van de toestand van de markt op het ogenblik van

de realisatie van het documentair krediet. Het is alleen de bank die beslist over de uiterlijke

waarde van de documenten188.

50. De honorering van een bank tegen een kredietconforme presentatie van de documenten

vloeit niet noodzakelijk voort uit een zorgvuldige uitvoering van de controleverplichting door

de bank189. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de opdrachtgever de vastgestelde

afwijkingen, meegedeeld door de bank, aanvaard190. Dit kan ook voorkomen indien de bank,

ondanks haar zorgvuldige controle zorgvuldig gedrag de valsheid van de documenten niet

184 Brochure Generale bank, 32 185 Brochure Generale bank, 33 186 Brochure Generale Bank, 31. 187 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 323. 188 Brochure Generale Bank, 31. 189 Brussel 28 juni 1984, TBH 1985, 566-567; Kh. Brussel 27 februari 1978, Bank. Fin. 1978, 269; Kh. Brussel 2 mei 1974, JT 1975, 82; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 260-261; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 250-253. 190 RS? Dehouck 260

44

heeft opgemerkt191. In deze situatie zal de bank toch recht hebben op terugbetaling omdat ze

haar taak zorgvuldig heeft uitgevoerd. De opdrachtgever zal dit dan moeten terugvorderen van

de begunstigde. Indien de bank daarentegen op onzorgvuldige wijze heeft gehandeld, dan zal

ze hier ook de gevolgen moeten van dragen en heeft ze geen recht meer op terugbetaling van

de opdrachtgever. Wanneer de opdrachtgever echter een daad van beschikking stelt m.b.t. de

documenten, zal deze de bank niet meer kunnen aansprakelijk stellen voor haar eventueel

onzorgvuldige controle192.

Hoofdstuk 3: Bankgarantie

Afdeling 1: Inleiding

§1: Begrip

51. Een andere techniek waar de abstracte verbintenis van de bankier in tot uitdrukking komt,

wordt gevonden in de bankgarantie. Deze wordt ook de autonome garantie of de garantie op

eerste verzoek genoemd193. Daar een bank echter meestal garant zal staan, door haar

kredietwaardigheid ter beschikking te stellen194, wordt van een bankgarantie gesproken195. De

bank zal zich door het verstrekken van een garantie ten opzichte van de begunstigde, de

schuldeiser, persoonlijk en autonoom verbinden in te staan voor de nakoming van de

verbintenissen van haar cliënt, de schuldenaar of de opdrachtgever196. Het verschil met het

documentair krediet is voornamelijk te vinden in het feit dat er geen documenten moeten

worden voorgelegd, maar dat de garantie (vaak) op eenzijdig verzoek kan worden afgeroepen.

Hierdoor zal de bank aan de begunstigde moeten betalen.

191 RS, Dehouck 260 192 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 261. 193 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl., 1996, 1. 194 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 444; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 79. 195 G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167. 196 J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 11; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1165; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 457; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 530; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 661.

45

Daar waar het documentair krediet voornamelijk een betalingstechniek is, vormt bankgarantie

voornamelijk een in de internationale handel gebruikte zekerheidstechniek197. Dit betekent dat

de bank enkel zal tussenkomen wanneer de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt198.

Het is dus niet omdat de partijen overeenkomen om de bankgarantie in te schakelen dat de

partijen er een beroep op zullen doen. De bankgarantie heeft tot doel om de begunstigde te

beschermen tegen de niet-uitvoering of foute uitvoering van de overeenkomst199, wat dus een

duidelijk verschil met het documentair krediet betreft, omdat dit dient tot betaling van een

product of dienst200.

Bovendien houdt dit in dat de bank een geldsom zal betalen en dus niet zelf de verbintenissen

van haar cliënt zal voldoen201. Indien de schuldenaar zich ertoe had verbonden een geldsom te

betalen aan zijn crediteur, zal de vergoeding van de bank hiermee overeenstemmen. Indien de

verbintenis van de schuldenaar echter bestaat uit het verrichten van diensten of werken, zal de

bank een vervangende geldsom betalen die twee vormen kan aannemen202. Ofwel kan de

vergoeding forfaitair zijn vastgelegd bij de verstrekking van de garantie, wat het frequentst

voorkomt. Ofwel wordt bij de verstrekking van de garantie overeengekomen om de

vergoeding overeen te laten stemmen met de werkelijk geleden schade zoals bepaald in een

onafhankelijk verslag of uitspraak203.

52. De bankgarantie wordt voornamelijk aangetroffen bij aannemingen van belangrijke en

omvangrijke (bouw)werken door privé-ondernemingen of door een staat. Verder kunnen

exporteurs dit eisen wanneer ze betalingskredieten hebben verstrekt, dus als zekerheid voor

een lening. Bovendien wordt de bankgarantie gebruikt in combinatie met het documentair

197 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME, en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 325. 198 M. DELIERNEUX, “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, 42; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 325; E.L.A. VAN EMDEN, en F.M. STRENGERS, “Bankgarantie”, Bank- en effectenbedrijf 1982, 347. 199 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 457, voetnoot 182; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 515. 200 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 457, voetnoot 182; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 515. 201 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 530. 202 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 530. 203 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 530.

46

krediet204. De importeur zal dan van de bank van de exporteur een bankgarantie eisen voor de

conforme levering van de goederen of conforme uitvoering van de werken.

Zich als partij verbinden tot het inroepen van een bankgarantie in het contract, kan grote

consequenties hebben voor de opdrachtgever. De bankgarantie kan immers, meestal, door de

begunstigde op eerste verzoek worden afgeroepen. Dit houdt in dat de bank die de garantie

heeft verstrekt, verplicht is ‘op eerste verzoek’, dus zonder bijkomende vereisten en evenmin

zonder bewijs van enige wanprestatie van de opdrachtgever, de begunstigde te betalen205

(behoudens bij fraude infra). Zelfs indien de opdrachtgever zijn verplichtingen volledig

naleeft, moet de bank betalen aan de begunstigde206. De garant kan dus, in principe, geen

verweer inroepen dat gebaseerd is op zijn verhouding met de opdrachtgever, noch

voorvloeiend uit de verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde207.

In principe beslist de begunstigde dus zelf over zijn garantierecht. Dit gaat zelfs zo ver dat het

bedrag van de afroep niet moet overeenstemmen met de geleden schade208.

Dat het om een garantie “op eerste verzoek” gaat, kan echter nooit als een wettelijk

vermoeden worden beschouwd, waardoor tegenbewijs mogelijk is209.

De bank kan vanzelfsprekend voor dit bedrag regres uitoefenen ten aanzien van de

opdrachtgever, dit wel op grond van haar eigen verhouding met de opdrachtgever210. Omwille

van deze verregaande consequenties zal de bank op haar beurt een zekerheid vragen aan de

opdrachtgever211. Ze zal het regres dan uitoefenen door de rekening van de opdrachtgever te

debiteren of de gestelde zekerheden te gelde te maken212. Dit zal worden vastgelegd in de

204 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 530. 205 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 370-371; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1165; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 461; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531. 206 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531. 207 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 491; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1165. 208 Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 99-124; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 371; H. VAN LIER, “Les garanties dites ‘à première demande’ ou abstraites”, J.T.1980, 346. 209 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 491. 210 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 532; E.L.A. VAN EMDEN, en F.M. STRENGERS, “Bankgarantie”, Bank- en effectenbedrijf 1982, 347. 211 G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1163-1183; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531. 212 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531.

47

zogenaamde ‘contra-garantie’, waarin wordt bepaald dat de garantie voor rekening en risico

van de opdrachtgever wordt gesteld (behoudens aansprakelijkheid van de bank)213.

53. Ook voor bankgarantie hebben de meeste landen geen wetgeving, maar ook hier heeft de

Internationale Kamer van Koophandel “Eenvormige Regels inzake Autonome Garanties”

uitgevaardigd. In 1991 werden ze gepubliceerd onder de titel “Règles uniformes de la CCI

relatives aux garanties sur demande” (RUGD). Deze worden echter zelden toegepast in de

praktijk, waardoor ze maar een beperkte relevantie hebben214. Dit komt onder meer omdat ze

oorspronkelijk enkel van toepassing waren op de zogenaamde documentaire garanties.

Bovendien vinden ze enkel toepassing wanneer er in de bankgarantie uitdrukkelijk wordt naar

verwezen215.

54. De algemene vergadering van de VN heeft wel het United Nations Convention on

Independent Guarantees ans Standby Letters of Credit (Uncitral-Verdrag) goedgekeurd.

Hierin wordt fraude op internationaal niveau gedefinieerd, waardoor men meer harmonisering

van de invulling van fraude wil bekomen.

Dit verdrag kunnen parijen eveneens uitdrukkelijk van toepassing verklaren op documentaire

kredieten216.

Het artikel217 vermeldt een aantal voorbeeldsituaties waarin de garant kan weigeren te betalen.

Deze geven een invulling aan de open formulering van het eerste lid.

213 E.L.A. VAN EMDEN, en F.M. STRENGERS, “Bankgarantie”, Bank- en effectenbedrijf 1982, 347. 214 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 328; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1169; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 535. 215 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 328-329; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1170, 1; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 459; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 474. 216 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 506-507. 217 “Artikel 19 van dit verdrag bepaalt dat de “bank te goeder trouw het recht heeft om betaling aan de begunstigde te weigeren wanneer het klaar en duidelijk is dat een document vervalst is of niet-authentiek is (1a), of wanneer het klaar en duidelijk is dat geen betaling is verschuldigd op basis van de vereisten in de aanvraag en de bijgevoegde documenten(1b), of ten slotte wanneer het klaar en duidelijk is dat, mede gelet op de aard en strekking van de garantie/stand-by letter of credit, het betalingsverzoek geen betaling wettigt (1c). Art. 19 (2): a) het risico dat afgedekt wordt door de garantie/stand-by letter of credit heeft zich zonder twijfel niet voorgedaan b) de achterliggende verhouding werd in rechte nietig verklaard c) de achterliggende verhouding werd zonder twijfel uitgevoerd overeenkomstig de wensen van de begunstigde d) de begunstigde heeft de uitvoering van de achterliggende verhouding opzettelijk verhinderd e) de tegengarant heeft de tegengarantie te kwader trouw uitbetaald.”

48

Het artikel vermeldt zowel de mogelijkheid van materiële (art. 19 (1(a))) als intellectuele

fraude (art. 19 (1 (c))). Waar het bepaalt dat betaling niet verschuldigd is wanneer de

garantievoorwaarden niet werden nageleefd, betreft het geen fraude, maar gaat het om een

gevolg van de werking van de garantie, namelijk het conformiteitsbeginsel218.

Deze bepaling van het verdrag stemt overeen met de voorbeelden die al duidelijk bleken uit

de rechtspraak. Ook is het in algemene termen opgesteld, waardoor de rechter nog

beoordelingsvrijheid krijgt. Hiervoor is bewust geopteerd zodat de rechter rekening kan

houden met de belangen en de commerciële werkelijkheid219. Uiteindelijk blijven de feiten

een grote doorslag geven bij het bepalen of het al dan niet om fraude gaat.

Bovendien geeft het Uncitral-verdrag aan de garant een keuzevrijheid om te betalen. Deze

wordt dus op basis van het verdrag niet verplicht te weigeren te betalen indien aan de

omschrijving van fraude, overeenkomstig het verdrag, is voldaan. Daarenboven bepaalt het

Verdrag dat hij zijn recht op terugbetaling van de opdrachtgever behoudt, indien hij heeft

betaald aan de begunstigde, ondanks manifeste fraude. Deze keuzevrijheid moet ertoe

strekken dat de banken een niet te voorzichtige houding aannemen220.

55. Ondanks het feit dat er, net zoals bij het documentair krediet, geen wetgeving hieromtrent

bestaat, wordt vastgesteld dat de belangrijkste rechtsgevolgen internationaal gelijkaardig

zijn221.

Mede hierdoor zullen partijen voor bankgarantie opteren. Andere impulsen waarvoor partijen

voor bankgarantie kiezen, worden gevonden in de zekerheidsfunctie en, in mindere mate, de

betalingsfunctie. Eerstgenoemde zorgt ervoor dat de begunstigde de zekerheid verkrijgt dat

een solvabele schuldenaar zijn verbintenis eventueel kan voldoen222. Bovendien bezorgt dit de

begunstigde een betere procespositie indien de opdrachtgever naderhand oordeelt dat de

begunstigde ten onrechte betaling heeft ontvangen. De opdrachtgever zal immers eiser

worden223. Daar de garantie vaak wordt uitgesteld tot de afroep, moeten gelden niet worden

218 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 134; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 507. 219 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 507. 220 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 507. 221 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 75. 222 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 78; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458. 223 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 77.

49

geïmmobiliseerd, waardoor de garantie ook een nuttige betalingsfunctie heeft224. Dit betekent

vooral een voordeel voor de opdrachtgever.

Uiteraard leidt ook het zelfstandig karakter tot een impuls om van de bankgarantie gebruik te

maken. Uit dit alles blijkt duidelijk dat de bankgarantie vooral voor de schuldeiser voordelig

is.

§2: Werking van de bankgarantie

56. Ook bij de bankgarantie is de basisstructuur een driepartijenverhouding, maar deze zal in

de praktijk vaak worden uitgebreid tot vier partijen225. Bovendien zijn ook hier de

verhoudingen tussen de partijen steeds onafhankelijk van elkaar226.

De partijen zullen eerst onderling een overeenkomst sluiten, waarin ze zijn overeengekomen

om gebruik te maken van een bankgarantie, zodat er een zekerheid wordt gesteld voor een

goede uitvoering van hun overeenkomst227. Stel dat A en B de onderlinge partijen zijn die

geopteerd hebben om gebruik te maken van een bankgarantie. B heeft verplichtingen ten

aanzien van A, zoals het uitvoeren van een aannemingsovereenkomst of het betalen van een

geldsom. Het zal dus meestal partij A zijn die zal aandringen om gebruik te maken van een

bankgarantie. B, de opdrachtgever van de bankgarantie of soms ook de eerste verplichte

genoemd228, zal met C, de garant die meestal een bank zal zijn229, een garantieovereenkomst

sluiten. In deze verhouding zal de garantiebrief de eventuele formele vereisten bepalen

waaraan de afroep moet voldoen. De verschillende varianten die hier mogelijk zijn, worden

verder besproken (infra). Hierdoor verbindt de garant zich voor de verbintenissen die B, haar

224 Kh. Brussel 11 maart 1981, BRH 1981, 361-370; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 78; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 370; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 515; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 471. 225 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 368; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 458; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 226 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 227 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 77; J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 228 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 368. 229 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 77.

50

cliënt, heeft ten opzichte van A230. Deze laatste, de begunstigde, verkrijgt daardoor de

zekerheid dat de verplichtingen ten aanzien van hem zullen worden uitgevoerd. Indien B

immers zijn verbintenissen niet nakomt, dan heeft C zich verbonden deze uit te voeren,

eventueel door middel van een equivalent. De verplichtingen van de garant worden echter

beperkt tot hetgeen wat de bankwaarborg stelt, m.a.w. tot de inhoud van de garantiebrief die

de garant aan de begunstigde heeft toegezonden231. De begunstigde is dus de verkoper of de

meester van het werk, terwijl de opdrachtgever de verkoper of de aannemer is232.

Zoals reeds vermeld en analoog aan het documentair krediet, wordt ook hier in de praktijk

omwille van het internationaal karakter vaak, op vraag van de bank van de opdrachtgever, een

vierde partij ingelast. Het gaat dan om een lokale bank in het land van de begunstigde die de

hoofdgarant of de garant in eerste rang wordt genoemd233. Deze verbindt zich dan ook

persoonlijk ten aanzien van de begunstigde. Daar de bank in het land van de opdrachtgever

zich voor het gehele risico ten aanzien van de hoofdgarant zal moeten verbinden, en de

garantie dus wordt gedekt door een zogenaamde ‘tegengarantie’, wordt de bank in het land

van de opdrachtgever de tegengarant genoemd234.

Schematisch kan dit als volgt worden voorgesteld:

(begunstigde) A 1 B (opdrachtgever)

4 2

(hoofdgarant) D 3 C (tegengarant)

230J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 231 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 232 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 368. 233 J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 327; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 540-541. 234 J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 327; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 540-541.

51

§3: De verschillende rechtsverhoudingen

57. Om het autonoom karakter duidelijk te kunnen duiden worden eerst de verschillende

rechtsverhoudingen kort besproken. De benamingen hiervan komen overeen met het

documentair krediet.

1. De verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde

58. In de verhouding tussen de opdrachtgever en de begunstigde wordt overeengekomen om

gebruik te maken van een bankgarantie, zodat hun contract zeker wordt gesteld235. Deze

verhouding wordt ook de valutaverhouding, basisovereenkomst of het commercieel contract

genoemd. Het kan hier bijvoorbeeld om een koop, dienstprestatie of combinatie van beide

gaan tussen een importeur of exporteur236.

Deze verhouding is vreemd aan de garanderende bank en aan de tegengarant237. Dit houdt in

dat zij zich niet op excepties uit deze verhouding kunnen beroepen, zelfs niet, zoals verder zal

blijken, wanneer de opdrachtgever geen schuld heeft aan een contractuele wanprestatie.

Indien de voorwaarden van de afroep zijn vervuld, moet de garantie uitwerking hebben,

waardoor betwistingen tussen deze partijen onderling moeten worden opgelost. Dit vloeit ook

voort uit het, voor de bankgarantie typerende, beginsel “pay first, discuss later”238.

2. De verhouding tussen de opdrachtgever en de garant

59. De verhouding tussen de garanderende bank en de opdrachtgever, de dekkingsverhouding,

ontstaat omdat de opdrachtgever zich heeft verbonden in de valutaverhouding een garantie te

openen bij zijn bank. De garant betaalt dan in eigen naam aan de begunstigde, maar voor

rekening van de opdrachtgever, daar deze het bedrag, en een commissie, zal moeten 235 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 78. 236 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 369. 237 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 327. 238 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007,78; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 328; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 461.

52

terugbetalen239. De garanderende bank heeft een aantal verplichtingen ten aanzien van haar

cliënt. Het gaat om een zorgvuldigheidsplicht bij de uitgifte, zoals het wijzen op het autonoom

karakter, de eventuele gevaren van de garantietekst en de verwittiging van de opdrachtgever

bij de afroep van de garantie240.

3. De verhouding tussen de garant en de begunstigde

60. De verhouding tussen de garant en de begunstigde wordt de garantieverhouding genoemd.

De garant heeft zich dus ten aanzien van de begunstigde verbonden in te staan voor de

nakoming van de verbintenissen van de opdrachtgever, wanneer deze ze zelf niet nakomt. De

garant verbindt zich door middel van de (precieze bewoordingen van de) garantietekst. Daar

de afroep enkel hier mag worden op gebaseerd241, kan dit tot specifieke problemen leiden, die

bij het onderdeel ‘garantieformalisme’ ter sprake komen (infra ). Volgens de klassieke

opvatting gaat de garant een eenzijdige verbintenis aan ten opzichte van de begunstigde. Dit

wordt echter betwist door sommige auteurs (infra ).

Het belangrijkste kenmerk van deze verhouding is het autonoom karakter ten aanzien van

zowel de valutaverhouding als de dekkingsverhouding. De precieze betekenis en gevolgen

hiervan worden echter afzonderlijk besproken.

Er wordt aangenomen dat de afroep door de begunstigde schriftelijk moet gebeuren, ook bij

garanties afroepbaar op eerste verzoek. De hoofdgarant zal de afroep honoreren, wat betekent

dat hij op eerste verzoek zal betalen242.

Vroeger bestond betwisting over de vraag of de begunstigde, in geval van onregelmatige

afroep deze nog kon regulariseren wanneer de vervaltermijn nog niet was verstreken243. Nu

wordt aangenomen dat de begunstigde, net zoals bij het documentair krediet, de mogelijkheid

bezit om een oregelmatige afroep – dit is een afroep die niet aan de vormvereisten voldoet – te

239 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 462. 240 J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 14; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 462-463; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 538-540. 241 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 79. 242 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 541. 243 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 541.

53

verbeteren244. De garant heeft dienaangaande, op basis van de goede trouw245, zelfs een

informatieverplichting, wat inhoudt dat hij de niet voldane voorwaarden moet melden aan de

begunstigde246. Na het verstrijken van de vervaltermijn kan uiteraard de in beginsel tijdige,

maar onregelmatige afroep niet meer worden geregulariseerd247.

Indien gebruik wordt gemaakt van een hoofdgarant zal deze zich autonoom verbinden ten

aanzien van de begunstigde. Anders dan bij het documentair krediet, bezit de begunstigde

geen vordering tegen de tegengarant. Hij kan de garantie enkel afroepen bij de bank die ze

hem heeft verstrekt, namelijk de hoofdgarant248.

4. De verhouding tussen de garant en de tegengarant

61. De verhouding tussen garant en tegengarant wordt ook omschreven als de

‘dekkingsverhouding tegengarant’249. Zoals hierboven reeds gezegd, is de tegengarant de

bank in het land van de opdrachtgever en wordt de bank in het land van de begunstigde de

hoofdgarant. Deze zal zich enkel persoonlijk verbinden wanneer de tegengarant zijn

verbintenissen voor het volledige risico dekt. De hoofdgarant zal zich, indien zij de garantie

aan de begunstigde heeft voldaan, tot de tegengarant wenden voor terugbetaling.

In deze verhouding kunnen zich problemen voordoen bij een onrechtmatige afroep.

De opdrachtgever zal, indien hij een onrechtmatige afroep vreest, meestal een betaalverbod

vragen in eigen land, zonder tussenkomst van de hoofdgarant, waardoor dit niet toekomt aan

de hoofdgarant. Zelfs wanneer hij wel wordt betrokken in de procedure, ontstaan er

problemen, bijvoorbeeld betreffende de uitvoerbaarheid250. Bovendien kan de garantie

bepalen dat de hoofdgarant zelfs moet betalen bij een door de rechter opgelegd

244 Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 487, noot W. DERIJCKE; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 85; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 321. 245 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 493. 246 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 85. 247 Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 269-273, noot C. LEWALLE; Luik 14 september 1999, RNB 2000, 734, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. 248 G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463. 249 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 1. 250 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 541-543.

54

betaalverbod251. De tegengarant moet de tegengarantie niet honoreren indien de hoofdgarant

kennis heeft van of medeplichtig is aan een kennelijk onrechtmatige afroep252.

Afdeling 2: Autonoom karakter

§1: Begrip autonoom karakter en gevolgen

62. De verbintenis van de bankier ten aanzien van de begunstigde, de garantieverhouding, is

net zoals bij het documentair krediet, zelfstandig, onafhankelijk of autonoom253. Dit betekent

dat de garant zich autonoom en persoonlijk verbindt en dus niet accessoir, wat een

verschilpunt met de borgstelling oplevert254. Het autonoom karakter wordt uitdrukkelijk

verwoord in art. 2 RUGD.

63. De autonome verbintenis leidt ertoe dat de garant zijn eigen schuld moet voldoen,

waardoor hij dus niet kan worden gesubrogeerd in de rechten van de opdrachtgever ten

aanzien van de begunstigde255. Indien dit wel het geval zou zijn, zou de garant zich kunnen

beroepen op dezelfde excepties als de opdrachtgever, waardoor het immers geen zelfstandige

verbintenis meer zou betreffen.

251 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 541-543. 252 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 541-543. 253 Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 269-273, noot C. LEWALLE; Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 490, noot W. DERIJCKE; W. DERIJCKE, “Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek”, (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492-493; J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 327; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531; 254 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 77; J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531. 255 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 77; M. DELIERNEUX, “Les garanties bancaires à première demande, entre autonomie juridique et interdépendence économique”, in X. (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 609-617; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167; K. VLIEGEN, “Autonome garanties”, in X. (ed.), Borgtocht en garantie – Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (186), nrs. 244-247; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666.

55

Aangezien het om een eigen schuld gaat, kan de garant zich ook tot meer, of minder,

verbinden ten aanzien van de begunstigde dan haar opdrachtgever. Dit wordt omschreven als

het formalisme van de garantieverbintenis256 (infra).

Bovendien leidt het autonoom karakter ertoe dat de garant dadelijk kan worden aangesproken

en de begunstigde zich dus niet eerst tot de opdrachtgever moet wenden257.

De belangrijkste consequentie van het zelfstandig karakter is echter dat de garant geen

excepties, met uitzondering van de nietigheid van de basisovereenkomst en de manifest

frauduleuze afroep (infra), kan putten uit de valutaverhouding en de dekkingsverhouding258.

Bij excepties uit de valutaverhouding die niet kunnen worden tegengeworpen, gaat het, onder

voorbehoud van wat volgt, onder meer om de ongeldigheid van het commercieel contract259

door een wilsgebrek, de niet-uitvoering van het commercieel contract en de wijziging of de

uitdoving van het commercieel contract260.

64. Volgens het Hof van Beroep te Brussel volgt uit de zelfstandigheid zelfs dat voor het eerst

in hoger beroep geen nieuwe vordering meer kan worden ingesteld die betrekking heeft op de

valutaverhouding, indien deze in de dagvaarding niet werd vermeld en in eerste aanleg slechts

incidenteel ter sprake kwam261. Deze visie is een gewone gevolgtrekking van het concept

zelfstandigheid, daar de valutaverhouding zelfstandig en dus vreemd is aan de

garantieverhouding. Deze mag dan ook geen rol spelen bij een geding tussen de partijen van

een andere verhouding262.

