1990 - 241 -

REVUE DE DROIT SOCIAL Doctrine - Jurisprudence - Législation

TIJDSCHRIFT VOOR SOCIAAL RECHT Rechtsleer - Rechtspraak - W etgeving

Directeur: W. REYNDERS

De aanw11z1ng van de toepasselijke wet inzake sociale zekerheid bij tewerkstelling

met een grensoverschrijdend element t)

1. ALGEMENE BESCHOUWINGEN

1. Probleem

4

Sociale zekerheidsstelsels vertonen in de regel het kenmerk dat zij alle strikt nationaal en territoriaal zijn georganiseerd. Elke nationale wet­geving bepaalt op welke personen zij toepassing vindt en op welke niet. Hierbij spelen veelal criteria als nationaliteit en territorialiteit een rol. Dergelijke regelen strekken ertoe de toepasselijkheid van het stelsel af te bakenen ten opzichte van buitenlandse sociale zekerheidsstelsels.

2. Belgische afgrenzingsregels

Net als elk ander stelsel bevat ook de Belgische sociale zekerheid regels die ertoe strekken haar toepassingsgebied af te bakenen ten opzichte van buitenlandse stelsels.

Naar luid van artikel 3 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, is deze wet van toepassing op de werknemers die in België in dienst zijn van een in België gevestigde werknemer of verbonden zijn aan een in België gevestigde exploitatiezetel. Twee voorwaarden zijn derhalve gesteld opdat een werknemer aan de Belgische sociale zekerheid zou zijn onderworpen:

1) Tekst van het referaat gehouden op de studiedag "Internationalisering van de sociale verhoudingen" op 24 november 1989, georganiseerd door ASSOCIARE, de Alumnivereni­ging van het Seminarie voor Sociaal Recht van de Rijksuniversiteit Gent.

- 242

de werknemer client in België te zijn tewerkgesteld; en hij client te worden tewerkgesteld door een in België gevestigde werk­gever of te zijn verbonden aan een in België gevestigde exploitatiezetel.

De Belgische sociale zekerheid vindt derhalve geen toepassing wanneer de werknemer in het buitenland is tewerkgesteld of wanneer hij in Bel­gië is tewerkgesteld door een in het buitenland gevestigde werkgever die in België niet over een exploitatiezetel beschikt.

Een correctief hierop is niettemin vervat in artikel 13, lid 2, van de wet van 17 juli 1963 betreffende de overzeese sociale zekerheid. Krach­tens het bepaalde in dit artikel blijft de Belgische sociale zekerheid van toepassing op de personen die in de door de Koning aangewezen landen (in de praktijk: de landen die niet behoren tot de Europese Gemeen­schappen) dienstperioden van korte duur verrichten. De precieze duur van deze dienstperioden van korte duur werd door het K.B. van 15 maart 1965 2) bepaald op zes maanden, met een eventuele verlenging van zes maanden.

Wat de zelfstandigen betreft, bepaalt artikel 3 van het K.B. nr. 38 van 27 juli 1967 houdende inrichting van het sociaal statuut der zelfstan­digen dat als (verzekeringsplichtige) zelfstandige beschouwd wordt ieder natuurlijk persoon, die in België een beroepsbezigheid uitoefent uit hoofde waarvan hij niet door een arbeidsovereenkomst of door een statuut ver­bonden is. Als helper beschouwt artikel 6 van hetzelfde besluit ieder persoon die in België een zelfstandige in de uitoefening van zijn beroep bijstaat of vervangt zonder tegenover hem door een arbeidsovereenkomst te zijn verbonden.

Indien de uitzondering van artikel 13, lid 2, van de W et Overzeese Sociale Zekerheid met betrekking tot de werknemers buiten beschou­wing wordt gelaten, dan is de toepassing van de Belgische sociale zeker­heid strikt afhankelijk van het territoriaal criterium.

Enig vereiste inzake nationaliteit wordt evenwel niet gesteld.

3. Wettenconflicten

V ertoont een arbeidsrelatie aanknopingspunten met meerdere natio­nale rechtsstelsels, dan kan zulks uiteraard aanleiding geven tot het ont­staan van wetsconflicten. Dergelijke conflicten worden positief genoemd wanneer zij tot gevolg hebben dat eenzelfde persoon tegelijkertijd aan twee (of meer) sociale zekerheidsstelsels is onderworpen (en derhalve in elk van deze stelsels verzekeringsplichtig is), en gelden als negatief wanneer zij ertoe leiden dat een persoon in geen enkel stelsel als verze­keringsplichtige wordt beschouwd.

Beide soorten van conflicten leiden uiteraard tot toestanden die weinig bevorderlijk zijn voor multi- of transnationale tewerkstellingen. Positieve

2) B. S., 23 april 1965

- 243 -

conflicten leiden inderdaad tot een buitensporige bijdragelast waartege­nover veelal geen toegenomen bescherming staat ingevolge allerhande anticumulatiebepalingen, terwijl de negatieve conflicten leiden tot een totaal gebrek aan bescherming. De toenemende internationalisering van de economie heeft dan ook tot gevolg gehad dat allerhande bilaterale, multilaterale en zelfs supranationale regelingen werden getroffen om het ontstaan van wettenconflicten te vermijden .

. 4. Exclusieve en sterke werking

Ook indien de aldus vastgestelde verwijzingsregels ertoe strekken om positieve en negatieve wettenconflicten op te lossen, dan nog zijn zij er niet altijd toe bij machte om elk mogelijk conflict metterdaad uit de wereld te helpen.

Het effect van een verwijzingsregel is vooreerst afhankelijk van de vraag of deze regel exclusieve werking heeft. Van exclusieve werking is sprake wanneer de verwijzingsregel bij uitsluiting van elk ander stelsel bepaalt welk sociale zekerheidsstelsel voorrang geniet en client te wor­den toegepast. Heeft een verwijzingsregel geen exclusieve werking, dan blijft de mogelijkheid bestaan dat naast het door deze regel aangewezen sociaal zekerheidsstelsel ook een ander stelsel toepassing vindt op grond van de eigen toepassingscriteria van dat stelsel. Het verlenen van exclu­sieve werking aan een verwijzingsregel, wat o.a. kan worden afgeleid uit de uitdrukkelijke vermelding in de tekst dat uitsluitend toepassing vindt het door de betrokken regel aangewezen stelsel, maar ook uit de door de regelgever nagestreefde doelstellingen, vermijdt het onstaan van dit soort problemen.

Vervolgens is het ook perfect denkbaar dat een sociale zekerheidsstel­sel dat krachtens een verwijzingsregel wordt aangewezen, niettemin geen toepassing vindt omdat het uit hoofde van zijn interne toepassingsrege­len niet tot verzekeringsplicht leidt. Opdat zulks onmogelijk zij, behoeft de verwijzingsregel, naar het woord van R.C. Cornelissen 3), 'sterke' werking.

Niet alle verwijzingsregelen beschikken noodzakelijkerwijze automa­tisch over exclusieve of sterke werking. Aan dit vraagstuk zal dan ook verder nog aandacht worden besteed.

S. Overzicht

Wat België betreft zijn uiteraard in de eerste plaats belangrijk de ver­wijzingsregels vervat in het Europese Gemeenschapsrecht, met name in de Verordening nr. 1408/71 van de Raad dd. 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale- zekerheidsregelingen op werknemers en

3) De Europese Verordeningen inzake Sociale Zekerheid. Europese Coordinatie van Arbeidsongeschiktheids- en Weduwenverzekeringen, Antwerpen, 1984, 107

- 244 -

zelfstandigen, alsmede ·op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeen­schap verplaatsen. Op het vlak van de Raad van Europa spelen een rol de Europese Interim-Verdragen van 11 december 1953, die zelf geen verwijzingsregels bevatten maar slechts een coordinatie van bilaterale verdragen beogen en in samenhang daarmee dienen te worden gelezen, en het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid van 14 december 1972. Wat specifieke categorieën van werknemers betreft gelden verder nog het V erdrag inzake Sociale Zekerheid van Rijnvarenden en het Euro­pees V erdrag betreffende de Sociale Zekerheid van Arbeiders werkzaam bij het Internationaal V ervoer, die beide door de Europese Verordening 1408/71 onverlet worden gelaten en daarom voor de onder toepassing ervan vallende werkgevers en werknemers op deze V erordening primeren.

T enslotte sloot België met een aantal landen bilaterale verdragen. Enkele hiervan verloren in het licht van de aangehaalde supranationale en mul­tilaterale regelingen hun praktisch belang, althans voor de verdragslui­tende partijen. In enkele gevallen behouden deze bilaterale verdragen niettemin nog een zekere waarde voor onderdanen van derde landen, die er zich via mechanismen vervat in multilaterale regelingen kunnen op beroepen.

Hierna wordt nader ingegaan op de in de hier aangehaalde regelingen vervatte verwijzingsregelen.

II. TEWERKSTELLING VAN E.G.-ONDERDANEN IN E.G.­LANDEN

6. Algemeen

Bij tewerkstelling van E.G.-onderdanen binnen de E.G., wordt de toe­passelijke wet aangewezen door Verordening 1408/71 dd. 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werkne­mers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen.

Titel II van deze Verordening heeft betrekking op de vaststelling van de toepasselijke wetgeving en bevat daartoe een volledig stelsel van con­flictregels.

7. Toepassing ratione personae

De regelen van de Verordening zijn mede van toepassing op de onder­danen van de nieuwe Lid-Staten. Hoewel de bepalingen inzake het vrij verkeer van werknemers pas met ingang van 1 januari 1993 volledig toepasselijk zullen zijn op de Spanjaarden 4) en de Portugezen 5), kunnen

4) Toetredingsverdrag Spanje en Portugal dd. 12 juni 1985 (PB. L., 302 van 15 november 1985), art. 56

5) Ibid., art. 216

- 245 -

de Spaanse en Poft;ugese werknemers en zelfstandigen die zich rechtsgel­dig in een andere Lid-Staat bevinden reeds nu een beroep doen op de bepalingen van Verordening 1408/71. Hetzelfde geldt uiteraard voor E.G.­onderdanen uit andere landen die werkzaam zijn in Spanje of Portugal.

De regelen van de Verordening kunnen ook worden ingeroepen door de vluchtelingen en de apatriden die verblijven op het grondgebied van een der Lid-Staten (art. 2 § 1).

Anderzijds vindt de V erordening geen toepassing op personen die niet de hoedanigheid van E.G.-onderdaan hebben. Een Amerikaans kaderlid dat bv. eerst in het Verenigd Koninkrijk is tewerkgesteld en daarna naar België wordt gezonden kan dan ook geen aanspraak maken op toepassing van de communautaire regeling.

V erordening 1408/71 treedt in de plaats van de bilaterale verdragen die de Lid-Staten voordien onderling hebben gesloten, die niet vermeld zijn in de artikelen 6 en 7 of de bijlage II, zelfs indien de toepassing van dergelijk verdrag voor de sociaal verzekerde gunstiger zou zijn 6). De verdragen die België sloot met de Duitse Bondsrepubliek, Frankrijk, Griekenland, Italië, Luxemburg, Portugal, Spanje en het Verenigd Konink­rijk zijn derhalve, althans wat betreft de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving, niet langer van toepassing 7). De Verordening primeert ook op het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid, gesloten in de Raad van Europa op 14 december 1972 8).

8. Territoriaal toepassingsgebied

Territoriaal vindt de Verordening toepassing in de gebieden waar het E.E.G.-Verdrag toepasselijk is 9). Het betreft hier dus het eigenlijke grondgebied van de twaalf Lid-Staten, de Franse overzeese departemen­ten en de Europese grondgebieden waarvan de buitenlandse betrekkin­gen door een Lid-Staat worden behartigd 10). Tot deze laatste behoren Gibraltar en Groenland 11), maar niet Monaco 12). De Verordening vindt

6) Art. 6; - H.v.J., 7 juni 1973 (Walder / Sociale Verzekeringsbank, 82-72), Jur., 1973, 599. 7) W. van Eeckhoutte, 'Internationale sociale-zekerheidsaspecten van aanwerven, tewerks­tellen en ontslaan', in B. Mergits e.a., Aanwerven Tewerkstellen Ontslaan, Antwerpen, 1987, I 702-120

8) Europees V erdrag inzake sociale zekerheid, art. 6, !id 2

9) Arbh. Brussel, 19 maart 1981, J T. T., 1982, 60 10) E.E.G.-Verdrag, art. 235

11) G.M.J. Veldkamp, Inleiding tot de sociale zekerheid en de toepassing ervan in Nederland en België, Deventer, 1980, II, 287

12) J.J. Ribas, M.-J. Jonczy & J.-C. Séché, Traité de Droit social européen, Parijs, 1978, 203; - H. von der Groeben, H. von Boeckh, J. Thiesing & Cl.-D. Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag, 3de uitg., Baden- Baden, 1983, Il, 1079; - zie ook het antwoord van de Raad op de vraag van parlementslid Dido, PB. C, 210 van 19 augustus 1981, 14; - anders: Ph. Watson, Social security law of the European Communities, Londen, 1980, 117

- 246 -

ook toepassing op de Canarische Eilanden en op Ceuta en Melila 13). Zij geldt evenwel niet in kolonies van de Lid-Staten.

9. Eén toepasselijke wet

Uitgàngspunt van de in titel II van de V erordening vervatte conflictre­gels is dat degenen op wie de V erordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één enkele Lid-Staat zijn onderworpen (art. 13 lid 1). De bedoeling hiervan is uiteraard samenloop van nationale rege­lingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen.

Hiervan wordt slechts afgeweken in bijzondere in bijlage VII tot de V erordening aangewezen gevallen waar do or eenzelf de persoon activitei­ten in loondienst worden verricht in een Lid-Staat en activiteiten anders dan in loondienst in een andere Lid-Staat.

10. Exclusieve werking

De vraag rijst of de conflictregels van de Verordening exclusieve en sterke werking hebben.

In verband met de vroegere Verordening nr. 3, die Verordening 1408/71/E.E.G. voorafging, oordeelde het Hof van Justitie dat artikel 12 van deze Verordening de Lid-Staat op wiens grondgebied de werkne­mer niet was tewerkgesteld niet verbood op hem zijn sociale zekerheids­wetgeving toe · te passen, tenzij zulks er uitsluitend toe zou strekken de werknemer te verplichten bijdragen te betalen zonder dat daartegen­over een aanvullend voordeel zou staan ten aanzien van eenzelfde risico over eenzelfde periode 14). Hieruit kon worden afgeleid dat Verorde­ning nr. 3 in principe geen exclusieve werking had. Anders dan de hui­dige Verordening 1408/71 bepaalde artikel 12 van Verordening nr. 3 inderdaad niet uitdrukkelijk dat de aangewezen wetgeving steeds bij uit­sluiting toepassing diende te krijgen. De rechtspraak van het Hof ves­tigde zich dan ook in die zin dat dubbele verzekering slechts uitgesloten was wanneer dit voor de werknemer of de werkgever tot een bijko­mende bijdrageplicht zou leiden zonder dat daartegenover een aanvul­lende bescherming voor de werknemer stond met betrekking tot dezelfde periode. Dubbele verzekering was daarentegen wel oirbaar wanneer de wetgeving van de woonstaat een 'aanvullend' karakter had.

Dergelijke rechtspraak, die het beginsel van de exclusieve werking slechts aanvaardde inzoverre daardoor de belemmeringen van het vrije verkeer werden weggenomen, maar van het principe afstapte van zodra zulks voor de werknemer voordeliger was, was uiteraard niet bijzonder bevor-

13) Toetredingsverdrag Spanje en Portugal, art. 25 !id 1 14) H.v.J., 9 juni 1964 (Nonnenmacher I Sociale Verzekeringsbank, 92-63), fur., 1964, 583; - H.v.J., 5 december 1967 (Van der Vecht I Sociale Verzekeringsbank, 19-67), fur., 1967, 446

- 247 -

derlijk voor de rechtszekerheid. Aldus viel niet uit te sluiten dat wan­neer een werknemer in een andere Lid-Staat ging werken, hij in zijn woonland voor bepaalde verzekeringstakken wèl en voor andere niet verzekerd zou blijven. Daarbij kwam nog dat het begrip 'aanvullend voordeel' uiteraard voor interpretatieproblemen zorgde. Aldus reeds bv. de vraag of nog van een aanvullend voordeel kon worden gesproken wanneer de hoogte van de betaalde bijdragen de hoogte van de uitkering niet beïnvloedt 15).

Anders dan de oude Verordening, bepaalt artikel 13, lid 1, van Veror­dening 1408/71 uitdrukkelijk dat degenen die onder de toepassing van de V erordening vallen, slechts aan de wetgeving van één Lid-Staat zijn onderworpen.

De uitvaardiging van de nieuwe Verordening had onmiddellijk invloed op de jurisprudentiële interpretatie van de oude. Nog in arresten die eigenlijk betrekking hadden op de oude V erordening, maar die slechts na de inwer kingtreding van V erordening 1408/71 werden geveld, oor­deelde het Hof inderdaad dat Verordening nr. 3 de gelijktijdige toepasse­lijkheid van meer dan één wetgeving beoogde uit te sluiten 16).

Het Hof bevestigde deze rechtspraak dan ook met betrekking tot arti­kel 13 van Verordening 1408/71, door te stellen dat deze bepaling ver­biedt dat de Lid-Staat van de woonplaats krachtens zijn wetgeving bijdragen int over het loon dat een werknemer met zijn arbeid in een andere Lid-Staat heeft verdiend en waarop uit dien hoofde de sociale wetgeving van die andere Lid-Staat werd toegepast 17).

Hierdoor werd definitief als principe gesteld dat de verwijzingsregels van V erordening 1408/71 exclusief werken. Duidelijker werd dit nog gesteld in het arrest Ten Holder, waarin het Hof oordeelde dat de aan­wijzing krachtens artikel 13, lid 2, aanhef en sub a), van Verordening 1408/71, van de wetgeving van een Lid-Staat als de op een werknemer toepasselijke wetgeving meebrengt dat alleen de wetgeving van die Lid­Staat op hem van toepassing is 18).

Van belang is hier vooral dat het Hof zich in bovenvermelde arresten niet zozeer steunde op de uitdrukkelijke bewoordingen van artikel 13, lid 1, als dan wel op de doelstellingen die de communautaire regelgever

15) Zie over dit alles R.C. Cornelissen, De Europese verordeningen inzake sociale zekerheid, o.c., 144- 147; Id., 'Communautaire en Nederlandse jurisprudentie inzake de conflictregels in het Europees en internationaal sociaal zekerheidsrecht', S.E. W., 1986, 799 e.v .. 16) H.v.J., 1 maart 1973 (Bentzinger I Steinbruchs-Berufsgenossenschaft, 73-72), fur., 1973, 283; - 12 juli 1973 (Ets. Angenieux I Hakenberg, 13-73), fur., 1973, 935; - 24 juni 1975 (Caisse primaire d'assurance maladie de Sélestat I Foot-Ball Club d'Andlau, 8-75), fur., 1975, 739; - 25 november 1975 (Caisse de Pension des employés privés I Massonet, 50-75), fur., 1975, 1473 - zie hierover R.C. Cornelissen, De Europese Verordeningen inzake sociale zekerheid, o. c., 148 17) H.v.J., 5 mei 1977 (Perenboom I Inspectie der Directe Belastingen, 102-76), fur., 1977, 815 18) H.v.J., 12 juni 1986 (Ten Holder I Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging, 302-84), Jur., 1986, 1821; - zie ook H.v.J., 10 juli 1986 (Luijten I Raad van Arbeid, 60-85), Jur., 1986, 2365

- 248 -

voor ogen stonden, nl. het vermijden van de complicaties die zouden kunnen voortvloeien uit de gelijktijdige topepassing van meerdere natio­nale wetgevingen en die op zichzelf uiteraard een belemmering zouden inhouden voor het vrij verkeer.

Volgens bepaalde rechtsleer client het beginsel dat slechts één wetge­ving toepassing client te vinden niettemin niet als absoluut te worden opgevat. W anneer het voordeel van een dubbele verzekering groter zou zijn dan de dubbele bijdragelast, wat het geval is wanneer de aangewe­zen wetgeving niet tot daadwerkelijke verzekering leidt, moet, aldus deze rechtsleer, de toepasselijkheid van een andere wetgeving dan die welke door de V erordening wordt aangewezen, als een nationaal verkregen recht worden beschouwd, dat krachtens artikel 51 van het E.E.G.-Verdrag moet worden gehandhaafd 19).

Deze rechtsleer behoudt derhalve de oude stelling van het Hof van Justitie, maar tracht haar te onderbouwen door een verwijzing naar arti­kel 51 van het V erdrag. Een aanzet voor deze stelling menen de auteurs in kwestie te kunnen vinden in een arrest van het Hof van Justitie dat nochtans het principe van de exclusieve werking reeds aanvaardde 20). In dit arrest oordeelde het Hof dat een werknemer die woonachtig is in een Lid-Staat en incidenteel werkzaam is in een andere Lid-Staat, ingevolge artikel 13, lid 1, sub c), eerste alinea, van Verorde­ning nr. 3 onder de wettelijke regeling valt van de woonstaat, voorzover hij als werknemer of daarmee gelijkgestelde is aangesloten bij de sociale zekerheidsregeling van bedoelde staat. Is hij daarbij niet aangesloten, dan valt hij onder de wettelijke regeling van de Lid-Staat waar hij incidenteel werkzaam is.

Het is zeer de vraag of dit arrest wel dergelijke verstrekkende gevolg­trekkingen toelaat. Vooreerst mag niet uit het oog worden verloren dat het arrest strikt genomen nog betrekking heeft op de Verordening nr. 3, die geen bepaling bevatte analoog aan die van artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71. Bovendien had dit arrest geen betrekking op een probleem van dubbele verzekering, maar op een geval van niet­verzekerbaarheid onder de door de V erordening aangewezen toepasse­lijke wet. Dit probleem is uit de wereld geholpen door de erkenning door het Hof van het beginsel van de sterke werking21). Dit beginsel

19) W. van Eeckhoutte, 'Internationale sociale-zekerheidsaspecten van aanwerven, tewerk­stellen en ontslaan', in B. Mergits e.a., Aanwerven Tewerkstellen Ontslaan, Antwerpen, 1987, I 702-140; - A. Govers, 'Het Hof van Justitie en het E.E.G. sociale zekerheidsrecht', S.E.W., 1983, 294; - S. van Raepenbusch, 'La jurisprudence communautaire en matière de règles anticumul de sécurité sociale', Cab. Dr. Eur., 1985, 251 e.v.; - recentelijk nog M.-P. Gomrée & B. Maingain, 'Le droit européen et les droits de la sécurité sociale: unité et diversité', in X., La mobilité du cadre en Europe. Aspects sociaux et fiscaux, Brussel, 1989, 89- 90

20) H.v.J., 24 juni 1975 (Caisse primaire d'assurance maladie de Sélestat / Foot-Ball Club d'Andlau, 8-75), Jur., 1975, 739

21) Infra, nr. 11

- 249 -

heeft immers tot gevolg dat, in de regel, de hypothese van niet­verzekerbaarheid op grond van nationale bepalingen zich niet meer kan voordoen.

Ten onrechte beroepen de hier aangehaalde auteurs zich overigens op artikel 51 van het E.E.G.-Verdrag als een beginsel van een hogere orde. De exclusieve werking van de artikelen 13 e.v. van de Verordening ont­neemt de verzekerde inderdaad geen nationaal verkregen aanspraken, maar verhindert enkel het (voort)bestaan van verzekeringsplicht als basis voor bijdrageheffing en voorwaarde van het (verder) doen ontstaan van aanspraken onder een nationale wet, wanneer een andere wet als toepas­selijk wordt aangewezen. De artikelen 13 e.v. verhinderen bijgevolg niet dat met betrekking tot andere perioden dan diegene waarvoor een bepaalde nationale wet als toepasselijk wordt aangewezen, met succes beroep wordt gedaan op rechten verworven op grond van een andere nationale wetgeving 22).

Dit wordt trouwens ook erkend door het Hof van Justitie. Inzoverre het Hof tot dusver oordeelde dat de toepassing van de V erordening niet mag leiden tot verlies van uitsluitend krachtens een nationale wet­geving verkregen rechten 23), voegde het naderhand hieraan uitdrukke­lijk toe dat zulks niet in strijd was met het principe dat slechts één wetgeving toepassing client te vinden, nu het in het arrest Petroni erkende beginsel niet de regels betreft die de toepasselijke wetgeving aanwijzen, maar de communautaire regels inzake de samenloop van uitkeringen krachtens de verschillende nationale wetgevingen. Het in dit arrest erkende beginsel dat nationaal verkregen rechten niet mogen worden aangetast kan dan ook niet tot gevolg hebben dat de verzekerde, tegen artikel 13, lid 1, van de Verordening in, voor eenzelfde tijdvak onder de wette­lijke verzekering van meerdere Lid-Staten valt 24).

Er client dan ook te worden besloten dat de stelling die ertoe strekt toepassing van meer dan één wetgeving tegelijkertijd toepasselijk te maken wanneer het voordeel dubbele verzekeringsplicht groter is dan het nadeel van de dubbele bijdragelast, van de hand client te worden gewezen en trouwens door de huidige rechtspraak van het Hof van Justitie is achter­haald.

11. Sterke werking

In verband met de vraag naar de sterke werking van de Verordenings­bepalingen client ervan te worden uitgegaan dat de toepasselijkheid van een nationale wetgeving wordt vastgesteld aan de hand van de criteria die door de gemeenschapsvoorschriften zijn vastgelegd. W eliswaar oor­deelde het Hof van Justitie dat het aan de wettelijke regeling van elke

22) R.C. Cornelissen, De Europese Verordeningen inzake sociale zekerheid, o.c., 150-151 23) NI. terzake van pensioenen: H.v.J., 21 oktober 1975 (Petroni / R.W.P., 24-75), fur., 1975, 1149 24) H.v.J., 10 juli 1986 (Luijten / Raad van Arbeid, 60-85), fur., 1986, 2365

- 250 -

Lid-Staat staat, de voorwaarden vast te stellen waaronder het recht of de verplichting tot aansluiting bij een stelsel van sociale zekerheid of een bepaalde tak van een dergelijk stelsel ontstaat 25) maar het nuan­ceerde deze stelling naderhand door in het arrest Kuijpers te benadruk­ken dat zulks niet inhoudt dat de Lid-Staten zelf zouden kunnen bepalen in hoeverre hun eigen wettelijke regeling of die van een andere Lid-Staat toepasselijk is 26). In het arrest Kuijpers was de vraag aan de orde of de Nederlandse wet, die ingevolge artikel 13, lid 1, sub c, eerste alinea (thans artikel 14, lid 1 sub c, aanhef en onder i) als toepasselijke wet werd aangemerkt, mocht bepalen dat Kuijpers niet voor ouderdomspen­sioen kon zijn verzekerd, nu hij ingevolge de uitoefening van zijn hoofd­betrekking in een andere Lid-Staat (nl. België) aldaar reeds voor ouderdomspensioen was verzekerd.

Het Hof stelde uitdrukkelijk dat wanneer de Verordening de Neder­landse wet als toepasselijk aanmerkt, deze haar toepassing niet kan uit­sluiten op grond van haar eigen toepassingscriteria. De aanwijzingsregelen van de Verordening primeren derhalve op de interne grensnormen van de aangewezen wet. Er mag dan ook besloten worden dat de conflictre­gelen van de Verordening wel degelijk sterke werking hebben 27).

Wanneer wordt gesteld dat de artikelen 13 e.v. sterke werking hebben, dan betekent zulks slechts dat zij de nationale grensnormen buiten wer­king stellen. Dit houdt derhalve niet in dat zij ook daadwerkelijke ver­zekering kunnen. bewerkstelligen. Nationale voorwaarden inzake verzekerbaarheid die er niet toe strekken het stelsel af te schermen ten opzichte van buitenlandse stelsels worden derhalve door de artikelen 13 e.v. niet buiten werking gesteld. Voldoet een migrerende werknemer niet aan voorwaarden inzake leeftijd, hoogte van verdiend loon enz. die door de als toepasselijk aangewezen wet worden gesteld, dan zijn de regelen van titel II van de Verordening niet bij machte om verzeker­baarheid te bewerkstelligen.

Opmerkelijk is dat het Hof de sterking werking ook heeft erkend met betrekking tot overeenkomsten die met toepassing van artikel 17 van de Verordening tussen Lid-Staten worden gesloten en waarbij voor bepaalde personen of groepen van personen in uitzonderingen wordt voorzien op de aanwijzingsregels vervat in de artikelen 13 tot 16 28).

25) H.v.J., 24 april 1980 (Coonan / Insurance Officer, 110-79), fur., 1980, 1445

26) H.v.J., 23 september 1982 (Sociale Verzekeringsbank / Kuijpers, 276-81), fur., 1982, 3027; - zie ook, van dezelfde datum, het arrest Koks / Raad van Arbeid, zaak 275-81, fur., 1982, 3013

27) R.C. Cornelissen, 'De sociale zekerheidsproblematiek van Belgische werknemers in het buitenland en van buitenlandse werknemers in België', in Actuele Problemen van het Arbeidsrecht 2, M. Rigaux (ed.), Antwerpen, 1987, nr. 209 blz. 107

28) H.v.J., 17 mei 1984 (Raad van Arbeid / Brusse, 101-83), fur., 1984, 2223; - zie infra, nr. 23

251 -

12. W erknemers: algemeen

Op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoefent, is in beginsel de wetgeving van die Lid-Staat van toepassing, zelfs indien hij op het grondgebied van een andere Lid­Staat woont of indien de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever waarbij hij werkzaam is zich bevindt op het grondge­bied van een andere Lid-Staat (art. 13, lid 2, sub a).

De regel dat de wetgeving van de werkstaat toepassing vindt, blijft ook gelden wanneer de werknemer op kosten van zijn werkgever wordt vervoerd van zijn woonplaats naar de werkplaats, zelfs voorzover het vervoer plaatsvindt op het grondgebied van de Lid-Staat waar de werk­nemer woont en de onderneming is gevestigd 29). Overkomt de werk­nemer tijdens het vervoer op het grondgebied van de woonstaat derhalve een ongeval, dan zal de wet van de werkstaat moeten worden toegepast.

De regel naar luid waarvan de toepasselijke wet die is van de werk­staat, geldt in beginsel ook voor grensarbeiders, al voorziet de V erorde­ning wat hen betreft uiteraard in een aantal bijzondere regels 30).

Op de werknemers, andere dan diegene tewerkgesteld in het interna­tionaal vervoer, die op het grondgebied van twee of meer Lid-Staten werkzaamheden in loondienst plegen uit te oefenen, kan deze regel uiter­aard niet worden toegepast. Voor hen geldt dat toepasselijk is de wet van de Lid-Staat waar zij wonen, indien zij een deel van hun werkzaam­heden aldaar uitoefenen, of indien zij verbonden zijn aan meer dan een onderneming of meer dan een werkgever die hun zetel of hun domicilie op het grondgebied van verschillende Lid-Staten hebben (art. 14, lid 2, b, i). De omstandigheid dat de werkzaamheden in het woonland slechts een nevenbetrekking uitmaken, is daarbij van geen belang31).

Voor een nader begrip van de notie 'wonen' kan worden verwezen naar artikel 1, h, van de Verordening, dat onder woonplaats verstaat de normale verblijfplaats. In twijfelachtige gevallen geldt als woonplaats de plaats waar de belanghebbende het permanent centrum van zijn belan­gen heeft gevestigd en naar waar hij terugkeert tussen verscheidene reizen 32).

W onen de werknemers niet op het grondgebied van een der Staten waar zij hun werkzaamheden uitoefenen, dan vindt toepassing de wetge­ving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de zetel van de onder­neming of het domicilie van de werkgever waarbij zij werkzaam zijn zich bevindt (art. 14, lid 2, b, ii).

Op degene die op het grondgebied van een Lid-Staat werkzaamheden in loondienst uitoef ent voor een onderneming waarvan de zetel op het

29) H.v.J., 5 december 1967 (Sociale Verzekeringsbank / Van der Vecht, 19-67), fur., 1967,431 30) H.v.J., 19 februari 1981 (Beeck / Bundesanstalt für Arbeit, 104-80), fur., 1981, 503 31) H.v.J., 23 september 1982 (Sociale Verzekeringsbank I Kuijpers, 276-81), fur., 1982, 3027 32) H.v.J., 12 juli 1973 (Ets. Angenieux I Hakenberg, 13-73), fur., 1973, 935

- 252 -

grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is, terwijl de gemeen­schappelijke grens van die Staten door de onderneming loopt, is de wet­geving van de Lid-Staat op het grondgebied waarvan de onderneming haar zetel heeft, van toepassing (art. 14, lid 3).

De toepassing van de Verordening kan ertoe leiden dat vreemde werk­gevers die in België noch een vestiging noch een exploitatiezetel hebben, in België bijdrageplichtig zijn. De invordering van de verschuldigde bij­dragen kan gebeuren voor de Belgische rechter 33).

13. Detachering

In een uitzondering op de algemene regel van toepassing van de wet van de werkstaat wordt voorzien ten behoeve van gedetacheerde werk­nemers. Onder detachering wordt verstaan het feit dat een werknemer door de onderneming waaraan hij normaal verbonden is naar een andere Lid-Staat wordt gezonden om daar voor haar rekening tijdelijk arbeid te verrichten. Noodzakelijk is derhalve dat er tijdens de detachering een band blijft bestaan tussen de detacherende onderneming en de gede­tacheerde werknemer. Alhoewel de tekst van artikel 14, lid 1, a) zulks niet meteen laat vermoeden, kan van detachering ook sprake zijn wan­neer een werknemer in een Lid-Staat wordt aangeworven om onmiddel­lijk in een andere Lid-Staat tijdelijk te worden tewerkgesteld 34).

De afwijkende regel inzake detachering geldt ook, aldus het Hof van Justitie, wanneer een uitzendkantoor uitzendkrachten ter beschikking stelt voor werkzaamheden in een andere Lid-Staat 35). De ruime inter­pretatie van een regel die op zichzelf nochtans een afwijking inhoudt op de algemene regel wordt door het Hof verantwoord door de overwe­ging dat de bedoeling van artikel 13 a van Verordening nr. 3 (thans artikel 14, lid 1, a van Verordening 1408/71) is om administratieve ver­wikkelingen te vermijden die het gevolg zouden zijn van de verplichting voor een onderneming om haar personeelsleden bij verscheidene sociale zekerheidsstelsels aan te sluiten wanneer zij hen regelmatig naar het bui­tenland zou zenden voor het volbrengen van kortstondige prestaties. Door ook voor uitzendkantoren dergelijke administratieve verwikkelin­gen tegen te gaan zou een obstakel voor het vrije verkeer worden opge­ruimd. Men kan begrip opbrengen voor deze stelling; niettemin lijkt het zeer twijfelachtig of in het geval van uitzendarbeid wel aan de toe­passingsvoorwaarden van artikel 14, lid 1, a, is voldaan. Meer bepaald kan men zich afvragen of een uitzendkracht in de Staat naar waar zij

33) Cass., 5 mei 1971, R. W, 1971-72, 186, noot R.Elst

34) Besluit nr. 128 van de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migre­rende werknemers dd. 17 oktober 1985, PB. C, nr. 141 van 7 juni 1986

35) H.v.J., 17 december 1970 (Manpower / Caisse primaire d'assurance maladie de Stras­bourg, 35-70), fur., 1970, 1251

- 253 -

wordt uitgezonden wel 'voor rekening' van het uitzendkantoor arbeid blijft presteren 36).

De uitzondering ten behoeve van gedetacheerde werknemers is gerecht­vaardigd door het streven om verschuivingen in het sociaal statuut van de betrokken werknemers te voorkomen 37).

Op de gedetacheerde werknemers blijft de wetgeving van toepassing van de Lid-Staat waar zij normaal arbeid in loondienst verrichten, mits de te verwachten duur van de in de Lid-Staat van detachering te preste­ren arbeid niet meer dan twaalf maanden bedraagt en de werknemer niet wordt uitgezonden ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is (art. 14, lid 1, a).

Krachtens artikel 11, lid 1, van de uitvoeringsverordening 57 4/72, client het orgaan aangewezen door de bevoegde Lid-Staat waarvan de wetge­ving van toepassing blijft, een detacheringsbewijs (formulier E 101) te verstrekken waarin wordt verklaard dat de werknemer aan deze wette­lijke regeling onderworpen blijft en tot welke datum dit het geval is. Het orgaan client dit detacheringsbewijs af te geven, zelfs indien de afgifte slechts wordt gevraagd na aanvang van de detachering 38).

Overschrijdt de te verrichten arbeid door onvoorziene omstandighe­den de oorspronkelijk voorziene tijdsduur en duurt hij meer dan twaalf maanden, dan kan de wetgeving van de uitzendstaat toepasselijk blijven, mits de bevoegde autoriteit van de Lid- Staat op het grondgebied waar­van de werknemer gedetacheerd is, of het door deze autoriteit aangewe­zen lichaam, hiervoor toestemming verleent. Deze toestemming moet voor het einde van het oorspronkelijke tijdvak van twaalf maanden wor­den aangevraagd; zij mag niet voor een langer tijdvak dan twaalf maan­den · worden verleend (art. 14, lid 1, b ). Blijkens artikel 11 lid 2 van de uitvoeringsverordening client de toestemming door de werkgever te worden gevraagd.

Uit de tekst van artikel 14, lid 1, b, blijkt dat een tweede verlenging in principe niet mogelijk is: de verlenging, die voor ten hoogste twaalf maanden kan worden toegestaan, client immers te worden aangevraagd voor het verstrijken van het oorspronkelijke tijdvak van twaalf maan­den. Een verdere verlenging zou evenwel nog kunnen worden bekomen op grond van een akkoord tussen de betrokken Lid-Staten op basis van artikel 17.

36) Zie, voor verdere kritiek, ook G. & A. Lyon-Caen, Droit social international et euro­péen, Parijs, 1985, nr. 333

37) B. Dubois,'Het sociaal zekerheidsstatuut van de in het buitenland tewerkgestelde werk­nemer', in C. Saelaert (ed.), Tewerkstelling van Belgische werknemers in het buitenland, Antwerpen, 1988, 38

38) Administratieve Commissie, Besluit nr. 98 dd. 4 februari 1975, PB. C., nr. 88 van 19 april 1975

254 -

14. Internationaal vervoer

Met betrekking tot de werknemers tewerkgesteld in het internationaal vervoer geldt eveneens een bijzondere regel, aangezien deze werknemers per hypothese in meerdere Lid-Staten zijn tewerkgesteld. Deze afwijking van de algemene regel is ingegeven door de bekommernis te vermijden dat de betrokken werknemers voortdurend onder afwisselende wetgevin­gen zouden ressorteren, wat uiteraard voor hen weinig gunstig zou zijn.

Er weze aan herinnerd dat de V erordening geen afbreuk doet aan het Europese Verdrag betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werk­zaam bij het internationaal vervoer 39). Dit laatste Verdrag werd door zeven Lid-Staten bekrachtigd, nl. door België, Nederland, Luxemburg, de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk, Italië en Spanje. Slechts in de relaties van België met de overige Lid-Staten, nl. Denemarken, het Vere­nigd Koninkrijk, Ierland, Griekenland en Portugal, vinden dan ook de hiernavolgende regelen van de Verordening toepassing.

N aar luid van artikel 14 lid 2, a, is op degene die behoort tot het rijdend, varend of vliegend personeel van een onderneming welke voor rekening van anderen of voor eigen rekening internationaal vervoer van personen of van goederen per spoor, over de weg, door de lucht of over de binnenwateren verricht en op het grondgebied van een Lid-Staat haar zetel heeft, de wetgeving van laatstbedoelde Staat van toepassing. Is de werknemer evenwel werkzaam bij een filiaal of een vaste vertegen­woordiging van de onderneming in een andere Lid-Staat, dan is de wet­geving van toepassing van die andere Lid-Staat (art. 14, lid 2, a, i). Op degene die in hoofdzaak werkzaam is op het grondgebied van de Lid­Staat waar hij woont, is de wetgeving van die Staat van toepassing, zelfs indien de onderneming waarbij hij werkzaam is noch haar zetel, noch een filiaal, noch een vaste vertegenwoordiging op dit grondgebied heeft (art. 14, lid 2, a, ii).

Deze bepalingen gelden zoals gezegd niet voor de werknemers die onder toepassing vallen van het Verdrag van 30 november 1979 betref­fende de sociale zekerheid van Rijnvarenden 40) of van het Europese Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werkzaam bij het internationale vervoer. Beide verdragen worden door de Verordening, blijkens haar artikel 7, lid 2, immers onverlet gelaten. De in het laatste verdrag vervatte regelen ter aanwijzing van de toepasse­lijke wetgeving zijn overigens nagenoeg identiek aan die van artikel 14, lid 2, a, van de Verordening.

15. Zelfstandigen

Ook met betrekking tot personen die anders dan in loondienst arbeid verrichten geldt dat de toepasselijke wetgeving die is van de werkstaat,

39) Supra, nr. 5 40) dit verdrag vervangt de vroegere verdragen van resp. 27 juli 1950 en 3 februari 1961; zie verder, nr. 36.

- 255 -

zelfs indien de betrokkene woont op het grondgebied van een andere Lid-Staat (artikel 13, lid 2, b).

Oefent de betrokkene zijn activiteiten anders dan in loondienst uit in een onderneming waarvan de zetel zich op het grondgebied van een Lid-Staat bevindt, terwijl de gemeenschappelijke grens van twee Lid­Staten door die onderneming loopt, dan is de wetgeving van de Lid­Staat waar de. onderneming haar zetel heeft toepasselijk (artikel 14bis, lid 3).

Op degene die gewoonlijk op het grondgebied van twee of meer Lid­Staten werkzaamheden anders dan in loondienst uitoefent, is de wetge­ving toepasselijk van de Lid-Staat waar hij woont, indien hij tenminste een deel van zijn werkzaamheden aldaar uitoefent. Is dit niet het geval, dan vindt toepassing de wetgeving van de Lid-Staat op wiens grondge­bied hij zijn hoofdwerkzaamheden verricht (artikel 14bis, lid 2). Welke­wetgeving in dit geval uiteindelijk toepassing dient te krijgen wordt in onderling overleg vastgesteld door de bevoegde autoriteiten van de betrok­ken Lid-Staten. Het behoort het bevoegd orgaan van de woonstaat om de bevoegde autoriteiten van de andere betrokken Lid-Staten op de hoogte te stellen van de situatie van de betrokkene; de beslissing over de toe­passelijke wetgeving client binnen de zes maanden nadat een van de betrokken organen van de toestand op de hoogte werd gebracht te wor­den getroffen 41). De criteria ter bepaling van de hoofdwerkzaamheid zijn vastgelegd in artikel 12, lid 5, d, van de uitvoeringsverordening. In de eerste plaats client rekening te worden gehouden met de vaste en blijvende plaats van waaruit de belanghebbende zijn werkzaamheden uitoefent. Bij gebreke hiervan client met andere criteria, zoals de gebrui­kelijke aard of de duur van de uitgeoefende werkzaamheden, het aantal verleende diensten en het uit de uitoefening van deze werkzaamheden voortvloeiende inkomen, rekening te worden gehouden. Bij het bepalen van de toepasselijke wetgeving dienen de betrokken organen ook artikel 14bis, lid 4, van de Verordening in acht te nemen. Dit komt er eigenlijk op neer dat de zelfstandige alleszins verzekerd moet (kunnen) zijn in een stelsel van ouderdomsverzekering.

Dit laatste heeft trouwens een meer algemene draagwijdte. Is het krach­tens de wetgeving die op grond van artikel 14bis, lid 2 en 3, als toepasse­lijk wordt aangewezen, onmogelijk dat de betrokken persoon zich, zelfs vrijwillig, aansluit bij een stelsel van ouderdomsverzekering, dan is de betrokkene onderworpen aan de wetgeving van de andere Lid-Staat die onafhankelijk van deze bepalingen op hem toepasselijk zou zijn. Heeft dit tot gevolg dat hij aan de wetgeving van twee of meer Lid-Staten zou zijn onderworpen, dan client de toepasselijke wetgeving door de betrokken Lid-Staten of hun bevoegde autoriteiten te worden vastgesteld (artikel 14bis, lid 4).

Verricht een zelfstandige slechts tijdelijk arbeid op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan degene waar hij gewoonlijk werkzaamheden

41) Verordening 574/72, artikel 12, !id 5, a en b

- 256 -

verricht, dan blijft de wetgeving toepasselijk van de laatstgenoemde staat, mits de te verwachten duur van die arbeid niet meer dan twaalf maan­den bedraagt (artikel 14bis, lid 1). Deze regel is analoog aan de detache­ringsregel voor werknemers. Ook met betrekking tot zelfstandigen kan de periode van toepassing van de staat waar normaal prestaties worden verricht éénmaal worden verlengd tot beëindiging van de arbeid, met een maximum van twaalf maanden, mits akkoord van de bevoegde auto­riteit van de Lid-Staat waarheen de zelfstandige zich heeft begeven om arbeid te verrichten. Verdere verlenging is eventueel nog mogelijk op basis van een akkoord tussen de betrokken Lid-Staten met toepassing van artikel 17. Regelingen ex artikel 17, waarbij de wetgeving van de Lid-Staat van de gewoonlijke activiteit van toepassing blijft, kunnen in de praktijk een looptijd hebben tot vijf jaar 42).

16. Gelijktijdige tewerkstelling in en anders dan in loondienst

Op degene die gelijktijdig werkzaamheden in loondienst op het grond­gebied van een Lid-Staat en werkzaamheden anders dan in loondienst op het grondgebied van een andere Lid-Staat uitoefent, is in de regel van toepassing de wetgeving van de Lid-Staat op het grondgebied waar­van hij werkzaamheden in loondienst uitoefent (artikel 14quater, lid 1, a). Dit houdt in dat de belanghebbende in principe zowel over zijn loon als over het inkomen dat hij uit zijn zelfstandige activiteit betrekt bijdrageplichtig is in de Lid-Staat waar hij als werknemer werkzaam is.

Oefent de belanghebbende meerdere activiteiten in loondienst uit in twee of meer Lid-Staten, dan wordt de toepasselijke wet vastgesteld over­eenkomstig artikel 14 lid 2 of 3 43).

V oor België is deze bepaling overigens van weinig belang. Artikel 14quater, lid 1, b, laat inderdaad een afwijking toe op de algemene regel, in die zin dat in de in bijlage VII tot de V erordening genoemde geval­len, de wetgeving van toepassing is van ieder van de betrokken Lid­Staten voor wat de op hun grondgebied uitgeoefende werkzaamheden betreft. Bijlage VII vermeldt in haar nr. 1 als een van deze uitzonderin­gen de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Bel­gië en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid-Staat, behalve Luxemburg. In de relatie tussen België en Luxemburg geldt de briefwis­seling van 10 en 12 juli 1968.

Uitoefening van bv. een zelfstandige activiteit in de Bondsrepubliek en van een activiteit in loondienst in Nederland leidt derhalve tot toe­passing van de Nederlandse wetgeving. De onderworpene is uitsluitend in Nederland bijdrageplichtig over zijn beide inkomens.

42) D. Hund e.a., Belastingen en sociale zekerheid in internationaal perspectief, Deventer, 1987, 206

43) Zie supra, nr. 12

- 257 -

Anders is het wanneer de zelfstandige activiteit niet in de Bondsrepu­bliek, maar in België wordt uitgeoefend. In dat geval geldt voor de zelfstandige activiteit de Belgische wet en voor de activiteit als loontrek­kende de Nederlandse wet 44).

De andere in bijlage VII tot de Verordening opgesomde gevallen van gelijktijdige toepassing van wetgevingen zijn de volgende:

- uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Dene­marken en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid- Staat door een in Denemarken wonend persoon;

- voor de stelsels van de ongevallenverzekering voor landbouwers en de pensioenverzekering voor landbouwers: uitoefening van landbouw­werkzaamheden anders dan in loondienst in Duitsland en van werk­zaamheden in loondienst in een andere Lid-Staat;

- uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Frank­rijk en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid- Staat, behalve Luxemburg;

- uitoefening van landbouwwerkzaamheden anders dan in loondienst in Frankrijk en van werkzaamheden in loondienst in Frankrijk;

- voor het pensioenverzekeringstelsel voor zelfstandigen: uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Griekenland en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid-Staat;

- uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Italië en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid-Staat;

- uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst in Portu­gal en van werkzaamheden in loondienst in een andere Lid- Staat.

In een bijzondere regel diende te worden voorzien wanneer de belang­hebbende in de in bijlage VII beschouwde gevallen meerdere activiteiten in loondienst dan wel meerdere activiteiten anders dan in loondienst, telkens op het gebied van verscheidene Lid-Staten, uitoefent. In dat geval wordt de uit hoofde van de activiteiten in loondienst toepasselijke wet vastgesteld met toepassing van artikel 14, lid 2 of 3, en de uit hoofde van de activiteiten anders dan in loondienst toepasselijke wet aangewe­?:en met toepassing van artikel 14bis, lid 2, 3 of 4. Er wordt derhalve voor elk van de toepasselijke wetten teruggegrepen naar de regelen die de toepasselijke wet bepalen bij meerdere activiteiten in loondienst in verscheidene Lid-Staten enerzijds en bij meerdere zelfstandige activitei­ten in verscheidene Lid-Staten anderzijds.

44) Dit geldt ongeacht of de zelfstandige activiteit naar Belgische normen ais een hoofdac­tiviteit dan wel ais een bijkomende activiteit dient te worden beschouwd. lh het laatste geval dient in België desgevallend toepassing te worden gemaakt van de verlaagde bijdrage­tarieven of het nultarief vastgesteld voor uitoefenaars van een bijkomende zelfstandige activiteit: H.v.J., 7 juli 1988, R.S.V.Z. /Wolf en Dorchain, gevoegde zaken 154 en 155/87) nog niet gepubliceerd; - Cass., 21 november 1988, R. W., 1988-89, 1058

- 258 -

17. Zeelieden

Wat zeelieden betreft, bepaalt artikel 13, lid 2, c, dat op degene die zijn beroepswerkzaamheden uitoefent aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, de wetgeving van die Staat toepas­sing vindt.

W ordt degene die aan boord van een zeeschip dat de vlag van een Lid-Staat voert evenwel bezoldigd door een onderneming of persoon met zetel cq. domicilie op het grondgebied van een andere Lid-Staat, dan is de wetgeving van deze laatste Staat toepasselijk, indien de werkne­mer zijn woonplaats op diens grondgebied heeft. De onderneming of degene die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van die wetgeving als werkgever beschouwd (art. 14ter, lid 4).

Ook hier voorziet de V erordening in een detacheringsregel. Op degene die werkzaamheden in loondienst uitoefent voor een onderneming waar­aan hij normaal verbonden is, hetzij op het grondgebied van een Lid­Staat, hetzij aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een Lid-Staat vaart, en die door deze onderneming wordt gedetacheerd om voor haar rekening arbeid te verrichten aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart, blijft de wetgeving van de eerstbedoelde Staat van toepassing onder de in art. 14, lid 1, wat betreft de detachering van werknemers gestelde voorwaarden. Er geldt derhalve een principiële beperking tot twaalf maanden en de deta­chering mag niet gebeuren ter vervanging van een andere persoon wiens detachering beëindigd is (art. 14ter, lid 1).

Een analoge regel geldt voor degenen die gewoonlijk anders dan in loondienst werkzaamheden uitoefenen op het grondgebied van een Lid­Staat of aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart. Hier wordt verwezen naar de voorwaarden gesteld m.b.t. de "detachering" van zelfstandigen in art. 14bis, lid 1, wat er op neer­komt dat de beperking in de tijd tot principieel twaalf maanden ook hier geldt (art. 14ter, lid 2).

Op degene die zijn beroepswerkzaamheden gewoonlijk niet op zee uitoefent, maar arbeid verricht in de territoriale wateren of in een haven van een Lid-Staat, op een zeeschip dat onder de vlag van een andere Lid-Staat vaart en dat zich in deze territoriale wateren of in deze haven bevindt, zonder tot de bemanning van dat schip te behoren tenslotte, is de wetgeving van de eerstbedoelde Staat van toepassing (art. 14ter, lid 3).

18. Ambtenaren

Op ambtenaren en met hen gelijkgestelden is, naar luid van artikel 13, lid 2, d, van de Verordening, van toepassing de wetgeving van de Lid-Staat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert.