256 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 77; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 371. 257 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 531. 258 Cass. 13 juni 1985, Pas. 1985, I., 1300; Kh. Brussel 11 maart 1981, TBH 1981, I, 366; Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 99; Kh. Brussel 21 november 1997, TBH 1998, 850, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 371; F. DIERICK, “Juridische kanttekeningen bij enkele nieuwe financierings- en zekerheidstechnieken”, Bank- en Financiewezen 1987, 150; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 168-169; J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, 70-71; J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 12; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 460; H. VAN LIER, “Les garanties dites ‘à première demande’ ou abstraites”, J.T. 1980, 346; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 521; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666. 259 Kh. Brussel 11 maart 1981, BRH 1981, 361; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 372. 260 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 372. 261 Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 490, noot W. DERIJCKE. 262 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492.

56

65. De zelfstandigheid van de garantieverbintenis geldt opnieuw ten aanzien van zowel de

valutaverhouding263 als ten aanzien van de dekkingsverhouding, en indien er met een

tegengarant wordt gewerkt, ook ten opzichte van de verhouding tussen de opdrachtgever en

deze tegengarant264.

Anders geformuleerd kan worden gesteld dat de valutaverhouding ook zelfstandig is

tegenover de dekkingsverhouding265, wat ertoe leidt dat de garant zich niet kan beroepen op

excepties uit deze verhouding om aan de betaling ten aanzien van de begunstigde te

ontkomen. De garant zal op eerste verzoek van de begunstigde de verplichtingen van de

opdrachtgever moeten nakomen. Het gaat hier dus om een absolute betalingsverbintenis266.

De garant gaat dus een resultaatsverbintenis aan. Op basis van zijn verhouding met de

opdrachtgever kan de garant wel regres uitoefenen op de opdrachtgever267.

In de praktijk zal echter veelal in de garantie worden verwezen naar het onderliggend

contract, dit om vergissingen te vermijden. Hiermee wordt dan ook geen band geschapen

tussen beide verhoudingen268. Zo zal de garant ook moeten betalen wanneer de rekening van

de opdrachtgever een ontoereikend creditsaldo vertoont269. De garant kan dit dus niet

opwerpen als exceptie aan de begunstigde om niet te moeten betalen.

263 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 533; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666. 264 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, (noot onder Brussel 3 november 1999), AJT 2000-01, 321; H.J. PABBRUWE, Bankgarantie/Borgtocht, Kluwer, Deventer, 1988, 6; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 533; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666. 265 Brussel 3 april 1987, TBBR 1989, 475; Brussel 26 juni 1982, TBH 1994, 51; Kh. Charleroi 8 september 1992, JLMB 1993, 892; J.F. ROMAIN, “Principes d’interprétation et de qualification des garanties indépendantes à première demande”, TBBR 1989, 429; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 2. 266 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 2. 267 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 2; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 471. 268 N. HORN en E. WYMEERSCH, “Bank guarantees, standby letters of credit and performance bonds in international trade”, in: N. HORN, (ed.), The law of international trade finance, Kluwer Law&Taxation, 1989, 475; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 534. 269 Cass. 13 juni 1985, Pas. 1985, I., 1300; Kh. Brussel 11 maart 1981, TBH 1981, I, 366; Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 99; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 460; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 534.

57

1. Garantieformalisme

66. Vergelijkbaar met de controle van de documenten bij het documentair krediet, is het

garantieformalisme bij bankgarantie.

Het garantieformalisme is de “feitelijke weerslag en de materiële uitdrukking van de abstracte

regel van het autonoom karakter van de garantieverbintenis”270. Het kan m.a.w. worden

beschouwd als een consequentie van het autonoom karakter271. Dit volgt uit de twee luiken

die het omvat.

67. Vooreerst houdt het in dat verbintenis van de garant uitsluitend wordt bepaald door de

bewoordingen en de inhoud van de garantiebrief272. De andere verhoudingen staan hier

volledig los van. Dit luik wordt ook omschreven als het ‘letterlijk karakter’ van de

garantiebrief273. In de rechtspraak wordt dit vaak erkend en benadrukt274. Het kenmerk dat de

garantieverbintenis “enkel en alleen” door de inhoud van de garantiebrief wordt bepaald,

270 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 321. 271 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 84. 272 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 84; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 321; W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 491-492. 273 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 84; D. DE MAREZ, “Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een “extend of pay”-verzoek”, DAOR 2000, 308; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322; C. MARTIN en M. DELIERNEUX “Les garanties bancaires autonomes”, in: RPDB, Complément VII, 1991, 565 en 588; Y. POULLET, “Les garanties autonomes: les exceptions au devoir de paiement”, in Cahiers AEDBF (ed.), Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 129-130; W. DERIJCKE, “Sûretés: entre crédit et discrédit”, Ann. Dr. Louvain 1999, 131; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167; F. T’Kint, “Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 1997, 407. 274 Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 487, noot W. DERIJCKE; Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 269-273, noot C. LEWALLE; Luik 24 september 1999, TBH 2000, 734-735, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX; Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999, 723-726, noot S. BUYLE en M. DELIERNEUX; Kh. Brussel 5 februari 1996, RW 1996-1997, 1263-1264; Brussel 7 juni 1995, RW 1995-1996, 1239-1241; Kh. Antwerpen 8 december 1993, RW 1993-1994, 1275-1276; Kh. Brussel 15 december 1992, TBH 1992, 1055-1057, noot J. BUYLE en X. THUNIS; Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 51-57, noot P. LEFEBVRE; Kh. Brussel 10 januari 1992, TBH 1993, 1052-1055, noot J. BUYLE en X. THUNIS; Kh. Brussel 21 november 1979, BRH 1980, I, 140-146, noot X..

58

komt ook tot uitdrukking in de rechtspraak275. Hieruit blijkt nogmaals het belang van het goed

afwegen van de bewoordingen van een garantietekst276.

Bovendien wijst dit luik ook op de eigen, zelfstandige verbintenis die de garant aangaat. Het

is dan ook mede dit kenmerk van de bankgarantie dat ervoor zorgt dat, bij de beoordeling van

de afroep, de valutaverhouding en de dekkingsverhouding niet in acht mogen worden

genomen en de garant zich dus niet op excepties uit deze verhoudingen kan beroepen277.

Het autonoom karakter laat uiteraard de eigen rechten en excepties van de garant in zijn

verhouding tot de begunstigde onaangetast278.

68. Ten tweede houdt dit in dat bij de afroep de garant het verzoek van de begunstigde louter

formeel moet toetsen aan de bepalingen van de garantiebrief. Er mag geen rekening worden

gehouden met eventuele andere documenten of met de werkelijkheid279. Dit tweede luik wordt

ook omschreven als de ‘formele controle’280. Het stemt overeen met het prima facie

onderzoek van de documenten bij het documentair krediet (supra). De controle moet uit

zogenaamd “strikt formalistisch oogpunt” gebeuren281. De regel dat de gemeenschappelijke

bedoeling van de partijen moet worden achterhaald (art. 1156 B.W.), geldt niet bij

bankgarantie282.

275 Brussel 26 april 2002, NJW 2003, 278, noot R. STEENNOT; Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 319-320, noot D. De Marez; Kh. Brussel 21 november 1997, TBH 1998, 850-858, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNIEUX; Kh. Turnhout 30 oktober 1995, RW 1996-1997, 328-329; Kh. Antwerpen 9 februari 1994 (kort geding), RW 1993-1994, 1276-1277. 276 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 84; Y. POULLET, “Garantie bancaire à première demande – De l’abstrait au concret”, (noot onder Kh. Doornik 27 mei 1987 (kort geding)), RRD 1987, 391-394. 277 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 321-322. 278 D. DE MAREZ, “Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een “extend of pay”-verzoek”, DAOR 2000, nrs. 39-44. 279 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492. 280 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 84. 281 Brussel 25 februari 1982, BRH 1982, I, 349-353, noot X; Kh. Brussel 16 juni 1989, TBH 1990, 1076-1078, noot X; Brussel 28 maart 1991, TBH 1992, 996-998, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS; Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 51-57, noot P. LEFEBVRE; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 321; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 84. 282 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492.

59

Bij de afroep moet de garant zich dus strikt houden aan de bewoordingen van zijn verbintenis

omschreven in de garantiebrief283. Volgens sommigen is dit geen eigen kenmerk van de

garantieverbintenis, omdat ook de inhoud van contracten in principe enkel door het geschrift

wordt bepaald284. Ook in de rechtspraak werd deze stelling al onderschreven285.

De garant moet enkel en alleen nagaan of de afroep door de begunstigde formeel

overeenstemt met de mogelijke afroepsituaties omschreven in de garantiebrief286. De

rechtspraak past deze regel dan ook strikt toe287. Een illustrerend voorbeeld wordt gevonden

in een zaak waarin de garantietekst handelde over een contract van 14 september 1995. De

begunstigde had het bij de afroep over een contract van 13 september 1995, waardoor de

garant de afroep niet kon honoreren288. Het gaat hier dus om de ‘strict compliance rule’,

vergelijkbaar met die bij het documentair krediet289. De formele controle is voldoende maar

uiteraard wel noodzakelijk vooraleer de garant zijn verbintenis uitvoert290.

Evenwel moet of, omwille van de autonomie, eerder zelfs mag, de garant niet controleren of

de afroep rechtmatig is, of de, eventueel vereiste, documenten echt zijn, enz291.

De garant mag bovendien eventuele aanwijzingen van de opdrachtgever niet gebruiken als

reden om de uitbetaling van de garantie te verhinderen292. Zo kwam in de rechtspraak een

zaak voor waarbij de garant had geweigerd de afroep te honoreren omwille van een instructie

283 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322. 284 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322, voetnoot 11. 285 Kh. Brussel 10 januari 1992, TBH 1993, 1054, noot J. BUYLE en X. THUNIS. 286 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 484; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322. 287 Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 319-320, noot D. DE MAREZ; Kh. Brussel 16 juni 1989, TBH 1990, 1078, noot X “De rb wijst erop dat de bankgarantie voldoet aan een econ noodzaak waarbij onafhankelijk van de einduitslag van een betwisting een bepaalde bedrag (deposito) toekomt aan de begusntigde der garantie; dat van daaruit duidelijk is dat de bank het stricte formalisme moest naleven omtrent de voorwaarden binnen dewelke zij mag uitkeren” ; Brussel 7 juni 1995, RW 1995-1996, 1240 (“dat de bank kan volstaan met een formele verificatie van de regelmatigheid van de afroep op grond van de voorwaarden vastgesteld in de garantiebrief”); Brussel 3 april 1987, TBBR 1989, 475-478, noot J. ROMAIN. 288 Geciteerd in: D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322, voetnoot 12. 289 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322. 290 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 323. 291 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 323. 292 Kh. Namen 12 september 1994, JLMB 1995, 801-815, noot X. FOSSOUL; Luik 15 september 1995, Rev. Prat. Soc. 1995, 416-439, noot C. BERTSCH; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 323.

60

van de opdrachtgever. De schadevergoeding die de garant hiervoor diende te betalen kon hij

echter, ondanks de instructie, niet verhalen op de opdrachtgever293. “

De controleverplichting van de garant houdt onder meer wel in dat deze nagaat of het verzoek

tijdig werd gedaan, of het door de bevoegde persoon werd aangevraagd, enz294.

Uit hetgeen voorafgaat is het logisch dat de garant geen nieuwe elementen mag vereisen bij de

controle. Nochtans gebeurt dit in de praktijk, daar de garant wil tegemoetkomen aan de

wensen van de opdrachtgever, die meestal een belangrijke klant is van de garant295 en

ondertussen eventueel financiële moeilijkheden heeft. Daarom zal de garant soms een

inhoudelijke controle van de verklaring uitvoeren in plaats van een louter formele. Hierdoor

zal de begunstigde wel de juistheid van zijn verklaring moeten kunnen aantonen, wat

onrechtmatig is indien dit niet in de garantiebrief is bedongen296.

Zo wordt het eisen van een gedetailleerde beschrijving van de wanprestatie van de

opdrachtgever als onrechtmatig beschouwd wanneer in de garantiebrief enkel een algemene

omschrijving werd geëist 297.

Een ander voorbeeld uit de rechtspraak betreft de situatie van een garantie op eerste

gemotiveerd verzoek, waar de garant een bijkomende vermelding vereiste die niet in de

garantietekst was opgelegd, in casu “in het kader van de leveringen voor de werf in

Dendermonde”298. In dezelfde zaak had de garant eerder beslist dat “het niet meedelen van

bepaalde gegevens met betrekking tot de niet invorderbaarheid van het saldo van de factuur”,

ertoe leidde dat hij de garantie niet kon uitbetalen299.

293 Luik 15 september 1995, Rev. Prat. Soc. 1995, 416-439, noot C. BERTSCH. 294 Kh. Brussel 7 november 1988 (kort geding), TBH 1990, 88-89, noot M. REGOUT –MASSON.; Brussel 5 april 1990, TBH 1992, 82-84, noot X; Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 484-491, noot W. DERIJCKE; POULLET, Y., “Les garanties autonomes: les exceptions au devoir de paiement”, in Cahiers AEDBF (ed.), Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 132; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 84, voetnoot 41. 295 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 323 en 325. 296 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 297 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 298 Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 320, noot D. DE MAREZ. 299 Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 320, noot D. DE MAREZ.

61

De garantiebrief zal steeds een (korte) verwijzing bevatten naar (een deel van) het

commercieel contract, aangezien hiervoor de zekerheid is gesteld300. Dit tast geenszins het

autonoom karakter aan van de garantieverbintenis en dus evenmin van het strikte

garantieformalisme301.

Uit de leer van het garantieformalisme volgt dat de begunstigde niet moet kunnen aantonen

dat de afroep betrekking heeft op het risico dat door de bankgarantie wordt gedekt, met name

het onderliggend contract, hoewel een rechtmatige afroep moet kaderen binnen de grenzen

van de verwijzing naar de onderliggende verhouding in de garantiebrief302.

Niet alle auteurs zijn het hier echter mee eens. Zo wordt ook het standpunt verdedigd dat de

begunstigde moet kunnen aantonen dat de afroep zich situeert binnen het kader van het

commercieel contract, ook indien dit niet in de garantiebrief is opgenomen303. Verdere details

mag de garant niet vragen.

Deze stelling wordt bekritiseerd daar het niet strookt met het autonoom karakter en dus ook

niet met het garantieformalisme. Het zou er immers toe leiden dat de garant het commercieel

contract de facto zou moeten beoordelen304. Bovendien zou dit recht sterk moeten worden

beperkt tot de gevallen waar er sprake is van manifest rechtsmisbruik, omdat de garant dan

immers verplicht is om de garantieverbintenis niet te honoreren305.

Hieruit volgt dus dat, volgens sommige auteurs, een tempering van het garantieformalisme

mogelijk is, in die zin dat de garant aan de begunstigde mag vragen of de afroep kadert binnen

de onderliggende rechtsverhouding. Vragen naar andere gegevens blijven uitgesloten.

300 J. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, Bern, Editions Staempfli & Cie, 1986, 51; A. PRÛM, Les garanties à première demande, Parijs, Litec, 1994, 48; R. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade, The Hague, Kluwer Law International, 1996, 79; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326 301 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326. 302 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326. 303 R. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade, The Hague, Kluwer Law International, 1996, 226; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326. 304 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326. 305 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 326.

62

Garantieformalisme in het kader van de verschillende soorten bankgaranties

69. Er bestaan verschillende vormen van bankgaranties. Het onderscheid naar doel wordt

buiten beschouwing gelaten. Belangrijker vormt het onderscheid naar de voorwaarden

waaronder de begunstigde de garantie kan afroepen. Dit onderscheid kan immers invloed

hebben op de vaststelling van eventueel misbruik (infra), en speelt evenzeer een rol bij de

toepassing van het garantieformalisme.

70. De formele controle die het garantieformalisme oplegt, geldt voor alle soorten

bankgaranties306.

Vooreerst zijn de garanties in principe op eerste (eenvoudig) verzoek afroepbaar. Dit betekent

dat de begunstigde de garantie kan afroepen, en dus betaling van de garant kan bekomen,

zonder enige wanprestatie van de opdrachtgever of vermelding van redenen307. Uiteraard

moeten evenmin documenten worden voorgelegd. Een louter betalingsverzoek van de

begunstigde is voldoende. Bovendien moet dit in principe niet voldoen aan een bepaalde

formulering, deze moet enkel duidelijk en ondubbelzinnig zijn308. Indien hier niet aan is

voldaan, kan de garant de betaling weigeren309.

Deze garanties, die worden beschouwd als de autonome garantie in de strikte zin van het

woord, worden ook wel omschreven als de garanties op schriftelijk verzoek afroepbaar, daar

een schriftelijk verzoek moet worden gericht tot de garant310. De rechtsleer is het oneens of

een mondelinge afroep mogelijk is311. Deze discussie is echter theoretisch omdat in de

306 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322-323. 307 C. MARTIN en M. DELIERNEUX, “Les garanties bancaires autonomes”, RPDB VII, 1991, nrs. 95-97; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 325; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 323-324; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 77, nr. 7; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1166; E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 169. 308 A. PRÛM, Les garanties à première demande, Parijs, Litec, 1994, 174; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 309 O.a. Brussel 28 maart 1991, TBH 1992, 996-998, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS ; Brussel 17 november 1988, TBH 1990, 91-94, noot X; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 310 G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 325, nr. 15. 311 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325, voetnoot 35 en de aldaar vermelde verwijzingen.

63

praktijk meestal een schriftelijke afroep wordt geëist312. Bovendien wordt in art. 20 RUGD

bepaald dat een schriftelijke afroep noodzakelijk is313.

71. Een tweede vorm zijn de garanties die kunnen worden afgeroepen op eerste schriftelijk

verzoek of op eerste gemotiveerd verzoek314. Hier moet de begunstigde, zoals bepaald in de

garantietekst, verklaren dat de opdrachtgever een wanprestatie heeft begaan315. Ook de

Engelse term “statement of default” wordt gebruikt316. Verdere details moeten niet worden

gegeven.

Bij een variant die vaak als een tweede vorm wordt beschouwd en in de praktijk ook meer

wordt aangetroffen, moet de begunstigde in zijn schriftelijke verklaring aantonen welke

verbintenissen de opdrachtgever heeft nagelaten te verrichten. Verdere verantwoording wordt

ook hier niet noodzakelijk geacht. Deze variant vereist dus dat de begunstigde de klachten

omschrijft en zodoende zijn afroep motiveert317, in tegenstelling tot de vorige variant waar

enkel een bevestiging van de feitelijke wanprestatie moet worden gemeld318. De garantiebrief

vermeldt dus best wat er precies van de begunstigde bij de afroep wordt verlangd319.

312 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 313 G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1179. 314G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT, (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 325; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324-325; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 77. 315 C. MARTIN en M. DELIERNEUX , RPDB, Compl. VII, v° Les garanties bancaires autonomes, 581, nrs. 95-97; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324-325; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 89; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1166. 316 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 317 Kh. Luik 7 april 1995 (kort geding), TBH 1996, 1063-1068, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS; Kh. Brussel 15 april 1991 (kort geding), JLMB 1991, 966-969, noot J.P. BUYLE; A. PRÛM, Les garanties à première demande, Parijs, Litec, 1994, 188-190; A. PRÛM, Les garanties à première demande, Parijs, Litec, 1994, 188-190; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 89, nr. 46; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1166. 318 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324 319 C. MARTIN en M. DELIERNEUX, RPDB, Compl. VII, v° Les garanties bancaires autonomes, 581, nr. 97; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324.

64

Benadrukt moet worden dat het bij beide varianten slechts om een affirmatie van feiten

gaat320. De begunstigde moet immers de juistheid hiervan niet bewijzen en de garant mag dit

niet verifiëren321. Dit wordt voornamelijk op Franse rechtspraak gesteund322. Uiteraard moet

de verklaring voor de afroep wel in overeenstemming zijn met de formulering van de

garantiebrief. Er wordt echter niet vereist dat dit volledig identiek moet zijn, tenzij anders

bedongen in de garantiebrief323.

Daar het om een louter formele controle gaat, doet de vereiste verklaring vanwege de

begunstigde geen afbreuk aan de autonomie van de garantie324. In de rechtspraak werd reeds

eens anders geoordeeld, doordat de rechter een onderscheid maakte tussen het abstract en

zelfstandig karakter van de garantieverbintenis. Hij oordeelde dat het abstract karakter

hierdoor verdwijnt, maar niet het zelfstandig karakter325.

72. Een derde vorm zijn de gedocumenteerde326 of de documentaire garanties327. De

begunstigde zal hier de in de garantiebrief bepaalde stukken moeten overhandigen aan de

garant. Het gaat dan om andere documenten dan de loutere verklaring van de begunstigde en

de afroep van de garantie328. Het garantieformalisme en bijgevolg de louter formele controle

zijn op dezelfde manier van toepassing op documentaire bankgaranties, waarbij het uiteraard

een grotere rol zal spelen329.

320 C. MARTIN en M. DELIERNEUX, RPDB, Compl. VII, v° Les garanties bancaires autonomes, 581, nr. 97; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 321 Kh. Brussel 21 november 1997, TBH 1998, 850-858, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324-325 322 Kh. Parijs 3 oktober 1989, Dalloz 1990, Sommaires commentés, 202, noot M. VASSEUR. 323 Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 319-320, noot D. DE MAREZ; Bijv. G. ANDREW en R. MILLET, Law of guarantees, Londen, Longman, 1992, 405-406; R. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade, The Hague, Kluwer Law International, 1996, 227-228 + veranderen naar versie 2004; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 324 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 325 Kh. Brussel 15 april 1991 (kort geding), JLMB 1991, 966-969, noot J.P. BUYLE. 326 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 77. 327 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 535; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 324. 328 C. MARTIN en M. DELIERNEUX , RPDB, Compl. VII, Les garanties bancaires autonomes, 581, nrs. 95-97; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1166. 329 Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 269-273, noot C. LEWALLE; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 322-323; W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492; F. T’Kint, “Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 1997, 422-423.

65

Er kunnen stukken worden vereist die uitgaan van een derde. Deze moeten de werkelijkheid

van de feiten bewijzen, zoals een expertiserapport. Bij deze vorm van documentaire

bankgaranties blijft de autonomie van de garantieverbintenis onaangetast330.

Eveneens kan de aflevering van een rechterlijke of arbitrale uitspraak worden gevraagd331. Dit

moet ervoor zorgen dat de garant een formele bevestiging van de feiten verkrijgt, maar

tegelijk ook de opdrachtgever (deels) juridisch verantwoordelijk stelt332. Deze vorm wordt het

minst gebruikt in de praktijk omdat de begunstigde meestal geen formaliteiten wenst en ook

omdat de bank wil vermijden om in onderlinge betwistingen te moeten tussenkomen333.

Bovendien wordt het autonoom karakter hier aangetast doordat de begunstigde tegen de

opdrachtgever moet procederen met betrekking tot de valutaverhouding vooraleer hij de

garantie kan afroepen334. Volgens Borms dient dit echter genuanceerd te worden. Hoewel de

begunstigde de garantie niet op eerste verzoek kan afroepen, zal de garant zich niet op de

excepties uit de valutaverhouding kunnen beroepen. Volgens deze auteur wordt het autonoom

karakter hierdoor sterker omdat een nietig commercieel contract of een frauduleuze afroep

zich in deze situatie minder snel zal voordoen335. De valutaverhouding werd immers reeds

getoetst, door de rechter of arbiter, op het moment van het proces336, dat vooral over het

garantieformalisme zal handelen. De conformiteit van de documenten met de voorwaarden

van de garantietekst zal er worden onderzocht337.

330 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 90; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 331 Kh. Brussel 27 juli 1984, TBH 1985, 567-568; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 90; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 332 D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325. 333G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1170. 334 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 80; D. DE MAREZ, “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd) verzoek”, AJT 2000-01, 325; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1166. 335 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 90. 336 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 90. 337 F. DE LY, “Garanties en standby letters of credit”, TBH 1986, 175; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 90.

66

2. Abstract en eenzijdig

73. Volgens de klassieke leer338, tevens de meerderheidsopvatting, ontstaat de

garantieverbintenis door een eenzijdige verbintenis van de garant. Tevens heeft deze een

abstract karakter. De discussie omtrent de abstracte verbintenis in het algemeen werd in

hoofdstuk 1 besproken, maar ook de verschillende opvattingen hierover die bij de bespreking

van het autonoom karakter van het documentair krediet aan bod kwamen, gelden eveneens bij

de bepaling van het abstract karakter bij de bankgarantie. In deze afdeling wordt dit specifiek

onderzocht bij bankgarantie.

Dat het om een eenzijdige verbintenis gaat, vloeit volgens de klassieke auteurs voort uit het

onherroepelijk karakter ervan339. Bovendien opteren ze hiervoor omdat het een aantal

positieve gevolgen teweegbrengt. Doordat de garant zich heeft verbonden zodra hij de

garantiebrief heeft uitgegeven, wordt immers vermeden dat de begunstigde de garantietekst

moet aanvaarden, zodat bij een eventueel later ontstaan geschil de niet-aanvaarding kan

worden opgeworpen als verweer340. Daarenboven zorgt dit ervoor dat de opdrachtgever geen

wijzigingen meer kan aanbrengen aan de garantieverbintenis of deze naderhand kan

intrekken341. Het kan dan ook als een “eenzijdige mededelingsplichtige verbintenis” worden

omschreven342.

74. De kwalificatie als eenzijdige verbintenis wordt echter bekritiseerd. Omdat de begunstigde

ook een aantal verbintenissen aangaat op grond van de garantietekst, zoals het respecteren van

338 P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne” (noot onder Cass. 13 november 1969) , RCJB 1970, 328, nr. 22; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 84; P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 371; L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 579-611; H. VAN LIER, “Les garanties dites “à première demande” ou “abstraites””, JT 1980, 345; P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne” (noot onder Cass. 13 november 1969) , RCJB 1970, 328. 339C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 80; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 330. 340Brussel 15 oktober 1987, Rev. Banque 1988, 29-30, noot D. DEVOS; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 80. 341 Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, nrs. 3-5; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 80. 342D. DEVOS, noot onder 15 oktober 1987, Rev. Banque 1988, 31; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 80.