- 259

19. Dienstplichtige militairen

De Verordening voorziet in een bijzondere regel ten aanzien van werk­nemers of zelfstandigen die worden opgeroepen of wederopgeroepen om een militaire dienst of vervangingsdienst te vervullen op het grondgebied van een andere Lid-Staat dan diegene op wiens grondgebied zij normaal hun beroepswerkzaamheden vervullen. Naar luid van artikel 13, lid 2, e, is op deze personen de wetgeving van toepassing van de Lid-Staat waar zij hun dienst moeten vervullen. Is de toepassing van deze wetge­ving afhankelijk van het vervullen van tijdvakken van verzekering voor de opkomst in of na het verlaten van de militaire of de vervangende burgerdienst, dan worden de tijdvakken van verzekering welke krach­tens de wetgeving van een andere Lid-Staat zijn vervuld, voorzover nodig, in aanmerking genomen alsof het tijdvakken van verzekering betrof, vervuld krachtens de wetgeving waar de dienst wordt vervuld.

De werknemer of zelfstandige die voor militaire of vervangende bur­gerdienst wordt opgeroepen of opnieuw wordt opgeroepen, behoudt de hoedanigheid van werknemer of zelfstandige.

Deze bepaling heeft hoofdzakelijk tot doel de toekenning van medische zorgen en van gezinsbijslagen te verzekeren aan de gezinsleden van de belanghebbende. Daarnaast strekt zij er uiteraard toe de assimilatie van de dienstperiode met een periode van verzekering te bewerkstelligen en aldus de toekenning van de prestaties aan de verzekerde zelf en zijn gezin te verzekeren.

Bij de goedkeuring van de Verordening werd overeengekomen dat arti­kel 13, lid 2, ook toepassing client te krijgen met betrekking tot perso­nen in gevangenschap 45).

20. Pensioen- en rentetrekkers

Indien de wetgeving van een Lid-Staat bepaalt dat een pensioen- of rentetrekker, ook al verricht hij beroepswerkzaamheden, niet verplicht verzekerd is uit hoofde van die werkzaamheden, dan is deze bepaling eveneens van toepassing op degene die zijn pensioen of rente heeft ver­worven op grond van de wetgeving van een andere Lid-Staat. De betrok­kene kan evenwel aan het bevoegde orgaan verzoeken om toch tot de verplichte verzekering te worden toegelaten (art. 14quinquies, lid 2).

21. Bedienend personeel van diplomatieke zendingen

Voor het bedienend personeel van diplomatieke zendingen en consu­laire posten en voor het particulier personeel van de daaraan verbonden ambtenaren geldt de algemene regel: toepassing van de wetgeving van

45) X., Verzameling van Communautaire Teksten inzake Sociale Zekerheid, 2de uitg., Luxem­burg, 1987, II, Commentaar, nr. 4215

- 260 -

de werkstaat (art. 16, lid 1). Hebben deze petsoneelsleden evènwel de nationaliteit van de zendstaat, dan mogen zij vo6r de toepassing van de wetgeving van die Staat kiezen. Deze keuze kan, zonder terugwer­kende kracht, aan het eirid van elk kalenderjaar opnieuw worden uit­geoefend (art. 16, lid 2).

De hulpfunctionarissen van de Europese Gemeenschappen mogen, behalve wat de kinderbijslag betreft; kiezen tussen toepassing van de wetgeving van de werkstaat, de wetgeving van de Lid-Staat waaraan zij het laatst onderworpen waren, of nog de wetgeving van de Lid-Staat waarvan zij onderdaan zijn. Dit keuzerecht is eenmalig; de keuze wordt op de dag van de indiensttreding van kracht (art. 16, lid 3).

22. Vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering

De regelen ter aanwijzing van de toepasselijke wetgeving, vervat in de artikelen 13 tot 14-quinquies, zijn niet van toepassing op de vrijwil­lige of vrijwillig voortgezette verzekering, tenzij voor een van de sociale zekerheidstakken waarop de Verordening blijkens haar artikel 4 betrek­king heeft in een Lid-Staat slechts een stelsel van vrijwillige verzekering bestaat (art. 15, lid 1).

Leidt de toepassing van de wetgevingen van twee of meer Lid-Staten (zoals in de gevallen bedoeld in bijlage VII) tot gelijktijdige aansluiting bij een stelsel van verplichte verzekering en bij één of meer stelsels van vrijwillige verzekering, dan is · op de betrokkene enkel het stelsel van de verplichte verzekering van toepassing. Leidt de toepassing van deze wetgevingen tot gelijktijdige aansluiting bij twee of meer stelsels van vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering, dan kan de betrok­kene slechts worden toegelaten tot het stelsel waarvoor hij heeft geko­zen (art. 15, lid 2).

Wat invaliditeit, ouderd~m en overlijden (pensioenen) betreft kan de betrokkene evenwel worden toegelaten tot de vrijwillige of vrijwillig voortgezette verzekering van een Lid-Staat, zelfs indien hij verplicht ver­zekerd is krachtens de wetgeving van een andere Lid-Staat, voorzover deze gelijktijdige aansluiting in de eerste Lid-Staat uitdrukkelijk of stil­zwijgend wordt toegelaten (art. 15, lid 3). Ook indien op grond van de artikelen 13 tot 14quinquies de wetgeving inzake pensioenen van een bepaalde Lid-Staat als exclusief toepasselijk wordt aangewezen, blijft het derhalve mogelijk dat de uit dien hoofde aldaar verplicht verzekerde zich in een andere Lid-Staat aansluit bij de daar bestaande vrijwillige verzekering. Artikel 9, lid 1, ruimt daartoe zelfs het obstakel op dat erin zou kunnen bestaan dat de wetgeving van de Lid-Staat bij wiens vrijwillige verzekering de belanghebbende zich wenst aan te sluiten het wonen op het grondgebied van deze Staat als toelatingsvoorwaarde stelt, tenminste indien de belanghebbende ooit als werknemer of zelfstandige aan de wetgeving van deze Staat is onderworpen geweest. Is voor de toelating tot de vrijwillige verzekering de vervulling van verzekerings-

- 261 -

tijdvakken vereist, dan kunnen in een andere Lid-Staat vervulde verzeke­ringstijdvakken desnoods in aanmerking worden genomen (art. 9, lid 2). Deze bepaling doelt mede op. de gelijkstelling, voor verzekeringsdoel­einden, van studietijdvakken met arbeidstijdvakken, ongeacht of het daarbij gaat om de voortzetting van een tevoren gevestigde verzekerings­verhouding 46).

23. Afwijkende overeenkomsten

Zoals hierboven reeds herhaaldelijk werd opgemerkt, kunnen twee of meer Lid-Staten, de bevoegde autoriteiten van deze LidcStaten of de door deze autoriteiten aangewezen instellingen in onderlinge overeenstemming, in het belang van bepaalde groepen personen die werkzaamheden, al dan niet in loondienst, uitoefenen, of in het belang van bepaalde van deze personen, uitzonderingen op de artikelen 13 tot en met 16 vaststellen.

Er werd hierboven reeds op gewezen dat deze techniek bv. wordt aangewend om detacheringen te verlengen die reeds een eerste maal wer­den verlengd.

III. TEWERKSTELLING IN ANDERE LANDEN VAN DE RAAD VAN EUROPA

24. Algemeen

Binnen de Raad van Europa werden op 11 december 1953 te Parijs twee Interim-Overeenkomsten gesloten met het oog op de coürdinatie van de talloze tussen de Lid-Staten gesloten bilaterale verdragen. Deze overeenkomsten, die werden bekrachtigd door België 47), de Duitse Bondsrepubliek, Cyprus, Denemarken, Frankrijk, Griekenland, Ierland, IJsland, Italië, Luxemburg, Noorwegen, Nederland, Portugal, het Vere­nigd Koninkrijk, Z weden en Turkije 48), werden gesloten "in afwach­ting van het sluiten van een algemeen verdrag, gegrond op het netwerk van bilaterale overeenkomsten", aldus de Preambule. Een eerste over­eenkomst betreft de regelingen inzake ouderdom, invaliditeit en overlij­den ; de tweede overeenkomst heeft betrekking op de overige sectoren van de sociale zekerheid.

De Interim-Overeenkomsten bevatten evenwel geen regelingen terzake van de aanwijzing van de toepasselijke wetgeving. Zij beogen immers slechts de bilaterale verdragen op elkaar af te stemmen. In deze verdra­gen geldt doorgaans als principe dat de wetgeving van elke Verdragslui­tende Partij toepassing vindt op de op haar grondgebied verrichte werkzaamheden.

46) H.v.J., 16 maart 1977 (Liégeois I R.W.P., 93-76), fur., 1977, 543 47) Wet van 26 maart 1957, B.S., 27 juni 1957, 48) B.I.T., Liste des instruments internationaux de sécurité sociale, :Zde uitg., Genève, 1984, 11

- 262 -

Toch hebben beide Overeenkomsten een zeker belang waar het de aanwijzing van de toepasselijke wet betreft. Artikel 3 van elk van de Overeenkomsten bepaalt inderdaad dat de bilaterale verdragen die tussen twee of meer Verdragsluitende Partijen zijn gesloten kunnen worden ingeroepen door de onderdanen van alle andere V erdragsluitende Partijen, alsof zij onderdanen waren van een van de Partijen bij het bilateraal verdrag, en dit o.a. wat betreft de bepalingen ter aanwijzing van de toepasselijke wetgeving.

De verwijzingsregels vervat in de door België gesloten bilaterale akkoor­den kunnen derhalve ook worden ingeroepen door onderdanen van lan­den die met België geen bilateraal verdrag hebben gesloten maar die wel de Interim-Overeenkomsten hebben bekrachtigd. Aldus kunnen bv. Noorse en Zweedse onderdanen zich beroepen op de conflictregels ver­vat in de bilaterale verdragen die België sloot met bv. Turkije.

Op 14 december 1972 werden te Parijs het Europees Verdrag inzake Sociale Zekerheid en het Aanvullend Akkoord betreffende de toepassing van de Europese Conventie ondertekend, die de Interim- Overeenkom­sten dienden te vervangen. Het V erdrag en het Akkoord werden tot dusver slechts bekrachtigd door Oostenrijk, Luxemburg, Nederland, Por­tugal, Turkije 49) en door België 50).

De inwerkingtreding van het Verdrag heeft, naar luid van artikel 76, tot gevolg dat de bepalingen van de Interim-Overeenkomsten hun uit­werking verliezen tussen de Verdragsluitende Partijen. De Interim­Overeenkomsten blijven uiteraard wel van kracht wat betreft de relaties tussen de landen die het V erdrag van 1972 bekrachtigden en de landen die tot dusver enkel de Interim-Overeenkomsten ratificeerden. De tus­sen de Verdragsluitende Partijen gesloten bilaterale overeenkomsten zijn in principe niet langer toepasselijk.

Het Verdrag mist ingevolge zijn artikel 6, lid 2, toepassing in de rela­tie tussen Lid-Staten van de E.E.G., derwijze dat het, wat België betreft, slechts praktisch belang heeft in de relatie met Oostenrijk. Wat Turkije betreft werd het bilateraal verdrag blijkens bijlage III tot het V erdrag gehandhaafd met toepassing van artikel 6, lid 3 51).

Het Verdrag is toepasselijk zowel op werknemers als op zelfstandigen.

De regelen ter aanwijzing van de toepasselijke wetgeving vervat in het Verdrag zijn zeer sterk beïnvloed door de de regeling geldend in het gemeenschapsrecht. Vaak zijn de gebruikte bewoordingen zelfs identiek.

49) B.I.T., o.c., 12

50) Wet 2 september 1985, B.S., 14 maart 1986

51) De lnterim-Overeenkomsten van hun kant blijven van belang in de relaties met Cyprus, IJsland, Noorwegen en Zweden.

- 263

25. Exclusieve en sterke werking

Niettemin bepaalt het Verdrag, anders dan Verordening 1408/71/E.E.G., niet dat slechts één wetgeving toepassing kan vinden. In dergelijke om­standigheden zou kunnen worden aangenomen dat het V erdrag geen exclusieve werking heeft en derhalve wel de toepasselijke wet kan aan­wijzen, maar niet kan verhinderen dat daarnaast ook nog de wetgeving van een andere V erdragsluitende Partij toepassing zou krijgen, althans voorzover de dubbele verzekering voor de verzekerde niet alleen leidt tot bijkomende bijdragelast, maar voor hem eveneens een bijkomend voordeel inhoudt. Er zou, gelet op de welhaast gelijkluidende teksten, inderdaad van kunnen worden uitgegaan dat de verzekerde zich binnen de werkingssfeer van het Verdrag in een rechtspositie bevindt analoog aan die waarin hij zich zou hebben bevonden binnen de toepassingssfeer van de vroegere E.E.G-Verordening nr. 3 52). Op grand van deze ana­logische redenering zou het wél moeilijk vallen om uit te maken of het Verdrag ook sterke werking behoort te worden toegekend, aange­zien dit ook met betrekking tot Verordening nr. 3 geenszins duidelijk was.

V raag is trouwens of zulks wel in overeenstemming is met de ratio die de Verdragsluitende Partijen voor ogen stand. Bedoeling is allicht geweest om, naar het voorbeeld van het Gemeenschapsrecht, één enkele wetgeving als toepasselijk aan te wijzen. Op het ogenblik dat de tekst van het Verdrag werd voorbereid was Verordening nr. 3 nog steeds in voege; pas met de uitvaardiging van V erordening 1408/71 werd het principe van de exclusieve aanwijzing van één enkele wetgeving uitdruk­kelijk verwoord. Dit had, zoals hierboven reeds werd aangestipt, trou­wens een onmiddellijke invloed op de rechtspraak van het Hof van Justitie in de nog hangende zaken. Het Hof nam inderdaad onmiddellijk aan dat het principe van de exclusieve werking ook diende te worden toegepast in zaken waarop nochtans Verordening nr. 3 nog toepasselijk was 53). Ook met betrekking tot de latere arresten T en Holder en Luijten weze trouwens opgemerkt dat het Hof het beginsel van de exclu­sieve werking niet zozeer afleidde uit de tekst van artikel 13, lid 1, van Verordening 1408/71/E.E.G., als dan wel uit de ratio. In die optiek mag dan ook worden aangenomen dat het Verdrag wel degelijk zowel exclusieve als sterke werking behoort te hebben 54).

52) Zie supra nr. 10 53) Supra, nr. 10 54) Vgl., m.b.t. bilaterale verdragen, Cornelissen, R.C., 'Communautaire en Nederlandse jurisprudentie inzake de conflictregels in het Europees en internationaal sociaal zekerheids­recht', S.E. W., 1986, 799; - Id., 'De sociale zekerheidsproblematiek van Belgische werkne­mers in het buitenland en van buitenlandse werknemers in België', in Rigaux, M. ( ed.), Actuele problemen van het Arbeidsrecht 2, Antwerpen, 1987, nr. 210 blz. 107-108

- 264 -

26. Algemene regel

Algemeen beginsel van het Verdrag is dat · toepassing behoort te krij­gen de wetgeving van de werkstaat. Zulks geldt voor werknemers (arti­kel 14, a) en zelfstandigen (artikel 14, c). Wat zelfstandigen betrefr is hierop wel in een belangrijke uitzondering voorzien, in die mate dat

. wanneer zij op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij wonen, maar hun activiteiten uitoefenen op het grondgebied van een andere Partij, de wetgeving van de woonstaat voorrang krijgt in volgende twee gevallen:

- indien de werkstaat geen wetgeving heeft die op hen van toepassing is (artikel 15, lid 3, a, i);

- indien volgens de wetgeving van beide betrokken Partijen de zelf­standigen alleen reeds op grond van het feit dat zij op het grondgebied van deze Partijen wonen, aan deze wetgeving onderworpen zijn (artikel 15, lid 3, a, ii).

Voor zeelieden geldt de wetgeving van de vlagstaat (artikel 14, b), voor ambtenaren de wet van de Staat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn ressorteert (artikel 14, d). De regel geldt, naar luid van artikel 16, lid 1, ook voor de leden van het bedienende personeel van diplomatieke zendingen en consulaire posten alsook voor particuliere bedienden in dienst van de daar werkzame ambtenaren. Hebben deze personen de nationaliteit van de uitzendstaat, dan kunnen zij voor toe­passing van diens wetgeving opteren binnen drie maanden na hun aan­stelling (artikel 16, lid 2). Tot op de datum van de keuze blijft de wet van de werkstaat evenwel van toepassing (Aanvullend Akkoord, artikel 14, lid 1).

27. Detachering

Artikel 15, lid 1, van het Verdrag bevat voor loontrekkenden een detacheringsregel die analoog is aan die van artikel 14, lid 1, van Veror­dening 1408/71/E.E.G .. Ook hier geldt dat de detachering principieel beperkt is tot twaalf maanden, maar is verlenging mogelijk. Verschil­punt is wèl dat artikel 15, lid 1, ii, niet bepaalt dat de verlenging client te worden gevraagd voor het einde van de eerste periode van twaalf maanden, wat de conclusie toelaat dat verlenging ook tijdens de vol­gende periode(n) kan worden gevraagd. Indien de wetgeving van de Staat waarvan de wetgeving van toepassing is gebleven zulks vereist, is voor de aanvraag, die door de werkgever moet worden ingediend, ook de toestemming van de werknemer vereist (Aanvullend Akkoord, artikel 12, lid 2). Overigens blijft verlenging ook mogelijk op grond van een tussen de betrokken V erdragsluitende Partijen met toepassing van arti­kel 18 gesloten akkoord.

Voor zeelieden geldt eenzelfde regel krachtens artikel 15, lid 2, a.

- 265 -

Een regel betreffende tijdelijke arbeid door zelfstandigen op het grand­gebied van een andere Staat dan die waar zij normaal hun werkzaamhe­den verrichten, analoog aan het bepaalde in artikel 14bis, lid 1, van de V erardening, is in het V erdrag niet vervat. De zelfstandige die tijde­lijk zijn activiteit gaat uitoefenen op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij, wordt dan ook, behoudens een akkoord op grand van artikel 18, meteen aan de wetgeving van die andere Partij onder­worpen.

28. Activiteiten in verscheidene staten

V oor loontrekkenden geldt een regeling die volledig analoog is aan die van Verardening 1408/71/E.E.G .. De toepasselijke wet is dan ook die van de V erdragsluitende Partij op wier grandgebied de werknemer woont, indien hij aldaar een gedeelte van zijn werkzaamheden verricht (art. 15, lid 1, c, i). Is dat niet het geval, dan vindt toepassing de wet van de Verdragsluitende Partij op wier grandgebied zich de zetel van de onderneming of het domicilie van de werkgever bevindt (art. 15, lid 1, c, ii). Voor werknemers werkzaam in een onderneming waar de gemeenschappelijke grens van twee Verdragsluitende Partijen doorheen loopt, geldt de wet van de Verdragsluitende Partij op; wier grandgebied de onderneming haar zetel heeft (art. 15, lid 1, d).

Ook met betrekking tot zelfstandigen is de regeling gratendeels ana­loog met wat bepaald is in Verardening 1408/71/E.E.G. Dit betekent dat bij zelfstandige activiteiten op het grandgebied van tenminste twee Verdragsluitende Partijen, toepassing krijgt de wet van de woonstaat, indien op diens grandgebied een gedeelte van de werkzaamheden wordt verricht (art. 15, lid 3, b). Werkt de zelfstandige niet op het grandgebied van de woonstaat, dan client te worden nagegaan of de wet van de woonstaat toch niet reeds toepasselijk is louter op grand van de woon­plaats van de zelfstandige. Is dit niet het geval, of heeft de woonstaat geen wetgeving die op de zelfstandige toepasselijk is, dan client de toe­passelijke wetgeving in overeenstemming tussen de betrakken V erdrag­sluitende Partijen of hun bevoegde autoriteiten te worden vastgesteld (art. 15, lid 3, c).

Anders dan Verardening 1408/71/E.E.G., voorziet het verdrag niet in een conflictregel bij gelijktijdige uitoefening van een activiteit in loon­dienst op het grandgebied van een Verdragsluitende Partij en een zelf­standige activiteit op het grandgebied van een andere Partij. De wetgeving van elk der betrakken staten vindt in dergelijk geval dan ook toepassing op de aldaar verrichte activiteit, wat, al naargelang het geval, desgeval­lend kan leiden tot dubbele verzekering of tot niet-onderwerping.

29. Internationaal vervoer

De bepalingen van het Eurapese V erdrag inzake sociale zekerheid, die de werknemers tewerkgesteld in het internationaal vervoer betreffen,

- 266 -

hebben momenteel dezelfde beperkte toepassingssfeer als de overige ver­dragsbepalingen. Naar luid van bijlage III laat het Verdrag immers het Europese Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werkzaam bij het internationaal vervoer onverlet. Het, voor België, enige land waarvoor het V erdrag van 14 december 1972 momen­teel een praktisch belang heeft, nl. Oostenrijk, is geen partij bij het zgn. Transportverdrag, zodat de regelen van het Verdrag van 1972 met­terdaad toepassing dienen te krijgen in de relatie tussen België en Oosten­rijk. Met betrekking tot Turkije is dit niet het geval, aangezien Turkije partij is bij het T ransportverdrag en het bilateraal V erdrag tussen België en Turkije, dat, zoals hierboven reeds werd aangestipt, van toepassing is gebleven, in bijzondere bepalingen voorziet aangaande de transportar­beiders.

De conflictregelen vervat in het Verdrag met betrekking tot de werk­nemers tewerkgesteld bij het internationaal vervoer zijn overigens iden­tiek aan die van Verordening 1408/71/E.E.G., zodat kan worden volstaan met een verwijzing naar de bespreking daarvan in nr. 14. Er zij hier overigens aan herinnerd dat ook in de relaties met een aantal E.E.G.­landen niet de V erordening maar wel het T ransportverdrag toepasselijk is 55).

30. Zeelieden

V oor zeelieden gelden regelen die perfect analoog zijn aan die bepaald in Verordening 1408/71/E.E.G. 56).

31. Vrijwillige verzekering

De regelen van het Verdrag tot aanwijzing van de toepasselijke wetge­ving zijn niet van toepassing op de vrijwillige of de vrijwillig voortge­zette verzekering (art. 16, lid 1). Ingeval toepassing van de wetgeving van twee of meer Verdragsluitende Partijen zou kunnen leiden tot gelijk­tijdige aansluiting bij een verplicht en een of meer vrijwillige verzeke­ringsstelsels, dan is op de belanghebbende alleen het stelsel van de verplichte verzekering toepasselijk, met dien verstande dat de bepalingen van de wetgeving van een Verdragsluitende Partij die gelijktijdige aan­sluiting toelaten bij een vrijwillig stelsel van verzekering terzake van invaliditeit, ouderdom of overlijden toepasselijk blijven (art. 16, lid 2).

Leidt de toepassing van twee of meer wetgevingen tot toelating tot twee of meer stelsels van vrijwillige verzekering, dan kan de belangheb­bende slechts worden toegelaten tot het stelsel van vrijwillige verzeke­ring van de Verdragsluitende Partij op wier grondgebied hij woont, of,

55) Supra, nrs. 5 en 14

56) Zie art. 15, !id 2.

- 267 -

indien hij niet op het grondgebied van een der betrokken Partijen woont, tot het stelsel van deze Partijen voor de wetgeving waarvan hij heeft gekozen (art. 16, lid 3). Ook op dit stuk is er een treffende gelijkenis met de regelen van Verordening 1408/71/E.E.G ..

32. Afwijkende akkoorden

Zoals ook bepaald in artikel 17 van Verordening 1408/71/E.E.G., kun­nen op grond van artikel 18 van het Verdrag de bevoegde autoriteiten van twee of meer V erdragsluitende Partijen in onderlinge overeenstem­ming, ten behoeve van de belanghebbenden, uitzonderingen vaststellen op de verwijzingsregels.

V oor zover nodig dient daartoe een verzoek te worden ingericht door de betrokken werknemers en, eventueel, door hun werkgevers. Van zelf­standigen is hier merkwaardig genoeg geen sprake. Er kan evenwel wor­den aangenomen dat ook zelfstandigen desgevallend een verzoek kunnen richten tot de bevoegde autoriteiten, aangezien artikel 18 afwijkingen toelaat van het geheel van de verwijzingsregelen vervat in de artikelen 14 tot 17, dus met inbegrip van de regelen betreffende de zelfstandigen. Vermoedelijk werd de verwijzing naar de zelfstandigen hier vergeten omdat de Verdragsluitende Partijen bij de redactie van artikel 18 hoofd­zakelijk de verlenging van detacheringen voor ogen stond, terwijl het Verdrag niet voorziet in een verwijzingsregel terzake van tijdelijke arbeid door een zelfstandige op het grondgebied van een andere Verdragslui­tende Partij dan die op wier grondgebied hij normaal zijn activiteit ver­richt.

W ordt een akkoord gesloten, dan dient, naar luid van artikel 18, lid 2, de bevoegde autoriteit van de Verdragsluitende Partij wier wetgeving op grond van de artikelen 14 tot 17 van toepassing zou zijn een beslis­sing te nemen waarin wordt vastgesteld dat op de in het akkoord bedoelde werknemers niet langer deze wetgeving maar wel de wetgeving van een andere Verdragsluitende Partij van toepassing is.

IV. HET EUROPEES VERDRAG BETREFFENDE DE SOCIALE ZEKERHEID VAN ARBEIDERS TEWERKGESTELD BIJ HET INTERNATIONAAL VERVOER

33. Algemeen

Het Europees V erdrag betreff ende de sociale zt;kerheid van arbeiders tewerkgesteld bij het internationaal vervoer werd Ot:\dertekend te Genève op 9 juli 1956. De uitvoeringsbepalingen ervan zijn vervat in het Admi­nistratief Akkoord, gesloten te Genève op 10 januari 1959. Het Verdrag werd door België goedgekeurd bij wet van 5 februari 1968 57). Het zgn.

57) B.S., 7 juni 1968

- 268 -

Transportverdrag werd ook nog ondertekend door Nederland, de Bonds­republiek Duitsland, Frankrijk, Hongarije, ltalië, Joegoslavië, Luxem­burg, Polen, Spanje, Turkije en Zwitserland.

Zoals hierboven (nrs. 5, 14 en 29) reeds werd benadrukt, laten zowel de E.E.G.-Verordening 1408/71 als het Europese Verdrag inzake Sociale Zekerheid het Transportverdrag onverlet, zodat dit zijn volle uitwer­king behoudt in de relaties van België met de andere ondertekenende landen.