67

de vervaltermijn, eventuele formaliteiten naleven, enz., is Borms van mening dat het om een

meerzijdige verbintenis gaat343.

Bovendien zal de garantieverbintenis vaak het resultaat zijn van onderhandelingen tussen de

partijen van de driehoeksverhouding voor het uitgeven van de garantie344. Dit vereist niet dat

de begunstigde de garantie moet aanvaarden345. Zo zal de begunstigde, te meer omdat hij in

staat is een garantie ten zijnen gunste af te dwingen, een invloed hebben op de garantietekst

en zal de garant op basis van het onderliggend contract zijn risico bepalen346.

Daarenboven wordt het argument voor de eenzijdige verbintenis, namelijk het onherroepelijk

karakter van de garantie, weerlegd door op te werpen dat de onherroepelijkheid kan worden

bedongen door de partijen347. De auteur Coipel meent zelfs dat het om een gebruik, conform

art. 1135 B.W.348, gaat dat dan ook stilzwijgend is inbegrepen in de garantieverhouding349.

Mijn inziens levert uiteraard de garant de kenmerkende prestatie en heeft de begunstigde zich

aan deze voorwaarden te onderwerpen, aangezien hij ten aanzien van de garant niet echt over

een onderhandelingsmogelijkheid beschikt. De klassieke opvatting heeft hier mijn voorkeur.

75. Volgens de klassieke leer gaat het om een abstracte verbintenis omdat de

garantieverhouding losstaat van de onderliggende verhouding en er bijgevolg geen excepties

kunnen worden geput uit de valutaverhouding350. Iedere verbintenis moet een geldige en

geoorloofde oorzaak hebben (art. 1131 B.W.). Cassatie heeft, zoals in hoofdstuk 1 vermeld,

geoordeeld dat abstracte verbintenissen, in de opvatting van een verbintenis zonder oorzaak,

slechts kunnen bestaan wanneer de wetgever dit heeft toegestaan351. Over het cassatiearrest

bestaan echter verschillende interpretaties. Enerzijds werd er volgens de klassieke opvatting

343 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82. 344 Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, nr. 4; F. T’Kint en W. DERIJCKE, “La garantie indépendante à l’ombre des apparences” in X. (ed.), Hommage à Jacques Heenen, Brussel, Bruylant, 1994, nrs. 10-11; T’Kint, F., “Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 1997, 415, nr. 829; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82; W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492, voetnoot 8. 345 W. DERIJCKE, “ Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek” (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 492, voetnoot 8. 346 K. VLIEGEN, “Autonome garanties”, in X. (ed.), Borgtocht en garantie – Persoonlijke zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (186), nr. 206; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 347 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 83. 348 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 83. 349 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 83. 350 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 351 Cass. 13 november 1969, RCJB 1970, 326, noot P. VAN OMMESLAGHE; Cass. 5 november 1976, RCJB 1979, 131, noot M. VAN QUICKENBORNE

68

geconcludeerd dat abstracte verbintenissen geoorloofd zijn indien de wet zich hier niet tegen

verzet352, waardoor een abstracte garantieverbintenis ten aanzien van de valutaverhouding

mogelijk is353. Anderzijds stellen anderen dat de garantieverbintenis haar oorzaak enkel vindt

in de dekkingsverhouding en dat het bestaan van de garantie dus niet afhankelijk is van de

valutaverhouding354. Daarmee voldoet de garantieverbintenis aan art. 1131 B.W. Ze heeft

bovendien wel een abstract karakter heeft ten aanzien van de valutaverhouding. Deze

opvatting heeft als negatief gevolg dat de garant toch aan de begunstigde zal moeten betalen

in geval van een nietige valutaverhouding of frauduleuze afroep355.

76. Ook deze visie wordt bekritiseerd omdat ze als niet consequent wordt ervaren. Zo vindt

Borms dat het tegenstrijdig is om te stellen dat de garantieverhouding abstract is ten opzichte

van de valutaverhouding, maar wel haar oorzaak vindt in zowel de dekkings- als de

valutaverhouding356.

Vermits er grenzen moeten worden gesteld aan het abstract karakter (bij nietigheid van het

commercieel contract en kennelijke fraude), is de recentere rechtsleer van mening dat het

nodig is om de oorzaak van de garantieverbintenis te situeren in zowel de dekkingsverhouding

als de valutaverhouding. Om de rechtmatigheid van de afroep te beoordelen, dringt een

(marginale) toetsing aan de valutaverhouding zich dan ook op357.

Wat de onafhankelijkheid ten aanzien van de valutaverhouding betreft, meent ze echter dat dit

voortvloeit uit het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst en de noodzaak om de

rechtmatige belangen van derden te beschermen358. In deze opvatting heeft de

352 P. VAN OMMESLAGHE, “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans la doctrine moderne” (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 328-367; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 353 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 595; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 354 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 493; T. ROSSI, La garantie bancaire à première demande, Lausanne, Meta, 1990, 90. 355 Brussel 18 december 1981, Rev. Banque 1982, 118; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 493; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 356 Rb. Brussel 3 september 1993, TBH 1994, 1126, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS; L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 590-591; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 357 Kh. Leuven 18 mei 2004, TBH 2006, 106-108, noot X; Brussel 26 april 2002, NJW 2003, 278, noot R. STEENNOT; Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 484-491, noot W. DERIJCKE; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 358 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, nr. 210; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 489-; Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, 418-425; F. T’Kint en W. DERIJCKE, “La garantie indépendante à l’ombre des apparences” in X. (ed.), Hommage à Jacques Heenen, Brussel, Bruylant, 1994, nrs. 5-17; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666 ik ben niet zeker of

69

garantieverbintenis dan ook geen abstract karakter, en dit in de eerste plaats omwille van de

hierboven vermelde tegenstelling die ertoe leidt dat ze niet geabstraheerd is van haar oorzaak,

namelijk de dekkings- en valutaverhouding359. Verder zijn Poullet en Borms van mening dat

de kwalificatie als abstracte verbintenis niet nodig is aangezien de grondslag voor de

autonomie van de garantieverbintenis ten aanzien van de valutaverhouding in art. 1165 B.W.

kan worden gevonden360. Dit artikel bepaalt immers dat derden vreemd zijn aan het contract,

wat eveneens als gevolg heeft dat derden zich niet kunnen beroepen op excepties uit het

tussen de partijen gesloten contract361, waardoor dus bij bankgarantie de garant zich niet op

excepties uit de valutaverhouding, noch uit de dekkingsverhouding kan beroepen362.

Volgens Wymeersch gaat dit zover dat zelfs de nietigheid van het commercieel contract niet

kan worden tegengeworpen aan de begunstigde363 (supra). Wymeersch, en ook Dirix364,

verantwoorden deze theorie door enkel de dekkingsverhouding als oorzaak van de

verbintenissen van de garant te beschouwen365. Wymeersch aanziet de zelfstandigheid van de

garantieverbintenis immers niet als een gevolg van de werking van een

driepartijenverhouding, maar als een gevolg van het voorwerp ervan, dat enkel een resultaat

beoogt366. Ook in de rechtspraak werd, onder meer in een arrest van 1981367, de stelling

verdedigd dat de oorzaak van de garantieverbintenis in de dekkingsverhouding moet worden

gezocht.

Volgens Dirix is de overeenkomst die ontstaat tussen de bank en de begunstigde, in

tegenstelling tot de verbintenissen van de garant, geen overeenkomst die een eigen oorzaak

heeft. Het is echter ook geen overeenkomst zonder oorzaak, aangezien ze haar oorzaak

hij van de recente strekking is en of dit hieruit valt af te leiden; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 359 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 90. 360 Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, 418-425 + nr. 14; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 81. 361 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82. 362 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82. 363 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 492; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82. 364 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 167. 365 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 492; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 82. 366 E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666. 367 Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 99-124

70

“ontleent” aan de onderliggende rechtsverhouding. Volgens hem betreft het een zogenaamde

“voortbouwende overeenkomst”368.

77. Volgens de recentere rechtsleer is de garantieverbintenis dus geen verbintenis zonder

oorzaak, maar is de niet-tegenstelbaarheid van de excepties uit de andere verhoudingen een

gevolg van haar autonoom karakter dat zijn grondslag vindt in de relativiteit van

overeenkomsten.

Bovendien is de zelfstandige garantieverbintenis een gevolg van de wilsautonomie van de

partijen, van de werking van de bankgarantie en van de economische verhoudingen tussen de

partijen369. Het gaat volgens Dirix om een “voortbouwende overeenkomst” omdat de

garantieverbintenis voor een zekerheid zorgt voor de goede uitvoering van het commercieel

contract370. In die zin wordt de garantie gesteld in functie van de (goede uitvoering van de)

valutaverhouding371.

Aangezien het begrip ‘zelfstandig’ meer duidt op de eigen schuld van de garant en de term

‘onafhankelijk’ eerder het niet accessoir karakter benadrukt van de garantieverbintenis,

verkiest Borms de term autonoom, wat beide begrippen omvat372.

In aansluiting bij bovenstaande discussie wordt hieronder het begrip ‘autonome verbintenis’

gehanteerd.

§4: Temperingen aan het autonoom karakter

78. Het zelfstandig karakter wordt, net zoals bij het documentair krediet, in een aantal

situaties getemperd. Deze temperingen zijn eigenlijk beperkingen van de discretionaire

bevoegdheid van de begunstigde om de garantie af te roepen. In deze gevallen, waarin de

opdrachtgever meent dat het om een kennelijk onrechtmatige afroep gaat, kan de

opdrachtgever onder meer een betaalverbod vorderen voor de voorzitter van de rechtbank van

368 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 170. 369 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 83. 370 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, nr. 230 371 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 83. 372 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 83-84.

71

koophandel373. Meestal zal dit via kort geding zijn, waarbij ook de begunstigde moet worden

betrokken374. Volgens Borms kan dit echter ook via een eenzijdig verzoekschrift375. Volgens

Lefebvre echter kan een nog niet geuite afroep a priori niet als onrechtmatig worden

gekwalificeerd376. Meestal zal de opdrachtgever echter nog een vordering tot betaalverbod

instellen wanneer de garant, op basis van zijn zorgvuldigheidsplicht, de eerstgenoemde

verwittigt van het feit dat de begunstigde de garantie afroept.

Er wordt dan ook aangenomen dat dit enkel bij een kennelijk onrechtmatige afroep kan

worden bekomen, die ‘zonneklaar’ is of “crever les yeux”377. Dit omdat de voorzitter rekening

moet houden met zowel het autonoom karakter van de garantie als met de belangen van de

opdrachtgever378.

Deze temperingen, die kunnen leiden tot de niet-uitvoering van de garantieverbintenis, zullen

zich vooral bij garanties op eerste verzoek voordoen, omwille van de redenen vermeld bij het

garantieformalisme.

79. Indien er in de garantiebrief formele vereisten worden gesteld die niet werden voldaan,

moet de garant weigeren te betalen aan de begunstigde379. Dit is een gevolg van het

garantieformalisme380. Bovendien kan deze situatie worden beschouwd als een gevolg van de

werking en het zelfstandig karakter van de bankgarantie, maar het gaat dus zeker niet om een

uitzondering hierop. Het autonoom karakter wordt immers door de garantietekst zelf

getemperd, omdat ze een aantal voorwaarden bevat die verwijzen naar de

valutaverhouding381. Vele voorbeelden worden in de rechtspraak teruggevonden. Zo zijn de

voorwaarden van de garantie miskend indien de termijn reeds is verstreken382 of nog niet

373 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 5; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 97-98. 374 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 5; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463. 375 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 97. 376 L. LEFEBVRE, noot onder Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 59; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 5. 377 M. Vasseur, Garantie indépendante, nr. 120 (zonneklaar) + creve les yeux:Revue de droit des affaires internationales (1990) Fr. 357, Eng 421 en 437; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 378 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 6; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 463. 379 J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 72-73; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 2-3. 380 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 381 C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 89. 382 Brussel 17 november 1988, TBH 1990, 91, Kh. Brussel 10 januari 1992, TBH 1993, 1052; Kh. Brussel 15 december 1992, TBH 1993, 1055.

72

opeisbaar is. Er wordt een onderscheid gemaakt volgens de soort garantie waarom het gaat383.

Dit kwam echter aan bod bij de bespreking van het garantieformalisme (supra).

Aangezien dit vooral bij documentaire garanties, waar de documenten aan de voorwaarden

moeten voldoen, een belangrijke rol speelt384, worden hier een aantal voorbeelden daarvan

besproken. Indien de garantiebrief bepaalt dat een vereist document zowel de handtekening

van de opdrachtgever als die van de begunstigde moet bevatten, mag de garant uiteraard niet

betalen indien deze of een van deze handtekeningen ontbreekt385. Evenmin mag er worden

betaald wanneer de garantie niet werd afgeroepen binnen de bepaalde termijn, omdat de

garantie van rechtswege uitdooft op de bepaalde vervaldag386.

De voorwaarden van de garantie gelden echter ook voor de garanderende bank387. Zo mag de

garanderende bank geen schuldvergelijking toepassen tussen het verschuldigde bedrag van de

garantie en een schuldvordering van de opdrachtgever op de begunstigde388.

Een voorbeeld uit de rechtspraak waarbij evenwel geoordeeld werd dat het om geen

voorwaarde van een garantie op eerste verzoek ging, betreft de situatie waarbij de garant een

telex aan de begunstigde moest versturen om de inwerkingtreding van de garantie te

bevestigen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat dit als een verplichting in hoofde

van de garant moet worden beschouwd aangezien het anders, door het vrijblijvend gebruik dat

de garant er kan van maken, om een zuiver potestatieve voorwaarde zou gaan, wat de

nietigheid van het beding zou betekenen389.

Wanneer de begunstigde de garantie afroept, ondanks het feit dat de basisovereenkomst werd

uitgevoerd of geannuleerd, kan het autonoom karakter worden gemilderd390.

383 J.F. ROMAIN, “Principes d’interprétation et de qualification des garanties indépendantes à première demande”, (noot onder Brussel 3 april 1987), TBBR 1989, 437; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989, 522-523; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 89. 384 + hier ergens vermelden: Brussel 4 januari 1989, (ook door Simont en Bruyneel geciteerd); G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 385 Kh. Brussel 16 juni 1989, TBH 1990, 1076. 386 Brussel 17 november 1988, TBH 1990, 91, Kh. Brussel 10 januari 1992, TBH 1993, 1052; Kh. Brussel 15 december 1992, TBH 1993, 1055. 387 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 388 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 526; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 389 Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 487, noot W. DERIJCKE. 390 J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 73-75.

73

80. Een volgend geval waarbij de garant moet weigeren te betalen, doet zich voor wanneer het

commercieel contract nietig is. Deze stelling moet echter worden genuanceerd. Indien wordt

aangenomen dat de oorzaak van de garantieverbintenis zich zowel in de valuta- als de

dekkingsverhouding bevindt, zou de garantie geen oorzaak meer hebben zodra het

commercieel contract nietig is391. De nietigverklaring392 of de ontbinding van de

valutaverhouding doet de garantieverplichting immers verdwijnen393.

81. Omdat dit te ver zou leiden, worden verschillende hypotheses aangenomen.

In principe kunnen twee stellingen worden verdedigd. Enerzijds zou kunnen worden

geoordeeld dat de nietigheid van het onderliggend contract niet tegenstelbaar is, daar het een

exceptie uit de onderliggende verhouding betreft, waardoor de afroep van de garantie

mogelijk blijft en de begunstigde betaling ontvangt. De opdrachtgever zal dit bedrag dan

onderling, buiten de werking van de bankgarantie om, moeten terugvorderen van de

begunstigde. Hij kan echter ook proberen om een betaalverbod te bekomen op grond van een

andere reden, zoals rechtsmisbruik of fraude-exceptie394.

Anderzijds kan worden geoordeeld dat de garant de afroep niet moet honoreren omdat de

nietigheid van het commercieel contract een tempering van het autonoom karakter inhoudt.

Volgens de klassieke rechtsleer worden echter drie situaties onderscheiden395.

De eerste mogelijkheid is dat de garantieverbintenis wordt behouden bij het beëindigen

zonder terugwerkende kracht van het commercieel contract. Dit omdat de oorzaak van de

garantieverbintenis bestond op het ogenblik dat de garantieovereenkomst werd aangegaan396.

Ook is het mogelijk dat het commercieel contract wordt ontbonden en dus met terugwerkende

kracht wordt beëindigd. Hoewel in dit geval in principe het commercieel contract wordt

geacht nooit te hebben bestaan, waardoor dus ook de garantieverbintenis nooit een oorzaak

391 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 591; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 91. 392 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 498; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 524-525; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989, 527; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545, nr. 590. 393 Rb. Verviers 8 februari 1996, TBH 1997, 781. 394 N. HORN en E. WYMEERSCH, “Bank guarantees, standby letters of credit and performance bonds in international trade”, in: N. HORN (ed.), The law of international trade finance, Kluwer Law&Taxation, 1989, 490; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989, 527; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545. 395 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 591. 396 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 591; C. BORMS., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 91.

74

kan hebben gehad, wordt de opvatting verdedigd dat de garantie blijft bestaan397. De garantie

is immers geabstraheerd van haar oorzaak, waardoor de ontbinding van de basisovereenkomst

geen invloed kan hebben op de garantieverbintenis398.

De laatste hypothese betreft de nietigheid omwille van de strijdigheid met de openbare orde

en/of de goede zeden399. Omdat hier één van de oorzaken van de garantie ongeoorloofd is,

wordt ook de garantie als nietig beschouwd, waardoor de garant niet moet betalen aan de

begunstigde400.

Indien de garantieverbintenis werkelijk een abstract karakter heeft, zou dit volgens de

recentere rechtsleer ook in deze laatste hypothese er moeten toe leiden dat de garant niet moet

betalen401.

Bij de tweede hypothese echter leiden het rechtvaardigheidsgevoel en het principe van de

garantie er inderdaad toe dat de garantie blijft bestaan ingeval van ontbinding van het

commercieel contract. De garantie wordt immers juist als zekerheid voor de goede uitvoering

van het commercieel contract gesteld402.

Daarom stelt de recentere rechtsleer dat er een andere juridische grondslag vereist is om het

verschil in resultaat tussen situaties twee en drie te verantwoorden. Ze steunen zich hierbij op

het onderscheid tussen relatieve en absolute nietigheid. Dit leidt nochtans tot hetzelfde

gevolg, met name het einde van het contract met terugwerkende kracht, hoewel de gevolgen

m.b.t. de garantie wel anders worden verantwoord403. Aangezien de relatieve nietigheid

slechts private belangen beschermt en enkel kan worden ingeroepen door de beschermde

personen, betreft de tweede hypothese relatieve nietigheid daar de ontbinding het gevolg is

van een wanprestatie of het contract zelf relatief nietig is404. Indien het commercieel contract

echter een strijdigheid vertoont met de openbare orde of de goede zeden, gaat het om absolute

397 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 591; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 398 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. Simont? 399 L. SIMONT, “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 591; J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 75; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 400 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 401 Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, nr. 23; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 402 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92.. 403 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 404 Rb. Verviers 8 februari 1996 (kort geding), TBH 1997, 781-787, noot X; Kh. Namen 12 september 1994, JLMB 1995, 801-815, noot X. FOSSOUL; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92.

75

nietigheid405. De relatieve nietigheid zorgt er, volgens de oorsprong van de theorie, met name

de Franse cassatierechtspraak406, voor dat de garant in hypothese twee zijn verbintenis moet

uitvoeren, omdat hij zich niet op de relatieve nietigheid kan beroepen, daar hij niet de

beschermde persoon is407. Volgens de Belgische rechtsleer moet de garant de garantie

honoreren omdat de partijen door die autonome garantieverbintenis aan te gaan, afstand

hebben gedaan van het recht om zich op de relatieve nietigheid te beroepen408. Deze opvatting

geldt niet meer volgens Winandy wanneer de garantie enkel een betalingsfunctie zou

hebben409. Dit zal echter zelden voorkomen in de praktijk.

82. Enkel indien de onderliggende overeenkomst dus nietig is omwille van strijdigheid met de

openbare orde en goede zeden, zal de garant niet gehouden zijn te honoreren410. De

basisovereenkomst kan enerzijds strijdig zijn met de internationale openbare orde411. Dit zal

zich voordoen indien bijvoorbeeld de onderliggende overeenkomst het verkeer van drugs

bevordert. Anderzijds leidt ook strijdigheid met de toepasselijke wet van openbare orde of

met de goede zeden tot nietigheid. Een opmerkelijk voorbeeld hiervan kan zich voordoen bij

de uitvoeringsgarantie. Dit is een vorm van een bankgarantie waarbij een forfaitair percentage

wordt vastgesteld als bedrag van de garantie. Aangezien dit in werkelijkheid veel hoger kan

zijn dan de schade geleden door de niet-uitvoering, moet dit met strafbeding gelijk te stellen

beding volgens cassatierechtspraak412 in principe worden getoetst op zijn rechtmatigheid. Het

principe van de zelfstandige verbintenis laat dit echter niet toe, waardoor de garantie als nietig

kan worden aangemerkt413.

405 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 406 Cass. Fr. 13 december 1983, Dalloz 1984, Jurisprudence, 420, noot M. VASSEUR. 407 M. DELIERNEUX, “Les garanties bancaires à première demande, entre autonomie juridique et interdépendence économique”, in X. (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant, 2002, 608; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 408 Y. POULLET, “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, nr. 26; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 92. 409 C. G. WINANDY, “Conclusions et perspectives d’évolution”, in Cahiers AEDBF/EVBFR (ed.), Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, nrs. 3.6-3.10; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93. 410 L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé. Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988), Bank Fin. 1989, 519; J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 75; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 3. 411 Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 118; Antwerpen 13 oktober 1982, TBH 1982, 643; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 544. 412 Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 766-767; 413 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 524; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545.

76

Aangezien de bankgarantie voornamelijk wordt gebruikt in internationale overeenkomsten,

waardoor er wellicht een verschillend recht op de valutaverhouding en de dekkingsverhouding

van toepassing zal zijn, gaat het om de internationale openbare orde die zal moeten

geschonden zijn414.

De nietigheid van het commercieel contract zal dus zelden leiden tot een betaalverbod415.

83. Bij vorige situaties gaat het niet om een automatische doorbreking van het zelfstandig

karakter. De garantie dooft uit of heeft geen reden van bestaan meer omwille van de non-

existentie van de onderliggende overeenkomst. Hier betreft het dus wel een tempering van het

zelfstandig karakter daar de onderliggende overeenkomst invloed heeft op de

garantieverhouding.

84. Een andere situatie waarbij van een tempering van het autonoom karakter kan worden

gesproken, maar waar het eigenlijk om een echte uitzondering gaat, doet zich voor wanneer

door de begunsitgde fraude is gepleegd416. Enkel in deze situatie kan een betalingsverbod

worden gerechtvaardigd. In tegenstelling tot de vorige situaties wordt hier het zelfstandig

karakter echt doorbroken, omdat alle andere factoren van de bankgarantie geldig en formeel

correct zijn nageleefd. De fraude-exceptie wordt verderop behandeld.

85. Indien de opdrachtgever er echter niet in slaagt de fraude aan te tonen, kan hij

rechtsmisbruik inroepen. Rechtsmisbruik kan worden omschreven als “het gebruik maken van

een recht op zo een wijze die kennelijk de grenzen overschrijdt waarbinnen een zorgvuldig

persoon normaal van dit recht zou gebruik maken of met de enkele bedoeling om nadeel te

berokkenen aan die persoon417”. Hier gaat het dus over een afwending van de

afroepbevoegdheid418.

414 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93. 415 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93. 416 J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 75-76; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 3. 417 Cass. 10 september 1971, Arr. Cass. 1972, 31; Cass. 5 maart 1984, Pas. 1984, 768; Cass. 13 april 1984, Pas. 1984, 1023; Rb. Brussel 3 september 1993, TBH 1994, 1126, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 546; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 4. 418 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 499; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94.

77

Indien de afroep gebeurt om redenen die vreemd zijn aan de valutaverhouding, zoals het

willen bekomen van bepaalde vreemde valuta’s, is er sprake van kennelijk rechtsmisbruik419.

Eveneens kwaadwillige420 of louter politieke redenen421 leiden tot rechtsmisbruik. Een

opmerkelijk voorbeeld uit de rechtspraak betreft de situatie waarbij Iraanse ondernemingen de

garanties van Amerikaanse banken afriepen, terwijl ze dit opvallend niet deden voor

garanties, betreffende hetzelfde commercieel contract, uitgegeven door Zweedse

ondernemingen422. De begunstigde misbruikt evenzeer zijn recht wanneer hij de garantie

afroept om wijzigingen aan het onderliggend contract te kunnen afdwingen423.

Verdere uitwerking van rechtsmisbruik wordt ook deels uitgewerkt bij de fraude-exceptie,

omdat bij beide een kennelijk karakter wordt vereist (infra).

419 N. HORN en E. WYMEERSCH, “Bank guarantees, standby letters of credit and performance bonds in international trade”, in: N. HORN (ed.), The law of international trade finance, Kluwer Law&Taxation, 1989, 507; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 547. 420 Vz. Kh. Brussel 15 januari 1980, BRH 1980, 147 421 Vz. Kh. Brussel 6 april 1982, Bank Fin. 1982,683. 422 Voorz. Kh. Brussel 8 april 1982, Bank Fin. 1982, 698; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 546. 423 Voorz. Kh. Gent 27 december 1983, TBH 1986, 299; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 547; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 4.

78

Deel II: De Fraude-exceptie

86. In dit deel wordt per rechtsfiguur nagegaan of er een omschrijving van fraude bestaat, wat

onder dit begrip wordt begrepen en de verschillende consequenties ervan.

Fraude is de enige exceptie die het autonoom karakter kan doorbreken. Zowel bij documentair

krediet als bankgarantie wordt dit in de rechtspraak en rechtsleer algemeen aanvaard.

De grondslag van de fraude-exceptie bevindt zich in het adagium ‘fraus omnia corrumpit’424.

Hoofdstuk 1: Documentair krediet

87. De fraude is, zoals hierboven reeds vermeld, de enige exceptie die het autonoom karakter

kan doorbreken. Dit is algemeen aanvaard425. Indien immers altijd het autonoom karakter zou

worden gerespecteerd, zou dit tot misbruik aanleiding geven en dus tot onrechtvaardigheid

leiden. Daarom is het logisch dat het autonoom karakter wordt doorbroken in geval van

fraude.

424 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 106, nr. 322; H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 286; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 509; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 335; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 87, nr. 15; M. VAN DER HAEGEN, “Le principe de l’ inopposabilité des exceptions dans le crédit documentaire irrévocable”, RDAI 1986, 718; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die Keure, 1987, 93-94; J. VAN RYN, en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 492, nr. 630; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 102-103; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 456. 425 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 495; C. MARTIN, “Les problèmes actuels du crédit documentaire”, Bank Fin. 1983, 631; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 371; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 333; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 87, nr. 15; M. VAN DER HAEGEN, “Le principe de l’ inopposabilité des exceptions dans le crédit documentaire irrévocable”, RDAI 1986, 718; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die Keure, 1987, 93-94; J. VAN RYN, en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 492, nr. 630; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 106, nr. 322; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 470-471.

79

Er bestaat geen specifieke definitie, noch in de wetgeving, noch in de UCP of andere

gebruiken, van fraude bij het documentair krediet426.

Er heerst dan ook discussie of het nodig en/of nuttig is om de fraude te omschrijven en te

regelen in de UCP427.

Impliciet verwijst de UCP wel naar fraude. Zo stelt art. 9 (b) UCP 600 dat de adviserende

bank “de kennelijke echtheid van het krediet” moet nagaan, waardoor valse kredietbrieven

worden tegengaan428. De mogelijkheid van aantasting van de documenten en/of de goederen

door fraude wordt onrechtstreeks erkend in art. 34 UCP 600429. Dit artikel beoogt immers de

vrijstelling van de aansprakelijkheid van de banken430.

Welke situaties dan juist onder het fraudebegrip vallen, wordt vooral bepaald door de

rechtspraak. De rechtsleer deelt dezelfde opvatting als de rechtspraak. Opdat de toepassing

van de fraude-exceptie praktisch zou mogelijk blijven, zodat de feiten een belangrijke invloed

blijven hebben, heeft de rechtsleer bewust nog geen gedetailleerde omschrijving van fraude

gegeven431.

In principe moeten de opdrachtgever en de begunstigde hun betwistingen onderling oplossen,

dus buiten het documentair krediet om432.

Dit geldt niet indien vaststaat dat er fraude is gepleegd. De fraude-exceptie doorbreekt immers

het autonoom karakter. In dat geval moet de, confirmerende en/of de openende, bank

weigeren te betalen, ook indien de vereiste documenten worden aangeboden433. Ook de

opdrachtgever zal dan niet moeten betalen.

Dit is algemeen gesteld. De precieze inhoud, draagwijdte en de verschillende opvattingen

worden in dit hoofdstuk onderzocht. 426 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 501-503. 427 Deze discussie wordt in deze masterproef niet besproken. Hiervoor wordt verwezen naar: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 501-512 en 549-595. 428 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 501-503; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 375. 429 Art. 34 UCP600 voorziet immers “dat banken geen aansprakelijkheid of verantwoordelijkheid aanvaarden voor de echtheid en vervalsing van onverschillig welk(e) documenten die haar worden aangeboden als met betrekking tot de waarde of het bestaan van de koopwaar die door die documenten wordt vertegenwoordigd” 430 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 501-503; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 375-376; 431 OPZ 432 Brussel 22 januari 1964, RW 1964-65, 55-60; Kh. Brussel 16 november 1978, Bank Fin. 1980, 249. 433 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 470; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 456; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318.

80

Aangezien er uiteraard verschillende vormen denkbaar zijn van mogelijke fraude, wordt een

indeling gemaakt in afdelingen volgens mogelijke situatie.

Aan de opdrachtgever staan mogelijkheden ter beschikking om te verhinderen dat de

begunstigde zou worden betaald, zoals het vorderen van voorlopige maatregelen voor de

kortgeding rechter en het beslag onder derden434. Deze worden echter niet besproken.

Afdeling 1: Mogelijke daders

88. De fraude kan uitgaan van verschillende daders. Met name kan dit zowel door de

opdrachtgever, de begunstigde, de opdrachtgever én begunstigde, en tenslotte door een derde

worden gepleegd.

Met de mogelijkheid van verschillende daders hangt samen dat er verschillende slachtoffers

kunnen worden getroffen435.

89. De fraude door de opdrachtgever gepleegd, zal zich voordoen in de vorm van valse

kredietbrieven436. De opdrachtgever heeft dan de bedoeling om de begunstigde te doen

geloven dat hij een documentair krediet heeft gesloten met een bank, door het plaatsen van

een logo van een bank op de valse kredietbrief. De opdrachtgever hoopt op deze manier de

levering van de bestelde goederen te kunnen ontvangen, zonder te moeten betalen.

Indien een logo van een bestaande bank op de kredietbrief werd aangebracht, zal de fraude

vóór de levering van de goederen niet zo gemakkelijk op te sporen zijn.

De beoogde fraude zal vóór de levering gemakkelijker aan het licht komen indien een logo

van een niet-bestaande bank werd gebruikt.

Om de ‘slaagkans’ van de fraude te verhogen, wordt de kredietbrief rechtstreeks aan de

begunstigde verzonden. Aangezien er in de praktijk bijna steeds van een tussenkomende bank

wordt gebruikt gemaakt, en deze, in principe, deze vorm van fraude moeiteloos zal ontdekken, 434 Zie o.m. en de daar vermelde voetnoten: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 558-595. 435 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497-498; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-77. 436 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 371-372; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 114.

81

zal deze fraude moeilijk slagen in de praktijk437. Enkel Nigeria staat gekend om zijn valse

kredietbrieven438.

90. Indien de begunstigde de fraude heeft begaan, zal het meestal om een gebrekkige of geen

uitvoering van zijn prestatie gaan (bijvoorbeeld minder geleverd dan wat op de kredietbrief is

vermeld)439. Uiteraard moeten de voorwaarden van fraude zijn vervuld. Indien de gebrekkige

of de niet- uitvoering een gevolg is van overmacht of louter wanprestatie, kan er geen sprake

zijn van fraude.

De begunstigde zal dus op basis van valse documenten, of documenten die niet stroken met de

werkelijkheid proberen betaling te ontvangen. Het autonoom karakter wordt het meest

misbruikt bij deze vorm van fraude440.

Het kan ook zijn dat de opdrachtgever en de begunstigde samenspannen door een fictieve

overeenkomst te sluiten441. Hierdoor zal de bankier worden benadeeld. Dit zal echter zelden

voorkomen.

De bankier wordt ook benadeeld indien zij op basis van valse of vervalste documenten

voorschotten toestaat aan de begunstigde. Deze vorm van fraude kan dus voorkomen bij

documentair krediet door middel van uitgestelde betaling (infra).

De bankier zal in deze situatie dan ook voor zijn fout aansprakelijk worden gesteld.

Aangezien zij niet heeft gehandeld als een bankier in het kader van het documentair krediet,

zal zij zich niet op art. 34 UCP 600 (supra) kunnen beroepen442.

91. Het kan evenzeer een derde zijn die de fraudeur van het documentair krediet is. Dit

betekent dat hij, meestal, zonder medeweten van de begunstigde de fraude zal plegen, meestal

437 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-77, nr. 7; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 371-372; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 371-372; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 498. 438 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 498; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 459, voetnoot 35. 439 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497. 440 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 77-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 498 441 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 113. 442 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 498.

82

om zijn eigen gebrekkige prestatie te verdoezelen443. Doorgaans zal dit de vorm aannemen

van valse transportdocumenten.

In deze situatie zullen er zich meer problemen stellen met betrekking tot de bewijsvoering en

de betaalplicht van de bank.

Het kan ook zijn dat de derde en de begunstigde samenspannen om fraude te plegen444. Dan

valt dit ook in de categorie dat de begunstigde fraude heeft gepleegd en zullen deze gevolgen

moeten worden toegepast.

Er moet dus een onderscheid worden gemaakt naargelang de begunstigde kennis heeft van de

fraude of hij te goeder trouw is.

Aangezien de praktijk uitwijst dat de fraude meestal uitgaat van de begunstigde, ten nadele

van de opdrachtgever, en zich hier de meeste varianten situeren, wordt verder hier de meeste

aandacht aan besteed.

Afdeling 2: Mogelijke vormen

92. De fraude die zich voordoet kan verschillende vormen aannemen.

Wanneer de documenten niet conform zijn aan de vereisten bepaald in de kredietbrief, is de

situatie duidelijk. Hier wordt de situatie bedoeld waarbij de begunstigde niet alle vereiste

documenten heeft overhandigd of waarbij niet alle vereiste voorwaarden of vermeldingen,

zoals bepaald in de kredietbrief, werden nageleefd. De documenten zijn in deze situatie niet

vals of vervalst. Omdat het conformiteitsbeginsel in deze situatie niet werd nageleefd, mag de

bankier niet betalen aan de begunstigde. Bijgevolg is dit geen uitzondering op het autonoom

karakter, en ook geen fraude, maar een logisch gevolg van de werking van het documentair

krediet (supra).

Er kan echter vooral een onderscheid worden gemaakt naar de verschillende vormen van

fraude wanneer de uiterlijk conforme documenten niet overeenstemmen met de werkelijkheid.

Uiteraard kunnen deze vormen van fraude ook cumulatief voorkomen445.

443 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 76-78; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 114. 444 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 497.

83

93. Een eerste vorm uit zich in valse of vervalste documenten, waarbij de vervalsing er moet

voor zorgen dat ze overeenstemmen met de vereisten van de zaak. Documenten zijn vals

indien een authentiek document wordt nagemaakt. Het gaat om een vervalst document indien

aan een authentiek document wijzigingen worden aangebracht446.

Deze vorm wordt omschreven als de materiële valsheid of fraude447. Deze documenten zijn

dus uiterlijk conform, maar niet authentiek. Hieronder kunnen zelfs documenten vallen die

fictieve transacties weergeven448. Zo kan bijvoorbeeld een cognossement bepalen dat de

goederen zijn verscheept, hoewel dit in werkelijkheid niet het geval is449. Evenzeer het

ontbreken van een stempel van de reder op een cognossement wordt in de rechtspraak

aangetroffen450. Een document dat door een niet-bevoegde overheid of instelling werd

opgesteld wordt bijvoorbeeld als een vals document beschouwd. Documenten waaraan

wijzigingen zijn aangebracht, zoals het veranderen van data, woorden enz. vallen ook onder

materiële fraude451.

Ook indien onderlinge elementen op de documenten niet conform zijn, bijvoorbeeld het

gewicht en de hoeveelheid van de goederen, moet de bank de niet-conformiteit van de

documenten kunnen achterhalen452 (supra). Inconsistentie kan immers op fraude duiden.

Sommige auteurs merken terecht op dat deze niet-betaling door de bank gewoon uit het

conformiteitsbeginsel voortvloeit en dat hiervoor een beroep op de fraude-exceptie niet

noodzakelijk is453. Valse documenten voldoen immers niet aan de kredietvoorwaarden. Door

deze situatie onder te brengen bij de fraude-exceptie wil wellicht de nadruk worden gelegd op

de bedoeling van de partij om de documenten te vervalsen. Meestal zal de fraude immers

gebeuren door of met medeweten van de begunstigde. De situatie waarbij de begunstigde te

goeder trouw is en dus geen weet heeft van de valse of vervalste documenten wordt verder 445 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 499. 446 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 115; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 372. 447 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 499; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 375; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 119; J.P. MATTOUT, Droit bancaire international, Paris, La revue banque, 2004, 314-315. 448 Antwerpen 23 september 1981; TBH 1986, 367-368 449 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 286. 450 451 C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 375; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 119; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500, nr. 978. 452 Israëlisch Hooggerechtshof 31 augustus 1992, Eur. Vervoerr. 1993, 543 geciteerd in: B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90. 453

84

behandeld (infra). Indien de fraude niet door de begunstigde werd gepleegd, behoudt deze zijn

recht op betaling op grond van het krediet454.

De rechtsvraag die zich hier vervolgens voordoet, is in welke mate de bank de valsheid moet

kunnen achterhalen. Dit stemt dus over de controle van de documenten (supra). De

aansprakelijkheid van de bank hangt af van het feit of de valsheid kon worden opgemerkt bij

een normaal zorgvuldige controle455. Indien de vervalsing van de documenten echt niet kan

worden opgemerkt bij een zorgvuldig nauwkeurige controle van de documenten, zal de bank

geen aansprakelijkheid treffen. Deze feitenkwestie zal, bij eventuele betwistingen hierover,

aan het oordeel van de rechter worden overgelaten.

Indien de bank reeds betaald heeft, vooraleer de fraude werd vastgesteld, zal zij het bedrag

kunnen terugvorderen van de begunstigde op grond van het adagium ‘fraus omnia corrumpit’.

In principe zou de bank de materiële fraude moeten opmerken, aangezien de documenten zelf

vals zijn456. Om eventuele valse documenten op te sporen, wordt van de bank, naast de

normaal zorgvuldige controle, geen bijzondere inspanning gevraagd, zoals bijvoorbeeld het

inroepen van specialisten457.

Uit navraag bij ING blijkt in de praktijk dat, wanneer de documenten vals blijken te zijn, dit

meestal duidelijk zichtbaar is. Mogelijke voorbeelden zijn ronde bedragen, geen waterteken

op een cheque, een waardeloos papiertje, enz.

Uiteraard moet de bankier, op straffe van zijn aansprakelijkheid, weigeren te betalen indien

hij weet heeft van de valse of vervalste documenten.

94. Indien de aangeboden documenten echter authentiek zijn, en dus uiterlijk conform met de

voorwaarden vereist in de kredietbrief, maar hun inhoud niet strookt met de werkelijkheid,

gaat het om zogenaamde intellectuele fraude458. Deze term doelt op het feit dat de fraude

materieel niet zichtbaar is.

Zo zullen er bijvoorbeeld goederen van lagere waarde worden verstuurd of niet dezelfde

hoeveelheid als bepaald in de documenten459. Dit is mogelijk door medeplichtigheid van

454 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 91. 455 B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 90-91. 456 N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 120; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500. 457 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500. 458 C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 375; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500; J.P. MATTOUT, Droit bancaire international, Paris, La revue banque, 2004, 314-315; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 121. 459 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500;

85

bijvoorbeeld een overheid die het document opstelt of de persoon die het cognossement

antidateert om zo in overeenstemming te zijn met de uitgiftedatum bepaald in de

kredietbrief460. De vervoerder kan zich echter ook in de materiële onmogelijkheid bevinden

om de conformiteit van de goederen te controleren met de aanduidingen die zich op de

verpakkingen bevinden en op de transportdocumenten461.

Deze vorm van fraude situeert zich rechtstreeks op het niveau van de valutaverhouding,

omdat ze pas tot uiting komt op het ogenblik dat de opdrachtgever de goederen in ontvangst

neemt462. Hierdoor kan de bank deze vorm van fraude in principe niet vaststellen omdat de

autonome verbintenis van de bankier niet toelaat dat de bankier zich inlaat met de

valutaverhouding. Daarenboven leiden de autonome verbintenis en de louter formele

verificatieverplichting van de bank er in principe toe dat deze fraude de voltooiing van het

documentair krediet niet kan verhinderen463.

Impliciet komt deze fraude, naderhand, meestal wel tot uitdrukking in de documenten omdat

deze niet zullen overeenstemmen met de werkelijkheid464. De fraude zal echter niet, ook niet

impliciet, tot uitdrukking komen in de documenten wanneer een bepaald, tussen de partijen

overeengekomen, aspect niet is opgenomen in de kredietbrief, zoals bijvoorbeeld de kwaliteit

van de goederen465.

Afdeling 3: Toepassingsvoorwaarden

95. Opdat de fraude-exceptie zou kunnen worden ingeroepen, moet deze aan een aantal

voorwaarden voldoen. Er wordt dus onderzocht in welke mate de fraude aanwezig moet zijn

opdat de bank zich op de fraude-exceptie kan beroepen.

Om te weten of de documenten vals of vervalst zijn, dient de bank de documenten te

controleren. Hoever deze controle reikt, werd hierboven besproken (supra).

460 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 80. 461 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 80. 462 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 501. 463 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 500. 464 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519. 465 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519.

86

Deze toepassingsvoorwaarden hangen grotendeels samen met de mate van onafhankelijkheid

van de verbintenis van de bankier ten opzicht van de begunstigde. In de mate dat aanvaard

wordt dat de onafhankelijke verbintenis van de bank moet worden gewaarborgd, in die mate

kan immers het autonoom karakter worden doorbroken, wat inhoudt dat de fraude-exceptie

kan worden ingeroepen.

Soms wordt er een onderscheid gemaakt tussen het doorbreken van het autonoom karakter en

de fraude-exceptie. Er wordt dan van uitgegaan dat de fraude-exceptie kennelijk bedrog

vereist, terwijl dit voor de doorbreking niet steeds het geval is. Dit kan worden geïllustreerd

aan de hand van de nietigheid van de onderliggende overeenkomst (supra).

Zoals reeds hierboven aangehaald, is de controle van de documenten belangrijk om eventuele

fraude te achterhalen. Dit werd reeds hierboven besproken.

§1: De fraude moet een manifest karakter vertonen

96. Het belangrijkste kenmerk waaraan de fraude moet voldoen opdat ze het autonoom

karakter kan doorbreken, betreft het vertonen van een kennelijk, manifest karakter466. De

fraude moet, mooier verwoord, “crèver les yeux”467. Dit vloeit tevens voort uit het feit dat de

documenten ‘on their face’ conform moeten zijn. Het feit dat de niet-conformiteit prima facie,

maar geen afbreuk doende aan de normaal zorgvuldige controle, moet blijken, leidt ertoe dat

de fraude, opdat deze kan worden ingeroepen om de betaling aan de begunstigde te weigeren,

niet verdoken kan zijn.

466 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519; C. MARTIN, “Les problèmes actuels du crédit documentaire”, Bank Fin. 1983, 631; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 333; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 87; M. VAN DER HAEGEN, “Le principe de l’ inopposabilité des exceptions dans le crédit documentaire irrévocable”, RDAI 1986, 718; P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die Keure, 1987, 93-94; J. VAN RYN, en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 492; B. DE VUYST en G. DE MEYER, Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003, 106, nr. 322; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 470-471; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 381; L. MAURA COSTA, Le credit documentaire: etude comparative, in Bibliothèque de droit privé, Parijs, L.G.D.J., 1998, 109-112; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 48-51. 467 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 514.

87

Een sterk bewijs van fraude moet kunnen worden geleverd vooraleer de fraude-exceptie kan

worden ingeroepen. Een enkel vermoeden van fraude ontslaat de bank niet van haar

verplichting om de betaling aan de begunstigde, tegen conforme documenten, te weigeren468.

De vereiste van het manifest karakter wordt verantwoord omdat de fraude-exceptie een

uitzondering, een doorbreking, van één van de belangrijkste principes van het documentair

krediet vormt, met name het autonoom karakter.

Indien de aantoning van de fraude het aanstellen van een deskundige of het uivoeren van

onderzoeksmaatregelen vereist, kan het geen geval van manifeste fraude betreffen, waardoor

de bank in deze situatie gehouden zal zijn te betalen469. Aangezien in dit geval verder

onderzoek vereist is om de fraude vast te stellen, blijkt de fraude dan ook niet prima facie.

Indien een gerechtsdeurwaarder daarentegen heeft vastgesteld dat het valse documenten

betreft, kan de fraude-exceptie wel worden ingeroepen470.

§2: Mate van belang

97. Naast het manifest karakter wordt tevens vereist dat de fraude een zekere mate van belang

heeft471. Deze voorwaarde wordt enkel vereist, en is ook enkel nuttig, indien het om

intellectuele fraude gaat.

Aangezien de documenten een essentieel element zijn bij het documentair krediet, wordt bij

materiële fraude, dus waar de documenten zelf vals zijn, geen zekere mate van belang vereist.

Het belang van het valse of vervalste element moet niet worden aangetoond. Anders oordelen

zou de werking van het documentair krediet in het gedrang brengen. Bij valse of vervalste

documenten wordt het inroepen van de fraude-exceptie automatisch aanvaard472.

468 H.J. PABBRUWE, “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 287; J.P. SORTAIS, “Les limites au formalism en matière de crédit documentaire”, Eur. Vervoer. 1981, 133; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 376; M. VAN DER HAEGEN, “Le principe de l’inopposibilité des exceptions dans le crédit documentaire irrévocable”, RDAI 1986, 719. 469 C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 514. 470 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 514; 471 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 525; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; DE GOTTRAU, N., Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 199- ; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 65- C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 381; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 84. 472 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 525;

88

Indien de documenten niet overeenstemmen met de werkelijkheid, wanneer het dus om

intellectuele fraude gaat, wordt vereist dat de fraude een zeker belang moet hebben. Hieronder

wordt begrepen dat het om een wezenlijke schending van de valutaverhouding moet gaan.

Fraude kan niet worden gelijkgesteld met een louter gebrekkige uitvoering van de

valutaverhouding.

Het veronderstelt dat de verbintenissen tussen de partijen erg disproportioneel zijn. In de

praktijk komt het voor dat de begunstigde waren levert die geen of weinig waarde hebben473.

Ook het leveren van een kleine hoeveelheid van de bestelde goederen wordt als

disproportioneel beschouwd.

Ter ondersteuning van deze opvatting wordt ook verwezen naar het feit dat indien er geen

grote disproportie aanwezig is, de koper en de verkoper dit in hun onderlinge verhouding

moeten oplossen. Bovendien zou dit de reputatie schaden van de verkoper in de internationale

handel474.

98. In de rechtsleer verdedigen de Franse auteur Stoufflet en de Belgische auteur Dehouck de

opvatting dat de fraude-exceptie moet kunnen worden ingeroepen zodra er het minste verschil

is tussen de documenten en de werkelijkheid475. Dit leiden ze af uit het beginsel van de

conformiteit.

Deze opvatting kent echter geen grote navolging omdat deze visie de werking van het

documentair krediet zou lamleggen476. Zoals bij de controle van de documenten besproken is

het immers noodzakelijk dat er correcties kunnen toegepast worden op de strikte conformiteit.

Dit zou bij deze visie dan niet meer tot de mogelijkheden behoren.

Dehouck verdedigt zijn opvatting door te stellen dat er een onderscheid moet worden gemaakt

tussen fraude in de valutaverhouding en intellectuele fraude. Bij fraude in de

valutaverhouding verdedigt hij ook dat grote disproportie vereist is tussen de wederzijdse

prestaties. Een eenvoudige wanprestatie moet immers tussen de parijen worden opgelost.

Bij intellectuele fraude is hij van mening dat de ernst van de inbreuk irrelevant is. De

documenten hebben tot doel een vermoeden aan te brengen van goede uitvoering van de

onderliggende overeenkomst. Daarom moeten de doc authentiek zijn en met de werkelijkheid

473 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 526 . 474 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 527. 475 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 527; J. STOUFFLET, noot onder Parijs 28 mei 1985, D. 1986, 200. 476 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 527; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 203-205.

89

overeenstemmnen. Zodra documenten vermeldingen bevatten die in strijd zijn met de

werkelijkheid moet de fraude-exceptie worden toegestaan. Anders oordelen zou de

commerciële functie zwaar aangetast zijn indien de bank in dergelijk geval geval toch aan de

begunstigde zou moeten betalen477.

99. Dat de fraude een zekere mate van belang moet vertonen, leidt tot de vraag vanaf precies

welke zwaarwichtigheid het om een wezenlijke schending gaat. Deze lijn is moeilijk te

trekken478. Aangezien deze problematiek vooral in de Amerikaanse rechtspraak aan bod komt,

wordt hiervoor verwezen naar deel III, dat de vergelijking met het Angelsaksische recht

behandelt. Er kan hier wel worden vermeld dat het om een feitenkwestie gaat, waarvoor geen

duidelijke grenzen bestaan. Enkel in geval van extreme gevallen zal het duidelijk zijn of de

fraude voldoende zwaarwichtig is, teneinde zich op de fraude-exceptie te kunnen beroepen.

100. Wat betreft het vereiste belang dat de fraude moet hebben, kunnen algemeen drie

situaties worden onderscheiden479.

Vooreerst is er volgens de importeur een vermoeden dat bedrog werd gepleegd. Zonder

verdere bewijzen is de bank tot betaling gehouden. In de praktijk zullen in deze hypothese de

documenten kredietconform zijn en ontvangt de opdrachtgever de koopwaar pas nadat de

bank reeds betaald heeft. Het bewijs zal dan ook moeilijk te leveren zijn.

Vervolgens kan het zijn dat de bank naar redelijkheid besluit dat er bedrog is, bijvoorbeeld

een vervalst document, maar niet kan bewijzen dat de begunstigde hiervan op de hoogte is. De

fraude kan door een derde zijn gepleegd.

Wanneer de bank het bewijs bezit van de fraude en van het feit dat de begunstigde kennis had

van het bedrog, mag zij niet betalen.

Het bewijs van fraude moet in ieder geval op objectieve gegevens steunen.

477 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 538-539. 478 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 528. 479 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 478; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME EN D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 478.