34. Toepassingsgebied

Het Transportverdrag is toepasselijk op werknemers tewerkgesteld in dienst van ondernemingen die hun zetel hebben op het grondgebied van een der Verdragsluitende Partijen en die voor eigen rekening of voor rekening van derden personen of goederen vervoeren per spoor, over de weg, door de lucht of over binnenwateren, en die op het grond­gebied van van één of meer Verdragsluitende Partijen werkzaam zijn als lid van het rijdend of varend personeel (art. 1, h, i en ii). Het Ver­drag vindt geen toepassing op de Rijnvarenden; het is evenmin toepasse­lijk op werknemers die uitsluitend in Ierland werkzaam zijn.

Ratione materiae betreft het Verdrag de algemene en bijzondere, con­tributieve en niet-contributieve stelsels inzake ziekte, moederschap, arbeids­ongevallen en overlijden. Het heeft dus geen betrekking op werkloosheid, invaliditeit, rustpensioenen en beroepsziekten, zodat de betekenis van het Verdrag al met al vrij beperkt is.

Inzoverre de· werknemers waarop het V erdrag toepassing vindt aan­spraak maken op prestaties die door het V erdrag niet worden bestreken kunnen zij zich dan ook desgevallend beroepen op de toepassing van Verordening 1408/71/E.E.G., het Europees Verdrag inzake Sociale Zeker­heid of een bilateraal verdrag.

35. Conflictregels

Naar luid van artikel 2, lid 1, zijn de werknemers slechts onderwor­pen aan één enkele wetgeving. Er mag dan ook worden aangenomen dat de verwijzingsregels van het Verdrag exclusieve en allicht ook sterke werking hebben. ·

De conflictregels van het Verdrag zijn in grote mate analoog aan die van Verordening 1408/71/E.E.G ..

De algemene regel is toepassing van de wetgeving van de Verdragslui­tende Partij waar de onderneming haar zetel heeft (art. 2, lid 2). Zijn de werknemers evenwel werkzaam bij een filiaal of een duurzame verte­genwoordiging van de onderneming op het grondgebied van een andere Verdragsluitende Partij dan die op wier grondgebied zich de zetel bevindt, dan is toepasselijk de wetgeving van de eerstbedoelde staat (art. 2, lid 3). Zijn de werknemers uitsluitend of hoofdzakelijk tewerkgesteld op

_ ... ---=;;- ' -- ---0------1 ~ .. -~

- 269 -

het grondgebied van één V erdragsluitende Partij, waar zij ook hun woon­plaats hebben, dan is de wetgeving van die staat van toepassing, ongeacht de plaats waar zich de zetel van de onderneming bevindt (art. 2, lid 4).

Een eigenlijke detacheringsregel is in het V erdrag niet aan te treffen. W el bestaat de mogelijkheid voor de bevoegde autoriteiten van twee of meer V erdragsluitende Partijen om ten behoeve van individuele of groepen van werknemers akkoorden te sluiten die afwijken van de hier samengevatte regelen (art. 2, lid 5). Dit laatste laat ruimte open voor detachering.

Aangezien het V erdrag niet toepasselijk is op zelfstandigen, bevat het ook geen regelen terzake van gelijktijdige tewerkstelling als werknemer en als zelfstandige in verscheidene landen.

V. HET VERDRAG BETREFFENDE DE SOCIALE ZEKERHEID VAN RIJNVARENDEN

36. Algemeen

Het V erdrag inzake de sociale zekerheid van Rijnvarenden werd, onder auspiciën van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart, op 30 novem­ber 1979 te Genève gesloten tussen de Rijnoeverstaten (N ederland, de Bondsrepubliek Duitsland, Frankrijk en Zwitserland) en België en Luxemburg 58). Het werd door België bekrachtigd bij wet van 27 februari 1987 59).

Zoals hierboven reeds werd opgemerkt, wordt het V erdrag onverlet gelaten door de Verordening 1408/71/E.E.G. en door het Europees Ver­drag inzake sociale zekerheid.

Het V erdrag zelf treedt in de plaats van de tusseti de V erdragsluitende Partijen gesloten bilaterale overeenkomsten, althans voor de personen op wie het van toepassing is (art. 5, lid 2). Nochtans kunnen de Partijen bepalen dat een bilateraal Verdrag van toepassing blijft, door het te vermelden in bijlage III tot het Verdrag (art. 5, lid 3). Wat België betreft is hier van belang dat het bilateraal Verdrag met Zwitserland van toepas­sing blijft voor de rijnvarenden waar het de bepalingen inzake invalidi­teit betreft 60).

58) Het vervangt aldus het vroegere Verdrag, gesloten op 3 februari 1961, en wat België betreft, goedgekeurd door de wet van 2 april 1963, B.S., 21 februari 1970, dat zelf het eerste Verdrag van 27 juli 1950 had vervangen

59) B.S., 11 november 1987

60) Wat de overige bepalingen betreft, met inbegrip van de conflictregels, krijgt het Ver­drag inzake de sociale zekerheid van Rijnvarenden dus voorrang

- 270 -

37. Toepassingsgebied

Het Verdrag is toepasselijk op werknemers en zelfstandigen, alsmede de daarmee op grond van de toepasselijke wetgeving gelijkgestelde perso­nen, die, behorend tot het varend personeel, hun beroepsarbeid verrich­ten aan boord van een schip, dat met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt en is voorzien van het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte, ondertekend te Mannheim op 17 okto­ber 1868 (art. 1, m en art. 2, lid 1). Het vindt eveneens toepassing op de zgn. hulpkrachten, d.w.z. rijnvarenden die in overeenstemming met de rijnvaartvoorschriften tijdelijk in dienst zijn genomen om de bemanning aan te vullen of te versterken, of om manoeuvers in de havens uit te voeren (art. 1, n). Tenslotte vindt het Verdrag ook nog toepassing op de gezinsleden en de nagelaten betrekkingen van voor­melde categorieën (art. 2, lid 1 en art. 1, o en p).

Het Verdrag is niet van toepassing op personen die hun beroepsarbeid uitoefenen aan boord van een zeeschip, dat als zodanig wordt aange­merkt door de wetgeving van de vlagstaat of aan boord van een schip dat uitsluitend of hoofdzakelijk wordt gebruikt in een zee- of rivierha­ven (art. 2, lid 2).

Het Verdrag is toepasselijk op algemene en bijzondere, contributieve en niet-contributieve stelsels van sociale zekerheid inzake prestaties bij ziekte en moederschap, prestaties bij invaliditeit, uitkeringen bij ouderdom, uitkeringen aan nagelaten betrekkingen, prestaties bij arbeidsongevallen en beroepsziekten, uitkeringen bij overlijden, werkloosheidsuitkeringen en gezinsbijslagen (art. 3, lid 1 en 2).

38. Conflictregels

Naar luid van artikel 11, lid 1, is op de rijnvarende de wetgeving van slechts één Verdragsluitende Partij van toepassing. De conflictregels van het Verdrag hebben derhalve onmiskenbaar exclusieve en allicht ook sterke werking.

Als regel geldt dat op de rijnvarende toepasselijk is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan de onderneming waartoe het schip behoort, haar zetel heeft. Heeft de onderneming haar zetel niet op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, dan is toepasselijk de wetgeving van de Partij op het grondgebied waarvan zich het filiaal of de vaste vertegenwoordiging van die onderneming bevindt (art. 11, lid 2).

Op de zelfstandige rijnvarende, die zijn schip zelf exploiteert, is van toepassing de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondge­bied waarvan zijn onderneming haar zetel heeft. Heeft zijn onderne­ming geen zetel op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij, dan is op deze rijnvarende, alsmede op elke andere rijnvarende die zijn beroepsarbeid verricht aan boord van het schip, de wetgeving van toe-

- 271 -

passing van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de plaats van inschrijving of de thuishaven van het schip bevindt (art. 11, lid 3).

Op de hulpkracht is van toepassing de wetgeving van de woonstaat (art. 11, lid 4).

De hierboven aangehaalde conflictregels gelden niet met betrekking tot de vrijwillig of vrijwillig voortgezette verzekering, tenzij indien er krachtens de wetgeving van de betrokken Verdragsluitende Partij voor een van de door het Verdrag bestreken takken van de sociale zekerheid slechts een regeling inzake vrijwillige verzekering bestaat (art. 12, lid 1). Leidt toepassing van twee of meer wetgevingen tot verplichte verze­kering en tot het recht tot gelijktijdige toetreding tot één of meer rege­lingen van vrijwillige verzekering, dan is op de betrokkene uitsluitend de verplichte verzekering van toepassing. W ettelijke bepalingen van een Verdragsluitende Partij welke terzake van invaliditeit, ouderdom en over­lijden (pensioenen) gelijktijdige aansluiting bij de vrijwillige verzekering krachtens deze wetgeving en de verplichte verzekering krachtens de wet­geving van een andere Verdragsluitende Partij toestaan, blijven echter onverlet (art. 12, lid 2).

Kan toepassing van de wetgevingen van twee of meer Verdragsluitende Partijen leiden tot het recht tot toetreding tot twee of meer regelingen van vrijwillige verzekering, dan kan de betrokkene slechts worden toe­gelaten tot het stelsel van vrijwillige verzekering van de Partij op het grondgebied waarvan hij woont of waarvan hij onderdaan is (art. 12, lid 3).

Net als in de Verordening 1408/71/E.E.G. en de hiervoor besproken verdragen bestaat ook hier de mogelijkheid voor de Verdragsluitende Partijen om ten behoeve van de betrokken rijnvarenden in onderling overleg uitzonderingen op de hiervoor aangehaalde regels vast te stellen. Daartoe client, voor zover nodig, een verzoek te worden ingediend door de betrokken werknemers, en eventueel door hun werkgevers (art. 13).

VI. TEWERKSTELLING IN LANDEN WAARMEE BELGIE EEN BILATERAAL VERDRAG HEEFT GESLOTEN

39. Algemeen

België sloot in de eerste plaats een aantal bilaterale verdragen met landen die niet behoren tot de Europese Gemeenschappen. Het gaat meer bepaald om Algerië 61), Israël 62), J oegoslavië 63), Marokko 64), Oostenrijk 65), Polen 66), San Marino 67), Tunesië 68), Turkije 69), de Vere­nigde Staten van Amerika 70), Canada 71), Zaïre 72) en Zwitserland 73).

Voetnoot 61 tot 74: zie p. 272.

- 272 -

Daarnaast sloot België ook een aantal verdragen met Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen. In de relatie tussen België en deze landen hebben deze verdragen uiteraard elk praktisch belang verloren sinds de inwerkingtreding van de E.E.G.-verordeningen nr. 3 en daarna 1408/71. Niettemin behouden deze bilaterale verdragen toch een zeker belang inzoverre zij werden gesloten met staten die de Europese lnterim­Overeenkomsten hebben bekrachtigd. Krachtens artikel 3, lid 1, a, van beide lnterim-Overeenkomsten kunnen de onderdanen van elk van de Verdragsluitende Partijen zich immers beroepen op de bilaterale verdra­gen die tussen twee of meer andere V erdragsluitende Partijen werden gesloten, o.a. wat betreft de regels ter aanwijzing van de toepasselijke wetgeving74). In die zin blijven de Verdragen van België met de Duitse

61) Algemeen Verdrag van 27 februari 1968 betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Democratische Volksrepubliek Algerië, goedgekeurd bij wet van 3 juli 1969, B.S., 25 oktober 1969

62) Verdrag betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Staat Israël van 5 juli 1971, goedgekeurd bij wet van 2 april 1973, B.S., 18 april 1973

63) Verdrag tussen België en Joegoslavië betreffende de sociale zekerheid van 1 november 1954, goedgekeurd bij wet van 4 juli 1956, B.S., 1 september 1956, gewijzigd bij Verdrag van 11 maart 1969, goedgekeurd bij wet van 27 februari 1970, B.S., 20 mei 1970

64) Algemeen Verdrag van 24 juni 1968 betreffende de sociale zekerheid tussen het Konink­rijk België en het Koninkrijk Marokko, goedgekeurd bij wet van 20 juli 1970, B.S., 25 juli 1971,err., B.S., 22 september 1971

65) Overeenkomst over de sociale zekerheid van 4 april 1977, goedgekeurd bij wet van 9 augustus 1978, B.S., 1 december 1978. Dit verdrag werd naderhand vervangen door het Europees Verdrag inzake sociale zekerheid van 14 december 1972: zie artikel 5, !id 1, van en bijlage III bij het Europees Verdrag.

66) Algemeen Verdrag betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Volksrepubliek Polen dd. 26 november 1965, goedgekeurd bij wet van 1 april 1967, B.S., 19 augustus 1967

67) Algemeen Verdrag tussen het Koninkrijk België en de Republiek San Marino dd. 22 april 1955, goedgekeurd bij wet van 4 juli 1956, B.S., 6 oktober 1956

68) Algemeen Verdrag betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Republiek Tunesië dd. 29 januari 1975, goedgekeurd bij wet van 4 augustus 1976, B.S., 23 oktober 1976

69) Algemeen Verdrag betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Republiek Turkije dd. 4 juli 1966, goedgekeurd bij wet van 27 februari 1968, B.S., 10 april 1968.

70) Overeenkomst over de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Vere­nigde Staten van Amerika dd. 19 februari 1982, goedgekeurd bij wet van 3 mei 1984, B.S., 30 juni 1984

71) Overeenkomst over de sociale zekerheid tussen België en Canada dd. 10 mei 1984, goedgekeurd bij wet van 6 augustus 1986, B.S., 10 februari 1987

72) Verdrag tussen het Koninkrijk België en de Democratische Republiek Congo betref­fende de sociale zekerheid van de zeelieden ter koopvaardij dd. 3 mei 1968, goedgekeurd bij wet van 3 juli 1968, B.S., 8 september 1971

73) Verdrag betreffende de sociale zekerheid tussen het Koninkrijk België en de Zwitserse Bondsstaat dd. 24 september 1975, goedgekeurd bij wet van 18 februari 1977, B.S., 13 mei 1977

74) zie supra nr. 24

- 273 -

Bondsrepubliek 75), Frankrijk 76), Griekenland 77), Italië 78), Luxemburg 79), Nederland 80), Portugal 81), Spanje 82) en het Verenigd Koninkrijk 83) een zekere, zij het beperkte draagwijdte behouden.

40. Toepassingsgebied

Ratione personae vinden de bilaterale verdragen steeds toepassing op de onderdanen van de V erdragsluitende Partijen en eventueel op de daar­mee gelijkgestelden 84). Hierboven werd er reeds op gewezen dat de onderdanen van de landen die partij zijn bij de Interim-Overeenkomsten zich kunnen beroepen op de bilaterale verdragen gesloten tussen twee of meer andere landen die partij waren bij deze overeenkomsten.

De meeste verdragen hebben enkel betrekking op werknemers. Alleen de verdragen met Canada (art. 1 en 2), de Verenigde Staten (art. 1, 4°), Turkije (art. 1, lid 2) en Zwitserland (art. 1, c) betreffen mede de zelfstandigen.

Materieel is het toepassingsgebied van de verdragen niet altijd identiek. Sommige verdragen hebben betrekking op alle klassieke sociale- zeker­

heidstakken, nl. de ziekte- en invaliditeitsverzekering, de pensioenrege­ling, de gezinsbijslagen, de werkloosheidsverzekering en de arbeidsongevallen- en beroepsziektenregelingen. Dit geldt meer bepaald wat betreft de verdragen met Algerië (art. 2, 1, 1°), Griekenland (art. 2 § 1, 1), Italië (art. 2 § 1, 2°), Joegoslavië (art. 2 § 1, 1), Marokko (art. 2 § 1, 2), Oostenrijk (art. 2.1.2), Portugal (art. 2 § 1, A), San Marino (art. 2, § 1, 2), Spanje (art. 2, § 1, 1) en het Verenigd Koninkrijk.

Andere verdragen betreffen alle contributieve takken, uitgezonderd de werkloosheidsverzekering. Dit is het geval wat betreft de verdragen met de Bondsrepubliek Duitsland (art. 2.1.1), Frankrijk (art. 2 § 1, 1°), Polen (art. 2 § 1, 1), Tunesië (art. 2 § 1, 1), Turkije (art. 2 § 1, 1) en Zwitser­land (art. 2 § 1, B).

75) 1 januari 1957, goedgekeurd bij wet van 21 januari 1963, B.S., 21 februari 1964 76) 17 januari 1948; Aanvullend Akkoord dd. 1 juli 1949, goedgekeurd bij wet van 2 juni 1949, B.S., 29 juli 1949 77) 1 april 1958, goedgekeurd bij wet van 10 augustus 1960, B.S., 24 januari 1961

78) 30 april 1948, goedgekeurd bij wet van 2 juni 1949, B.S., 14 augustus 1949

79) 10 november 1959, goedgekeurd bij wet van 5 januari 1961, B.S., 27 oktober 1961. Dit verdrag betreft enkel de grensarbeiders die verblijven in de provincie Luxemburg of het kanton Sankt-Vith.

80) 29 augustus 1947, goedgekeurd bij wet van 2 juni 1949, B.S., 10 augustus 1949, gewij­zigd op 4 november 1957, goedgekeurd bij wet van 27 april 1960

81) 14 september 1970, goedgekeurd bij wet van 27 maart 1972, B.S., 16 maart 1973 82) 28 november 1956, goedgekeurd bij wet van 12 maart 1958, B.S., 18 mei 1958

83) 20 mei 1957, goedgekeurd bij wet van 25 april 1958, B.S., 31 mei 1958

84) T elkens artikel 1 van het V erdrag, behalve in de verdragen met de Duitse Bondsrepu­bliek (art. 3, !id 1, a), Nederland (art. 3) en het Verenigd Koninkrijk (art. 4)

- 274 -

Het verdrag met Nederland heeft geen betrekking op. de arbeidsonge­vallenregeling, maar daarvôor verwijst het verdrag naar de Overeenkomst betreffende de ongevallenverzekering tussen België en Nederland dd. 9 februari 192185).

Het verdrag met Israël betreft uitsluitend de pensioenregeling en de arbeidsongevallen- en beroepsziektenregeling (art. 2.1.1).

Het verdrag met de Verenigde Staten heeft, wat de aanwijzing van de toepasselijke wet betreft, betrekking op de ziekteverzekering, de .werk­loosheidsverzekering, de gezinsbijslag, de jaarlijkse vakantie en de arbeidsongevallen- en beroepsziektenregeling (art. 2, lid 1). Wat de aan­wijzing van de toepasselijke wet betreft, is het verdrag niet toepasselijk op de pensioenregeling.

Hetzelfde geldt voor het Verdrag met Canada (art. 2, lid 1).

41. Conflictregels : algemeen

Alle bilaterale verdragen waarbij België partij is bepalen zonder uit­zondering dat de werknemers die hun activiteit uitoefenen op het grond­gebied van een der V erdragsluitende Partijen, onderworpen zijn aan de wetgeving van die Partij, zelfs indien zij op het grondgebied van de andere partij wonen of wanneer hun werkgever of de zetel van de onder­neming die hen tewerkstelt, op het grondgebied van de laatstbedoelde Partij gevestigd is 86).

In de verdragen met Zwitserland (art. 6.2), de Verenigde Staten (art. 5.1), Canada (art. 5.1 en 5.2) en Turkije (art. 4 §1, lid 2) geldt hetzelfde principe met betrekking tot zelfstandigen.

Artikel 6.3 van het verdrag met Zwitserland en artikel 4 § 1 van het verdrag met Turkije voegen hieraan toe dat bij gelijktijdige uitoefe­ning van (al dan niet loontrekkende) beroepsactiviteiten op het grondge­bied van de ene en de andere staat, ieder van die activiteiten wordt beheerst door de wetgeving van de staat op wiens grondgebied zij wordt uitgeoefend. Dit houdt, aldus beide verdragen, in dat voor de toepassing van de wetgeving van een van de staten, de activiteit op het grondgebied van de andere staat in aanmerking mag worden genomen, zonder dat de bijdragen nochtans mogen worden geheven over het inkomen gereali­seerd op het grondgebied van de andere staat.

Het principe van de toepassing van de wetgeving van elke verdrags­staat op de op zijn grondgebied uitgeoefende activiteit wordt in de andere

85) Goedgekeurd bij wet van 21 juli 1921

86) Algerië: art. 4.1; - Israël: art. 4 § 1; - Joegoslavië: art. 3 § 1; - Marokko: art. 3 § 1; - Oostenrijk: art. 8; - Polen: art. 4 § 1; - San Marino: art. 3 § 1; - Tunesië: art. 3 § 1; -Turkije: art. 4 § 1; - Verenigde Staten: art. 5.1; - Canada: art. 5.1; - Zwitser­land: art. 6.1; - Duitsland: art. 5.1; - Frankrijk: art. 3 § 1; - Griekenland: art. 3 § 1; - Italië: art. 3 § 1; - Nederland: art. 3.1; - Portugal: art. 6 § 1; - Spanje: art. 3 § 1; - Verenigd Koninkrijk: art. 4.1

- 275 -

bilaterale verdragen niet uitdrukkelijk aan de orde gesteld. Het client nochtans als een logisch gevolg te worden beschouwd van het verdrags­rechtelijk beginsel van de territorialiteit 87). Dit beginsel houdt, anders dan is bepaald in artikel 6.3 van het Belgisch-Zwitsers verdrag en in artikel 4 § 1 van het Belgisch-Turks verdrag, in dat elk van de verdrags­luitende partijen bij de toepassing van zijn wetgeving uitsluitend reke­ning mag houden met de op zijn grondgebied verrichte activiteit. Dit geldt uiteraard mede voor de berekening der bijdragen.

In afwijking van dit beginsel bepalen de verdragen met de Verenigde Staten (art. 5.3) en Canada (art. 5.4) dat de zelfstandige die zijn activiteit tegelijkertijd op het grondgebied van de beide verdragsstaten uitoefent, onderworpen blijft aan de wetgeving van de staat waar hij woont. De bijdragen mogen dan ook worden berekend met inachtneming van de bedrijfsinkomsten uit zelfstandige arbeid verworven op het grondgebied van beide verdragsluitende staten.

42. Detachering

Uitgezonderd de verdragen met het Verenigd Koninkrijk, Luxemburg (inzake grensarbeiders) en Zaire (inzake zeelieden) bevatten de door Bel­gië gesloten verdragen alle bepalingen inzake detachering.

In de regel geldt krachtens deze bepalingen dat de wetgeving van de uitzendstaat van toepassing blijft op voorwaarde dat de voorziene deta­cheringsduur twaalf maanden niet overtreft. W ordt de voorziene deta­cheringsduur overschreden, dan is verlenging mogelijk mits akkoord van de ontvangstaat.

Een dergelijke regeling geldt in de verdragen van België met Grieken­land (art. 3 § 2, a), Joegoslavië (art. 3), Polen (art. 4 § 2, a), San Marino (art. 3), Spanje (art. 3 § 2, a), Turkije (art. 4 § 2, a) en Zwitserland (art. 7). Opgemerkt weze hier dat het Belgisch-Zwitsers verdrag, hoewel het ook toepassing vindt op zelfstandigen, de detacheringsmogelijkheid beperkt tot werknemers. Hetzelfde geldt trouwens voor het Belgisch­Turks verdrag.

Een aantal verdragen beperkt de verlengingsmogelijkheid uitdrukkelijk tot twaalf maanden, nl. dat met Algerië (art. 4.2, a), Israël (art. 4 2, a), Marokko (art. 3 2, a), Portugal (art. 7, a) en Tunesië (art. 3 2, a).

In de verdragen met Frankrijk (art. 3 2, a) en Italië (art. 3 2, a) is de detacheringsduur beperkt tot zes maanden, zonder mogelijkheid tot verlenging.

Het verdrag met de Bondsrepubliek Duitsland (art. 6.1) voorziet in een maximale duur van detachering van twee jaar, met mogelijkheid tot eenmalige verlenging. Ook het verdrag met Oostenrijk (art. 9.1) kent een detachering van. ten hoogste vierentwintîg maanden, maar laat geen verlenging toe.

87) W. van Eeckhoutte, o.c., Aanwerven Tewerkstellen Ontslaan, o.c. , I 702-240

- 276 -

Het Belgisch-Canadees verdrag kent, hoewel het ook toepasselijk is op zelfstandigen, de detachering alleen met betrekking tot werknemers. Het maakt niettemin ook toepassing van de regelen inzake detachering wanneer een werknemer in de staat waar hij tijdelijk gaat werken een activiteit uitoefent die volgens de daar geldende wetgeving als een zelf­standige activiteit wordt beschouwd {art. 5.3). De detacheringsduur is beperkt tot vierentwintig maanden; verlenging is echter mogelijk mits akkoord van de beide staten, zoi;ider dat in een maximum is voorzien {art. 5.2). Bovendien kunnen de bevoegde autoriteiten, naar analogie met wat in de meeste bilaterale verdragen is bepaald, in het belang van bepaalde arbeiders of categorieën arbeiders in uitzonderingen voorzien op de conflictregels {art. 5.8), wat uiteraard verdere verlengingen moge­lijk maakt.

Het verdrag met de V erenigde Staten is een buitenbeentje in die zin dat het de detachering kent van zowel werknemers {art. 6.1) als zelfstan­digen (art. 6.2). De maximale duur bedraagt niet minder dan vijf jaar. Van een verlenging van de detachering is echter geen sprake. W el laat artikel 8 akkoorden toe tussen de bevoegde autoriteiten waarbij in het belang van sommige arbeiders of categorieën arbeiders (waaronder het verdrag, blijkens artikel 1.4, ook de zelfstandigen begrijpt) in uitzonde­ringen op de verwijzingsregels, met inbegrip van de detacheringsregels, wordt voorzien, voorzover de arbeider onderworpen blijft aan de wetge­ving van een der overeenkomstsluitende partijen.

Het verdrag met Nederland tenslotte bepaalt dat op de werknemers die arbeid verrichten in het ene land en wonen in het andere land, de wetgeving van de woonstaat van toepassing is, indien zij werkzaam zijn in dienst van een aldaar gevestigde werkgever (art. 3.2). In een eigenlijke detacheringsduur wordt hier niet voorzien.

43. Internationaal vervoer

De meeste bilaterale verdragen, die met Nederland en het Verenigd Koninkrijk uitgezonderd, bevatten bepalingen in verband met de aanwij­zing van de toepasselijke wetgeving voor werknemers tewerkgesteld bij ondernemingen van internationaal vervoer. De in deze verdragen ver­vatte regeling is veelal vergelijkbaar met de, hoger besproken, regeling van het Europees Verdrag betreffende de sociale zekerheid van arbeiders werkzaam bij het internationaal vervoer.