90

§3: De fraude moet daadwerkelijk bewezen zijn

101. Het bedrog moet daadwerkelijk bewezen zijn indien het de opdrachtgever is die de bank

erop wijst dat de begunstigde fraude heeft gepleegd480. Deze vereiste wordt echter vooral in

de Engelse rechtsleer en rechtspraak omschreven.

§4: De fraude moet betrekking hebben op de documenten

102. De meerderheid van de Belgische rechtsleer verdedigt de stelling dat de fraude moet

betrekking hebben op de documenten opdat de fraude-exceptie zou kunnen worden

ingeroepen481.

Deze stelling vloeit voort uit het onafhankelijk karakter van het documentair krediet. Dit

principe heeft immers tot gevolg dat de bank enkel rekening mag houden met de documenten

en zich niet mag laten beïnvloeden door de valutaverhouding. Indien de fraude dus enkel tot

uitdrukking komt in deze valutaverhouding, zou dit betekenen dat de bank ook rekening moet

houden met deze valutaverhouding. Dit is in tegenstrijd met de principes en de werking van

het documentair krediet482.

103. Enkel de auteurs Dehouck483 en Maeyaert484 zijn van oordeel dat ook fraude die enkel in

de valutaverhouding tot uiting komt, en dus niet in de documenten, ook aanleiding kunnen

geven tot het inroepen van de fraude-exceptie. Om het autonoom karakter niet te schenden,

480 Antwerpen 23 september 1981, TBH 1986, 367-368; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 477; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 456; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME EN D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 318. 481 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 520 en 525; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 33-336; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 381. 482 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 520 en 525; C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 383; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 33-336; C. CAUFFMAN, De verbindende eenzijdige belofte, Antwerpen, Intersentia, 2005, 381. 483 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 551. 484 P. MAEYAERT, Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die Keure, 1987, 96.

91

zal de fraude-exceptie dan ook enkel kunnen worden ingeroepen indien de opdrachtgever het

bewijs van de kennelijke fraude in de valutaverhouding kan leveren485.

104. Deze rechtsvraag stelt zich bij intellectuele fraude, aangezien materiële fraude juist valse

of vervalste documenten veronderstelt486.

Bij intellectuele fraude kan het bedrog ook tot uiting komen in de documenten487. Aangezien

meestal minstens één document niet zal beantwoorden aan de werkelijkheid, bijvoorbeeld

mindere hoeveelheid geleverd, veel lagere waarde, komt de fraude ook tot uitdrukking in de

documenten. Indien echter een bepaalde vereiste niet is opgenomen in de kredietbrief,

bijvoorbeeld de kwaliteit, zal in deze situatie ook de eventuele fraude niet tot uitdrukking

komen in de documenten488.

De begunstigde kan wel misbruik maken van deze opvatting. Daarom zou het, m.i., misschien

beter zijn te aanvaarden dat ook fraude die niet tot uitdrukking komt in de documenten onder

de fraude-exceptie te laten vallen, maar uiteraard enkel indien de opdrachtgever kan bewijzen

aan de bank dat de begunstigde fraude zal plegen in de valutaverhouding. Bovendien ben ik

van oordeel dat de begunstigden die fraude plegen in de valutaverhouding maar waar deze

fraude niet tot uitdrukking komt in de documenten nog meer misbruik maken van de werking

van het documentair krediet.

Anderzijds is het wel zo dat de opdrachtgever, deze risico’s op voorhand kent, zodat hij zich

grotendeels kan indekken door de juiste documenten en vooral de juiste vermeldingen in deze

documenten te eisen opdat de begunstigde aanspraak zou kunnen maken op de betaling.

Hierdoor bestaat nog steeds het het risico dat een derde de fraude pleegt. Dit wordt echter bij

de volgende vereiste besproken.

§5: De fraude moet uitgaan van de begunstigde

105. Hierboven werd reeds de verschillende mogelijke daders en slachtoffers besproken.

Opdat de fraude-exceptie zou kunnen worden ingeroepen, wordt ook een voorwaarde gesteld

met betrekking tot de auteur van de fraude.

485 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 525. 486 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519. 487 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519. 488 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 519.

92

In België wordt in de rechtspraak489 de opvatting verdedigd dat de fraude moet uitgaan van de

begunstigde zelf of van diens zogenaamde handlanger. Door deze stelling wordt de

begunstigde beschermd tegen fraude uitgaande van een derde waar hij zelf geen weet van

heeft. De begunstigde heeft in deze situatie dus nog recht op betaling. Deze opvatting wordt

omschreven als de subjectieve fraudeopvatting. Een voorbeeld in de rechtspraak treft men aan

in een arrest van Het Hof van Beroep te Antwerpen. In deze zaak was een cognossement

geantidateerd door een derde. De begunstigde, die uiterlijk conforme documenten aanbood,

was te goeder trouw. Het Hof oordeelde dat, enkel indien de fraude zou uitgaan van de

begunstigde, het beroep op de fraude-exceptie gerechtvaardigd is490.

In de rechtsleer is het slechts een minderheid van de auteurs dat deze opvatting verdedigd491.

De meerderheid492 verkiest de objectieve fraudeopvatting. Bij deze opvatting doet de identiteit

van de fraudeur niet ter zake. De kennis van de fraude in hoofde van de begunstigde of zijn

intentie om bedrog te plegen is van geen belang opdat de opdrachtgever zich op de fraude-

exceptie zou kunnen beroepen. Het zijn de documenten die belangrijk zijn493. Er wordt geen

bijzonder oogmerk om te schaden vereist494.

Deze opvatting is niet onrechtvaardig ten opzichte van de begunstigde te goeder trouw,

aangezien hij zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de aanbieding van conforme

documenten. Het is dan ook aan hem om de reputatie van de derden, waarop hij een beroep

doet, na te gaan495. Integendeel stellen de verdedigers van deze opvatting dat de subjectieve

opvatting als een beloning voor de begunstigde te kwader trouw uitmaakt. Indien de

489 Antwerpen 23 september 1981, TBH 1986, 367-368. 490 Antwerpen 23 september 1981, TBH 1986, 367. 491 M. VAN DER HAEGEN, “Le principe de l’inopposibilité des exceptions dans le crédit documentaire irrévocable”, RDAI 1986, 721; H. BRAECKMANS, “Bankrekeningen, betaal- en kredietverrichtingen”, in W. VAN GERVEN, H. COUSY en J. STUYCK (eds.) Handels- en Economisch rech. 1: Ondernemingsrecht, in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 615-616. 492 C. MARTIN, “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 385-388; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 343; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 87-89; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 492-493; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 551. 493 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 544. 494 E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 158-159. 495 L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 88; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 545; J. MAHAUX, “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 340; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 133-134; A.G.GUEST en J.P. BENJAMIN, Benjamin’s sale of goods, in The common law library, Londen, Sweet & Maxwell, 2006, 1999.

93

documenten de werkelijkheid zouden vermelden, zouden de documenten immers worden

verworpen op basis van het principe van de strikte conformiteit496.

Afdeling 4: Documentair krediet met uitgestelde betaling

106. Het documentair krediet kan ook beschikbaar worden gesteld door uitgestelde betaling.

Dit betekent dat de betaling door de opdrachtgever niet op hetzelfde, maar op een later,

ogenblik gebeurt dan de vervaldag om de documenten aan te bieden. Hierdoor verkrijgt de

begunstigde, in ruil voor de aanbieding van de conforme documenten, een schriftelijke

onherroepelijke verbintenis van de bank om op een later ogenblik te betalen. Hij zal dus pas

na het verstrijken van een bepaalde termijn, na de aanbieding van conforme documenten en de

verzending van zijn goederen, zijn betaling ontvangen497. Dit mag dan ook het enige

verschilpunt betreffen met het documentair krediet beschikbaar door betaling op eerste

zicht498.

107. Voor de opdrachtgever biedt dit het voordeel dat hij hierdoor een extra termijn verkrijgt

om te betalen, waarbinnen hij de goederen reeds kan doorverkopen, zodat hij zelf de nodige

financiering bekomt499.

Hieruit vloeit voort dat de opdrachtgever in het bezit kan komen van de documenten en dus

van de bestelde goederen, vooraleer hij heeft betaald aan de begunstigde500.

108. Er kunnen dan ook specifieke problemen rijzen met betrekking tot de fraude-exceptie.

De opdrachtgever krijgt door deze vorm immers de mogelijkheid om de geleverde goederen te

onderzoeken op hun conformiteit met de kredietbrief. Hierdoor kan de opdrachtgever nagaan 496 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 546; 497 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 463; C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 87; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 89; MAEYAERT, P., “ Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P.,Brugge, Die Keure, 1988, 38; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 24; P. BLONDEEL, “Le crédit documentaire à paiement différé”, Bank Fin. 1964, 53. 498 J. BERCKMANS, “Documentair krediet met uitgestelde betaling: Bedenkingen van een practicus bij een recent vonnis van het Hof van Beroep te Parijs”, Bank Fin. 1986, 45. 499 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 463; C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 87. 500 Brochure Generale bank, 11.

94

of de begunstigde geen intellectuele fraude heeft gepleegd, bijvoorbeeld niet-

overeenstemming van de kwaliteit van de geleverde goederen501. De niet-conformiteit van de

levering met de vereisten in de kredietbrief is immers juist de vorm van fraude die het

moeilijkst is op te sporen vóór de betaling aan de begunstigde.

De opdrachtgever zou bij deze beschikkingsvorm immers kunnen proberen de betaling op de

vervaldag aan de begunstigde te verhinderen, indien de werkelijkheid niet overeenstemt met

de aangeboden documenten502. Deze mogelijkheid wordt echter beperkt door de gevolgen van

de nieuwe bepalingen in de UCP 600 (infra)503.

Volgens de basisprincipes van het documentair krediet kan echter de honorering niet afhangen

van het onderzoek van de goederen. Er mag immers enkel rekening worden gehouden met de

documenten. Daarom mag er in principe geen verschil zijn tussen het documentair krediet

beschikbaar door uitgestelde betaling en het documentair krediet door betaling op zicht504.

Uiteraard beschikt de opdrachtgever bij deze beschikkingsvorm over meer tijd om de betaling

proberen te verhinderen. Dit is zeker niet de doelstelling, maar slechts een mogelijk gevolg,

dat bovendien gekend en aanvaard werd door de begunstigde vanaf de opening van het

documentair krediet505.

In principe kan de fraude-exceptie, zoals hierboven besproken (supra nr. ) enkel worden

ingeroepen indien de opdrachtgever het bewijs van de kennelijke fraude kan leveren tijdens de

uitvoeringstermijn en vóór de vervaldag van het documentair krediet. Dit volgt onder meer uit

de gekende zaak Sztejn (infra) waarin werd gesteld dat de onafhankelijkheid wordt

doorbroken indien de fraude ter kennis werd gebracht aan de bankier voordat de documenten

werden aangeboden. Bovendien moet ook uit het bewijs van de manifeste fraude vóór de

uitvoering van het krediet, dit is voor de vervaldag, worden geleverd opdat de fraude-exceptie

kan worden ingeroepen. Dit is logisch aangezien fraude die na de uitvoering van het

documentair krediet wordt ontdekt, hier geen invloed meer kan op hebben.

501 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 88. 502 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 88. 503 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 102. 504 J. BERCKMANS, “Documentair krediet met uitgestelde betaling: Bedenkingen van een practicus bij een recent vonnis van het Hof van Beroep te Parijs”, Bank Fin. 1986, 45. 505 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 89; J.P. MATTOUT en A. PRUM, “Mise en oeuvre de l’adage “fraus omnia corrumpit” dans le crédit documentaire irrévocable réalisable à terme”, DPCI 1988, 108.

95

De vraag rijst dan ook of de fraude-exceptie kan worden ingeroepen in geval van documentair

krediet met uitgestelde betaling.

Hiervoor dringt een onderscheid zich op naargelang de confirmerende bank al dan niet

voortijdig aan de begunstigde heeft betaald.

Er wordt aangenomen dat deze vorm van documentair krediet zich realiseert op het ogenblik

van de betaling door de begunstigde op de aangeduide vervaldag506. Dit is van belang omdat

enkel wanneer het documentair krediet nog niet is gehonoreerd, manifeste fraude die aan het

licht komt in de periode tussen de levering van de goederen en de vervaldag, kan worden

ingeroepen507. Bovendien wordt de voortijdige betaling door de bank ook beschouwd als een

verrichting die buiten het documentair krediet gebeurt508. Hieruit vloeit dan ook voort dat de

confirmerende bank die voortijdig heeft betaald, de gevolgen moet dragen van de manifeste

fraude indien het bewijs hiervan voor de vervaldatum werd geleverd509.

Het is ook mogelijk dat de begunstigde pas betaling ontvangt op de bepaalde vervaldatum. In

de praktijk zal dit zich echter minder vaak voordoen.

In deze situatie dringt een verder onderscheid zich op of de confirmerende bank haar taak al

dan niet zorgvuldig heeft uitgevoerd. Deze rechtskwestie werd echter in het hierboven kort

behandeld (supra).

109. Vaak zal de bank bij deze beschikkingsvorm reeds voor de vervaldag een voorschot

toekennen aan de begunstigde, zodat hij financiering verkrijgt. Dit wordt ook wel vervroegde

betaling genoemd510. Het Hof van Beroep te Brussel511 en de Belgische rechtsleer512 zijn de

mening toegedaan dat dit als een verrichting buiten het documentair krediet moet worden

beschouwd, omdat het tijdstip een wezenlijk element uit van het documentair krediet. Het gaat

dan ook om een zelfstandige overeenkomst, buiten het documentair krediet, die de

506 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 93-95. 507 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 95. 508 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 90-91. 509 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 96. 510 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 89; K. VLIEGEN, “Stilzwijgende confirmatie en voorschotten bij export documentaire kredieten”, TBH 1997, 165. 511 Brussel 13 juni 1991, BRH 1992, 1406-1414, noot M. FORGES 512 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 90-91; P. MAEYAERT, “ Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P.,Brugge, Die Keure, 1988, 38; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant, 1988, 503-504.

96

confirmerende bank aangaat ten aanzien van de begunstigde. De fraude die wordt vastgesteld

tussen het ogenblik van de levering van de goederen en de betaling op de vervaldag zal dan

ook de betaling op grond van het documentair krediet kunnen verhinderen513.

Ook de bank die het voorschot heeft toegestaan heeft geen recht op terugbetaling van de

kredietopenende of confirmerende bank (indien de bank die het voorschot toestaat niet de

confirmerende bank is), indien de begunstigde fraude heeft gepleegd of niet-conforme

documenten heeft aangeboden514. De (confirmerende) bank die het voorschot toekent,

stipuleert dan ook best in het contract dat haar verbintenis in zo’n situatie vervalt of ze dit

bedrag kan terugvorderen van de begunstigde. Deze regel geldt ook voor een stilzwijgende

confirmatie, wat vaak wordt gecombineerd met betaling van een voorschot515.

110. Ook in de Engelse rechtspraak, onder meer in de zaak Banca Santander s.a. v. Bayfern

Ltd.516en de Engelse rechtsleer517 werd erkend dat het gaat om een verrichting die buiten het

documentair krediet plaatsvindt.

111. Ondanks deze visie in de rechtspraak, heeft de ICC geopteerd om in de UCP 600 een

bepaling (art. 7c en 8c) op te nemen waardoor de bank die vroegtijdig betaald, recht heeft op

terugbetaling bij kredietconforme presentatie van de documenten, ook al werd er in die

tussentijd fraude vastgesteld518. Deze regeling kunnen de partijen echter contractueel

uitdrukkelijk uitsluiten519.

513 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 91. 514 Brussel 13 juni 1991, BRH 1992, 1406-1414, noot M. FORGES; K. VLIEGEN, “Stilzwijgende confirmatie en voorschotten bij export documentaire kredieten”, TBH 1997, 166 en 168. 515 K. VLIEGEN, “Stilzwijgende confirmatie en voorschotten bij export documentaire kredieten”, TBH 1997, 165. 516 (2000) Lloyd’s Rep. 165. 517 R. KING, M. MEGRAH, H.C. GUTTERIDGE, Gutteridge and Megrah's law of bankers' commercial credits, Londen, Europa Publications, 2001, 102-103; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 152; R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 276-278. 518 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 100-103. 519 C. DEHOUCK, “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door uitgestelde betaling”, DAOR 2008, 103.

97

Aan de opdrachtgever staan mogelijkheden ter beschikking om te verhinderen dat de

begunstigde zou worden betaald, zoals het vorderen van voorlopige maatregelen voor de

kortgeding rechter en het beslag onder derden520. Hier wordt echter enkel melding van

gemaakt. Voor de toepassing van deze beschermingsmaatregelen die de opdrachtgever kan

inroepen stelt zich, voor deze masterproef enkel de relevante vraag in welke mate de fraude

moet worden bewezen, opdat hij hier zich zou kunnen op beroepen.

Indien de fraude wordt ontdekt voor dat de bank heeft betaald, heeft ze de mogelijkheid, en

volgens sommigen521 de verplichting, om de betaling aan de begunstigde te weigeren.

Hoofdstuk 2: Bankgarantie

112. Op het zelfstandig karakter bestaat er een belangrijke uitzondering, namelijk de fraude-

exceptie. Deze wordt erkend in rechtspraak522 en rechtsleer523, die dezelfde opvatting deelt.

De afroep van de begunstigde zal dus rechtsgeldig zijn indien aan de voorwaarden van de

garantiebrief is voldaan, tenzij hij kennelijk misbruik of fraude heeft gepleegd. De garant

moet dus geen bewijs leveren dat de feiten de afroep legitimeren.

Een uitspraak van de Rechtbank van Koophandel te Brussel bracht hier verwarring in omdat

het de vereiste van het kennelijk karakter samenvoegde met het prima facie bewijs van het

recht van afroep524. Het vonnis moet echter worden geïnterpreteerd zoals hierboven vermeld.

Vooraf moet worden opgemerkt dat een onderscheid tussen misbruik en fraude zich

opdringt525. Fraude veronderstelt van de begunstigde een intentioneel element om de ander te

520 Zie o.m. en de daar vermelde voetnoten: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 558-595. 521 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 554; N. DE GOTTRAU, Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999, 242; L. SIMONT, “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 81. 522 O.a. Brussel 15 oktober 1987, Bank Fin. 1988, 29; Vz. Kh. Brussel 26 mei 1988, JT 1988, 460. 523 P. DE VROEDE en M. FLAMEE, “ De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 373; E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 471.; .L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 14. 524 F. DIERICK, “Juridische kanttekeningen bij enkele nieuwe financierings- en zekerheidstechnieken”, Bank- en Financiewezen 1987, 150. 525 Cass. Fr. 20 januari 1987, JCP 1987, nr. 20764, noot J. STOUFFLET; C. MARTIN en M. DELIERNEUX, “Les garanties bancaires autonomes”, in: RPDB, Complément VII, 1991, nr. 143; C. CAUFFMAN, “Enige bedenkingen bij de garantie op eerste verzoek”, (noot onder Bergen 8 april 2002), TBH 2004, 341; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93.

98

schaden, om bedrog te plegen526. Daarentegen is er reeds sprake van misbruik zodra de

grenzen van de normale uitoefening worden overschreden527 (supra).

Er is ook een verschil in de sanctionering. Fraude wordt gesanctioneerd door het beginsel van

fraus omnia corrumpit, terwijl misbruik op grond van het algemeen rechtsbeginsel van de

goede trouw wordt gesanctioneerd528.

Bovendien is het onderscheid tussen misbruik en fraude ook belangrijk voor de vergelijking

met Engeland, aangezien daar enkel kennelijke fraude leidt tot een betalingsweigering door de

garant (infra).

Wel is het zo dat de Belgische rechtspraak hierin geen duidelijk onderscheid maakt529.

113. Zowel de fraude als het misbruik moeten een kennelijk karakter vertonen530. Dit wordt

ook door de rechtspraak uitdrukkelijk onderschreven531. In de rechtspraak werd het voorbeeld

aangetroffen waarbij de begunstigde de garantie afroept zonder over een schuldvordering te

beschikken532.

Deze vereiste wordt mooier verwoord door te stellen dat ze “kennelijk zonneklaar533” moet

zijn, “crever les yeux”534 of “clair comme l’eau de roche”535 zijn, en dit in hoofde van de

garant.

526 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93. 527 Voorz. Kh. Brussel 26 mei 1988, Rev. Banque 1990, 176, noot F. DE LY; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94. 528 L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989, 527; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 93-94. 529 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 345. 530 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94; T’Kint, F., “Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel, Larcier, 1997, 426-429, nrs. 850-855; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168, 1.9; J.L. RIVES-LANGE, “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr. 468, 11. 531 Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 488, noot W. DERIJCKE; Voorz. Kh. Brussel 6 april 1982, Rev. Banque 1982, 683; Brussel 11 februari 2002, RW 2003-04, 1188; Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999, 723-726, noot S. BUYLE en M. DELIERNEUX; Voorz. Kh. Brussel 15 januari 1980, BRH 1980, 147-155, noot X ; rechtsmisbruik: Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999, 723-726, noot S. BUYLE en M. DELIERNEUX; Voorz. Kh. Brussel 15 januari 1980, BRH 1980, 147-155, noot X. 532 Brussel 11 februari 2002, RW 2003-04, 1188 533 Kh. Kortrijk 21 oktober 1996 (kort geding), RW 1996-97, 1447 (in casu niet zonneklaar). H.J. PABBRUWE, Bankgarantie/Borgtocht, Deventer, Kluwerrechtswetenschappen, 1988, 25; Borms vermelden? 534 Geciteerd in: Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 51, noot P. LEFEBVRE (in casu geen kennelijk karakter); D. DEVOS, noot onder Brussel 15 oktober 1987, Bank Fin. 1988, 29; J.P. HORDIES, “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 75; C. MARTIN en M. DELIERNEUX, “Les garanties bancaires autonomes”, RPDB VII, 1991, nr. 144; G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 464; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94.

99

Het frauduleuze, kwade opzet wordt niet als een noodzakelijke voorwaarde beschouwd om de

fraude-exceptie te kunnen inroepen536. Dit blijkt duidelijk uit de meeste gevallen in de

rechtspraak.

De algemene omschrijving van fraude vereist dit echter wel. Oorspronkelijk vereiste fraude

een intentioneel element. De fraudeur moest de bedoeling hebben om schade aan te brengen.

Misbruik daarentegen wordt omschreven als “het gebruik van een recht dat de normale

grenzen van de uitoefening van een recht door een normaal zorgvuldig persoon duidelijk

overschrijdt”. Deze omschrijvingen werden onder meer ook aangehaald in een zaak waar wel

nog een intentie voor de toepassing van de fraude-exceptie werd vereist.

De omschrijving van fraude werd echter aangepast aan de specifieke kenmerken van

(bank)garanties.

114. Het kennelijk karakter wordt vereist door het noodzakelijke evenwicht dat er moet

bestaan tussen, enerzijds, het autonoom karakter van de garant ten aanzien van de

valutaverhouding en, anderzijds, het ‘rechtvaardigheidsgevoel’ dat oplegt dat het

onverantwoord is om de betaling aan de begunstigde te voldoen indien overduidelijk fraude in

diens hoofde vaststaat537. Bovendien volgt dit ook uit de zekerheidsfunctie waarvoor de

partijen bewust hebben geopteerd. Ze beschouwen de garantieverbintenis als een

resultaatsverbintenis538, waaruit het principe van “eerst betalen, dan praten” volgt539. Deze

regel heeft ook het meeste voordeel voor de bank, de garant, omdat zo haar reputatie op de

internationale markt wordt gehandhaafd540.

115. Om de fraude vast te stellen, mag de garant zich enkel op objectieve gegevens steunen.

Net zoals bij het documentair krediet mag de garant slechts een prima facie541 of summier542

535 W. DERIJCKE, “Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek”, (noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, nr. 47. 536 537 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545. 538 E. WYMEERSCH, “Garanties op eerste verzoek”, TPR 1986, 494; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94. 539 D. DE MAREZ, “Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een “extend of pay”-verzoek”, DAOR 2000, 311; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 94. 540 C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 96. 541 Voorz. Kh. Brussel 26 mei 1988, Rev. Banque 1990, 176, noot F. DE LY; Kh. Brussel 7 november 1988 (kort geding), TBH 1990, 88-89, noot M. REGOUT –MASSON; Gent 16 november 1999, AJT 1999-00, 406; Brussel 11

100

onderzoek uitvoeren om te onderzoeken of het om een frauduleuze afroep gaat. Er mag dus

geen beroep worden gedaan op eenzijdige documenten van de opdrachtgever of op gegevens

uit de valutaverhouding543. Dit vloeit voort uit het autonoom karakter van de bankgarantie.

116. De vereiste van het manifeste karakter van de fraude leidt ertoe dat het bewijs ervan

duidelijk en onmiddellijk beschikbaar moet zijn. Het misbruik moet zonder enig verder

onderzoek opmerkbaar zijn544. Dit is een gevolg van het principe “pay first, discuss later”545.