Als regel geldt dan ook dat op de werknemers van de vervoeronderne­mingen van een van de verdragsluitende partijen, die op het grondgebied van de andere verdragsluitende partij worden tewerkgesteld, hetzij tijde­lijk, hetzij als reizend personeel, de wetgeving toepasselijk is van de staat op wiens grondgebied de onderneming haar zetel heeft. Deze regel is vervat in de verdragen van België met Algerië (art. 4.2, b), de Bonds­republiek Duitsland {art. 6.4), Canada {art. 5.6, a), Frankrijk {art. 3 § 2, c en d), Griekenland {art. 3 § 2, b), Italië {art. 3 § 2, b en c), Israël

- 277 -

(art. 4.2, b), Joegoslavië (art. 4 § 2, b), Marokko (art. 3 § 2, b), Oosten­rijk (art. 9.3), Polen (art. 4 § 2, b), Portugal (art. 7, b), San Marino (art. 3 § 2, b), Spanje (art. 3 § 2, b), Tunesië (art. 3 § 2, b), Turkije (art. 4 § 2, b), de Verenigde Staten (art. 6.4) en Zwitserland (art. 7, b).

In de verdragen met Oostenrijk (art. 9.3), Portugal (art. 7, b) en Canada (5.6, b) is bepaald dat wanneer de onderneming op het grondgebied van de andere verdragsluitende partij een filiaal of een vaste vertegen­woordiging heeft, de daaraan verbonden werknemers onder toepassing vallen van de staat op wier grondgebied het filiaal of de vertegenwoordi­ging gevestigd is.

44. Zeelieden

De meeste verdragen zijn niet automatisch van toepassing op de zeelie­den. Meestal is inderdaad bepaald dat zij slechts toepasselijk zijn op de zeelieden nadat daartoe een administratieve schikking werd gesloten.

Naast de bepalingen inzake het internationaal vervoer, bevatten som­mige bilaterale verdragen ook nog bijzondere regelen ten aanzien van zeelieden ter koopvaardij.

Een bijzondere plaats wordt daarbij uiteraard ingenomen door het Belgisch-Zairees verdrag, dat enkel toepasselijk is op zeelieden. Naar luid van artikel 7 van dit verdrag valt de zeeman die onderdaan is van een van de verdragsstaten en die verblijft op het grondgebied van een van die staten, waar hij wordt aangeworven aan boord van een vaartuig dat onder de vlag van de andere staat vaart, onder de wetgeving van de staat op wiens grondgebied hij verblijft.

In het verdrag met het V erenigd Koninkrijk geldt dat de zeelieden onderworpen zijn aan de wetgeving van de vlagstaat (art. 5.2), tenzij zij worden bezoldigd door een persoon of onderneming in de woon­staat, die geen eigenaar is van het schip (art. 5.3). Ook het verdrag met Portugal voorziet in de toepassing van de wetgeving van de vlag­staat (art. 6 § 2).

Daarnaast bevatten ook de verdragen met Canada (art. 5.5) en de Vere­nigde Staten (art. 6.4) bepalingen inzake zeelieden, die erop neerkomen dat toepassing krijgt de wetgeving van de staat waar de zetel van de onderneming gevestigd is. Het Belgisch-Canadees verdrag voegt daaraan, naar analogie met de multilaterale verdragen, in artikel 5.5, b, toe dat de werknemers die niet gewoonlijk op zee, maar wel in de territoriale wateren of in een haven van een der overeenkomstsluitende staten, op een schip van de andere staat, maar niet ais bemanningslid van dat schip, zijn tewerkgesteld, onder toepassing vallen van de wetgeving van de eerstgenoemde staat. Een analoge bepaling is trouwens vervat in het Belgisch-Portugees verdrag (art. 7 § 2).

- 278 -

45. Ambtenaren

Enkele van de door België gesloten bilaterale verdragen bepalen dat werknemers van een officiële administratieve dienst die worden gedeta­cheerd naar de andere overeenkomstsluitende staat onderworpen blijven aan de wetgeving van de uitzendende staat. Dit is meer bepaald het geval in de verdragen met Griekenland (art. 3 § 2, c), Oostenrijk (art. 9.4), Israël (art. 4 § 2, c), Polen (art. 4 § 1,. c) en Turkije (art. 4 § 1, c).

46. Diplomatiek en consulair personeel

Diplomatieke en consulaire agenten worden uiteraard niet als migre­rende werknemers beschouwd; zij vallen dan ook in regel niet onder toepassing van de bilaterale verdragen. Nochtans bepalen enkele verdra­gen dat, wat diplomatieke en consulaire agenten betreft, geldt dat deze onder de wetgeving van de accrediterende staat vallen 88). In enkele gevallen wordt hetzelfde resultaat uitdrukkelijk bereikt door te bepalen dat het verdrag op hen niet toepasselijk is 89).

Met betrekking tot hulpkrachten (en persoonlijke bedienden van hoger­genoemde agenten) geldt veelal dat zij onder de wetgeving vallen van de staat waar zij werken, met dien verstande dat zij, doorgaans eenma­lig, kunnen opteren voor de wetgeving van de uitzendende staat op voorwaarde dat zij de nationaliteit van die staat hebben 90). Het ver­drag met het Verenigd Koninkrijk wijkt hiervan af door te bepalen dat op de hulpkrachten de wet van de werkstaat toepasselijk is, zonder verdere optiemogelijkheid (art. 6.2, c). Hetzelfde geldt in het Belgisch­Spaans verdrag (art. 4 § 1, 2). Het verdrag met Oostenrijk bepaalt dat in beginsel de wetgeving van de accrediterende staat toepassing krijgt, voor zover de hulpkrachten niet de nationaliteit hebben van de geaccre­diteerde staat en daar niet duurzaam verblijven (art. 10.2).

Het Belgisch-Amerikaans verdrag, dat in de regel opteert voor toepas­sing van de wet van de uitzendstaat, bepaalt met betrekking tot de in België door de regering van de Verenigde Staten tewerkgestelde perso­nen die Belgische onderdanen zijn of die permanent in België wonen en geen Amerikaanse onderdanen zijn, dat deze personen aan de Bel­gische wetgeving onderworpen zijn op voorwaarde dat zij geen verzeke­ringsplichtige zijn ingevolge de rustpensioenregeling van de openbare sector van de Verenigde Staten (art. 7.3). Zijn de betrokken wel verzeke-

88) Canada: art. 5.7; - Verenigde Staten: art. 7.2; - Zwitserland: art. 8; Oostenrijk: art. 10.1

89) Israël: art. 3; - Marokko: art. 4 § 1; Verrenigd Koninkrijk: art. 6.1; Italië: art. 4, lid 2, 1; San Marino: art. lid 2, 1

90) Algerië: art. 5; - Zwitserland: art. 8; - Canada: art. 5.7; - Marokko: art. 4 § 2; - Polen: art. 5; - Turkije: art. 5 ; Portugal: art. 7, lid 1, d; Griekenland: art. 4, lid 2, 2; Italië: art. 4, lid 1 jo. lid 2, 2; - San Marino, art. 4, lid 1 jo. lid 2, 2

1 - ·--ji ;;g "' 4îOH o;;;;q

- 279 -

ringsplichtig ingevolge deze rustpensioenregeling, dan worden zij vrijge­steld van elke verzekeringsplicht ingevolge de Belgische wetgeving (art. 7.4).

47. Afwijkende akkoorden

Zoals de multilaterale regelingen bevatten ook de bilaterale verdragen haast alle een regel die de bevoegde autoriteiten van de verdragsluitende partijen toelaat om in onderling overleg ten behoeve van bepaalde belang­hebbenden af te wijken van de regelen bepaald ter aanwijzing van de toepasselijke wetgeving 91).

Alleen de verdragen met het Verenigd Konink.rijk en Nederland voor­zien niet in dergelijke mogelijkheid.

48. Exclusieve en sterke werking

In verband met de bilaterale verdragen rijst uiteraard ook de vraag of de daarin vervatte conflictregels exclusieve cq. sterke werking vermo­gen te hebben.

De tekstuele argumenten ter verdediging van exclusieve (en sterke) werking zijn schaars. Enkel de verdragen tussen België enerzijds en de Verenigde Staten (art. 5.1) cq. Canada (art. 5.1) anderzijds bepalen uit­drukkelijk dat enkel de wetgeving van de werkstaat (in principe) toepas­sing behoeft te krijgen. Alleen wat deze verdragen betreft kan derhalve op louter tekstuele argumenten worden besloten tot exclusieve (en wel­licht ook sterke) werking.

Vraag is echter of de uitdrukkelijke bewoordingen van een bilateraal verdrag wel als determinerend moeten worden beschouwd en of niet meer gewicht moet worden gehecht aan de doelstelling die de verdrag­sluitende partijen voor ogen stond.

Voor de verdragen die België sloot kan inderdaad, net als voor de verdragen gesloten door Nederland, worden vastgesteld dat het gebruik van de term 'uitsluitend' slechts gemeengoed is geworden in de recen­tere verdragen 92). In de oudere verdragen zou men er niet aan gedacht hebben om de term 'uitsluitend' te benadrukken, hoewel men er als vanzelfsprekend van uitging dat de verdragen de toepasselijke wet bij uitsluiting aanwezen 93).

91) Algerië: art. 4.3; - Canada: art. 5.8; - Duitsland: art. 9; - Frankrijk: art. 3 § 4; -Griekenland: art. 3 § 3 ; - Italië: art. 3 § 3; Israël: art. 4 § 3; - J ougoslavië: art. 3 § 3; Marokko: art. 3 § 3; - Oostenrijk: art. 11; - Polen: art. 4 § 3 ; - Portugal: art. 8; - San Marino: art. 3 § 3; - Spanje: art. 3 § 3; - Tunesië: art. 3 § 3; - Turkije: art. 4 § 3; - de Verenigde Staten van Amerika: art. 8 en Zwitserland: art. 9 92) zie R.C. Cornelisssen, 'Communautaire en Nederlandse jurisprudentie inzake de con­flictregels in het Europees en internationaal sociaal zekerheidsrecht', S.E. W., 1986, 816 93) zie, voor België, bv. P. Delannoo, 'De sociale zekerheid van migrerende werknemers in de bilaterale verdragen', B. T.S.Z., 1969, 1029

- 280 -

Het doel dat de verdragsluitende partijen ongetwijfeld voor ogen zweefde was telkens de toepassing van het eigen rechtsstelsel af te bake­nen tegenover het rechtsstelsel van de verdragspartner. In die optiek kan met Cornelissen worden aangenomen dat de aanwijzingsregels in bilaterale verdragen elke zin zouden verliezen indien zij niet bij machte waren bij uitsluiting de toepasselijke wet aan te wijzen en, indien nodig, de grensnormen van de aldus aangewezen wet uit te schakelen wanneer deze een belemmering vormen voor effectieve verzekering 94). Aanne­men dat de conflictregels exclusieve en sterke werking ontberen zou erop neerkomen de verdragsluitende staten toe te staan om door een handig gebruik van de nationale grensnormen de werking van een bila­teraal verdrag volkomen teniet te doen.

Er mag dan ook worden geconcludeerd dat, gelet op de ratio van de bilaterale verdragen, de daarin vervatte conflictregels wel degelijk exclu­sieve cq. sterke werking behoren te hebben.

Herman van Hoogenbemt Advocaat (Braun Claeys Verbeke Sorel, Brussel)

Assistent aan de Rijksuniversiteit te Gent

94) R.C. Cornelissen, o.c., S.E. W, 1986, 817.

- 281 -

Raad van State (afd. administratie) (VIIe k.) - 7-6-1990 Vz.: Tacq - Aud.: Van Damme - Pl.: Mrs Lust & Schofer loco Cambier

v.z.w. K.I.S. / R.S.Z. (Nr 35.062)

SOCIALE ZEKERHEID. - BIJDRAGEOPSLAG EN VERWIJLINTREST. -DWINGENDE BILLIJKHEID EN OVERMACHT.

Dwingende billijkheidsredenen zijn gegrond op de premisse dat het niet nakomen van de verplichting wel aan de schuldenaar kan toegerekend wor­den terwijl overmacht totaal vreemd is aan de persoon van de schuldenaar en onafhankelijk van zijn wil.

SECURITE SOCIALE.- MAJORATIONS DE COTISATION ET INTERETS DE RETARD. - EQUITE IMPERIEUSE ET FORCE MAJEURE.

Les raisons impérieuses d'équité sont justifiées en partant de la prémisse que la non-exécution des obligations est le fait du débiteur, alors que la force majeure est parfaitement étrangère à la personne du débiteur et, dès lors, indépendante de sa volonté.

Gezien het verzoekschrift dat de v.z.w. K.I.S., Medisch Pedagogisch Instituut, op 14 juli 1983 heeft ingediend om de vernietiging te vragen van de beslissing van 20 mei 1983 van het beheerscomité van de Rijks­dienst voor Sociale Zekerheid in de mate dat haar slechts de volledige vrijstelling van de bijdrageopslagen wordt verleend, toegepast op de bij­dragen voor de speciale vakantiebijdrage, dienstjaar 1978, en de erop betrekking hebbende wijziging, het lste en 2de kwartaal 1979, het lste kwartaal 1980, het dienstjaar 1981, het lste kwartaal 1982 en de speciale vakantiebijdrage dienstjaar 1980 en de vrijstelling van de verwijlintrest wordt geweigerd;

Overwegende dat het K.I.S. - een door het Ministerie van V olksgezond­heid erkende instelling voor de opvang en behandeling van auditief en visueel gehandicapten die voor haar normale werking volledig aangewe­zen is op financiering door het Fonds voor medische, sociale en pedago­gische zorg voor gehandicapten, het fonds "81" genoemd -, op 3 maart 1983 aan het beheerscomité van de Rijksdienst voor sociale zekerheid vroeg af te zien van zijn eis tot betaling van de bijdrageopslagen en verwijlintresten ten bel ope van 9 .160 .777 F. die het instituut verschul­digd is wegens niet tijdig betaalde bijdragen inzake rijks- en sociale zeker­heid; dat het instituut zijn verzoek de schuld kwijt te schelden uitdrukkelijk steunde op het bepaalde in artikel 55, §1, eerste en derde lid, van het koninklijk besluit van 28 november 1969 genomen in uit­voering van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders gewijzigd bij het koninklijk besluit van 23 januari 1974, naar luid waarvan de rijksdienst mag afzien van de betaling van de bijdrage­opslagen en verwijlintresten op de niet of niet tijdig betaalde bijdragen,

- 282 -

"wanneer de werkgever aantoont dat hij, wegens behoorlijk bewezen over­macht, onmogelijk zijn verplichtingen heeft kunnen nakomen binnen de gestelde termijnen" ; dat niet betwist wordt dat de financiering van het instituut door het Fonds voor medische, sociale en pedagogische zorg voor gehandicapten geschiedt op basis van door het Ministerie van Volksgezondheid bepaalde werkelijke dagprijzen, doch dat bij gebreke aan een geregelde vaststelling daarvan, maandelijks slechts een provisie werd overgemaakt, zodat de instelling in april 1979 ten laste van het fonds een opeisbare schuldvordering had van 14.040.025 f., welke op 3 maart 1983 was opgelopen tot een bedrag van 45.539.325 F.: dat de verzoekende partij in haar schrijven van 3 maart 1983 die toestand be­schrijft als een geval van overmacht niet alleen in de meest letterlijke betekenis van het woord, maar ook in de betekenis die de Rijksdienst voor sociale zekerheid zelf eraan geeft in zijn "Algemene Onderrichtin­gen ten behoeve van de werkgevers";

Overwegende dat het beheerscomité van de Rijksdienst de in de aan­vraag aangehaalde argumenten "(beschouwde) als zijnde dwingende bil­lijkheidsredenen"; dat het met eenparigheid van stemmen de thans bestreden beslissing nam op grond van de overweging "dat terzake dwin­gende billijkheidsredenen, ter uitzonderlijke titel, de gevraagde kwijt­schelding verantwoorden, namelijk het menslievend karakter van de activiteit van de vereniging en het te laat uitbetalen door de overheid van de voor haar werking vereiste subsidies"; dat de bestreden beslissing derhalve het verschuldigde niet kwijtscheldt op grond van artikel 55, § 1, van het eerdervermeld koninklijk besluit van 27 juni 1969, doch "vermindert" met toepassing van § 3, 2 °, van dat artikel ; dat die bepa­ling luidt als volgt:

"§3. De vermindering van het bedrag van de bijdrageopslagen met 50 pet. kan door de Rijksdienst voor maatschappelijke zekerheid op 100 pet. worden gebracht

10 ( ... ) 2° wanneer zijn beheerscomité bij een met eenparigheid van stemmen

getroffen gemotiveerde beslissing, aanvaardt dat zulke vermindering wegens dwingende billijkheidsredenen of wegens dringende redenen van natio­naal of gewestelijk economisch belang, bij wijze van uitzondering, verant­woord is";

Overwegende dat de verwerende partij opwerpt dat het geschil op grond van artikel 580, 1°, 4°, van het Gerechtelijk wetboek tot de be­voegdheid van de arbeidsrechtbank behoort, dat de verzoekende partij dat overigens heeft erkend aangezien zij voor de arbeidsrechtbanken voor het hof van beroep haar recht op vrijstelling wegens overmacht heeft laten gelden, dat geen van deze rechtscolleges zich toen onbevoegd ver­klaarden;

Overwegende dat de Rijksdienst voor sociale zekerheid de verzoekende partij herhaaldelijk voor de arbeidsrechtbank heeft gedaagd voor beta­ling van de achterstallige bijdragen, de bijdrageopslagen en de verwijl-

- 283 -

intresten; dat de verzoekende partij in haar verweer toepassing vroeg van artikel 55, § 1, derde lid, van het koninklijk besluit van 28 maart 1969; dat de verzoekende partij een arrest voorlegt van 17 juni 1982 van het arbeidshof te Gent, afdeling Brugge, dat erop wijst dat de Rijks­dienst voor sociale zekerheid wettelijk verplicht is de betaling van de bijdragenopslagen en verwijlintresten te vorderen en daarvan enkel kan afwijken in de bij artikel 55 van het koninklijk besluit van 28 november 1969 beoogde gevallen, dat het niet aan de rechter toekomt om de af­stand van de bijdrageopslagen en verwijlintresten aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid op te dringen, zelfs niet wanneer hij van mening is dat er overmacht bestaat; dat het cassatieberoep van de verzoekende partij bij arrest van 9 mei 1983 van het Hof van cassatie werd verwor­pen: dat het arrest zegt dat verzoeksters "aantijging van rechtsmisbruik niet opweegt tegen de redengeving van de rechters, die steunt op de wettelijke verplichting van verweerder om de verschuldigde bijdragen, bijdrageopslagen en verwijlintresten op te vorderen, en op de wettelijke verplichting van eiseres om die bijdragen te betalen";

Overwegende dat noch de artikelen 578 tot 583 van het Gerechtelijk wetboek, noch enig ander wetsartikel bepaalt dat geschillen in verband met een administratieve rechtshandeling als bedoeld bij artikel 55 van het eerdervermeld koninklijk besluit van 28 november 1969, waarbij de Rijksdienst voor sociale zekerheid vrijstelling of vermindering toe­_staat van de bijdrageopslagen en verwijlintresten, of weigert die toe te staan, tot de bevoegdheid van de gewone rechtbanken behoren; dat uit de aard van de handeling evenmin kan afgeleid worden dat de Raad van State zijn bevoegdheid zou moeten afwijzen op grond van artikel 92 van de Grondwet; dat artikel 55 van het koninklijk besluit van 28 november 1969 geen recht op vrijstelling of vermindering verleent zodra is vastgesteld dat de werkgever de in het artikel gestelde voorwaarden vervult: dat de bepaling het aan de rijksdienst overlaat om op discretio­naire wijze te oordelen of hij al dan niet afziet van zijn schuldvorde­ring: dat de Raad van State bevoegd is om kennis te nemen van het tegen zodanige beslissing gerichte annulatieberoep; dat de exceptie niet gegrond . is;

Overwegende dat de verwerende partij nog opwerpt dat de verzoe­kende partij, ingeval de bestreden beslissing wordt vernietigd, de ver­leende vrijstelling zou verliezen en bijgevolg in de ongunstige toestand terechtkomen waarin zij vroeger verkeerde; dat de verwerende partij daaruit afleidt dat de verzoekende partij geen belang heeft bij de gevraagde vernietiging;

Overwegende dat de verzoekende partij niet de vernietiging vraagt van de bestreden beslissing waar zij kwijtschelding verleent van de bij­drageopslagen; dat zij de vernietiging vraagt van de beslissing in zoverre zij mede de kwijtschelding van de verwijlintresten weigert; dat de ver­werende partij, in geval van vernietiging zich opnieuw zal moeten uit­spreken, rekening houdend met de weerhouden vernietigingsgronden,

- 284 -

over de op 3 maart 1983 ingediende vraag van de verzoekende partij, doch enkel in zoverre daarin om kwijtschelding van de verwijlintresten is gevraagd; dat de kwijtschelding van de bijdrageopslagen hoe dan ook door de verzoekende partij verworven blijft; dat de exceptie niet kan worden aangenomen;

Overwegende dat in het derde middel wordt aangevoerd dat de verwe­rende partij door te beslissen, minstens impliciet, dat de verzoekende partij in de gekende omstandigheden, zich niet op "overmacht" kon beroepen, en dus in beginsel kon betalen, spijts haar enige schuldenaar haar niet betaalde, en door te beslissen dat de toestand van de verzoe­kende partij enkel kon worden geduid als een "uitzonderlijke omstan­digheid" van aard om wegens "dwingende billijkheidsredenen" haar enige genoegdoening te verlenen, de verwerende partij aan het begrip "over­macht" een betekenis en inhoud heeft gegeven die met de feiten en stukken niet verenigbaar is en derhalve in redelijkheid niet kan verant­woord worden:

Overwegende dat de verwerende partij o.m. antwoordt: "De tegenpar­tij heeft bij gemotiveerde beslissing die eenparig door haar beheersco­mité in vergadering van 20 mei 1983 genomen werd, vastgesteld dat de· argumentatie van verzoekster diende beschouwd te worden als steu­nende op dringende billijkheidsredenen die moeten ingeroepen worden om een volledige vrijstelling van de bijdrageopslagen te bekomen ( ... )

De rechtspraak is immers in deze zin gevestigd dat een gesubsidieerde instelling zich niet kan beroepen op een gebrek aan betaling of op een laattijdige betaling van de toelagen die haar verschuldigd zijn, om ervan een geval van overmacht te maken";

Overwegende dat niet betwist wordt dat de verzoekende partij uit­drukkelijke vrijstelling vroeg op grond van overmacht, als bedoeld bij artikel 55, §1, derde lid, van het koninklijk besluit van 28 november 1969, en dat zij de argumenten aanvoerde die volgens haar het bewijs moeten leveren van het bestaan van die overmacht; dat de bestreden beslissing impliciet maar zeker de overmacht weigert te aanzien als vrij­stellingsgrond, en de aangevoerde laattijdige uitbetaling van de subsidies, alsmede "het menslievend karakter van de activiteit van de vereniging" beschouwt als een dwingende billijkheidsreden als bedoeld bij §3, 2°, van het zelfde artikel;

Overwegende dat overmacht terecht volgens de door de verwerende partij uitgegeven "Algemene onderrichtingen ten behoeve van de werk­gevers" ( uitgave 1982, bl. 62) wordt begrepen als volgt:

"Overeenkomstig de rechtsleer en rechtspraak terzake, verstaat de R.S.Z. onder overmacht het overkomen van een gebeurtenis die volledig vreemd is aan de persoon van de schuldenaar en onafhankelijk van zijn wil, redelijkerwijze niet te voorzien en menselijk onoverkomelijk, en die het hem volstrekt onmogelijk maakt zijn verplichting binnen de opge­legde termijn na te komen; bovendien mag de schuldenaar zich geen enkele fout te verwijten hebben in de gebeurtenissen, die het overkomen

- 285 -

van die vreemde oorzaak zijn voorafgegaan, hebben voorbereid of ver­gezeld";

Overwegende dat dwingende billijkheidsredenen daarentegen redenen zijn die gegrond zijn op de premisse dat het niet-nakomen van de ver­plichting wel aan de schuldenaar kan toegerekend worden, doch dat de rechtvaardigheid gebiedt hem de schuld niet aan te rekenen; dat in die zin het "menslievend karakter van de activiteit van de vereniging" een dwingende billijkheidsreden kan zijn; dat het motief van de laattij­dige betaling door het Fonds '81, waarvan de verzoekende partij 100 % afhankelijk is, evenwel geen uitstaans heeft met het begrip "dwingende billijkheidsredenen", aangezien die niet-betaling niet aan verzoekster kan worden toegerekend: dat de bestreden beslissing dat trouwens ook niet zegt: dat de verwerende partij zodoende noch het begrip overmacht, noch het begrip dwingende billijkheidsredenen correct heeft toegepast; dat zij § 1 en §3 van artikel 55 van het meervermeld koninklijk besluit van 28 november 1969 heeft geschonden; dat het middel gegrond is; dat de overige middelen van het verzoekschrift, mochten zij ontvanke­lijk en gegrond zijn, tot geen ruimere vernietiging kunnen leiden; dat zij niet moeten worden onderzocht.

Besluit

Vernietigd wordt de beslissing van 20 mei 1983 van het beheerscomité van de Rijksdienst voor sociale zekerheid in de mate dat aan de v.z.w. K.I.S., medisch pedagogisch instituut, geen vrijstelling wordt verleend van de verwijlintresten op de bijdragen voor de speciale vakantiebij­drage, dienstjaar 1978, en de erop betrekking hebbende wijziging, het lste en 2de kwartaal 1979, het lste kwartaal 1980, het dienstjaar 1981, het 1ste kwartaal 1982 en de speciale vakantiebijdrage dienstjaar 1980.

- 286 -

Cass. (3e ch.) - 7-5-1990 Pr.: Sace - M.P.: Leclercq - Pl.: M• Bützler

C.P.C.I. / B. (N° 8817)

ACCIDENT DU TRA V AIL.- VACANCES ANNUELLES.

La victime d'un accident du travail n'a pas droit à l'indemnité d'incapa­cité temporaire totale pour la période des vacançes annuelles; la suspension de l'exécution du contrat pendant. la . période de fermeture de l'entreprise pendant les vacances annuelles n'affecte pas la remise effective au travail.

ARBEIDSONGEV AL.- JAARLIJKSE V AKANTIE.