De garant en eventueel de rechter mogen zich m.a.w. enkel op de liquide bewijsmiddelen

baseren546. Indien dus pas na een lange procedure het bewijs van het misbruik kan worden

geleverd, gaat het niet om ‘manifest’ misbruik, waardoor de fraude-exceptie niet kan worden

ingeroepen. In de rechtspraak werd reeds geoordeeld dat een hangende procedure tussen de

opdrachtgever en de begunstigde de garant niet van zijn verplichting kunnen ontdoen547. Dit

lijkt me een goede opvatting: het zelfstandig karakter heeft immers tot gevolg dat de excepties

uit de onderliggende verhouding, waartoe mijn inziens ook een hangende procedure behoort,

door de garant aan de begunstigde niet kunnen worden tegengeroepen. Er bestaat echter ook

andersluidende rechtspraak548.

februari 2002, RW 2003-04, 1188; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 542 Kh. Brussel 11 maart 1981, BRH 1981, 361-370; Kh. Brussel 21 november 1997, TBH 1998, 850-858, noot; J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX (“un examen limité”); Kh. Leuven 18 mei 2004, TBH 2006, 106-108, noot X; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 543 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 546; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 3. 544 Rb. Brussel 3 september 1993, TBH 1994, 1126 (de afroep is onrechtmatig indien ze gebaseerd is op een laattijdigheid in betaling, doch intussen reeds werd voorafgaand aan de afroep. De garantiesom, voorwerp van de afroep, kan niet aanzien worden als een schadevergoeding voor de wanprestatie); C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 4; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168; 545 G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1168; G. SCHRANS, “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in M. STORME en D. BLOMMAERT (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent, Mys&Breesch, 1995, 328. 546 Y. POULLET, “La garantie bancaire automatique: présentation de quelques décisions récentes”, (noot onder Antwerpen 13 oktober 1982), BRH 1982, nr. 16-19; C. MARTIN en DELIERNEUX, “Les garanties bancaires autonomes”, in: RPDB, VII, 1991, nrs.? 125-126; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 547 Antwerpen 13 oktober 1982, BRH 1982, 642. 548 Vz. Kh. Luik 20 juni 1983, Jur. Liège, 1984, 512.

101

117. De hierboven beschreven regels m.b.t. het onderzoek van kennelijk karakter gelden in

principe ook voor de rechter. Toch zal de rechter een grondiger onderzoek uitvoeren daar hij

ook beschikt over documenten die door de procespartijen worden neergelegd549.

De vereiste van de kennelijke aard van het misbruik of de fraude impliceert echter ook dat de

rechter slechts marginaal mag toetsen550. Hij mag enkel rekening houden met gegevens en

bewijsmiddelen die beschikbaar waren op het moment van de afroep551.

Uit deze verschillende situaties blijkt duidelijk dat het criterium leidt tot een beoordeling van

de feiten en het dus in grote mate de rechter is die, op basis van zijn appreciatiebevoegdheid,

invulling geeft aan het ‘kennelijk misbruik’552.

118. Wanneer er fraude werd vastgesteld, moet de garant weigeren te betalen553. Een

rechtshandeling die door fraude is aangetast, kan immers niet worden tegengeworpen aan de

partijen of derden554.

Wanneer de begunstigde de oplevering van de werken schriftelijk goedkeurt, en naderhand

toch de uitvoeringsgarantie afroept, pleegt hij kennelijke fraude555. Dit zal ook zo zijn

wanneer hij de garantie afroept, ondanks kennis van de nietigheid van de valutaverhouding556.

Ook bij ontbinding van de onderliggende overeenkomst werd de afroep, door het

549 O.a. VOORZ. Kh. Luik 20 juni 1983, Jur. Liège 1984, 512, noot G. DE LEVAL; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque: garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989, nr. 9; C. CAUFFMAN, “Enige bedenkingen bij de garantie op eerste verzoek”, (noot onder Bergen 8 april 2002), TBH 2004, nr. 6; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 550 D. DE MAREZ, “Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een “extend of pay”-verzoek”, DAOR 2000, 312; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 551 F. T’Kint en W. DERIJCKE, “La garantie indépendante à l’ombre des apparences” in X. (ed.), Hommage à Jacques Heenen, Brussel, Bruylant, 1994, 447; Y. POULLET, “La garantie bancaire automatique: présentation de quelques décisions récentes”, (noot onder Antwerpen 13 oktober 1982), BRH 1982, nr. 16; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 552 Vz. Kh. Brussel 21 oktober 1986, TBH 1987, 706; Vz. Kh. Brussel, 15 april 1991, JLMB 1991, 966 (“de afroep die gebeurt nadat de begunstigde aanvaard had dat de garantie zonder voorwerp was geworden of nadat de onderliggende overeenkomst volledig was uitgevoerd en de begunstigde zelf schuldenaar was t.o.v. de opdrachtgever , maakt een zonneklaar misbruik uit”); C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 4. 553 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 3; G. SCHRANS, “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in P. DE VROEDE, Liber Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1167. 554 Cass. 13 juni 1985, Pas. 1985, I, 1300; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545. 555 Cass. Fr. 10 juni 1986, Recueil Dalloz 1987, 17; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545. 556 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545.

102

scheidsgerecht, als kennelijke fraude beschouwd, aangezien het daardoor zonder oorzaak

komt557. (supra)

119. Bovendien moet het bedrog noodzakelijk uitgaan van de begunstigde558. Dit is logisch

aangezien, tegengesteld aan het documentair krediet, geen andere partijen worden betrokken

bij de afroep van de garantie.

Uit het feit dat het misbruik en de fraude duidelijk moet blijken, volgt ook dat de garant zijn

garantieverplichting niet kan opschorten indien het gaat om een, op zich staande, loutere

wanprestatie van de begunstigde559. Indien hij echter een zware wanprestatie heeft begaan,

kan het wel worden gekwalificeerd als misbruik560.

120. Bij gebruik van een tegengarantie kan de fraudeproblematiek voor bijzondere

rechtsvragen oproepen indien een tegengarantie wordt gebruikt. De begunstigde zal dan de

garant moeten aanspreken, die op zijn beurt de tegengarant moet aanspreken561. In principe

leidt dit ertoe dat fraude of rechtsmisbruik in hoofde van de begunstigde de uitvoering van de

garantieverbintenis niet kan verhinderen. Het is dan aan de opdrachtgever om aan te tonen dat

de garant fraude of rechtsmisbruik heeft begaan562.

121. Indien er in de valutaverhouding of de dekkingsverhouding gebreken opduiken nadat de

bank aan de begunstigde reeds heeft betaald, moeten deze in principe opgelost worden binnen

de betrokken rechtsverhouding. Dit vloeit voort uit de niet-tegenstelbaarheid van de excepties

uit deze verhoudingen. De verdere verhaalsmogelijkheden van de bank op de begunstigde en

de daaruit eventueel voortvloeiende aansprakelijkheid van de bankier vallen buiten het bestek

van dit onderwerp563.

557 CCI-arbitrage nr. 5721 (1990), Journal de droit international 1990, 1020; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545. 558 G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545; C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 3. 559 C. STUYCK, “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb. Rechtsl. 1996, 4; E. WYMEERSCH, “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-Scientia, 1986, 666. 560 Pres. Rb. Almelo 15 augustus 1984, Kort geding 1984, 261, geciteerd in: G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 545-546. 561 Kh. Brussel 23 december 1980 (kort geding), Rev. Banque, 1981, 627-630; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, 95. 562 Y. POULLET, “La garantie bancaire automatique: présentation de quelques décisions récentes”, (noot onder Antwerpen 13 oktober 1982), BRH 1982, nr. 18; SIMONT, L., “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 601; C. BORMS, “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 95. 563 Zie onder meer: E. DIRIX, Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 264.

103

Deel III: Vergelijking met het Angelsaksisch recht

Hoofdstuk 1: Inleiding

122. Aangezien documentair krediet en bankgarantie mechanismen zijn, die voornamelijk in

internationale handelstransacties worden gebruikt, worden deze technieken in dit deel

vergeleken met het Angelsaksische recht.

Deze vergelijking zal echter worden beperkt tot de bespreking van de essentiële

verschilpunten met betrekking tot de fraude-exceptie en meer bepaald met betrekking tot de

fraude gepleegd door de begunstigde. Er wordt dan ook voornamelijk naar de meest

belangrijke en toonaangevende zaken verwezen.

Het onafhankelijk karakter van de verbintenis van de bankier ten opzichte van de begunstigde

wordt ook in het Angelsaksische recht onderschreven

123. In het Angelsaksische recht wordt meestal de term ‘(documentary) letter of credit

gebruikt. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de ‘commercial letters of credit’ en de

‘standby letters of credit’. De eerstgenoemde komen overeen met het documentair krediet

zoals het in België gekend is.

Standby Letters of Credit zijn in de VSA ontwikkeld als ‘oplossing’ voor de no guaranty rule.

Dit zal aan bod komen bij de bespreking van de bankgarantie.

124. Op de fraude-exceptie zelf wordt er ook een uitzondering aanvaard. Bepaalde personen

worden als immuun beschouwd voor de fraude-exceptie, waardoor dit tegen hen niet kan

worden ingeroepen. In geval van fraude zullen zij dus toch recht hebben op betaling564.

Deze regel wordt vooral in Anglo-Amerikaans recht erkend. In onze rechtspraak zijn hierover

nog geen voorbeelden te vinden.

564 Hiervoor wordt verwezen naar: X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 137-165.

104

Hoofdstuk 2: Vergelijking met de VSA

Afdeling 1: Documentair krediet

125. In de Verenigde Staten van Amerika is, in tegenstelling tot andere landen, het autonoom

karakter van het documentair krediet en de fraude-exceptie uitdrukkelijk opgenomen in de

Uniform Commercial Code (UCC), meer bepaald in artikel 5-109 UCC 1995565.

De fraude-exceptie wordt dus ook in de VSA uitdrukkelijk aanvaard als een uitzondering op

het autonoom karakter.

De grondslag voor de fraude-exceptie kan zowel in dit artikel worden gevonden, alsook in het

adagium ‘ex turpi causa non oritur actio’566.

In de Amerikaanse rechtspraak werd in de alom gekende en geciteerde zaak Sztejn v. Henry

Schroder Banking Corporation567 de fraude-exceptie voor het eerst ingeroepen. Dit arrest

wordt dan ook als een mijlpaal beschouwd in de rechtspraak. De feiten waren als volgt.

Een Indisch exportbedrijf, de verkoper en de begunstigde van het documentair krediet, moest

borstels leveren aan de koper, opdrachtgever van het documentair krediet, de heer Sztejn.

Deze merkte bij de levering echter dat, in plaats van de bestelde goederen, de verkoper

waardeloze rommel had geleverd.

De verkoper wendde zich tot de rechter om de betaling aan de begunstigde proberen te

verhinderen. In de uitspraak werd eerst de autonome verbintenis van de bankier ten opzichte

van de begunsitgde erkend en bevestigd. De rechter erkende evenwel dat het in deze zaak niet

om een loutere wanprestatie ging tussen de verkoper en de koper, dat zij in principe onderling

moeten oplossen. De begunstigde had hier duidelijk de intensiteit om fraude te plegen.

De rechter besloot dan ook dat indien het vastaat en bewezen is dat de begunstigde opzettelijk

fraude heeft gepleegd, dat bovendien aan de bank ter kennis werd gebracht voordat deze heeft

betaald, het autonoom karakter niet de bedoeling kan hebben om een frauduleuze begunstigde

te beschermen. In deze situatie wordt dan ook een uitzondering op het basisprincipe van het

documentair krediet, het autonoom karakter, aanvaard.

565 X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 45-46. 566 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 511; 567 (1941) 31 N.Y.S. 2d. 631.

105

In navolging van dit arrest werd de fraude-exceptie opgenomen in art. 5-114 UCC(2). Dit

arikel regelde nog niet alle elementen van de exceptie. De herziene versie in 1995 heeft de

discussiepunten die heersten onder de vorige versie beslecht.

Ook in de rechtsleer wordt de fraude-exceptie als uitzondering op het autonoom karakter

erkend.

126. Een belangrijk discussiepunt betrof de vereiste fraudegraad. In art. 5-109 UCC wordt nu

aangenomen dat het moet gaan om ‘material fraud’. Hieronder moet worden begrepen dat“het

frauduleuze aspect van het document voor de koper belangrijk moet zijn of dat de frauduleuze

handeling belangrijk moet zijn voor de contractspartijen uit de onderliggende

verhouding”568. Als duidelijk voorbeeld wordt aangehaald dat het geen ‘material fraud’

betreft, indien 1000 tonnen werden besteld, maar er maar 998 werden geleverd. Daarentegen

zal het wel om material fraud gaan wanneer er maar vijf werden geleverd.

Deze visie is tegengesteld aan degene die in het Verenigd Koninkrijk wordt verdedigd (infra).

Onder ‘material fraud’ moet worden begrepen dat de begunstigde “geen enkel aannemelijk

recht heeft om uitvoering van het krediet te bekomen, en hij in feite geen enkele grond heeft

om een recht op de uitvoering van het krediet te doen gelden”569. Deze regels volgen uit de

rechtspraak.570 Hoewel ‘material fraud’ voldoende is, verzoekt het artikel dus om toch aan de

strenge eisen, die voordien volgens de meerderheidsopvatting werden verdedigd, te

voldoen571.

127. Dit wordt reeds in de rechspraak bevestigd572. Hierin wordt dan ook bepaald dat de

fraude-exceptie enkel kan worden ingeroepen wanneer het wangedrag van die aard is dat het

de gehele transactie aantast of dat het beroep op het documentair krediet geen basis vindt in

de feiten.

568 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 534; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 84. 569 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 534; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 84; WUNNICKE, B., Standby and commercial letters of credit, New York, Aspen, 2003, 8-32. 570 Dynamics Corp. Of Am. V. Citizens & S. Nat’l Bank, 356 F. Supp. 991; Intraworld Indus., Inc. V. Girard Trust Bank, 336, A.2d 316 (1975). 571 WUNNICKE, B., Standby and commercial letters of credit, New York, Aspen, 2003, 8-30. 572 Western Surety Co. V. Bank of Southern Oregon (1999) 257 F.3d 933 en Mid-America Tire v. PTZ Trading Ltd. Import and Export Agents (2000)43 UCC Rep. Serv. 2d 964.

106

128. Vóór het art. 5-109 UCC heerste er immers geen duidelijkheid over de mate van belang.

Uit de Sztejn zaak werden verschillende interpretaties afgeleid. Volgens sommigen verklaarde

deze uitspraak niet welke mate van belang vereist werd573, terwijl bij de verdedigers van de

opvatting dat dit wel in deze uitspraak aan bod kwam574, er een verdere opsplitsing tussen de

aanhangers van de intentionele fraude en deze van de flagrante fraude575.

Uiteindelijk werd de interpretatie verduidelijkt in een volgende zaak, namelijk Absury Park &

Ocean Grove Bank v. National City Bank576. Hierin werd gesteld dat met de Stejn zaak enkel

intentioneel nalaten van de fraude of de ‘common law’ fraude werd bedoeld577.

129. Artikel 5-109 UCC 1995 bepaalt bovendien uitdrukkelijk dat ook de fraude die enkel tot

uiting komt in de onderliggende verhouding aanleiding kan geven tot toepassing van de

fraude-exceptie578, waardoor de bank ook in deze situatie niet zal moeten betalen aan de

begunstigde. Het wordt dus niet vereist dat de fraude ook uitgedrukt is in de doucmenten. Ook

dit is een verschilpunt met het Belgische standpunt en de Engelse rechtspraak, waar enkel de

fraude die tot uiting komt in de documenten aanleiding geeft tot het inroepen van de fraude-

exceptie.

130. In de vroegere versie van dit artikel (art. 5-114 UCC) werd het begrip “fraud in the

transaction” gebruikt, wat aanleiding gaf tot verwarring579. Enerzijds waren er de verdedigers

van de ruime interpretatie, dus ook de fraude in de onderliggende verhouding. Deze opvatting

kende de grootste navolging in rechtspraak580 en rechtsleer581 en heeft het uiteindelijk ook

gehaald in de UCC.

573 M. MEGRAH, “Risk Aspects of the Irrevocable Documentary Credit”, 24 Arizona L. Rev. 258 (1982) 574 E.L. SYMONS, “Letter of Credit: Fraud Good Faith and the Basis for Injunctive Relief”, 54 Tulane L. Rev. 361 (1980). 575 Hele alinea: C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 529; G.A. FELLINGER, “Letters of Credit: The Autonomy Principle and the Fraud Exception”, 1 J Banking & Finance L Practice 12 (1990) 576 35 N.Y.S. 2d 985 (1942) 577 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 530. 578 Art. 5-109 UCC; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 523; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 110-111; WUNNICKE, B., Standby and commercial letters of credit, New York, Aspen, 2003, 8-29. 579 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 521. 580 The Village of Long Grove v. Austin Bank of Chicago 694 NE 2d 456 (1994); Airline Reporting Corp. v. First National Bank 832 F.2d 823 (1987); Itek Corp. v. First Nat’l Bank of Boston (1984) 730 F 2d 19; Rockwell Int’l Sys., Inc. v. Citibank, N.A. (1983) 719 F.2d 588; Roman Ceramics Corp. v. Peoples National Bank (1983) 714 F.2d 1207; Bank of Newport v. First National Bank (1982) 687 F 2d 1257; American Bell int. v. Islamic Republic of Iran (1979) 474 F Supp 420; United Bank Ltd. V. Cambridge Sporting Goods Corp. (1976) 392 NYS 2d 265. (< dehouck 521+ voetnoot 1490) 581 B. KOZOLCHYK, Letters of credit, in International Encyclopedia of Comparative Law. 9: Commercial Transactions and institutions, Tübingen, Mohr Siebeck, 1979, 120; H.A. GETZ, “Enjoining the International

107

Ter ondersteuning van de opvatting werd verwezen naar het doel van de fraude-exceptie, met

name fraude door verkopers verhinderen. Dit doel kan niet ten volle worden verwezenlijkt

indien enkel de uitgedrukte fraude in de documenten in aanmerking zou komen voor de

toepassing van de fraude-exceptie. Bovendien menen deze aanhangers dat de fraude nooit kan

worden beperkt tot de documenten. Om te oordelen of de vermeldingen in de documenten al

dan niet correct zijn, moet ook naar de uitvoering van de valutaverhouding door de verkoper

worden gekeken582.

Anderzijds was er de strekking die oordeelde dat enkel de fraude die tot uitdrukking komt in

de documenten of in de verhouding tussen de bank en begunstigde aanleiding kan geven tot

het inroepen van de fraude-exceptie583. Ook in de rechtspraak584 waren er aanhangers van

deze opvatting. Deze stelling werd ingegeven door het feit dat de bank geen rekening mag

houden met de onderliggende overeenkomst en het vermijden van een willekeurige

tussenkomst van de rechtbanken in de afhandeling van het documentair krediet.

131. De fraude gepleegd door een derde komt ook in aanmerking voor de toepassing van de

fraude-exceptie. Deze opvatting werd echter in twijfel getrokken door de herziene versie van

de UCC omdat bij de omschrijving van de fraude ook naar de begunstigde werd verwezen.

Dit moet echter niet geïnterpreteerd worden in de zin dat nu vereist wordt dat de fraude door

de begunstigde moet worden gepleegd. Er wordt nog steeds meer belang gehecht aan de

documenten dan aan de identiteit van de fraudeur585.

Standby Letter of Credit: The Iranian Letter of Credit Cases”, (1980) 21 Harv. Int’l LJ 208; L.K. AUSTIN, “Letter of Credit: Gold Bullion?”, (1985) 45 La L Rev 936-937. 582 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 522; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 112; WUNNICKE, B., Standby and commercial letters of credit, New York, Aspen, 2003, 8-29. 583 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 522; H. HARFIELD, “Enjoining Letter of Credit Transactions” (1978) 95 BLJ 606; B. GEVA, “Contractual Defenses as Claims to the Instrument: The Right to Block Payment on a Banker’s Instrument”, (1979) 58 Or L Rev 290. 584 Xantech Corporation v. Ramco Industries Inc. 643 NE 2d 918 (1994); Federal Deposit Insurance Corporation v. Bank of San Francisco 817 F. 2d 1395 (1987); O’Grady v. First Union National Bank (1978) 250 SE 2d 587; Bossier Bank & Trust Co. v. Union Planters Nat’l bank (1977) 550 F 2d, 1077; New York Life Ins. Co.v. Harfford Nat’l Bank & Trust Co. (1977) 378 A.2d 567; Shaffer v. Brooklyn Park Garden Apartments (1977) 250 NW 2d 127; Dynamics Corporation of America v. The Citizens and Southern National Bank 356 F. Supp. 991 (1973). 585 X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 116-117.

108

Afdeling 2: Bankgarantie

132. In de VSA geldt de “no guaranty rule”, waardoor banken geen zuivere bankgaranties of

garanties op eerste verzoek, zoals wij die kennen, mogen verstrekken. Bij een zuivere

bankgarantie zou het immers, volgens de Amerikaanse opvattingen, onvermijdelijk zijn om,

in een geval van een conflict tussen de opdrachtgever en de begunstigde of fraude, aan de

valutaverhouding te toetsen. Dit strookt niet met het autonoom karakter van de bankgarantie.

133. Hierdoor heeft zich de stand-by letter of credit ontwikkeld. Dit heeft de vorm van een

documentair krediet, maar de functie van een bankgarantie. Dit houdt dus in dat de bank enkel

zal moeten betalen indien de documenten voldoen aan de gestelde voorwaarden.

134. Aangezien de fraude bij de bankgarantie ook wordt gesteund op art. 5-109 UCC, gelden

dezelfde regels als bij het documentair krediet.

Voor het inroepen van de fraude-exceptie wordt een kwaad opzet, een evil intent, vereist.

Indien de begunstigde de garantie afroept terwijl is bewezen dat de opdrachtgever zijn

verbintenissen krachtens het commercieel contract is nagekomen, staat het zonder twijfel vast

dat dit aanwezig is586.

Hoofdstuk 2: Vergelijking met het Verenigd Koninkrijk

135. Ook in het Verenigd Koninkrijk wordt de fraude-exceptie algemeen aanvaard als

uitzondering op het principe van het autonoom karakter van het documentair krediet587.

De grondslag wordt gevonden in het adagium “ex turpi causa non oritur actio”588.

586 N. HORN en E. WYMEERSCH, “Bank guarantees, standby letters of credit and performance bonds in international trade”, in: N. HORN (ed.), The law of international trade finance, Kluwer Law&Taxation, 1989, 486-487; G. SCHRANS en H. VAN HOUTTE, Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven, Acco, 1991, 546, nr. 591. 587 G.A. PENN, A.M. SHEA & A. ARORA, The law and practice of international banking, Sweet & Maxwell London, 1987, 328; H.C. GUTTERIDGE, M. MEGRAH en R. KING (ed.), Gutteridge and Megrah’s Law of banker’s commercial credits, Londen, Europa Publications, 2001, 81 e.v.; R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 258; A.G. GUEST en J.P. BENJAMIN, Benjamin’s sale of goods, in The common law library, Londen, Sweet and Maxwell, 2006, 1997-1998. 588 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 510; United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada 1979) 1 Lloyd’s Rep. 267; R. JACK, A. MALEK en D.

109

Door de fraude-exceptie mag de bank rekening houden met andere omstandigheden dan de

loutere voorwaarden van de kredietbrief. Deze andere bewijzen/ sporen kunnen zowel

betrekking hebben op de goederen, bijvoorbeeld andere soort goederen geleverd, als op de

documenten, bijvoorbeeld een antidatering589.

Fraude vormt dan ook een uitzondering op art. 4 UCP dat bepaalt dat banken enkel in

documenten handelen.

136. In het Verenigd Koninkrijk mogen, in tegenstelling tot de VSA, bankgaranties worden

gebruikt. Hiervoor wordt de term independent guarantees gehanteerd. Het zijn voornamelijk

de ‘performance bonds’, de zogenaamde uitvoeringsgaranties, waarvoor partijen kiezen.

Door de populariteit van de standby letter of credit krijgt deze ook in het Verenigd Koninkrijk

meer aanhang.

137. Aangezien de invulling van het begrip fraude bij de bankgarantie steunt op dezelfde

principes als bij het documentair krediet, wordt de bespreking van de fraude samen

behandeld. De regels betreffende de fraude in de documenten zijn dan niet van toepassing op

de bankgarantie.

138. De fraude-exceptie werd in de Engelse rechtspraak, in navolging van de Amerikaanse

rechtspraak, toegepast in de zaak “United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of

Canada”590. Het betrof hier fraude gepleegd door een derde en dus niet door de begunstigde

zelf. Het cognossement was frauduleus geantidateerd. De fraude gepleegd door een derde

komt verder nog aan bod.

Ook in de zaak Edward Owen Engineering Ltd. v. Barclays Bank Int. Ltd. wordt uitdrukkelijk

verwezen naar de Sztejn zaak om de doorbreking van het autonoom karakter bij fraude te

verantwoorden.

139. De Engelse rechtspraak vereist, evenals de Amerikaanse en Belgische, dat de fraude een

manifest, kennelijk karakter moet vertonen591. Een louter vermoeden van fraude volstaat

QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 265. 589 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 258. 590 (1979) 1 Lloyd’s Rep. 267, (1981) 1 Lloyd’s Rep. 604; (1983) AC 168. 591 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 287-290; A.G. GUEST en J.P. BENJAMIN, Benjamin’s sale of goods, in The common law library, Londen, Sweet and Maxwell, 2006, 2000.

110

niet592. In tegenstelling tot de Belgische en Amerikaanse rechtspraak, wordt in Engeland dit

principe het strengst ingevuld. Aan het principe van het autonoom karakter wordt grote

waarde gehecht, waardoor het streng blijft gehandhaafd.

Ook indien de fraude in de documenten voorkomt, moet ze een manifest karakter vertonen.

Dit moet worden begrepen in de zin van manifest voor de betalingsverplichting van de bank.

Hiermee wordt bedoeld dat fraude aan de documenten wordt aangebracht om ze conform te

maken. Indien ze de correcte gegevens zouden vermelden, zou de bank verplicht zijn ze

immers te weigeren. Een voorbeeld van niet manifest voor de betalingsverplichting van de

bank wordt gevonden in het aanbrengen van een valse datum, hoewel de vermelding van de

correcte datum nog binnen de verschepingsperiode zou vallen.

Deze invulling van fraude verschilt met die in de VSA. Daar wordt de fraude als manifest

beschouwd indien het belangrijk is voor de koper en de verkoper.

140. De fraude-exceptie wordt als de enige uitzondering beschouwd die restrictief moet

worden ingevuld. Ook deze verantwoording voor de restrictieve interpretatie en de strenge

bewijslast van de fraude-exceptie wordt in de rechtspraak aangegeven593.

De restrictieve interpretatie van de fraude werd duidelijk aangegeven in de gekende zaak RD

Harbottle (Mercantile) Ltd. v. Nat. Westminster Bank Ltd. Hierin wordt bepaald dat enkel in

uitzonderlijk omstandigheden de bank mag rekening houden met de valutaverhouding en dat

enkel duidelijke zaken van fraude waarvan de bank bovendien kennis heeft aanleiding kan

geven tot de inroeping van de fraude-exceptie594. In de recentere rechtspraak wordt nog steeds

verwezen naar principiële bepalingen uit de toonaangevende arresten. Om deze reden wordt

bespreking van deze vergelijking beperkt tot deze toonaangevende arresten.

De strenge bewijslast die de Engelse rechtbanken hanteren werd duidelijk gemaakt in de zaak

Discount Records Ltd. v. Barclays Bank Ltd. Hoewel een vertegenwoordiger van de openende

bank zelf bij de levering kon vaststellen dat de goederen niet voldeden aan de omschrijving in

de documenten, werd toch geoordeeld door de rechter dat er “geen vaststaand bewijs van

fraude aanwezig is, maar dat het eerder om een vermoeden van fraude” ging. Dit is niet

voldoende opdat de fraude-exceptie zou kunnen worden ingeroepen.

592 Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank, WLR 11.11.1977, p.761./ (1977) 2 All ER 862; Discount Records Ltd. V. Barclays Bank. Ltd 1975 1 WLR 315./ (1975) 1 All ER 1071. 593 Hamzeh Malas & Sons v. British Imex Industries Ltd. (1958) 2 QB 127. 594 Harbottle Ltd. v. National Westminster Bank, (1977) 2 All ER 862.

111

De strenge bewijslast leidt ertoe dat de aangevoerde bewijzen enkel tot de vaststelling van de

fraude moeten kunnen leiden595. Dit volgt onder meer uit de zaak United Trading Corporation

S.A. and Murray Clayton Ltd. v. Allied Arab Bank Ltd. and others596.

Deze zware bewijslast leidt ertoe dat in de praktijk zelden zal worden besloten dat de fraude

voldoende bewezen werd.

141. Deze strenge opvatting zal in de toekomst wellicht wat afzwakken, aangezien er zich in

de rechtsleer een strekking ontwikkelt die een sterk vermoeden van fraude voldoende acht,

opdat de fraude-exceptie zou kunnen worden ingeroepen. Deze auteurs zijn van oordeel dat de

toepassing van de fraude-exceptie, door de vasthouding aan de strenge opvatting,

uitzonderlijk wordt, waardoor het bijna om een louter theoretische discussie gaat597.

Bovendien zijn ze van mening dat deze opvatting strijdig is met de bescherming van de

belangen van de opdrachtgever. Een sterk vermoeden, wat méér is dan een louter vermoeden,

zou dan ook voldoende moeten zijn om het beroep op de fraude-exceptie te verantwoorden598.

De zaken Themehelp Ltd. v. West599 en Czarnikow-Rionda v Standard600 worden beschouwd

als dat ze in de richting van een sterk vermoeden wijzen601. Er kan dus nog niet worden

gesteld dat deze visie is doorgedrongen in de rechtspraak. Dit komt onder meer omdat de

minderheidsopvatting aan kritiek kan worden onderworpen602. Deze opvatting leidt tot een

grotere onzekerheid bij de bank. Ook het argument dat de strenge opvatting strijdig zou zijn

met de bescherming van de belangen van de opdrachtgever, wordt weerlegd doordat de

opdrachtgever zich immers bij de aanvaarding van het documentair krediet aan de mogelijke

verbonden risico’s onderwerpt. Bovendien is het de opdrachtgever die de voor te leggen

documenten bepaalt, waardoor hij een belangrijke invloed kan uitoefenen.

595 United Trading Corporation S.A. and Murray Clayton Ltd. v. Allied Arab Bank Ltd. and others (1985) 2 Lloyd’s Rep. 554 596 Lord Ackner bepaalde dit in deze zaak: (1985) 2 Lloyd’s Rep. 554. 597 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 516; X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 50. 598 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 515; E. P. ELLINGER, “Fraud in Documentary Credit Transactions”, JBL 1981, 258; E. P. ELLINGER, “Ambit of fraud rule widened”, JBL 1985, 234. 599 (1995) 4 ALL ER 215 600 601 X. GAO, The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 50. 602 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 517-518; L. MAURA COSTA, Le credit documentaire: etude comparative, in Bibliothèque de droit privé, Parijs, L.G.D.J., 1998, 113.

112

142. Over het bestaan van de vereiste fraudegraad worden niet veel zaken teruggevonden in

de Engelse rechtspraak omdat er meestel toe wordt besloten dat de fraude-exceptie niet kan

worden ingeroepen omwille van de zware bewijslast. Het algemeen aanvaarde criterium is de

“material misrepresentation”603.

Volgens de rechter van de zaak United City, met name Lord Diplock, moet deze ‘material

misrepresentation’ zich situeren ten opzichte van de werkelijke waarde van de goederen604.

De Engelse rechtsleer is het hier echter niet mee eens. Zo vindt de auteur Jack dat dit zich

moet situeren ten aanzien van de betalingsverplichting van de bank, zodat de bank gerechtigd

zou zijn de documenten te verwerpen indien de documenten de werkelijke toestand zouden

beschrijven605.

143. Een ander verschilpunt wordt gevonden in het feit dat de fraude tot uiting moet komen in

de documenten, waardoor het dus niet volstaat dat de fraude zich enkel in de

valutaverhouding manifesteert606. De gekende en belangrijke zaak United City Merchants

(Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada607 wordt ook als toonaangevend beschouwd voor

dit criterium van fraude608.

In de rechtsleer echter verdedigen de meeste auteurs dat ook de fraude die enkel tot uiting

komt in de valutaverhouding, in aanmerking zou moeten komen voor de toepassing van de

fraude-exceptie609. Hierbij steunen ze zich op het rechtvaardigheidsgevoel waaruit voortvloeit

dat het onredelijk zou zijn om ook aan een fraudeur te betalen, enkel omdat de fraude niet in

de documenten voorkomt. Vervolgens baseren ze zich ook op de Amerikaanse wetgeving

603 Themehelp Ltd v West (1996) QB 84; Banco Santander SA v Banque Paribas (2000) Lloyd’s Rep Bank 165; C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 535; R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 266. 604 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 266. 605 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 266. 606 R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 266-267; R. HOOLEY, “Fraud and letters of credit”, BJIB & FL, 2003, 96. 607 (1983) 1 AC 168. 608 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 523. 609 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 524; R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 270-271; R. HOOLEY, “Fraud and letters of credit”, BJIB & FL, 2003, 96.

113

waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat ook de fraude in de valutaverhouding aanleiding geeft

tot de toepassing van de fraude-exceptie610.

144. In het Verenigd Koninkrijk, wordt net als in België de subjectieve fraudeopvatting

gevolgd. De rechtspraak vereist dus dat de fraude uitgaat van de begunstigde en dat hij

daarvan op de hoogte is op het ogenblik van de aanbieding van de documenten. Een treffend

voorbeeld wordt hier gevonden in ‘Royal Bank of Canada v. United City Merchants’, of beter

gekend als ‘American Accord’611. Ook in deze zaak werd een cognossement geantidateerd

door een derde, zonder dat de begunstigde hier kennis van had. Het House of Lords meent dat

de fraude-exceptie enkel kan worden ingeroepen indien de fraude uitgaat van de begunstigde

of diens handlanger. Deze opvatting verantwoorden ze door te stellen dat er geen afbreuk mag

worden gedaan aan het principe dat de begunstigde betaling verkrijgt wanneer hij uiterlijk

conforme documenten aanbiedt612.

145. Het is ook mogelijk dat een document ongeldig is omdat het, op zodanige wijze vals is of

vervalst werd zodat het in haar essentie werd vernietigd. Deze fraude zal in deze situatie

meestal door een derde worden gepleegd, zonder dat de begunstigde hier van op de hoogte is.

In het Engels wordt de term “documents which are a nullity”gebruikt. Een typisch voorbeeld

is een document dat ogenschijnlijk is afgegeven door een derde partij, maar waarbij deze

derde partij fictief is of waarvan de handtekening is vervalst.

Er wordt dus een document mee bedoeld dat geen onderliggende waarde vertegenwoordigd.

De vraag stelt zich of dit kan leiden tot een afzonderlijke exceptie waardoor de bank deze

documenten kan verwerpen, zelfs indien de begusntigde niet betrokken is bij de vervalsing.

Aangezien de begunstigde te goeder trouw kan zijn, kan deze exceptie niet worden gesteund

op de ex turpi causa regel. Er wordt dan ook aangenomen dat de bank deze documenten enkel

verwerpt indien zij deze onder de fraude-exceptie kan brengen.

610 C. DEHOUCK, Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007, 524; R. JACK, A. MALEK en D. QUEST, Documentary credits: the law and practice of documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen, Butterworths, 2001, 270-271; R. HOOLEY, “Fraud and letters of credit”, BJIB & FL, 2003, 96. 611 (1983) 1 AC 184. 612 (1983) 1 AC 186-187.

114

146. Over de uitbreiding van de fraude-exceptie tot de fraude die zich enkel situeert in de

onderliggende transactie, en dus niet tot uiting komt in de documenten, is nog geen duidelijk

standpunt ingenomen.

115

Besluit

147. Het documentair krediet en bankgarantie zijn twee technieken die omwille van hun

autonoom karakter voordelen bieden voor internationale handelstransacties. Het autonoom

karakter zorgt er immers voor dat de werking niet wordt vertraagd door betwistingen in de

onderliggende verhoudingen. Dit komt doordat de bank de excepties uit de valuta- en

dekkingsverhouding niet kan tegenwerpen aan de begunstigde.

De discussie over de vraag of de verbintenis van de bank al dan niet als een abstracte

verbintenis moet worden gekwalificeerd ten aanzien van de andere rechtsverhoudingen,

namelijk de valutaverhouding en/of de dekkingsverhouding, of louter als een autonome

verbintenis, is vooral een theoretische discussie. Het principe van de niet-tegenstelbaarheid

van de excepties is algemeen aanvaard, ongeacht de grondslag. Het is vooral dit gevolg dat de

partijen ertoe aanzet om gebruik te maken van deze technieken.

Over de omvang van het autonoom karakter bestaan er verschillende opinies die de werking

kunnen beïnvloeden.

Het autonoom karakter is tevens het kenmerk dat aanleiding geeft om fraude te plegen.

Het voorwerp van discussie betreft dan ook de vraag vanaf wanneer het autonoom karakter

moet worden doorbroken, met andere woorden aan welke voorwaarden de fraude moet

voldoen om zich op de exceptie te kunnen beroepen.

Uit de vergelijking met het Angelsaksische recht kan worden opgemaakt dat er opmerkelijke

verschillen zijn over essentiële punten.

In het Verenigd Koninkrijk is het voor de partijen het moeilijkst om zich op de fraude-

exceptie te beroepen, omdat er de strengste eisen worden gesteld. Het autonoom karakter

blijven ze hoog in het vaandel dragen.

116

Bibliografie

Rechtspraak

Cass. 28 mei 1964, RCJB 1965, 373-377, noot J. HEENEN.

Cass. 13 november 1969, RCJB 1970, 326-328, noot P. VAN OMMESLAGHE.

Cass. 17 april 1970, Arr. Cass. 1970, 754-767.

Cass. 10 september 1971, RCJB 1976, 300-303, noot P. VAN OMMESLAGHE.

Cass. 5 november 1976, Arr. Cass. 1977, 268.

Cass. 12 november 1976, RW 1976-77, 1641-1645, noot J. RONSE.

Cass. 30 september 1977, BRH 1978, I, 16-18.

Cass. 16 mei 1979, RCJB 1984, 32-35, noot J.P. SPREUTELS.

Cass. 25 november 1982, RW 1984-1985, noot DIRIX.

Antwerpen 23 september 1981, TBH 1986, 367-368.

Antwerpen 13 oktober 1982, BRH 1982, I, 642-644, noot Y. POULLET.

Antwerpen 15 oktober 1985, RW 1986-87, 400-402.

Antwerpen 4 januari 1994, RW 1993-94, 1432-1433,

Antwerpen 28 november 1995, RW 1996-97, 359-360.

Antwerpen 6 december 2006, RW 2008-09, 370-372, 471.

Bergen 8 april 2002, TBH 2004, 334-341, noot C. CAUFFMAN.

Brussel 22 januari 1964, RW 1964-65, 55-60.

Brussel 13 maart 1980, BRH 1981, I, 548-552.

Brussel 16 juni 1981, BRH 1981, I, 552-55, noot M. DASSESSE.

Brussel 18 december 1981, Bank Fin. 1982, 99-124.

Brussel 25 februari 1982, BRH 1982, I, 349-353, noot X.

Brussel 28 juni 1984, TBH 1985, 566-567

Brussel 3 april 1987, TBBR 1989, 475-478, noot J. ROMAIN.

Brussel 15 oktober 1987, Bank Fin. 1988, 29-31, noot D. DEVOS.

Brussel 17 november 1988, TBH 1990, 91-94, noot X.

Brussel 4 januari 1989, TBH 1990, 1073-1076.

117

Brussel 5 april 1990, TBH 1992, 82-84, noot X.

Brussel 28 maart 1991, TBH 1992, 996-998, noot J.P. BUYLE en X. THUNIS.

Brussel 13 juni 1991, BRH 1992, 1406-1414, noot M. FORGES.

Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 51-57, noot P. LEFEBVRE.

Brussel 7 juni 1995, RW 1995-1996, 1239-1241.

Brussel 3 november 1999, AJT 2000-01, 319-320, noot D. DE MAREZ.

Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 269-273, noot C. LEWALLE.

Brussel 2 maart 2001, TBH 2002, 484-491, noot W. DERIJCKE.

Brussel 11 januari 2002, TBH 2004, 181-182, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Brussel 26 april 2002, NJW 2003, 278, noot R. STEENNOT .

Brussel 24 februari 2004, JT 2005, 68-69.

Brussel 21 maart 2008, TBH 2010, 139-144, noot K. BERNAERT.

Brussel 28 mei 2009, JLMB 2009/39, 1867-1872.

Gent 16 mei 1972, RW 1972-73, 1434-1440, noot J.M. NELISSEN.

Gent 25 februari 1988, TBH 1989, 40-45, noot F. DE LY.

Luik 15 september 1995, Rev. Prat. Soc. 1995, 416-439, noot C. BERTSCH.

Luik 8 juni 1999, TBH 2000, 731-733, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Luik 24 september 1999, TBH 2000, 734-735, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Luik 13 maart 2007, TBH 2009, 33-39, noot M.D. WEINBERGER.

Luik 16 oktober 2007, TBH 2009, 43-49, noot K. BERNAERT.

Luik 29 april 2003, TBH 2005, 178-179, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Rb. Brussel 3 september 1994, TBH 1994, 1126- 1133, noot X/ J. BUYLE en X. THUNIS.

Rb. Verviers 8 februari 1996 (kort geding), TBH 1997, 781-787, noot X.

Kh. Antwerpen 7 augustus 1992, RHA 1994, 456-462.

Kh. Antwerpen 8 december 1993, RW 1993-1994, 1275-1276.

Kh. Antwerpen 9 februari 1994 (kort geding), RW 1993-1994, 1276-1277.

Kh. Antwerpen (kort geding) 31 maart 1999, RW 1999-00, 403-404, noot M. TISON.

Kh. Brussel 21 november 1979, BRH 1980, I, 140-146, noot X.

Kh. Brussel 23 december 1980 (kort geding), Rev. Banque, 1981, 627-630.

Kh. Brussel (kort geding) 15 januari 1980, BRH 1980, I, 147-155.

Kh. Brussel 11 maart 1981, BRH 1981, 361-370.

Kh. Brussel 28 april 1983, TBH 1984, 57-60.

Kh. Brussel 27 juli 1984, TBH 1985, 567-568.

118

Kh. Brussel 18 april 1985, TBH 1985, 729-735.

Kh. Brussel 12 september 1985, 651-653, noot X.

Kh. Brussel 21 oktober 1986 (kort geding), TBH 1987, 706-712.

Kh. Brussel 3 april 1987, TBBR 1989, 475- 478.

Kh. Brussel 7 november 1988 (kort geding), TBH 1990, 88-89, noot M. REGOUT –MASSON.

Kh. Brussel 16 juni 1989, TBH 1990, 1076-1078, noot X.

Kh. Brussel 30 januari 1990 (kort geding), TBH 1992, 84-85, noot X.

Kh. Brussel 15 april 1991 (kort geding), JLMB 1991, 966-969, noot J.P. BUYLE.

Kh. Brussel 16 mei 1991, Rev. Not. b. 1992, 257-260, noot E. MATHELART.

Kh. Brussel 10 januari 1992, TBH 1993, 1052-1055, noot J. BUYLE en X. THUNIS.

Kh. Brussel 15 december 1992, TBH 1992, 1055-1057, noot X/ J. BUYLE en X. THUNIS. OF

1993 OPZ

Kh. Brussel 5 februari 1996, RW 1996-1997, 1263-1264.

Kh. Brussel 21 november 1997, TBH 1998, 850-858, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Kh. Brussel 11 februari 1999, TBH 2000, 725-731, noot J.P. BUYLE EN M. DELIERNEUX

Kh. Brussel 12 december 2000 (kort geding), TBH 2001, 812-815, noot .P. BUYLE en M.

Delierneux.

Kh. Brussel 7 juni 2001, TBH 2003, 52-54, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Kh. Brussel 11 december 2001, TBH 2003, 57-62, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Kh. Charleroi 8 september 1992, JLMB 1993, 892-899, noot J.P. BUYLE.

Kh. Doornik 27 mei 1987 (kort geding), RRD, 387-391, noot Y. POULLET.

Kh. Gent 6 januari 1998 (kort geding), TGR 1998, 182-183

Kh. Gent 12 februari 1999, TBH 1999, 727-729, noot X.

Kh. Gent 16 november 1999, TBH 2001, 809-815, noot J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX

Kh. Kortrijk 14 december 1979, BRH 1980, I, 403-408.

Kh. Leuven 18 mei 2004, TBH 2006, 106-108, noot X.

Kh. Namen 12 september 1994, JLMB 1995, 801-815, noot X. FOSSOUL.

Kh. Turnhout 30 oktober 1995, RW 1996-1997, 328-329.

Voorz. Kh. Antwerpen 14 mei 2001, TBH 2003, 47-50, noot X.

Voorz. Kh. Antwerpen 15 juli 2009 (kort geding), RHA 2009, 268-275.

Voorz. Kh. Brussel 15 januari 1980, BRH 1980, 147-155, noot X.

Voorz. Kh. Brussel 15 november 1984 (kort geding), TBH 1985, 569-571, noot M.R.M.

119

Voorz. Kh. Brussel 30 oktober 1984 (kort geding), TBH 1985, 572-575, noot M. REGOUT-

MASSON.

Voorz. Kh. Brussel 25 juni 1985 (kort geding), TBH 1987, 803-804, noot M.R.M.

Voorz. Kh. Brussel 8 oktober 1985 (kort geding), TBH 1986, 648-649, noot X.

Voorz. Kh. Brussel 25 september 1987, TBH 1988, 808-810, noot M.R.M.

Voorz. Kh. Brussel 1 februari 1996 (kort geding), TBH 1997, 778-780, noot X.

Voorz. Kh. Gent 27 december 1983, TBH 1986, 298-301, noot E. WYMEERSCH.

Voorz. Kh. Gent 16 november 1999 (kort geding), AJT 1999-00, 406-409.

Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999, 723-726, noot S. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Voorz. Kh. Luik 7 april 1995 (kort geding), TBH 1996, 1063-1068, noot J. BUYLE en X.

THUNIS.

Voorz. Kh. Luik 2 juli 2002 (kort geding), TBH 2004, 183-190, noot J. BUYLE en M.

DELIERNEUX.

Scheidsr. Uitspr. 4 mei 2001, TBH 2003, 34-44, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.

Cass. 18 december 1974, RCJB 1980, 79, noot M. COIPEL voor p 64, 74-75, en na81

Cass. 28 maart 1980, Pas. 1980, 940.

Cass. 24 april 1981, Pas. 1981, 957.

Cass. 19 september 1983, Arr. Cass. 1983-84, 53-54.

Cass. 5 november 1976, RCJB 1979, 131, noot M. VAN QUICKENBORNE

Cass. 5 maart 1984, Pas. 1984, I, 768.

Cass. 13 april 1984, Pas. 1984, I, 1023.

Cass. 24 april 2009 internet!!! AR C.07.0379.N.

Brussel 20 januari 1965, Pas. 1965, II, 19 /Rev. Banque 1965, 638, noot F. LISON.

Brussel 6 november 1985, Revue de la Banque 1986, 45

Brussel 31 oktober 1985, JT 1986, 481.

Antwerpen 20 december 2000, DAOR 2001, 338.

Brussel 25 februari 1982, BRH 1982, 349.

Brussel 19 september 1990, Bank Fin. 1992, 269, noot C. MARTIN

Gent 3 december 2007, TBBR 2010 148.

Brussel 11 februari 2002, RW 2003-04, 1188

Gent 10 april 2006, DAOR 2006, 198.

Gent 16 november 1999, AJT 1999-00, 406

120

Luik 14 september 2006, TBH 2008, 75.

Luik 11 mei 1999, DAOR 1999, 206.

Kort Ged. Rb. Luik 20 juni 1983, J.L. 1984, 512, noot De Leval

Voorz. Kh Brussel 6 april 1982, Rev. Banque 1982, 683

Kh. Brussel 2 mei 1974, JT 1975, 82.

Kh. Brussel 27 februari 1978, Bank. Fin. 1978, 269/ BRH 1979, 8.

Kh. Brussel 16 november 1978, Bank Fin. 1980, 249.

Kh. Luik 20 juni 1983, Jur. Liège 1984, 512, noot G. DE LEVAL.

Kh. Brussel 7 november 1988 (kort geding), Dalloz 1989, Sommaires commentés 148, noot

M. VASSEUR

Kh. Brussel 24 maart 1993, TBH 1994, 1119, noot.

Kh. Luik 23 december 2004, TBH 2006, 69

Rb. Antwerpen 8 november 1988, RHA 1995, 467.

Rb. Nijvel 21 juni 1664, TBH 1995, 1050, noot Buyle, Thunis.

Voorz. Kh. Brussel 6 april 1982, D. 1982, 504-506, noot VASSEUR/ Bank. Fin. 1982, 5, 683

Voorz. Kh. Brussel 27 juli 1984, D. 1985, 239, noot VASSEUR

Voorz. Kh. 8 oktober 1985, D. 1986, I.R., 162, noot VASSEUR

Voorz. Kh. Brussel 26 mei 1988, JT 1988, 460 – ; Kh. Brussel 26 mei 1988 (kort geding), JL

1989, 448, noot C.P. ; Voorz. Kh. Brussel 26 mei 1988, Rev. Banque 1990, 176 of 167, noot

F. DE LY.

Brussel 10 december 1996, TBH 1997, 772, NOOT J.P. BUYLE en M. DELIERNEUX. OF X.(ZIE

VEWIJZING JURA), “Rappel de certains principes de base relatifs aux crédits documentaires”

Voorz. Kh. Brussel 8 april 1982, Bank Fin. 1982, 698.

Voorz. Kh. Charleroi 22 juni 1984, Rev. Rég. Dr.1985, 73, noot POULLET

Cass. 13 juni 1985, Pas. 1985, I., 1300;

Kh. Antwerpen 13 januari 1873, JPA 1873, I, 18.

Kh. Gent 5 maart ?????

Kh. Kortrijk 21 oktober 1996 (kort geding), RW 1996-97, 1447.

Kh. Antwerpen 8 september 1995 (kort geding), T. Not. 1997, 280, noot F. BOUCKAERT

Brussel 8 mei 2000, TBH 2001, 802, noot buyle en delierneux

(Antwerpen 21 november 1990, RHA 1992, 294.)

Kh. Luik 26 februari 1951, Jur. Liège 1950-51, 204;

Kh. Brussel 6 april 1982, Bank Fin. 1982, 683.

121

Kh. Brussel 24 maart 1993, TBH 1994, 1119, noot.

Beslagr. Brussel 19 maart 2001, JLMB 2001, 919

Kh. Brussel 16 juni 2008, RW 2008-09, 759.

Kh. Charleroi 10 december 1997, Iuvis 2000, 1055. (evt)

Kh. Charleroi 23 april 1997, JLMB 1998, 1073 (evt)

Kh. Brussel 25 oktober 1987, TBH 1988, 808.

Kh. Brussel 25 november 1984, TBH 1985, 569- , noot REGOUT-MASSON.

Vred. Deurne 26 juli 2001, RW 2003-04, 115. (evt)

Vred. St. Niklaas 1 maart 1993, Iuvis 1995, 341.(evt!!!)

Kh. Kortrijk 21 oktober 1996 (kort geding), RW 1996-97, 1447.

High Court of Justice, Queen’s Bench division (Commercial Court) (GB) nr. EWHC 2761, 19

november 2008, Eur. Vervoerr. 2009, afl. 1, 72.

Supreme Court (Israël) 31 augustus 1992, Eur. Vervoerrecht. 1993, 543.

Cass. 5 november 1998, JT 1999, 131-136; Rec. Cass. 1999, 167-174, noot W. Wyckaert

Kh. Brussel 4 december 1979, JT 1980, 513, noot.