Het slachtoffer van een arbeidsongeval heefi geen recht op de tijdelijke totale arbeidsongeschiktheidsvergoeding tijdens de jaarlijkse vakantie; de schor­sing van de uitvoering van de overeenkomst tijdens de jaarlijkse vakantie­sluiting van de onderneming heefi geen invloed op de werkelijke werk­hervatting.

La cour,

Ouï Monsieur le président de section .Sace en son rapport et sur les conclusions de Monsieur Leclercq, avocat général;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 12 décembre 1988 par la cour du travail de Liège;

Sur le moyen pris de la violation des articles 23, notamment le troi­sième alinéa, et 35 de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail (l'article 35 tel que remplacé par l'article 2 de l'arrêté royal n° 39 du 31 mars 1982 et modifié par l'article 1er de l'arrêté royal n° 128 du 30 décembre 1982 et, conformément à l'article 2 de l'arrêté royal du 29 avril 1982, d'application à partir du premier avril 1982 pour les acci­dents survenus après cette date),

( ... )

Attendu que, confirmant la décision dont appel, l'arrêt alloue au défen­deur, victime d'un accident du travail survenu le 27 novembre 1984 et remis au travail le 20 mai 1985, à charge de la demanderesse, les indemnités légales d'incapacité temporaire totale pour la période du 4 au 31 juillet 1985 étant celle des vacances annuelles de l'entreprise, aux motifs, en substance, "que~ d'une part, on ne peut considérer que durant la période de vacances annuelles, cause de suspension légitime du con­trat, la victime ... a été effectivement remise au travail", et "que, d'autre part, le pécule de vacances ne constitue pas au sens de l'article 23, alinéa 3, (de la loi du 10 avril 1971 sur les accidents du travail), une rémunéra­tion prise dans son sens normal de contrepartie d'un travail presté";

287 -

Attendu qu'il ressort du texte de l'article 23, alinéa 3, précité, que cette disposition n'est applicable que lorsque la victime est effectivement remise au travail et reçoit, en contrepartie, une rémunération;

Attendu que, ainsi que le dispose l'article 35, alinéa 1•r, de ladite loi du 10 avril 1971, modifié par l'article 2 de l'arrêté royal n° 39 du 31 mars 1982, le pécule de vacances est considéré comme rémunération pour l'application de cette loi; que cependant, il ne s'en déduit pas qu'il constitue nécessairement une rémunération que la victime "gagne depuis sa remise au travail" au sens de l'article 23, alinéa 3, de cette loi;

Attendu que, comme l'énoncé l'article 28, 1°, de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail, l'exécution du contrat est suspen­due en cas de fermeture de l'entreprise pendant les vacances annuelles ainsi que pendant les vacances annuelles prises par le travailleur en dehors de ladite période de fermeture; que la suspension de l'exécution du con­trat pendant cette période n'affecte pas la remise effective au travail appliquée avant celle-ci;

Qu'en décidant que le défendeur a droit pour la période des vacances annuelles à l'indemnité d'incapacité temporaire totale au motif ~u'il ne pouvait, durant cette période, être considéré comme ayant éte remis au travail, l'arrêt viole l'article 23 de la loi du 10 avril 1971;

Que, dans cette mesure, le moyen est fondé;

Par ces motifs,

Casse l'arrêt attaqué.

Cass. (3e ch.) - 21-5-1990 Pr.: CMtel - M.P.: Leclercq - Pl.: M•• Draps & Simont

A. / O.N.Em. (N° 8361)

CHOMAGE.- CONVENTION BELGO-MAROCAIN,E.

Les dispositions de la législation belge qui règlent le droit aux allocations de chômage ne sont pas applicables au travailleur marocain en vertu de la convention générale sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et le Royaume du Maroc, tant que l'arrangement administratif prévu n'est pas intervenu.

WERKLOOSHEID.- BELGISCH-MAROKKAANS VERDRAG.

De Belgische werkloosheidsregels betreffende het recht op werkloosheid zijn niet van toepassing op een Marokkaanse werknemer krachtens het algemeen verdrag van sociale zekerheid tussen de koninkrijken België en Marokko, zolang de voorziene administratieve regeling niet werd uitgewerkt.

- 288 -

Ouï Monsieur le conseiller Rappe en son rapport et sur les conclu­sions de Monsieur Leclercq, avocat général;

Vu l'arr&t attaqué, rendu le 19 décembre 1986 par la cour du travail de Liège;

Sur le moyen pris de la violation des articles 1 •r, 2, § 1 •r, 2, f, et 36 de la Convention générale sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et le Royaume du Maroc, signée à Rabat le 24 juin 1968 et approuvé par la loi du 20 juillet 1970 ainsi que des articles 124 et 125 de l'arr&té royal du 20 décembre 1963 relatif à l'emploi et au chômage,

en ce que, après avoir constaté que le demandeur, de nationalité maro­caine, est né le 27 septembre 1964, qu'il a terminé un cycle complet d'études dans l'enseignement spécial professionnel le 30 juin 1983, qu'il s'est inscrit comme demandeur d'emploi le 25 août 1983 sur la base de l'article 124 de l'arr&té royal du 20 décembre 1963 relatif à l'emploi et au chômage et après avoir considéré qu'il ne se poserait donc pas de problème d'admission au bénéfice des allocations de chômage si le demandeur était belge, l'arr&t décide que le demandeur n'est pas en droit d'&tre admis au bénéfice des allocations de chômage sur la base de l'arti­cle 124 de l'arr&té royal du 20 décembre 1963 et maintient en consé­quence la décision de l'inspecteur régional du chômage de Liège du 3 octobre 1984 aux motifs, en substance, que vu notamment l'article 36 de la Convention générale belgo-marocaine du 24 juin 1968 et l'absence d'arrangement administratif qui, aux termes de cet article, en fixera la date et les modalités d'application, il n'est pas encore satisfait aux condi­tions posées par l'article 125 de l' arr&té royal du 20 décembre 1963 selon lequel l'article 124 est seulement applicable aux travailleurs étran­gers dans les limites d'une convention internationale,

alors que, aux termes des articles 1er et 2, paragraphe 1er, 2, f, combi­nés de la Convention générale sur la sécurité sociale belgo-marocaine, les travailleurs marocains salariés ou assimilés aux salariés sont soumis à la législation relative au chômage involontaire applicable en Belgique et en bénéficient dans les m&mes conditions que les ressortissants belges; que la seule restriction à l'assimilation en Belgique des travailleurs maro­cains aux ressortissants belges est contenue dans l'article 36, alinéa 2, de la Convention générale qui soumet à la signature d'un arrangement administratif l'entrée en vigueur et les modalités d'application des dispo­sitions de l'article 36, alinéa 1er, prévoyant que: " ... les travailleurs sala­riés ou assimilés aux salariés de l'un des pays contractants, se rendant sur le territoire de l'autre, bénéficient dans le pays de leur nouveau lieu de travail des prestations prévues par la législation relative au sou­tien des chômeurs involontaires, à la condition d'avoir commencé une période d'assurance dans le cadre d'un emploi dont l'exercice a été auto­risé conformément à la législation relative à l'occupation des travailleurs étrangers. Pour établir le droit aux prestations de l'assurance contre le chômage dans l'un des pays contractants, les périodes d'assurance et les

- 289 -

périodes assimilées accomplies en vertu de la législation de ce pays sont totalisées avec les périodes .d'assurance et les périodes assimilées accom­plies en vertu de la législation de l'autre pays"; qu'il s'en déduit que les travailleurs marocains peuvent bénéficier des allocations de chômage en Belgique dans les mêmes conditions que les nationaux sauf s'ils doi­vent, pour établir le droit aux prestations, totaliser des périodes d'assu­rance accomplies en vertu de la législation belge et des périodes d'assurance accomplies en vertu de la législation marocaine, aucun arrangement admi­nistratif n'ayant encore été pris entre les deux Etats contractants; que le demandeur justifiant de l'inscription comme demandeur d'emploi en Belgique pendant la période requise, ainsi que le constate l'arrêt, trouve dans les articles 1er et 2, paragraphe 1 •r, 2, f, de la Convention générale le droit de bénéficier des allocations de ch8mage sur la base de l'article 124 de l'arrêté royal du 20 décembre 1963 dans les mêmes conditions que les nationaux puisqu'il ne doit pas, pour établir son droit, faire appel à l'article 36 de la Convention générale et à la totalisation de périodes d'assurances; qu'il s'ensuit que l'arrêt, qui considère qu'en l'absence de l'arrangement administratif prévu à l'article 36 de la Con­vention générale aucune convention internationale ne permet au deman­deur de se prévaloir de l'article 124 de l'arrêté royal du 20 décembre 1963, méconnaît les articles 1•r, 2, paragraphe 1•r, 2, f, et 36 de la Con­vention générale sur la sécurité sociale entre le Royaume de Belgique et le Royaume du Maroc signée à Rabat le 24 juin 1968 ainsi que les articles 124 et 125 de l'arrêté royal du 20 décembre 1963 relatifs à l'emploi et au chômage; qu'il n'est, partant, pas légalement justifié:

Attendu que, en vertu de l'article unique de la loi du 20 juillet 1970 portant approbation de la Convention générale sur la sécurité sociale entre le Royaume. de Belgique et le Royaume du Maroc, signée à Rabat le 24 juin 1968, cette convention eut plein et entier effet; que l'article 1 •r de cette convention dispose: "Les travailleurs belges ou marocains salariés ou · assimilés aux salariés par les législations de sécurité sociale énumérées à l'article 2 de la présente convention, sont soumis respecti­vement auxdites législations applicables au Maroc ou en Belgique et en bénéficient, ainsi que leurs ayants droit, dans les mêmes conditions que les ressortissants de chacun de ces Etats"; que l'article 2, § 1 •r, 2, f, énumère parmi les législations de sécurité sociale auxquelles s'applique cette convention, la législation relative au chômage involontaire;

Attendu que l'article 36, alinéa 1•r, de la Convention dispose: "Les travailleurs salariés ou assimilés aux salariés de l'un des pays contrac­tants, se rendant sur le territoire de l'autre, bénéficient dans le pays de leur nouveau lieu de travail des prestations prévues par la législation relative au soutien des chômeurs involontaires, à la condition d'avoir commencé une période d'assurance dans le cadre d'un emploi dont l'exer-. cice a été autorisé conformément à la législation relative à l'occupation des travailleurs étrangers. Pour établir le droit aux prestations de l'assu­rance contre le chômage dans l'un des pays contractanJ;s, les périodes

- 290 -

d'assurance et les périodes assimilées accomplies en vertu de la législa­tion de ce pays sont totalisées avec les périodes d'assurance et les pério­des assimilées accomplies en vertu de la législation de l'autre pays";

Que l'alinéa 2 de cet article est libellé comme suit: "Un arrangement administratif fixera la date et les modalités d'application des dispositions du présent article"; que cet arrangement administratif n'est toujours pas intervenu;

Attendu qu'il ressort de l'absence d'arrangement administratif que les règles de l'article 36 ne sont pas encore applicables aux travailleurs maro­cains qui prétendent au bénéfice des allocations de ch8mage en Belgi­que; que l'article 36 concerne toutes les dispositions de la législation belge sur le ch8mage qui règlent le droit aux allocations de ch8mage; que ces dispositions comprennent aussi celles du Titre III, chapitre 1er, section 1, de l'arrêté royal du 20 décembre 1963 fixant les conditions auxquelles les travailleurs peuvent acquérir la qualité de bénéficiaire des allocations de ch8mage; que, dès lors, un travailleur marocain ne peut acquérir la qualité de bénéficiaire en application de cette convention tant que l'arrangement administratif prévu par l'article 36, alinéa 2, ne sera pas intervenu;

Attendu que l'article 124 de l'arrêté royal du 20 décembre 1963 pré­voit les conditions particulières auxquelles les jeunes travailleurs peuvent acquérir la qualité de bénéficiaire après la fin de leurs études; que la convention n'eut pas davantage d'effets à l'égard de cet article; que, dès lors, en ce qui concerne les travailleurs marocains, la condition de l'article 125 de ce même arrêté royal suivant lequel l'article 124 ne s'appli­que aux travailleurs étrangers que dans les limites d'une convention inter­nationale, n'est pas encore remplie;

Que le moyen manque en droit;

Par ces motifs,

Rejette le pourvoi

- 291 -

Cass. (3e ch.) - 21-5-1990 Pr.: Châtel - M.P.: Liekendael - Pl.: Me De Bruyn

O.N.S.S. I D. (n° 8766)

SECURITE SOCIALE. - RESPONSABILITE SOLIDAIRE.

L'exception à la règle de la responsabilité solidaire du paiement des cotisa­tions sociales, applicable aux travaux d'une habitation individuelle existante, ne concerne que l'immeuble affecté uniquement au logement et n'est pas applicable dans le cas où l'habitation individuelle est également accessoire­ment à usage professionnel.

SOCIALE ZEKERHEID. - HOOFDELIJKE AANSPRAKELIJKHEID.

De uitzondering op de regel van hoofdelijke aansprakelijkheid bij de beta­ling van de sociale bijdragen, voor werken aan een bestaande eengezinswo­ning, gelden slechts voor een gebouw dat enkel ais woonst dienstig is en niet voor een woonst die deels voor beroepsdoeleinden wordt aangewend.

Ouï Monsieur le conseiller Rappe en son rapport et sur les conclu­sions de Madame Liekendael, avocat général;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 10 mars 1989 par la cour du travail de Mons;

Sur le moyen pris de la violation des articles 30bis, spécialement §§1er, 3 et 6, 1°, de la loi du 27 juin 1969 revisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, inséré dans ladite loi par l'article 61 de la loi de réorientation économique du 4 août 1978, et 1er de l'arrêté royal d'exécution du 5 octobre 1978.

en ce que l'arrêt réformant le jugement dont appel, dit non fondée l'action du demandeur tendant au paiement, en exécution de l'article 30bis, §1er, de la loi du 27 juin 1969, d'un montant de 415.946 francs dû au demandeur et représentant 50 p.c. du prix total des travaux effec­tués pour le défendeur par un entrepreneur non enregistré, sous déduc­tion des 15 p.c. du montant dû audit entrepreneur, qui avaient été versés au demandeur en exécution de l'article 30bis, §3, de ladite loi, au motif que suivant le §6, 1°, de l'article 30bis, cet article n'est pas applicable à la transformation, l'aménagement, la réparation, l'entretien ou le net­toyage d'une habitation individuelle existante et que le législateur n'a pas fait de distinction entre l'habitation individuelle à usage exclusive­ment privé et celle qui est accessoirement à usage personnel profession­nel tel le cabinet médical du défendeur,

alors que l'article 30bis, §1er, de la loi du 27 juin 1969 prévoit que quiconque fait appel, pour l'exécution d'activités déterminées par le Roi, à un entrepreneur non enregistré à la liste de ceux qui répondent aux dispositions légales et réglementaires en la matière, est solidairement

- 292 -

responsable du paiement des cotisations, des majorations de cotisations et des intérêts dus au demandeur par son cocontractant, cette responsa­bilité étant toutefois limitée à 50 p.c. du prix total des travaux, non compris la taxe sur la valeur ajoutée; que, parmi ces activités, figure notamment, l'exécution d'un travail immobilier au sens de l'article 1er, 1°, de l'arrêté royal du 5 octobre 1978 portant exécution dudit article 30bis; que ces dispositions ne sont pas applicables, selon le §6 de ce même article, "à la transformation, l'aménagement, la réparation, l'entre­tien ou le nettoyage d'une habitation individuelle existance"; que cette exception aux dispositions d'ordre public de l'article 30bis, §1er et §3, est de stricte interprétation; qu'elle ne concerne que l'habitation indivi­duelle prise au sens usuel du terme, soit l'immeuble affecté uniquement au logement; de sorte qu'en décidant que l'exception prévue par ledit §6 est applicable lorsque les travaux ont été effectués à un immeuble affecté partiellement à des fins professionnelles, l'arrêt restreint illégale­ment le champ d'application de la mesure instaurée par le§ 1er de l'arti­cle 30bis et, en revanche, étend l'exception prévue au §6 (violation de toutes les dispositions visées au moyen):

Attendu que l'article 30bis, §§1 •r et 3, de la loi du 27 juin 1969 revi­sant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs prévoit que quiconque fait appel, pour l'exécution d'activités déterminées par le Roi, à un entrepreneur non enregistré à la liste de ceux qui répondent aux dispositions légales et réglementaires en la matière, est solidairement responsable du payement des sommes dues par celui-ci au demandeur, dans la mesure qu'il détermine;

Que, parmi ces activités figure notamment l'exécution d'un travail immobilier au sens de l'article 1er, 1°, de l'arrêté royal du 5 octobre 1978 portant exécution dudit article 30bis;

Que ces dispositions ne sont pas applicables, selon le § 6 de ce dernier article, "à la transformation, l'aménagement, la réparation, l'entretien ou le nettoyage d'une habitation individuelle existante";

Que cette exception, étant de stricte interprétation, ne concerne que l'habitation individuelle prise au sens usuel du terme, soit l'immeuble affecté uniquement au logement;

Attendu qu'en décidant que l'exception prévue par ledit §6 est applica­ble dans le cas où l'habitation individuelle "est également accessoirement à usage professionnel", l'arrêt restreint illégalement le champ· d' applica­tion de la mesure instaurée par les paragraphes 1 •r et 3 de l'article 30 bis;

Que le moyen est fondé;

Par ces motifs,

Casse l'arrêt attaqué.

- 293 -

Cass. (3e ch.) - 21-5-1990

Pr.: Châtel - M.P.: Leclercq - Pl.: M•• Simont & Bützler s.a. L'E. / J. (N° 8847)

MOTIF GRAVE. - APPRECIATION. c FAITS ETRANGERS. AU MOTIF.

Pour apprécier la gravité du motif invoqué pour justifier le congé sans préavis ni indemnité, le juge peut prendre en considération des faits qui sont étrangers à ce motif et qui ne sont pas mentionnés dans la lettre de congé, lorsqu'ils sont de nature à l'éclairer sur la gravité du motif allégué.

DRINGENDE REDEN. - BEOORDELING. - NIET INGEROEPEN REDENEN.

Om de gegrondheid van de ingeroepen reden tot verbreking zonder voor­opzeg noch vergoeding te beoordelen, mag de rechter vreemde feiten in aanmerking nemen waarnaar niet verwezen wordt in de verbrekingsbrief, indien zij de ernst van de ingeroepen reden belichten.

La cour,

Ouï Madame le conseiller Charlier en son rapport et sur les conclu­sions de Monsieur Leclercq, avocat général;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 5 juin 1989 par la cour du travail de Mons; Sur le moyen pris de la violation des articles 97 de la Constitution et 35 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail,

en ce que, saisi de conclusions par lesquelles la demanderesse faisait valoir, d'une part, que des faits antérieurs à ceux reprochés dans l'acte de rupture pouvaient et devaient être pris en considération pour éclairer la gravité des faits invoqués comme motif grave sans qu'il soit nécessaire que .ces faits soient repris dans cet acte de rupture ni qu'ils soient de même nature que ceux reprochés dans cet acte pour apprécier la gravité du motif invoqué et, d'autre part, que l'ancienneté ne jouait pas automa­tiquement le r8le de circonstance atténuante pour l'appréciation du motif grave mais pouvait aussi constituer une circonstance aggravante lorsque, comme en l'occurrence, elle révélait que (le défendeur), par les diverses fautes qu'il avait commises dans le passé avait au fil du temps altéré toute possibilité de confiance entre (la demanderesse) et lui, l'arrêt décide qu'il convient de rejeter, avec le premier juge, les griefs autres que ceux formulés lors du licenciement et déclarant non fondé l'appel de la deman­deresse, par confirmation du jugement a quo du 3 décembre 1984, con­damne celle-ci à payer au défendeur, à titre d'indemnité de rupture, la somme de 2.806.380 francs, sous déduction des retenues sociales et fiscales mais augmentée des intérêts lé9aux sur le montant net à dater du 7 avril 1983 et la condamne aux depens, aux motifs que "les griefs formulés à l'égard du comportement (du défendeur) antérieurement à

- 294 -

la rupture du contrat concernent des faits parfaitement étrangers à ceux invoqués dans la lettre de licenciement; que ces faits ne sont même pas implicitement évoqués dans celle-ci; que dans cette double mesure, lesdits faits ne peuvent être retenus; qu'il n'en serait autrement que s'il y avait une liaison entre les faits invoqués comme motif grave et ceux qui appartiennent à une période antérieure; que cette liaison se traduit par une continuité dans l'attitude culpeuse, c'est-à-dire par une persistance de comportements fautifs de même nature; qu'à défaut de réalisation de cette condition, et en l'absence de notification des préten­dues fautes antérieures à la rupture, il convient de rejeter, avec le pre­mier juge, les griefs autres que ceux formulés lors du licenciement; (que d'ailleurs) ce refus de prendre en considération les fautes "anciennes" imputées (au défendeur) trouverait sa justification dans le simple fait qu'une ancienneté de 31 années est le gage incontestable d'une certaine confiance réciproque, forgée par le temps, entre l'employeur et l'employé",

alors qu'est considérée comme constituant un motif grave, toute faute grave qui rend immédiatement et définitivement impossible toute colla­boration professionnelle entre l'employeur et le travailleur; que le fait qui justifie le congé sans préavis ni indemnité est le fait accompagné de toutes les circonstances qui peuvent lui attribuer le caractère de motif grave; que pour apprécier la gravité du motif invoqué pour justifier le congé sans préavis ni indemnité, le juge peut prendre en considération des faits qui ne sont pas mentionnés dans la lettre de congé lorsqu'ils sont de nature à l'éclairer sur le gravité du motif allégué;

de sorte que, première branche, en décidant que les fautes antérieures invoquées par la demanderesse ne pouvaient être retenues au double motif, d'une part, qu'elles n'étaient même pas mentionnées dans la lettre de licenciement et, d'autre part, qu'elles étaient sans lien de même nature avec le fait invoqué comme motif grave, c'est-à-dire qu'elles ne tradui­saient pas une persistance de comportements fautifs de même nature et qu'elles ne pourraient être prises en considération que si elles satisfai­saient à cette condition, l'arrêt ajoute à l'article 35 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail des conditions qu'il ne contient pas, et, partant, viole cette disposition légale;

deuxième branche, en justifiant en outre son refus de prendre en con­sidération les fautes antérieures invoquées par la demanderesse à l'appui du caractère grave du motif allégué par le simple fait qu'une ancienneté de 31 années est le gage incontestable d'une certaine confiance récipro­que, sans rechercher en fait si l'ancienneté du défendeur révélait une telle confiance ni avoir égard, notamment, aux dates indiquées par la demanderesse, auxquelles ces fautes furent commises, l'arrêt décide que toute ancienneté de 31 années exclut la prise en considération des fautes antérieures pour l'application du motif invoqué au congé et méconnait ainsi la notion légale de motif grave définie à l'article 35 de la loi du

- 295 -

3 juillet 1978 relative aux contrats de travail; que, partant, l'arrêt viole cette disposition légale;

troisième branche, par les motifs indiqués au moyen, l'arrêt ne répond pas aux conclusions par lesquelles la demanderesse faisait valoir que l'ancienneté ne joue pas automatiquement un rôle de circonstance atté­nuante mais peut aussi constituer une circonstance aggravante pour l'appréciation du motif grave lorsque, comme en l'espèce, cette ancien­neté révélait que par son comportement, le travailleur avait ébranlé la confiance de l'employeur; d'où il suit que l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole, partant, l'article 97 de la Constitution;

quatrième branche, en décidant en règle et à la fois, d'une part, que les fautes antérieures ne pourraient être prises en considération que si elles satisfont à la condition d'être unies au motif allégué par un lien de même nature se traduisant par une persistance de comportements fautifs de même nature et, d'autre part, qu'une ancienneté de 31 années est le gage incontestable d'une certaine confiance réciproque et justifie par ce simple fait le refus de prendre en considération ces fautes anté­rieures, l'arrêt motive de manière inconciliable sa décision de rejeter les griefs antérieurs invoqués par la demanderesse; qu'en effet, une ancien­neté de 31 années, si elle justifie seule ce rejet, fait aussi obstacle à ce que soient prises en considération des fautes antérieures de même nature que celle du motif allégué; que l'arrêt est ainsi entaché de contra­diction et n'est, partant, pas régulièrement motivé (violation de l'article 97 de la Constitution), ni à tout le moins légalement justifié (violation de toutes les dispositions visées au moyen):

Quant à la première branche:

Attendu que, pour apprécier la gravité du motif invoqué pour justifier le congé sans préavis ni indemnité, le juge peut prendre en considération des faits qui sont étrangers à ce motif et ne sont pas mentionnés dans la lettre de congé, lorsqu'ils sont de nature à l'éclairer sur la gravité du motif allégué ; ·

Attendu que, s'abstenant d'examiner si "les griefs formulés à l'égard du comportement (du défendeur) antérieurement à la rupture du con­trat'', n'ont pas d'incidence sur la gravité du fait pour lequel il a été congédié, aux motifs que "ces faits sont parfaitement étrangers à ceux invoqués dans la lettre de licenciement et ( ... ) ne sont même pas implici­tement évoqués dans celle-ci'', l'arrêt ne justifie pas légalement sa décision;

Que le moyen, en cette branche, est fondé;

Par ces motifs,

Casse l'arrêt attaqué.

- 296 -

Cass. (3e k.) - 28-5-1990

Vz.: Caenepeel - O.M.: Lenaerts - Pl.: Mr Bützler C. I v.z.w. K.O.D.L. (Nr 7068)

VRIJ GESUBSIDIEERD ONDERWIJS. - DEFINITIEVE BENOEMING. -SCHADELOOSSTELLING.

De · definitieve benoeming heeft niet tot gevolg dat de dienstbetrekking zeker is tot de pensioenleeftijd.

ENSEIGNEMENT LIBRE SUBVENTIONNE. - NOMINATION DE;FINI­TIVE. - INDEMNISATION.

La nomination définitive n'a pas pour conséquence que la relation du travail est certaine jusqu'à l'âge de la pension.

Gehoord het verslag van raadsheer Rauws en op de conclusie van advocaat-generaal Lenaerts;

Gelet op het bestreden arrest, op 18 april 1989 door het arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, gewezen;

Over het middel: schending van de artikeleri 97 van de Grondwet, 1134, 1135 van het Burgerlijk wetboek, 7, 13, 22, enig lid, 1°, 37, eerste lid, 39, §1, 82 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereen­komsten (artikel 82 zoals in vigueur voor de wijziging bij koninklijk besluit van 14 december 1984), 10 van de wet van 8 april 1965 tot instelling van de arbeidsreglementen (waarvan het tweede lid toegevoegd werd bij de wet van 5 december 1968), van het algemeen rechtsbeginsel dat de rechter verbiedt een geschil op te werpen dat, vreemd aan de openbare orde, door de conclusie van de partijen was uitgesloten, van het beschikkingsbeginsel, volgens hetwelk de partijen de perken van het geschil bepalen, en van het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging,

Wat het eerste onderdeel betreft:

Overwegende dat eiser in zijn verzoekschrift tot hoger beroep had geponeerd dat de tegen hem gevoerde tuchtprocedure nietig was, . zodat hij nog steeds definitief was benoemd, en dat de onregelmatige beëindi­ging van de arbeidsovereenkomst van een definitief benoemde leerkracht gelijkgesteld kan worden met de beëindiging van een overeenkomst voor bepaalde tijd, waarbij de wettelijke pensioenleeftijd als eindpunt wordt genomen;

Overwegende dat het arrest, met betrekking tot eisers op die gronden steunende aanspraak op opzeggingsvergoeding als definitief benoemde leerkracht, oordeelt: "Als vast benoemde leerkracht genoot ( eiser),

- 297 -

krachtens het door partijen conventioneel in hun rechtsverhouding opge­nomen stabiliteitsstatuut, van een in zekere mate vastheid van betrek­king, die evenwel niet algeheel was vermits artikel 33 de beëindiging van de overeenkomst voorziet in geval van terbeschikkingstelling wegens ontstentenis van betrekking en bij verlies van weddetoelage. Deze bepa­lingen houden niet in dat (eiser) een arbeidsovereenkomst van bepaalde duur tot aan zijn pensioenleeftijd gesloten had. (Eiser) kon het behoud van zijn dienstbetrekking tot aan de pensioengerechtigde leeftijd niet als een zekerheid stellen. De vordering tot toekenning van een 'opzeg­gingsvergoeding tot aan de wettelijke pensioenleeftijd' moet derhalve als ongegrond worden afgewezen";

Dat het arrest, door aldus te oordelen dat het aangevoerde "stabili­teitsstatuut" aan een definitieve benoeming geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde duur tot aan de pensioenleeftijd verbindt, het in het onder­deel bedoelde verweer verwerpt en beantwoordt en aan de bepalingen van het "stabiliteitsstatuut" de gevolgen toekent die ze, volgens de uit­legging die de rechters eraan geven, wettelijk tussen de partijen hebben;

Dat het onderdeel niet kan worden aangenomen;

Om die redenen,

V erwerpt de voorziening.

Cass. (3e k.) - 28-5-1990

Vz.: Caenepeel - O.M.: Lenaerts - PL: Mr Simont R.V.A. I D. (Nr 7072)

WERKLOOSHEID.- JONGE WERKNEMER.- STUDIES.

Een buitenlands diploma, erkend als gelijkwaardig met een Belgisch diploma, wordt niet afgeleverd door een onderwijsinrichting die door de Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd en voldoet niet aan de vereiste voor de toekenning van een werkloosheidsuitkering.

CHOMAGE.- JEUNE TRAVAILLEUR.- ETUDES.

Un diplôme étranger, même assimilé au diplôme belge, n'est cependant pas délivré par un établissement organisé, reconnu ou subventionné par l'Etat et ne répond pas à cette condition d'octroi d'allocations de chômage.

Gehoord het verslag van raadsheer Baete-Swinnen en op de conclusie van advocaat-generaal Lenaerts:

Gelet op de bestreden arresten, op 19 november 1987 en 16 juni 1988 door het arbeidshof te Gent, afdeling Brugge, gewezen;

- 298 -

Over het middel: schending van de artikelen 124, in het bijzonder eerste lid, 4° van het koninklijk besluit van 20 december 1963 betref­fende arbeidsvoorziening en werkloosheid, gewijzigd door de koninklijke besluiten van 3 oktober 1968 en 22 november 1976, en 97 van de Grondwet,

doordat het arrest van 19 november 1987 vaststelt dat verweerster van 1 juni 1967 tot 30 juni 1972 studies deed van de lagere en hogere cyclus aan het Sint-Jozef-lyceum te Blankenberge, dat zij deze studies niet beëindigde doch stopte na vijf jaar, dat zij van 1972 tot 1974 in het buitenland studeerde en er een diploma behaalde dat, naar het arrest op impliciete doch zekere wijze aanneemt, door de minister van Natio­nale Opvoeding en Nederlandse Cultuur werd erkend als gelijkwaardig aan een Belgisch diploma van het hoger secundair onderwijs, dat zij van 1 september 1974 tot 7 juli 1978 de cyclus van licentiaat vertaler volgde aan het Hoger Rijksinstituut te Brussel; beslist dat verweerster op basis van de door haar, gedeeltelijk in het buitenland gedane studies (van het hoger secundair onderwijs) tot het recht op werkloosheidsuit­keringen client te worden toegelaten overeenkomstig artikel 124 van het koninklijk besluii: van 20 december 1963 : daartoe steunt op de overwe­gingen "dat artikel 124 spreekt over een onderwijsinrichting die door de Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd en dat (verweerster) niet in een dergelijke onderwijsinrichting de hogere secundaire cyclus heeft beëindigd; dat de bedoeling van genoemde voorwaarde van artikel 124 onbetwistbaar is er op te waken dat de gevolgde secundaire cyclus van een voldoende hoogstaand niveau is; dat deze garantie moet geacht wor­den aanwezig te zijn in een onderwijsinrichting die door de Staat is opgericht of door hem werd erkend of gesubsidieerd; ( ... ) dat, wanneer de minister van Nationale Opvoeding en Nederlandse Cultuur van een aan een buitenlandse school behaald diploma de gelijkwaardigheid aan een Belgisch diploma van het hoger secundair onderwijs erkent, men moet aanvaarden dat aan de voorwaarden van artikel 124 werd voldaan; dat (verweerster) terecht laat gelden dat bezwaarlijk een diploma kan erkend worden, wanneer de school waar de sttidies werden gevolgd, niet wordt erkend",

terwijl, naar luid van artikel 124, eerste lid, van het koninklijk besluit van 20 december 1963, zoals in deze toepasselijk, jonge werknemers die studies met een volledig leerplan hebben beëindigd in een onderwijs­inrichting die door de Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd, gerech­tigd zijn op werkloosheidsuitkeringen op voorwaarde dat, onder meer, het gaat hetzij om studies van de hogere secundaire cyclus, hetzij om studies van de lagere secundaire cyclus met technische of beroepsvor­ming; dienvolgens als rechtgevende studies niet in aanmerking komen studies die worden gevolgd in het buitenland aan een school die niet door de Belgische Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd, zelfs niet wanneer de gelijkwaardigheid van de door deze school afgeleverde diploma's in België wordt erkend; het arrest van 19 november 1987,

- 299 -

nu het had vastgesteld dat verweerster haar rechtgevende studies van de hogere secundaire cyclus niet had gedaan in een door genoemd arti­kel 124 bedoelde "onderwijsinrichting die door de Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd", niet wettig kan besluiten dat verweerster aan de door artikel 124 gestelde voorwaarden om voor werkloosheidsuitke­ringen in aanmerking te komen had voldaan (schending van artikel 124 van het koninklijk besluit van 20 december 1963); zodat de beslissing van 19 november 1987, waarbij het oorspronkelijk beroep van verweers­ter ontvankelijk is en in een nader te bepalen mate gegrond verklaard wordt en waarbij verweerster in principe gerechtigd verklaard wordt op werkloosheidsuitkeringen, niet naar recht verantwoord is (schending van artikel 124 van het koninklijk besluit van 20 december 1963) en niet regelmatig met redenen is omkleed (schending van artikel 97 van de Grondwet), de vernietiging van het arrest van 16 juni 1988 tot gevolg heeft:

Overwegende dat, krachtens artikel 124 van het W erkloosheidsbesluit, jonge werknemers gerechtigd op werkloosheidsuitkering zijn op voor­waarde onder meer dat zij bepaalde studies met een volledig leerplan hebben beëindigd in een onderwijsinrichting die door de Staat is opge­richt, erkend of gesubsidieerd;

Dat aan dit vereiste niet is voldaan, wanneer een buitenlands diploma werd behaald dat als gelijkwaardig met een Belgisch diploma wordt erkend, maar dat werd afgeleverd door een buitenlandse onderwijsin­richting die niet door de Staat is opgericht, erkend of gesubsidieerd;

Dat het middel gegrond is,

Overwegende dat de vernietiging van het arrest van 19 november 1987 de vernietiging van het arrest van 16 juni 1988 tot gevolg heeft;

Om die redenen,

V ernietigt de bestreden arresten.

- 300 -

Cass. (3e K.) - 28-5-1990

Vz.: Caenepeel - O.M.: Lenaerts - PL: Mr Bützler n.v. D.S. / L. (Nr 7107)

ARBEIDSONGEV AL. - BASISLOON. - V AKANTIEGELD.

Bij de berekening van het basisloon mag men het vakantiegeld niet in het loon opnemen, wanneer het slachtoffer hierop tijdens de referentieperiode geen recht had.

ACCIDENT DU TRA V AIL. - SALAIRE DE BASE. - PECULE DE VACANCES.

Le pécule de vacances ne doit pas être repris dans le calcul du salaire de base, lorsque la victime n'a pas droit à cet avantage durant la période de référence.

Gehoord het verslag van raadsheer Verougstraete en op de conclusie van advocaat-generaal Lenaerts;

Gelet op de bestreden arresten, op 18 januari en 5 april 1989 door het Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt, gewezen;

Over het tweede middel: schending van de artikelen 36, §2, van de Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, 1 van de bij koninklijk besluit van 28 juni 1971 gecoordineerde wetten betreffende de jaarlijkse vakan­tie van de werknemers, 1, §1, van de wet van 27 juni 1969 tot herzie­ning van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, 17ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 (als ingevoegd bij koninklijk besluit van 20 augustus 1982), en voor zoveel nodig 12, 34, eerste en tweede lid, en 35 (als vervangen bij konin­klijk besluit nr. 39 van 31 maart 1982 en gewijzigd bij koninklijk besluit nr. 128 van 30 december 1982) van de Arbeidsongevallenwet van 10 ap:ril 1971,

doordat het arbeidshof in de bestreden beslissing van 5 april 1989, na bij tussenarrest van 18 januari 1989 te hebben vastgesteld dat de toepassing van artikel 36, §2, van de Arbeidsongevallenwet niet mogelijk is en dat het basisloon naar billijkheid moet worden bepaald, oordeelt dat "om het vakantiegeld uit het basisloon te weren (eiseres) blijkbaar (verwijst) naar artikel 17ter van het uitvoeringsbesluit van 28 november 1969 dat aan de toepassing van de wet betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders onttrekt de werknemers die tewerkgesteld zijn bij het plukken van fruit ( ... ) en die manuele en occasionele arbeid ver­richten voor zover deze tewerkstelling in de loop van een kalenderjaar 25 arbeidsdagen niet overschrijdt ( ... )", doch beslist dat nu evenwel te dezen een fictief loon in aanmerking wordt genomen dat overeenstemt

- 301 -

met een over het ganse jaar gespreide activiteit, om dezelfde reden als inzake het gewaarborgd maandinkomen, het vakantiegeld in het basis­loon (moet) worden opgenomen" en besluit dat verweerster het basis­loon correct berekende op 377.958 F.

terwijl het arbeidshof vaststelde dat de echtgenoot van verweerster als gelegenheidsplukker was tewerkgesteld op het ogenblik dat hij het slachtoffer van een arbeidsongeval werd; het arbeidshof niet betwistte dat het slachtoffer derhalve uit hoofde van deze tewerkstelling, gelet op artikel 17ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969 tot uitvoering van de wet van 27 juni 1969 (als ingevoerd bij koninklijk besluit van 20 augustus 1982) niet onder de sociale zekerheid viel en derhalve, overeenkomstig artikel 1 van de bij koninklijk besluit van 28 juni 1971 gecoordineerde wetten betreffende de jaarlijkse vakantie van de werknemers geen recht op vakantiegeld had; luidens artikel 34 van de Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, onder "basisloon" wordt verstaan "het loon waarop de werknemer, in de functie waarin hij is tewerkgesteld in de onderneming op het ogenblik van het ongeval, recht heeft voor de periode van het jaar dat het ongeval voorafgaat"; nu verweersters rechtsvoorganger geen recht had op vakantiegeld in de functie waarin hij op het ogenblik van het ongeval was tewerkgesteld, het vakan­tiegeld niet tot het basisloon behoort; hieraan geen afbreuk wordt gedaan door de omstandigheid dat een fictief loon in aanmerking werd geno­men overeenstemmend met een over het ganse jaar gespreide activiteit; het door artikel 34 omschreven basisloon alleen wordt uitgebreid tot voordelen waarop de getroffene tijdens de referteperiode geen recht had in de gevallen die beperkend omschreven zijn in de artikelen 36, 38 en 39 van de wet; geen van deze bepalingen het in aanmerking nemen van vakantiegeld voorschrijft voor werknemers die daarop geen recht hebben, zodat het arbeidshof met miskenning van de in het middel genoemde wetsbepalingen, voor de bepaling van het basisloon rekening houdt met het vakantiegeld;

Overwegende dat de arresten vaststellen dat de getroff ene als gelegen­heidsplukker werd tewerkgesteld;

Dat de getroffene derhalve, met toepassing van artikel 17 ter van het koninklijk besluit van 28 november 1969, ingevoegd bij koninklijk be­sluit van 20 augustus 1982, niet onder de sociale zekerheid viel en dien­tengevolge geen recht op vakantiegeld had;

Overwegende dat, luidens artikel 34 van de Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971, onder basisloon wordt verstaan "het loon waarop de werknemer, in de functie waarin hij is tewerkgesteld in de onderneming op het ogenblik van het ongeval, recht heeft voor de periode van het jaar dat het ongeval voorafgaat" ;

Dat nu verweersters echtgenoot geen recht had op vakantiegeld in de functie waarin hij op het ogenlik van het ongeval was tewerkgesteld, het vakantiegeld niet tot het basisloon behoort;

- 302 -

Overwegende dat hieraan geen afbreuk wordt gedaan door het bepaalde in artikel 35 van de genoemde wet, luidens hetwelk het vakantiegeld in het loon begrepen is; dat dit artikel uitsluitend het begrip loon om­schrijft, maar niet bepaalt dat voordelen waarop de getroffene in de uitgeoefende functie geen recht heeft, niettemin tot het basisloon behoren;

Overwegende dat het door artikel 34 omschreven basisloon alleen wordt uitgebreid tot voordelen waarop de getroffene tijdens de referentiepe­riode geen recht had, in de gevallen die beperkend omschreven worden in de artikelen 36, 38 en 39 van de wet; dat geen dezer bepalingen het in aanmerking nemen van vakantiegeld echter voorschrijft voor de werknemers die daarop geen recht hebben;

Dat het middel gegrond is;

Om die redenen,

Vernietigt het bestreden arrest van 5 april 1989, in zoverre dit het vakantiegeld in aanmerking neemt voor de vaststelling van het basisloon op 377.958 F.

C. trav. Bruxelles (6e ch.) - 19-3-19.90

Pr.: Thomas - Pl.: M<• Hermand loco Bassine & Ibarrondo loco Lagneaux

s.p.r.l. G. G. cl M. {R.G. 21.512)

PREAVIS REMIS PAR LE TRAVAILLEUR. - DELAI SUPERIEUR AU DELAI MAXIMUM LEGAL. - VALIDITE.

Est légalement valable le préavis remis par le travailleur, dont le délai est supérieur au délai maximum fixé par la loi.

L'employeur qui empêche le travailleur d'exécuter pareil préavis au-delà du délai maximum légal est tenu, sans plus, de lui payer une indemnité compensatoire du solde de ce préavis.

VOOROPZEG DOOR DE WERKNEMER. - LANGERE TERMIJN DAN DE WETTELIJKE. - GELDIGHEID.

De vooropzeg van een werknemer die langer duurt dan de wettelijke maximumtermijn is geldig.

De werkgever die de werknemer belet deze vooropzeg te volbrengen na verloop van de wettelijke maximumtermijn moet enkel een bijkomende vergoeding betalen, gelijk aan het deel van de vooropzeg dat de maximum­termijn overschrijdt.

- 303 -

Les faits

Attendu qu'ils se présentent comme suit: le premier octobre 1962, le travailleur entre en service comme ouvrier mécanicien (entreprise de garage) le 4 novembre 1985, le travailleur informe son employeur qu'il met fin à ses activités professionnelles en précisant que "le préavis d'usage commencera le 11 novembre 1985 et se terminera le 5 janvier 1986". par lettre du 14 novembre 1985, l'employeur accuse réception du préavis en faisant remarquer, toutefois, que le préavis légal est de 28 jours et donc qu'il se terminera le 7 décembre 1985 et non le 5 janvier 1986. le 29 novembre 1985, l'employeur solde le compte de son travailleur pour tout ce qui était encore d-a jusqu'au 7 décembre 1985.

- le 29 novembre 1985, un certificat médical d'incapacité est dressé pour la période du 2 au 16 décembre 1985.

- l'employeur répond au travailleur que son compte a été soldé dès le 29 novembre, qu'il n'a plus à se représenter au travail et que le certificat n'a pas à être pris en considération.

- par deux lettres le travailleur maintient sa position et soutient qu'il se représentera au travail le 17 décembre ce qui lui est refusé.

- le travailleur, par lettre du 19 décembre 1985, prend acte de ce refus d'accès au travail et confirme sa prétention d'obtenir le solde du préavis et la prime de fin d'année.

Discussion

Attendu qu'en application de l'article 59 de la loi du 3 juillet 1978 le travailleur qui a plus de 20 années d'ancienneté et qui veut quitter son employeur donnera un préavis de 28 jours;

Attendu qu'en l'espèce, le travailleur donna un préavis de 56 jours et estime pouvoir agir de la sorte ce à quoi s'oppose l'employeur préten­dant qu'il appartient au travailleur de respecter le délai légal;

Attendu, comme l'a constaté le premier juge, qu'il n'est question, dans l'article précité, ni de délai maximum ni de nullité sanctionnant des délais supérieurs ou inférieurs à ceux fixés par la loi; que seul le non respect du délai est sanctionné, non par la nullité mais par l'obligation de payer à l'autre partie une indemnité égale à la rémunération en cours correspondant soit à la durée du préavis soit à la partie de ce délai restant à courir (art. 39, §1 de la loi);

Attendu que la seule nullité qui pourrait être invoquée est celle de l'article 6 qui frappe toute stipulation contraire aux dispositions de la loi "pour autant qu'elle vise à restreindre les droits des travailleurs ou aggraver leurs obligations"; qu'il n'est pas question ici d'une clause ayant imposé au travailleur un délai plus long que le délai normalement fixé par la loi mais d'une initiative prise par le travailleur qui, pour des

- 304 -

raisons de convenance personnelle, donne à son employeur un préavis supérieur au préavis légal alors qu'il aurait parfaitement pu ne le donner qu'un mois plus tard;

Attendu qu'il n'y a pas lieu d'oublier que le préavis est un acte juridi­que unilatéral; que la volonté de l'autre partie qui, destinataire du congé voit pourtant sa situation juridique modifiée, est impuissante à elle seule à rectifier le préavis quant à son début ou sa durée; qu'il en est ainsi m&me si cette volonté du destinataire peut se fonder sur le respect des normes légales; que dans cette optique, en présence d'une démission précédée d'un préavis plus long que celui prévu par la loi, la Cour de Cassation a rappelé qu'il n'appartient pas à l'employeur recevant le congé de modifier unilatéralement la manifestation de la volonté du travailleur Qamoulle, "Contrat de travail" tome II p. 255 citant Cass. 10-12-75, Pas. 1976, 1, 441);

Attendu que pour ce qui concerne la prime de fin d'année, à partir du moment où les intentions du travailleur étaient de rester en service jusqu'au 5 janvier 1986, il ne peut y avoir de contestation quant à son paiement en application de la convention collective du 12 décembre 1977;

Attendu que le travailleur interjette appel incident pour revendiquer une indemnité complémentaire; qu'il soutient que l'employeur, en l'emp&­chant d'accomplir son préavis au-delà du 7 décembre 1985, a rompu le contrat; que l'employeur, pour rompre, aurait d-G. respecter un préavis de 112 jours (suivant la convention collective relative aux entreprises de garage); qu'il prétend avoir droit ainsi à une indemnité de 112 jours moins les 28 prestés soit une indemnité compensatoire pour 84 jours;

Attendu qu'il n'y a pas lieu de suivre ce raisonnement;

Attendu que l'employeur qui emp&che son travailleur d'accomplir ou de terminer le préavis que ce travailleur a donné, êst tenu de payer l'indemnité compensatoire correspondant à ce préavis ou le solde de préavis;

Attendu que, dans le m&me ordre d'idée, le destinaire du préavis ne peut pas prolonger le contrat en donnant lui-m&me congé; que, lorsqu'il entend résilier, à son tour, la convention, le délai de préavis qu'il doit respecter ne peut excéder la partie du délai restant à courir par l'effet du premier préavis notifié par son contractant (Cassation 7 septembre 1981, Pas. 1982, 1, p. 20);

(Dispositif conforme aux motifs).

- 305

Arbh. Brussel (3e K.) - 5-5-1990 Vz.: Taelman Pl.: Mrs Van Olmen & Paquot loco Bigwood

B. / n.v. K. (A.R. 21.652)

OPZEGGING.- RELATIEVE NIETIGHEID.

De nietigheid van een opzegg,ingsbrief die geen ingangsdatum van de opzeg­gingstermijn vermeldt, is een relatieve nietigheid die kan gedekt worden door de houding welke de werknemer achteraf aanneemt.

De werknemer die zonder voorbehoud een toegekende afscheidspremie in ontvangst neemt v66r het einde van de arbeidsovereenkomst en verder pres­teert, stemt in met de gegeven opzeggingstermijn en kan zich niet meer beroepen op de nietigheid van de opzegging.

PREAVIS.- NULLITE RELATIVE.

La nullité d'une lettre de préavis qui ne mentionne pas la date de prise de cours du délai de préavis est relative et peut être couverte par le compor­tement ultérieur du travailleur.

Le travailleur qui accepte sans réserve une prime de départ avant la fin du contrat tout en continuant ses prestations, consent au délai de pré­avis donné et ne peut invoquer sa nullité.

Overwegende dat appellante met ingang van 1 juli 1985 in dienst geno­men werd do or geïntimeerde; dat in de geschreven arbeidsovereenkomst een proefbeding van zes maanden was opgenomen; dat appellante als secretaresse werd tewerkgesteld;

dat de (inmiddels verlopen) proefperiode op 31 decembre 1985 met zes maanden werd verlengd;

Overwegende dat geïntimeerde op 25 maart 1986 aan de betrokkene volgend schrijven richtte:

"Overeenkomstig ons onderhoud van 24 maart 1986, wensen wij hierbij te bevestigen met ingang van 30 april aanstaande uw werkverband met K. te beëindigen. Indien U een andere betrekking kunt aannemen v66r 30 april zijn wij akkoord dat U vroegtijdig kunt weggaan. Wij staan ook ter beschikking om U van de nodige referenties en aanbevelingsbrief te voorzien. Wij danken U voor uw inzet en bereidwilligheid en daarom spijt het ons uw dienstverband op te zeggen. ";

dat in een schrijven van 15 april 1986 bevestigd werd dat de overeen­komst einde april een einde zou nemen en dat aan appellante, gelet op haar positieve houding en haar bereidheid tot werken in een voor haar moeilijke periode, een afscheidspremie gelijk aan één maand loon werd toegekend;

- 306 -

dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen effectief beëindigd werd op 30 april 1986;

Overwegende dat, na tussenkomst van de syndicale organisatie van appellante, haar een verbrekingsvergoeding werd uitbetaald gelijk aan twee maanden loon;

dat appellante, oorspronkelijke eiseres, ervan uitgaande dat de haar eerder toegestuurde brief van 25 maart 1986 niet als een geldige opzeg­gingsbrief kon worden beschouwd en dat de werkgever haar derhalve een vergoeding voor de ontbrekende (derde) maand verschuldigd bleef, zich tot de arbeidsrechtbank heeft gewend tot het bekomen van het hiermede overeenstemmend bedrag 38.665 F.;

Overwegende dat bij vonnis van 26 januari 1988 de vordering van oorspronkelijke eiseres als ongegrond werd afgewezen;

Overwegende dat huidige hoger beroep gericht is tegen gezegd vonnis;

Overwegende dat geïntimeerde niet betwist dat de op 31 december 1985 verlopen proefperiode niet geldig kon worden verlengd, reden ove­rigens waarom aan appellante een verbrekingsvergoeding gelijk aan twee maanden loon werd uitbetaald;

dat de geïntimeerde evenmin betwist dat de ontslagbrief van 25 maart 1986 niet beantwoordt aan de vereisten van artikel 37 van de arbeids­overeenkomstenwet, nu de ingangsdatum van de opzeggingstermijn niet werd vermeld; dat evenwel, steeds volgens geïntimeerde, ook als de opzeg­gingsbrief inderdaad nietig was, B. daaraan heeft verzaakt door verder te hebben gepresteerd en door zonder enige betwisting de afscheidspre­mie in ontvangst te hebben genomen;

Overwegende dat appellante daartegenover stelt nergens afstand te heb­ben gedaan van het recht om de nietigheid van de opzeggingsbrief in te roepen; dat zij geen halve dagen genomen heeft om ander werk te zoeken en zich derhalve niet gedragen heeft als zijnde in opzegging; dat zij trouwens de nietigheid van de opzegging niet eens had bemerkt en gewoon heeft verder gewerkt tot het einde van de opzeggingstermijn;

Overwegende dat het Hof, samen met de eerste rechter, vaststelt dat de door appellante ingeroepen nietigheid een relatieve nietigheid is welke kan worden gedekt door de houding welke deze achteraf zal aannemen;

dat, waar appellante kennis heeft kunnen nemen van de brief van 25 maart 1986 welke volgens de erin gebruikte bewoordingen duidelijk een ontslagbrief is, en nu zij verkozen heeft verder te presteren om overigens zonder enig voorbehoud de haar toegezegde afscheidspremie in ontvangst te nemen vooraleer de overeenkomst beëindigd werd, zij geacht moet worden te hebben ingestemd met de haar gegeven opzeg­gingstermijn en zich derhalve op de nietigheid ervan niet te hebben willen beroepen;

- 307 -

dat in de gegeven omstandigheden, en zoals het Hof van cassatie het uitdrukt in zijn arrest van 3 december 1979 (T.S.R. 1980, 148), de betrok­kene niet gelijkertijd haar loon kan genieten tijdens de uitvoering van de opzeg en daarbij een vergoeding gelijk aan dit loon;

Overwegende dat, gelet op hetgeen voorafgaat, het bestreden vonnis moet bevestigd en het hoger beroep als ongegrond moet worden afgewezen;

Om deze redenen, het Arbeidshof,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk, doch niet gegrond.