Angelsaksische rechtspraak

Tukan Timber Ltd. v. Barclays Bank Plc. ((1987) 1 Lloyd’s Rep. 174;

Sirius International Insurance Corp. v. FAI General Insurance Co. Ltd. (EWCA Civ 470

(2003));

Kellogg v. Blue Quail Energy Inc. (831 F.2d 586 (1987));

Themehelp Ltd. v. West ((1996) QB 84);

Stein v. Hambros Bank (1921) 9 Ll. L. Rep. 507);

United City Merchants (Investments) Ltd. v. Royal Bank of Canada ((1983) 1 AC 182-183)).

Rechtsleer

Handboeken

122

DOHM, D., “Mesures provisionnelles et séquestres pour empêcher l’appel abusive d’une

garantie bancaire sur demande – Synthèse de la jurisprudence et de la doctrine de quelques

pays européens”, RDAI 1992, 887-914.

HORN, N. en WYMEERSCH, E., “Bank guarantees, standby letters of credit and performance

bonds in international trade”, in: HORN, N. (ed.), The law of international trade finance,

Kluwer Law&Taxation, 1989, 455 e.v..

MATTOUT, J.P. en PRUM, A., Mise en oeuvre de l’adage “fraus omnia corrumpit” dans le crédit

documentaire irrévocable réalisable à terme, Droit pratique du commerce international

(DPCI), 1988, vol./ Tome 14, 107.

SPREUTELS, S., LEVY MORELLE, J., DELIERNEUX, M., “Les garanties payables à première

demande”, in X., Les sûretés issues de la pratique, 87.

BYTTEBIER, K., Handboek Financieel recht, Antwerpen, Kluwer, 1995, 247.

MATTOUT, J., “Les crédits documentaires transférables et adossés”, Bank Fin. 1991, 211-217.

T’Kint, F., “Sûretés et principes généraux du droit de poursuite des créanciers, Brussel,

Larcier, 1997,

X., “Fraud in the transaction: enjoining letters of credit during the Iranian revolution”, Harv.

L. Rev. 1980, 992-1015.

VLIEGEN, K., “Autonome garanties”, in X. (ed.), Borgtocht en garantie – Persoonlijke

zekerheden – Actualia, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1997, (186), nrs. 244-247;

207-215

X., RPDB, Compl. VII, v° Les garanties bancaires autonomes, 581, nr. 97.

Rechtsleer

Handboeken

R. BERTRAMS, Bank guarantees in international trade, The Hague, Kluwer Law International,

2004, xxiv+562 p.

BYTTEBIER, K., De fraude-exceptie terzake het documentair krediet en de bankgarantie,

onuitg. werkstuk, Ugent, 1988-89, 22 p.

123

DE BRUYNE, P., De fraude-exceptie bij documentair krediet en bij de bankgarantie, onuitg.

werkstuk, Ugent, 1988-89, 21 p.

DEHOUCK, C., Documentair krediet, in Recht en Onderneming, Brugge, die Keure, 2007,

xl+1000 p.

DE PAGE, H., L’obligation abstraite en droit interne et en droit comparé, Brussel, Bruylant,

1957, 242p (29-60; 103-124; 135-140; 161-196)

DE VUYST, B. en DE MEYER, G., Documentaire kredieten, in APR, Gent, Story-Scientia, 2003,

x+140 p.

DIRIX, E., Obligatoire verhouding tussen contractanten en derden, Antwerpen, Maarten

Kluwer’s Internationale Uitgeversonderneming, 1984, 318 p (21-25; 85-94; 106-108; 121-

122; 131-170; 235-245; 255-266).

LESGUILLONS, H., Les garanties bancaires dans les contrats internationaux, Paris, Moniteur,

1980, 521 p.

MAEYAERT, P., “ Juridische aspecten bij exportfinanciering door middel van documentaire

kredieten in het licht van de laatste herziening van de U.C.P., Brugge, die keure, 1987, 194 p.

MATTOUT, J.P., Droit bancaire international, Paris, La revue banque, 2004, 512 p

RONSE, J., Wisselbrief en orderbriefje, in APR, II dln., Gent, Story-Scientia, 1972, xxx+784 p.

ROSSI, T., La garantie bancaire à première demande: pratique des affaires , droit comparé,

droit international privé, Le Mont-sur-Lausanne, Méta-Editions, 1990, 308 p.

SCHRANS, G., “Eenvormige regels voor autonome garanties”, in DE VROEDE, P., Liber

Amicorum Paul De Vroede, II, Diegem, Kluwer, 1994, 1163-1183.

SCHRANS, G., “Nieuwe regels voor documentaire kredieten en autonome garanties”, in

STORME, M. en BLOMMAERT, D. (eds.), Handels-, Economische en Financieel recht, Gent,

Mys&Breesch, 1995, 311-335.

SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen,

Intersentia, 2003, 446-464.

SCHRANS, G. en VAN HOUTTE, H., Internationaal Handels- en Financieel recht, Leuven,

Acco, 1991, 456-483; 529-547; 602-611.

VAN DELDEN, R., Betalingsverkeer (documentair krediet/documenten, Deventer, Kluwer,

1990,

VAN DEN BERGH, R., DIRIX, E. en VANHEES, H., Handels- en economisch recht in hoofdlijnen,

Antwerpen, Intersentia, 1997, 135-143.

124

VAN GIJSEGEM, J., Bedrog en misbruik bij documentaire kredieten en bankgaranties op eerste

verzoek, onuitg. werkstuk, Ugent, 1988-89, 23 p.

VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, IV, 2de ed., Brussel, Bruylant,

1988, 886 p.

WIJMEERSCH, E., “Iets over abstracte verbintenissen”, in Actori incumbit probatio: opstellen

aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire Instelling

Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 259-269.

Convention CNUDI, in Cahiers AEDBF/EVBFR (ed.), Actualia inzake garanties op eerste

verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 315-324.

Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees, Professor R. GOODE, International

Chamber of Commerce, Parijs, 1992, ICC publicatie nr. 15, 139p.

EISEMANN, F., BONTOUX, CH. en ROWE, M., Le crédit documentaire dans le commerce

extérieur, Paris, Jupiter, 1985, VIII+211p.

BERTRAMS, R., Bank guarantees in International Trade, Kluwer, Deventer, 1990, 450p

DE GOTTRAU, N., Le crédit documentaire et la fraude, Brussel, Bruylant, 1999,

MARTINI, H., DEPRÉE, D. en KLEIN-CORNEDE, J., Crédits documentaires, Lettres de crédit

stand-by , Cautions et garanties: Guide pratique,

HORN, N. en WYMEERSCH, E., Bank guarantees, standby letters of credit and performance

bonds in international trade,

GAO, X., The fraud rule in the law of letters of credit: a comparative study, in Global Trade

and Finance Series, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, xiii+203p.

JACK, R., MALEK, A. en QUEST, D., Documentary credits: the law and practice of

documentary credits including standby credits and demand guarantees, Londen,

Butterworths, 2001, xxvii+541p.

ELLINGER, P. en NEO, D., The law and practice of documentary letters of credit, Oxford en

Portland, , 2010, lii+429p.

WUNNICKE, B., WUNNICKE, D. en TURNER, P.S., Standby and commercial letters of credit,

New York, Aspen, 2000-, 8-1 – 8-53.

125

Tijdschriftartikels

BERCKMANS, J., “Documentair krediet met uitgestelde betaling: Bedenkingen van een

practicus bij een recent vonnis van het Hof van Beroep te Parijs”, Bank Fin. 1986, 45-47.

BERNAERT, K., noot onder Luik 16 oktober 2007, TBH 2009, 49-52.

BERNAERT, K., “Bankwaarborg op eerste verzoek – Informatieverplichting van de bankier”,

(noot onder Brussel 21 maart 2008), TBH 2010, 144-147.

BERTSCH, C., “De la licétié des options de vente au régard de la prohibition des clauses

léonines: un fil conducteur dans l’application de l’article 1855 du Code civil”, (noot onder

Luik 15 september 1995), Rev. Prat. Soc. 1995, 439-453.

BLONDEEL, P. et de A.L. GRADER van der MAAS, RB 1964, 53-62 en 286-292

BONTOUX, C., “Saisie-arrêt et crédit documentaire”, Revue de la banque 1987, 73-75.

BORMS, C., “Hoe autonoom is de garantieverbintenis?”, T.Fin.R. 2007, afl. 2, 75-109.

BOSMAN, G., “Het “forfaiteren” door de confirmerende bank van een uitgestelde betaling

onder een documentair krediet export. Nieuwe perspectieven in het licht van de UCP 600”,

Bank Fin.R. 2008, 92-101.

BRUYNEEL, A., “Exécution d’un ordre de virement”, (noot onder Brussel 30 april 1980), Bank

Fin. 1981, 209-216.

BUYLE, J.P., noot onder Kh. Brussel 15 april 1991 (kort geding), JLMB 1991, 969.

BUYLE, J.P., “Garantie à première demande: indépendance et compensation”, (noot onder Kh.

Charleroi 8 september 1992), JLMB 1993, 899-900.

BUYLE, J.P. en DELIERNEUX, M., “Garantie bancaire à première demande: conditions d’appel,

abus, prorogation et cause”, (noot onder Kh. Brussel 21 november 1997), TBH 1998, 858-860.

BUYLE, S. en DELIERNEUX, M., noot onder Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999,

726-727.

Buyle, J.P. en DELIERNEUX, M., “Garantie bancaire: interprétation et formalisme”, (noot

onder Kh. Brussel 11 februari 1999; Luik 8 juni 1999; Luik 24 September 1999), TBH 2000,

735-739.

BUYLE, J.P. en DELIERNEUX, M., noot onder Kh. Gent 16 november 1999 (kort geding) en Kh.

Brussel 12 december 2000 (kort geding), TBH 2001, 815-819.

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Quelques aspects relatifs à la lettre de crédit stand-by”, (noot

onder Scheidsr. Uitspr. 4 mei 2001), TBH 2003, 44-46.

126

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Est-ce que la garantie à première demande dispense le

bénéficiaire d’une mise en demeure?”, (noot onder Kh. Brussel 7 juni 2001), TBH 2003, 54-

56.

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Le droit applicable à la contre-garantie et la monnaie de la

contre-garantie”, (noot onder Kh. Brussel 11 december 2001), TBH 2003, 62.

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “L’exécution de garanties bancaires”, (noot onder Kh. Luik

(kort geding) 2 juli 2002 en Brussel 11 januari 2002), TBH 2004, 190-192.

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Conjugaison des principes de la garantie à première demande

avec ceux du cantonnement”, (noot onder Luik 29 april 2003), TBH 2005, 179-180.

BUYLE, J. en X. THUNIS , noot onder Kh. Brussel 15 december 1992, TBH 1992, 1058. J.

BUYLE, J. en X. THUNIS, noot onder Rb. Brussel 3 september 1994, TBH 1994, 1133

BUYLE, J. en X. THUNIS, noot onder Voorz. Kh. Luik 7 april 1995 (kort geding), TBH 1996,

1068.

CAUFFMAN , C., “Enige bedenkingen bij de garantie op eerste verzoek”, (noot onder Bergen 8

april 2002), TBH 2004, 341-347.

CHARTIER, F., “Evolution de la jurisprudence en matière de garanties a première demande”,

Banque 1987, nr. 468, 14-16.

DAL, G-A., “Problèmes causés par les chèques bénéficiant d’une garantie de banque”, Bank

Fin. 1980, 193-203.

DASSESSE, M., “Moyens de defense par les signataires d’une lettre de change au porteur

immediat – suite d’une controverse” (noot onder Brussel 16 juni 1981), BRH 1981, 555-561.

DEHOUCK, C., “Actuele problemen omtrent het documentair krediet beschikbaar door

uitgestelde betaling”, DAOR 2008, afl. 86, 85-103.

DEHOUCK, C., “Kan escrow een alternatief voor documentair krediet bieden?”, DAOR 2004,

10-39.

DELIERNEUX, M., “Le crédit documentaire”, DAOR 1988, afl. 8, 39-53.

DELIERNEUX, M., “Les Règles et Usances Uniformes de la CCI relatives aux crédits

documentaires irrévocables, version 2007 – (RUU 600)”, TBH 2008/1, 3-17.

DELIERNEUX, M., “La pratique des garanties à première demande en droit belge” in Cahiers

AEDBF/EVBFR (ed.), Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998,

17- 47.

127

DELIERNEUX, M., “Les garanties bancaires à première demande, entre autonomie juridique et

interdépendence économique”, in X. (ed.), Liber amicorum Lucien Simont, Brussel, Bruylant,

2002, 597-617.

DE LY, F., “Garanties en standby letters of credit”, TBH 1986, 172-194.

DE LY, F., “Misbruik van recht door de opdrachtgever van een garantie” (noot onder Gent 25

februari 1988), TBH 1989, 45-46.

DEVOS, D., “Observations bij Brussel 15 oktober 1987”/ “Garanties à première demande-

Caractère unilateral- Appel abusive ou frauduleux” (noot onder Brussel 15 oktober 1987),

Revue de la banque 1988, 2, 31-32.

DE MAREZ, D., “De beoordeling van het beroep op een bankgarantie op eerste (gemotiveerd)

verzoek”, (noot onder Brussel 3 november 1999), AJT 2000-01, 320-327.

DE MAREZ, D., “Garantieformalisme als eerste maatstaf bij de beoordeling van een beroep op

een bankgarantie en de toepassing van deze regel bij de beoordeling van een “extend of pay”-

verzoek”, DAOR 2000, 304-344.

DERIJCKE, W., “Een zonneklare toepassing van de leer inzake garanties op eerste verzoek”,

(noot onder Brussel 2 maart 2001), TBH 2002, 491-493.

DE VROEDE, P. en FLAMEE, M., “ De garanties op eerste verzoek”, TPR 1982, 365-386.

DE VUYST, B., “Het documentair krediet als loutere waarborg: de standby letter of credit”,

TPR 1984, 1017-1038.

DIERICK, F., “Juridische kanttekeningen bij enkele nieuwe financierings- en

zekerheidstechnieken”, Bank- en Financiewezen 1987, 141-152.

FORGES, M., “Compensation et crédit documentaire”, (noot onder Brussel 13 juni 1991),

JLMB 1992, 1414-1419.

FOSSOUL, X., “L’ article de 1855, alinéa 2, du code civil et les options de vente”, (noot onder

Kh. Namen 12 september 1994), JLMB 1995, 815-817.

HEENEN, J., “ Le crédit irrévocable”, Bank Fin. 1952, 452-470.

HEENEN, J., “La règle de l’inopposibilité des exceptions et “mauvaise foi” du porteur d’une

lettre de change”, (noot onder Cass. 28 mei 1964), RCJB 1965, 377-392.

HEENEN, J., “Les effets de l’engagement cambiare entre le signataire de la lettre de change et

le porteur”, BRH 1978, I, 1-7.

HORDIES, J.P., “La garantie bancaire indépendante”, DAOR 1988, afl. 8, 69-77.

LECHIEN, D. en REGOUT-MASSON, M., “Les sûretés internationales”, Journal de Droit des

Affaires Internationales 1985, 405-417.

128

LEFEBVRE, P., noot onder Brussel 26 juni 1992, TBH 1994, 57-63.

LEWALLE, C., noot onder Brussel 14 februari 2000, DAOR 2000, 273-274.

MAHAUX, J., “L’exception dite de “fraude” dans le crédit documentaire irrévocable et

l’incidence de l’identité de l’auteur de la “fraude”, TBH 1986, 333-351.

MARTIN, C., “Les problèmes actuels du crédit documentaire”, Bank Fin. 1983, 623-636.

MARTIN, C., “Le crédit documentaire, la fraude et la révision 1983 des règles et usances

relatives aux crédits documentaries (R.U.U.)”, RDAI 1985, 371-388.

MARTIN, C., “La lettre de crédit standby”, Bank. Fin.1985/6, 31-32.

MARTIN, C., “Les pièges du Crédit Documentaire a paiement differé”, Bank. Fin. 1986/1, 41-

44.

MATHELART, E., noot onder Kh. Brussel 16 mei 1991, Rev. Not. b. 1992, 260.

MOERMAN, F., “De bankgaranties op eerste verzoek naar kontinentaal en Amerikaans recht”,

Jura Falc. 1985-1986, 492-507.

NELISSEN, J.M., “Het verweer van de acceptant die door de trekker uit de wisselbrief wordt

aangesproken”, RW 1972-73, 1439-1447.

POULLET, Y., “La garantie bancaire automatique: présentation de quelques décisions

récentes”, (noot onder Antwerpen 13 oktober 1982), BRH 1982, I, 645-662.

POULLET, Y., “Garantie bancaire à première demande – De l’abstrait au concret”, (noot onder

Kh. Doornik 27 mei 1987 (kort geding)), RRD 1987, 391-394.

POULLET, Y., “La garantie à première demande: un acte unilatéral abstrait?” in Mélanges Jean

Pardon, Brussel, Bruylant, 1996, 409-441.

POULLET, Y., “Les garanties autonomes: les exceptions au devoir de paiement”, in Cahiers

AEDBF (ed.), Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 123-169.

REGOUT-MASSON, M., noot onder Voorz. Kh. Brussel 30 oktober 1984, TBH 1985, 575.

REGOUT-MASSON, M., noot onder Voorz. Kh. Brussel 15 november 1984, TBH 1985, 5571-

572.

REGOUT-MASSON, M., noot onder Voorz. Kh. Brussel 25 juni 1985, TBH 1987, 804-805.

REGOUT-MASSON, M., noot onder Voorz. Kh. Brussel 25 september 1987, TBH 1988, 810.

REGOUT-MASSON, M., noot onder Kh. Brussel 7 november 1988 (kort geding), TBH 1990, 90-

91.

ROMAIN, J.F., “Principes d’interprétation et de qualification des garanties indépendantes à

première demande”, (noot onder Brussel 3 april 1987), TBBR 1989, 429-448.

129

ROMAIN, J.F., “La fraude et l’abus manifestes dans les garanties bancaires autonomes:

persistance ou transformation des concepts de droit commun dans la jurisprudence

internationale, en particulier française et belge”, Bank Fin.R. 2002, 28-44.

RONSE, J., “X” (noot onder Cass. 12 november 1976), RW 1976-77, 1645-1649.

RONSE, J., “De abstracte verbintenis van de betrokkene-acceptant t.o.v. de trekker – Het einde

van een betwisting” (noot onder Cass. 30 september 1977), RW 1977-78, 834-835.

SIMONT, L., “Les garanties indépendantes”, Bank Fin. 1983, 579-611.

SIMONT, L., “De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht”, TPR 1985, 691-

712.

SIMONT, L., “Misbruik bij documentair krediet”, TPR 1986, 71-102.

SIMONT, L., “Garantie indépendante ou cautionnement”, in Cahiers AEDBF/EVBFR (ed.),

Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 99-116.

L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé, Les opérations de banque:

garanties indépendantes (1979-1988)”, Bank Fin. 1989,

SPREUTELS, J.P., “Virement par erreur et cel frauduleux” (noot onder Cass. 16 mei 1979),

RCJB 1984, 35-52.

STEENNOT, R., noot onder Brussel 26 april 2002, NJW 2003, 279.

STOUFFLET, J., “La garantie bancaire à première demande”, JDI 1987, 265- 287.

STRAETMANS, G., “Kan de rechter in kort geding het abstracte karakter van een wisselbrief

abstraheren?”, DCCR 1991-92, 1147-1151.

STUYCK, C., “Garanties op eerste verzoek: misbruik van afroep en haar bestrijding”, Limb.

Rechtsl. 1996, 1-7.

TISON, M., “De standby letter of credit: laveren tussen autonome garantie en documentair

krediet”, (noot onder Kh. Antwerpen (kort geding) 31 maart 1999), RW 1999-00, 404-407.

T’KINT, F. en DERIJCKE, W., “La garantie indépendante à l’ombre des apparences” in X. (ed.),

Hommage à Jacques Heenen, Brussel, Bruylant, 1994, 429-467.

VAN DER GUCHT, J., “La saisie-arrêt en matière de crédit documentaire irrévocable”, Revue de

la banque 1952, 162-194.

VAN LIER, H., “Les garanties dites ‘à première demande’ ou abstraites”, J.T.1980, 345-357.

VAN OMMESLAGHE, P., “Observations sur la théorie de la cause dans la jurisprudence et dans

la doctrine moderne”, (noot onder Cass. 13 november 1969), RCJB 1970, 328-367.

VAN OMMESLAGHE, P., “Abus de droit, fraude aux droits des tiers et fraude à la loi” (noot

onder Cass. 10 september 1971), RCJB 1976, 303-350.

130

VAN OMMESLAGHE, P., “L’engagement par volonté unilatérale en droit belge, JT 1982, 144-

149.

VAN OMMESLAGHE, P. en SIMONT, L., “De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in

het Belgisch recht”, TPR 1986, 1091-1134.

VAN RYN, J., “L’engagement par déclaration unilatérale de volonté”, JT 1984, 129-132.

VLIEGEN, K., “Stilzwijgende confirmatie en voorschotten bij export documentaire kredieten”,

TBH 1997, 163-174.

WEINBERGER, M.D., “La qualification et les conséquences de l’affection du produit de

l’encaissement de billets d’ordre par le créancier gagiste dans le cadre d’un crédit de signature

sous la forme de garanties bancaires à première demande” (noot onder Luik 13 maart 2007),

TBH 2009, 39-42.

WINANDY, G., “Les moyens de défense du tireur d’une lettre de change contre le recours

exercé par le banquier escompteur d’un effet fournisseur”, Bank Fin. 1983, 637-676.

WINANDY, C.G., “Conclusions et perspectives d’évolution”, in Cahiers AEDBF/EVBFR (ed.),

Actualia inzake garanties op eerste verzoek, Brussel, Bruylant, 1998, 249-266.

WYMEERSCH, E., “Iets over abstrakte verbintenissen”, in X. (ed.), Actori incumbit probatio:

opstellen aangeboden ter gelegenheid van de eerste promotie rechten aan de Universitaire

instelling Antwerpen, Antwerpen, Kluwer, 1975, 259-269.

WYMEERSCH, E., noot onder Voorz. Kh. Gent 27 december 1983, TBH 1986, 301-302.

WYMEERSCH, E., “Borgtocht en garantie”, in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, Story-

Scientia, 1986, 655-669.

WYMEERSCH, E., DAMBRE, M. en TROCH, K., “Overzicht van rechtspraak privaat bankrecht

(1992-1998)”, TPR 1999, 1836-

X., noot onder Kh. Brussel 21 november 1979, BRH 1980, I, 146-147.

X., noot onder Voorz. Kh. Brussel 8 oktober 1985 (kort geding), TBH 1986, 650.

X., noot onder Kh. Brussel 16 juni 1989 (kort geding), TBH 1990, 1078-1079.

X. “L’appréciation du caractère abusif ou non d’un appel à une garantie de restitution

d’acompte ‘à première demande’”, (noot onder Voorz. Kh. Brussel 1 februari 1996 (kort

geding)), TBH 1997, 780-781.

X., “Le sort de la garantie à première demande en cas d’extinction du contrat de base: le

problème de la cause de la garantie”, (noot onder Rb. Verviers 8 februari 1996), TBH 1997,

787-789.

X., noot onder Voorz. Kh. Hasselt 2 oktober 1998, TBH 1999, 726-727.

131

X., “La subrogation dans les droits du bénéficiaire de la garantie à l’égard du débiteur garanti”

(noot onder Kh. Gent 12 februari 1999), TBH 1999, 729-731.

X./ J. BUYLE en M. DELIERNEUX, “La garantie bancaire à première demande et le

cantonnement” (noot onder Voorz. Kh. Antwerpen 14 mei 2001), TBH 2003, 50-51.

X./ J. BUYLE en M. DELIERNEUX, “Garantie indépendante et conditions de l’appel à garantie”

(noot onder Kh. Leuven 18 mei 2004), TBH 2006, 108-111.

BOON, M.N.,”Documentair accreditief: onder welke voorwaarden kan opname van

documenten tegen betaling,… etc. worden ongedaan gemaakt?”, Bank- en Financiewezen,

1993, 459-476.

BOON, M.N., “Heeft de openende bank bij een documentair krediet een gesubrogeerd

verhaalsrecht?”, Bank- en Financiewezen, 2000, 655-674.

GROOTENHUIS, Misbruik bij documentair krediet en bankgarantie,

PABBRUWE, H.J., “De rechtspositie van de bank bij het documentair krediet”, TPR 1968, 271- 302.

VAN EMDEN, E.L.A. en STRENGERS, F.M., “Bankgarantie”, Bank- en effectenbedrijf 1982,

346-347.

CROISET VAN UCHELEN, A.R.J., Documentaire kredieten en bankgaranties : een onderzoek

naar het abstracte karakter van deze rechtsfiguren en naar de rechtsmiddelen van de

opdrachtgever bij misbruik, Deventer, Kluwer, 80.

CHARTIER, F., “Evolution de la jurisprudence en matière de garanties a première demande”,

Banque 1987, nr. 468, 14-16.

RIVES-LANGE, J.L., “Les garanties indépendantes et le rôle des banques”, Banque 1987, nr.

468, 11- 14.

GOLDSWORTH, J.G., “Documentary credits: fundamentals challenged”, The international contract 1981, 287-291.

PENN, G.A., SHEA, A.M. & ARORA, A., The law and practice of international banking, Sweet

& Maxwell London, 1987, 261 e.v.

SCHMITTHOFF, C.M., The export trade, 11th ed., Stevens & Sons London, 1990, 446 e.v.

ROWE, M., Guarantees, Euromoney Publ., London, 1987

De abstracte verbintenissen van de bankier en...

Documents

Transcript of De abstracte verbintenissen van de bankier en...