C.trav. Bruxelles (Se ch;) - 11-7-1990 Pr.: Rousselle - M.P.: Annoye - Pl.: Mes Versteegh loco Deville

A.N.M.C. I V.I. (R.G. 23.999)

ASSURANCE MALADIE-INVALIDITE.- ASSIGNATION POSTALE VOLEE.

Un mandat-poste n'a un caractère libératoire pour le débiteur qu'à la condition qu'il ait été effectivement remis à son créancier.

Une constitution de partie civile ne libère pas le débiteur de son obliga­tion légale de payer l'indemnité d'incapacité de travail.

ZIEKTE- EN INVALIDITEITSVERZEKERING.- GESTOLEN POST­MANDAAT.

Een postmandaat bevrijdt de schuldenaar slechts voor zover de schuldeiser het mandaat ook werkelijk ontving.

Een burgerlijke partijstelling bevrijdt de schuldenaar niet van zijn wette­lijke verplichting om de vergoeding voor arbeidsongeschiktheid te betalen.

Attendu que l'appelante fait grief au premier juge de l'avoir condam­née à payer à l'intimé une somme de 20.938 F. à titre d'indemnité d'assurance maladie-invalidité pour la période s'étendant du 11 novem­bre 1984 au 3 décembre 1984, la dite somme étant augmentée des inté­rêts judiciaires, alors que l'intéressé possède un autre titre exécutoire coule en force de chose jugée pour obtenir paiement de cette somme;

Attendu que les faits et antécédents de la cause se résument ainsi:

- l'appelante avait, par le biais de sa fédération de Nivelles, donné à la Caisse l'ordre de payer à l'intimé la somme de 20.938 F.;

- cette banque s'est elle-meme adressée à la Régie des postes et à !'Office des chèques postaux pour faire parvenir le paiement à l'intimé;

308 -

ce dernier n'a jamais reçu le paiement, l'assignation postale ayant été volée par une bande organisée et encaissée au moyens d'une carte d'identité falsifiée; l'actuel intimé, demandeur originaire, a assigné l'A.N.M.C. en vue d'obtenir sa condamnation à lui payer la somme litigieuse augmentée des intérêts judiciaires;

- l'appelante s'est est référée à justice devant le premier juge qui a fait droit à la demande originaire;

Attendu que l'appelante expose que l'intimé s'est bien gardé de révéler devant le premier juge qu'il s'était en réalité constitué partie civile devant le tribunal correctionnel d'Anvers devant lequel étaient poursuivis les voleurs de l'assignation postale et qu'il avait obtenu de cette même juri­diction leur condamnation à lui rembourser la somme de 20.938 F., jugement confirmé par la cour d'appel d'Anvers le 11 mars 1988;

Attendu que l'intimé fait valoir qu'il ne connaît pas le néerlandais; que, convoqué au tribunal correctionnel d'Anvers en qualité de témoin parmi quelque 55 autres personnes préjudiciées par une bande organisée de voleurs, il ne s'est même pas rendu compte de la constitution de partie civile; qu'en toute hypothèse, vu notamment l'identité des con­damnés, il n'a aucune intention de faire exécuter cet arrêt, les frais occa­sionnés par une telle exécution ne pouvant qu'amputer sérieusement le montant du dédommagement;

Attendu que l'article 1315 du Code civil dispose, en son alinéa 2, que "celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation";

Attendu que l'appelante, qui n'a pas appelé en garantie ou en inter­vention la Régie des Postes, ne prouve pas avoir payé la somme due à l'intimé et n'établit pas davantage un fait qui aurait produit l'extinc­tion de son obligation;

que, quelle que soit la nature à reconnaître à un mandat-poste et les effets à y attacher, il est bien évident qu'il ne pourrait avoir pour le débiteur un caractère libératoire qu'à la condition qu'il ait été effective­ment remis à son créancier (cf. C. trav. Bruxelles, 15-9-88, R.D.S. 1988, 201); qu'en l'espèce, il ne peut être contesté que cette remise n'a pas eu lieu en manière telle qu'il n'y a pas eu d'acte libératoire;

que par ailleurs, l'absence de faute dans le chef de l'appelante, débi­trice à l'égard de l'intimé, ne la libère pas de son obligation de payer et qu'en revanche aucune faute ne peut être reprochée à l'intimé;

que le fait, pour l'intimé, de s'être constitué partie civile, dans des conditions mal définies semble-t-il, n'a pas libéré l'appelante de son obli­gation légale de payer l'indemnité d'incapacité de travail due à l'intimé pour un montant de 20.938 F. qui ne pourrait être en aucune façon réduit pour quelque cause que ce soit;

- 309 -

qu'il appartient à l'appelante de vérifier, lorsqu'elle aura effectué le paiement litigieux, si l'intimé - ce qui semble improbable - n'aurait pas finalement procédé à l'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel d'Anvers du 11-3-89 et, dans cette hypothèse, de prendre les mesures nécessaires ' • ' fi. a ses interets ;

Attendu que c'est donc à bon droit que le premier juge a condamné l'appelante au paiement de la somme litigieuse augmentée des intérêts judiciaires ;

que l'appel n'est pas fondé;

par ces motifs, la Cour,

Déclare l'appel recevable, le dit non fondé.

Arbh. Gent (7e K.) - 13-6-1990 'Vz. Decraeye - PL: Mrs Heerman & Duyck

V. cl E. & L. (A.R. 454/89)

DRINGENDE REDEN.- GERECHTELIJK ONDERZOEK.- TERMIJN VAN BETEKENING.

Een werknemer die door zijn houding wordt verwezen naar de correctio­nele rechtbank wegens misbruik van vertrouwen, brengt de goede naam van de werkgever openbaar in het gedrang en schokt het vertrouwen van het kliënteel. Deze ernstige tekortkoming maakt elke professionele samen­werking tussen werkgever en werknemer onmogelijk.

Niet de strafrechtelijke veroordeling, maar de verwijzing naar de recht­bank geeft zekerheid omtrent deze tekortkoming. De termijn van kennisge­ving van het ontslag voor dringende reden begint te !open op de datum van kennisname van de verwijzing door het parket.

MOTIF GRAVE.- ENQUETE JUDICIAIRE.- DELAI DE NOTIFICATION.

Le travailleur qui, par son comportement, est renvoyé au tribunal correc­tionnel pour abus de confiance, compromet publiquement la réputation de son employeur et ébranle la confiance de la clientèle. Ce manquement grave empêche toute collaboration professionnelle entre employeur et travailleur.

C'est ce renvoi au tribunal - et non pas la condamnation correctionnelle · qui enlève tout doute au sujet du manquement. Le délai de signification du congé pour motif grave prend cours à la date de la notification du renvoi par le parquet.

- 310 -

Nopens het voorwerp van de betwisting

Appellant trad in dienst van de n.v. E.V. op 1 januari 1975 als inspec­teur met opdracht recrutering en toezicht op de agenten en eventuele andere taken. De arbeidsovereenkomst voorziet toewijzing aan een sec­tor. Hij oefende zijn taak uit te Z. waar hij een bureel had. Hij woonde min of meer maandelijks de vergaderingen op de zetel te B. bij.

Geïntimeerde heeft de n.v. E.V. overgenomen.

Begin 1983 werd W., hoofdinspecteur van geïntimeerde, ingelicht door V., agent van het N.I.L., dat appellant gelden zou verduisterd hebben ten nadele van H. en D.R.

In december 1984 gelast geïntimeerde haar raadsman contact op te nemen met het Parket, teneinde op de hoogte gehouden te worden van het verloop van het gerechtelijk onderzoek in verband met voormelde feiten. De raadsman schrijft op 19 december 1984 naar het Parket.

Bij exploot van dagvaarding betekend op 18 februari 1986 stelt appel­lant een vordering in strekkende tot de veroordeling van geïntimeerde tot betaling van 1.742.832 F. ten titel van compensatoire opzeggingsver­goeding, te vermeerderen met de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding, ingevolge het onmiddellijk ontslag zonder opzeg noch verbrekingsvergoeding, hem door geïntimeerde betekend door middel van een aangetekende brief dd. 22 februari 1985.

Bij voormeld vonnis werd de vordering toelaatbaar verklaard, de debat­ten heropend teneinde partijen toe te laten te concluderen en de geïnti­meerde toe te laten het bewijs te leveren van het feit dat zij maar kennis kreeg van de verwijzing van appellant naar de Correctionele rechtbank wegens verduistering, binnen de drie werkdagen v66r het ontslag.

Nopens de grieven in hoger beroep Appellant acht zich gegriefd door voormeld vonnis waar dit stelt dat

geïntimeerde pas voldoende zekerheid kreeg ten overstaan van haar eigen overtuiging nadat zij kennis kreeg van de beschikking van verwijzing van de Raadkamer en derhalve het ontslag om dringende redenen tijdig werd gegeven.

Op 10 januari 1985 werd de verwijzing van appellant naar de Correc­tionele rechtbank gevorderd door het ambt van de Procureur des Konings; op 15 januari 1985 beslist de Raadkamer tot verwijzing naar de Correc­tionele rechtbank. Ter zitting van de raadkamer dd. 15 april 1985 werd appellant verwezen naar de Correctionele rechtbank wegens misbruik van vertrouwen, op grond van feiten die in verband zouden staan met zijn activiteiten bij geïntimeerde.

Bij aangetekend schrijven dd. 22 februari 1985 werd appellant door geïntimeerde ontslagen wegens dringende redenen. Deze brief is als volgt

- 311 -

gesteld met betrekking tot de ingeroepen redenen: "Gisteren werd ons inderdaad ter kennis gebracht door de diensten van de Heer Procureur des Konings dat U op de zitting van 15 april 1985 van de Correctionele Rechtbank opgeroepen wordt wegens misbruik van vertrouwen. Omwille van de aard van de feiten, die U verweten worden - en die trouwens in verband schijnen te staan met uw activiteit voor onze maatschappij - is het ons niet meer mogelijk U in onze dienst te behouden. Wij moeten inderdaad volledig vertrouwen in ons personeel hebben en de goede naam van onze vennootschap vrijwaren ... "

Bespreking

De termijn van drie dagen om de overeenkomst te verbreken na de kennisname van een dringende reden, loopt vanaf het ogenblik dat het in te roepen feit, met inachtneming van aile omstandigheden die er het karakter van een dringende reden kunnen aan g~ven bekend is ( Cass. 21-3-68, A.C. 1967, 950; Cass. 16-6-71, Pas. 1971, I, 992; Cass. 23-5-73, J.T.T. 1973, 212).

W anneer sommige feiten reeds enige tijd bestaan en op een gegeven ogenblik door omstandigheden worden verergerd begint de termijn van drie dagen te lopen vanaf het bestaan van de bezwarende omstandigheden.

In casu was geïntimeerde reeds een zekere tijd v66r het ontslag op de hoogte van bepaalde onfrisse praktijken van appellant.

Het is echter slechts bij brief van 21 februari 1985 dat geïntimeerde door het ambt van de Procureur des Konings op de hoogte werd gebracht dat appellant verwezen werd naar de Correctionele rechtbank wegens misbruik van vertrouwen.

Op 22 februari 1985 - dus binnen de drie dagen nadat geïntimeerde kennis kreeg van de verwijzing - werd appellant wegens dringende rede­nen ontslagen bij aangetekend schrijven waarin ook de reden van het ontslag werd vermeld.

Uit dit aangetekend schrijven blijkt dat een omstandigheid die aan de praktijken van appellant het karakter van een dringende reden gaf deze was van "de goede naam van onze vennootschap" niet te hebben gevrijwaard.

Nu was het zo dat door de verwijzing geïntimeerde de zekerheid kreeg dat de praktijken van appellant openbaar zouden gemaakt worden en aldus de goede naam van de firma in het openbaar in het gedrang kwam.

Het is dus van geen belang of de feiten welke het misbruik van ver­trouwen uitmaakten door een strafrechterlijke veroordeling werden bewe­zen noch dat zolang er geen strafrechterlijke veroordeling is uitgesproken appellant moet geacht worden onschuldig te zijn aan de ten laste gelegde feiten.

- 312 -

Het feit dat appellant zulkdanige houding heeft aangenomen dat er voldoende bezwaren waren om hem te verwijzen naar de Correctionele rechtbank wegens misbruik van vertrouwen en dat deze houding de oorzaak was dat de goede naam van de firma in het openbaar in het gedrang kwam waardoor noodzakelijk het vertrouwen van het cliënteel zou geschokt worden, maakt een ernstige tekortkoming uit die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmid­dellijk en definitief onmogelijk maakt.

De feiten en de omstandigheden die samen de dringende reden uit­maakten waren slechts door geïntimeerde gekend op 22 februari 1985, zoals blijkt uit het in graad van hoger beroep door geïntimeerde voorge­bracht schrijven van het ambt van de Procureur des Konings dd. 22 februari 1985.

Appellant werd dan ook terecht en mits inachtname van alle formali­teiten voorgeschreven door art. 35 van de arbeidsovereenkomstenwet ontslagen wegens dringende redenen.

Appellant kan dan ook geen aanspraak maken op een compensatoire opzeggingsvergoeding.

Op die gronden, het Arbeidshof,

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk doch ongegrond.

Arbrb. Antwerpen (Se K.) - 23-5-1990 Vz.: Ballings - O.M.: Tollenaere -

Pl.: Mrs Van Overloop & Verhaaren loco Demeester R. / L.N.M. (A.R. 184.769)

ZIEKTE- EN INV ALIDITEITSVERZEKERING.- INTRESTEN.

Ver:wijl- of gerechtelijke intresten beginnen slechts te !open vanaf de aan­mamng.

ASSURANCE MALADIE-INVALIDITE.- INTERETS.

Les intérêts moratoires ou judiciaires ne sont exigibles qu'à partir de la mise en demeure.

Bij dagvaarding dd. 27-2-1989 vordert eiser de veroordeling van verwe­rende partij tot betaling van de invaliditeitsuitkeringen voor de periode van 14-9-1981 tot en met 1-2-1985, minstens thans reeds tot een provi­sioneel bedrag van 200.000 F., te vermeerderen met de vergoedende intres­ten vanaf de datum dat de uitkeringen normaal hadden moeten plaatsvinden, met de gerechtelijke intresten en de kosten van het geding;

- 313 -

het te vellen vonnis uitvoerbaar te horen verklaren bij voorraad, niette­genstaande alle verhaal en zonder borgstelling en met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement;

Nu het blijkt dat hangende het geding op 22-9-1989 betaling is tussen­gekomen van alle gevraagde achterstallige invaliditeitsuitkeringen voor de periode 14-9-1981 tot en met 31-1-1985 (588.346 F.), zodat de vorde­ring in hoofdsom voldaan is, beperkt eiser zijn vordering tot de gevor­derde vergoedende en gerechtelijke intresten, begroot op 354.192 F.;

Uit de gegevens van het dossier en uit de verklaringen van partijen ter zitting blijkt: - dat bij arrest van het arbeidshof te Antwerpen dd. 17-6-1983 eiser

vanaf 14-9-1981 verder arbeidsongeschikt werd erkend; - dat bij arrest van het arbeidshof te Antwerpen dd. 18-3-1987 beslist

werd dat eiser verder de hoedanigheid bezit van gerechtigde op de verzekering voor geneeskundige verzorging voor alle verstrekkingen;

- dat bij vonnis dd. 20-4-1988 van deze Kamer de terugvordering door verwerende partij van de invaliditeitsuitkeringen (wegens cumulatie) ongegrond werd verklaard;

- dat nu verwerende partij ondertussen de lopende invaliditeitsuitkerin­gen niet uitkeerde, client, naar eiser, de intrest vanaf 14-9-1981 toege­kend te worden;

T erzake client gesteld: - dat naar rechtsleer en rechtspraak het in artikel 1153 van het Burger­

lijk wetboek vervatte beginsel, wat betreft de sociale zekerheidspres­taties, alsdat verwijlintresten verschuldigd zijn bij laattijdige betaling, niet ernstig betwist wordt;

- dat evenwel deze verwijl- of gerechtelijke intresten, zoals in casu gevor­derd, slechts toegekend kunnen worden vanaf de dag der aanmaning tot betaling, m.a.w. zo zij gevraagd worden hetzij samen met de vordering tot toekenning van het recht in het inleidend verzoek­schrift hetzij door middel van een uitbreiding van eis (artikel 807 en volgende van het Gerechtelijke wetboek); waar immers voormelde intresten een accessorium uitmaken van de vordering tot nietigver­klaring van de administratieve beslissing en derhalve tot toekenning van invaliditeitsuitkeringen en er als het ware mee samenhangen, diende de vordering tot betaling van verwijl- en gerechtelijke intresten zoals gezegd hetzij samen met de vordering tot nietigverklaring ingediend te worden, hetzij in de loop van het geding betreffende deze vorde­ring in eerste aanleg of in beroep ;

- dat er anders over oordelen trouwens het sociaal zekerheidsrecht onze­ker zou maken en de gerechtigde, die in de sociale zekerheid een teveel ontvangen bedrag client terug te betalen, zonder dat op het ogenblik van aanmaning er sprake is van verwijl- en/ of gerechtelijke intresten, steeds een nieuwe vordering tot betaling van verwijl- en/ of gerechtelijke intresten boven het hoofd zou hangen, zelfs wanneer

- 314 -

een rechterlijke beslissing in beroep zich er niet zou over uitgespro­ken hebben, bij ontstentenis van enige vordering omtrent die intres­ten (zoals in casu);

- dat derhalve slechts rekening kan gehouden worden met het naar aanleiding van huidige procedure aangetekend schrijven dd. 8-9-1988 hetwelk niet betwist wordt en waarin o.m. : "De vernietiging van deze beslissing brengt impliciet mede dat mijn cliënt nog gerechtigd is op invaliditeitsuitkeringen voor de periode 14-9-1981, datum waar­op U eenzijdig de betalingen gestaakt heeft, tot 1-2-1985, datum waar­op mijn cliënt met pensioen is gesteld. Ik verzoek U dan ook het V.O.Z. opdracht te geven onmiddellijk over te gaan tot betaling van deze achterstallige uitkeringen, minstens onmiddellijk een significatief voorschot te betalen en nadien over te gaan tot juiste berekening van de aan mijn cliënt toekomende gelden. Bij gebreke aan enige reactie binnen de 8 dagen vanaf heden, zal ik genoodzaakt zijn verdere stappen te ondernemen ... ";

- waar voormeld schrijven derhalve als de aanmaning aanzien kan wor­den, zoals bedoeld in voormeld artikel 1153 van het Burgerlijk W et­boek, dienen dan ook de vergoedende intresten vanaf deze datum van 8-9-1988 toegekend te worden tot 26-2-1989 en vanaf 27-2-1989 (datum van inleidende dagvaarding) tot 22-9-1989 (datum van beta­ling) de gerechtelijke intresten;

- dat er geen aanleiding is om huidig vonnis uitvoerbaar te verklaren bij voorraad;

Om deze redenen, de rechtbank,

Verklaart de vordering van eisende partij ontvankelijk en in de hierna bepaalde mate gegrond,

Veroordeelt verwerende partij tot betaling aan eisende partij van de verwijlintresten berekend vanaf 8-9-1988 tot 26-2-1989, en tot de gerech­telijke intresten van 27-2-1989 tot 22-9-1989, te berekenen op de som van 588.346 F.

Wijst eisende partij van het meergevorderde af.

- 315 -

Trav. Huy (2e ch.) - 10-1-1990 Pr.: Vandenreyt - PL: M•• Gérard & Gillet

G. / s.a. C.G.R. (R.G. 30.628)

FORCE MAJEURE. - IN CAP A CITE· DE TRA V AIL PERMANENTE.

Pour qu'il y ait force majeure, il faut qu'il soit devenu impossible de poursuivre le contrat sans que la faute en incombe aux parties, que l'incapa· cité présente un caractère permanent qui ne laisse pas d'espoir d'une reprise du travail et qu'il n'existe pas un travail adapté dans l'entreprise.

OVERMACHT. - BLIJVENDE ARBEIDSONGESCHIKTHEID.

Er is overmacht wanneer de overeenkomst niet meer kan voortgezet wor­den buiten de wil van een der partijen, wanneer de ongeschiktheid blijvend lijkt en geen hoop op werkhervatting toelaat en er in de onderneming geen aangepast werk kan gevonden worden.

Attendu que le demandeur a été engagé le 4 juin 1980 en qualité d'ouvrier manoeuvre;

Attendu que depuis le 28 avril 1986, le demandeur est en incapacité de travail pour maladie;

Attendu que début novembre 1988, le demandeur s'est présenté à son entreprise signalant que sa mutuelle le déclarait apte au travail selon l'article 56 de la loi du 9 ao'fit 1963, c'est-à-dire apte à exercer une quelconque activité dans le groupe de professions qu'il exerçait ou dans les diverses professions qu'il a ou qu'il aurait pu exercer du fait de sa formation professionnelle sans qu'il soit fait référence à la dernière profession exercée comme durant les six premiers mois d'incapacité;

Attendu que le médecin du travail consulté a estimé que le demandeur devait &tre muté dans un emploi correspondant aux conditions requises en D pour une période indéterminée de durée prolongée,

Attendu que les conditions requises en D sont l'écartement des postes comportant la station debout prolongée et l'exposition aux chocs et vibrations mécaniques liées aux engins de carrières ;

Attendu que l'employeur prétend avoir téléphoné à l'O.N.Em. où on lui aurait répondu que le travailleur pouvait &tre licencié sans préavis pour cas de force majeure;

Attendu que pour qu'il y ait force majeure, il faut qu'il soit devenu impossible de poursuivre le contrat sans que la faute en incombe aux parties, telle une vendeuse dans un magasin de chaussures qui, atteinte d'une faible invalidité au pied ne pouvait plus prester son travail parce qu'après avoir pratiqué "l'escabelle de rayons" durant quelques heures, elle ne pouvait plus utiliser son pied;

Attendu que pour qu'il y ait force majeure, deux conditions doivent au moins &tre remplies:

- 316 -

1° que l'incapacité présente un caractère permanent qui ne laisse pas d'espoir d'une reprise du travail; Attendu qu'en l'espèce, il est seulement fait état d'une incapacité pour une durée indéterminée . et prolongée, le médecin du travail biffant la mention "définitivement inapte";

2° qu'il n'existe pas un travail adapté dans l'entreprise. Attendu que le médecin du travail a pour mission de n'écarter per­sonne de tout travail en principal mais de viser plutôt à occuper chacun malgré ses déficiences aux besognes qu'il est capable d'accom­plir (art. 104, § 2, 5° du règlement général sur la protection du travail);

Attendu que le médecin de travail agréé auprès de l'entreprise et qui de par sa mission en connaît les activités et les postes de travail, n'atteste pas qu'au vu des contre-indications médicales, le demandeur est exclu de tous les postes de travail existant dans l'entreprise;

Attendu au contraire, que si le médecin du travail précise quelles sont les contre-indications sans autres commentaires à la rubrique "observa­tions", c'est qu'il considère qu'il existe dans l'entreprise des postes d'acti­vité pouvant être occupés par le demandeur;

Attendu que la preuve d'un cas de force majeure impliquant la rup­ture du contrat sans indemnisation n'est pas établie et que partant, l'action est fondée.

Par ces motifs, Le tribunal, Dit l'action du demandeur recevable et fondée.

317 -

Sommaires - Korte inhouden

C. trav. Bruxelles (4e ch.) - 5-9-1990 Pr.: Hélin - PL: Mes De Meyer & Lagasse loco Willems

v.d. S.R. / S (R.G. 23.107)

REMUNERATION. - AVANTAGE. - APPLICATION GENERALE.

Dès lors qu'il s'engage soit unilatéralement, soit par convention collective ou individuelle à octroyer à l'ensemble des travailleurs qu'il occupe ou à une catégorie de ceux-ci un avantage à calculer selon un critère de référence qui n'est pas appliqué à certains travaîlleurs, l'employeur ne peut se fonder uniquement sur l'inexistence de ce critère à l'égard de ces derniers, pour refuser à ceux-ci cet avantage.

LOON. - VOORDEEL. - ALGEMENE TOEP ASSING.

Wanneer een werkgever eenzijdig of in een individuele of collectieve over­eenkomst beslist aan al zijn werknemers of aan een groep van hen een voordeel toe te kennen, berekend volgens een refertecriterium dat niet op alle werknemers van toepassing is, kan het voordeel niet ontzegd worden aan de andere werknemers door eenvoudige verwijzing naar het niet aan­wezig criterium.

C. trav. Bruxelles ( 4e ch.) - 5-9-1990 Pr.: Hélin - PL: M<• Neven loco Wantiez et Duval

s.p.r.L H.P. / D. (R.G. 21.336}

REPRESENTANT DE COMMERCE. - APPORT DE CLIENTELE. -CONDITIONS.

L'apport de clientèle est une question de pur fait qui n'est pas soumise à la double condition de prospection et de visites qui ne concerne que la notion de représentation commerciale. Si un représentant de commerce apporte effectivement des clients à son employeur à l'occasion d'une foire ou d'une exposition, ces clients peuvent constituer un apport de clientèle.

Une fois établi, l'apport de clientèle ne dépend pas du suivi apporté par le représentant de commerce à celle-ci; il appartient à l'employeur de sur­veiller le suivi, en faisant le cas échéant les observations requises au repré­sentant qui négligerait la clientèle et notamment la clientèle qu'il a apportée.

- 318 -

HANDELSVERTEGENWOORDIGER. -AANBRENG VAN CLIENTEEL.­VOORWAARDEN.

Aanbreng van cliënteel is een feitenkwestie die staat buiten de dubbele voorwaarde van prospectie en bezoek, dat enkel slaat op het begrip van handelsvertegenwoordiging. Cliënten, door de handelsvertegenwoordiger aan­gebracht naar aanleiding van een beurs of een tentoonstelling, kunnen een aanbreng van cliënteel betekenen.

Eenmaal vastgesteld, hangt de aanbreng van cliënteel niet meer af van de nazorg die de handelsvertegenwoordiger aan hen besteedt. De werkgever moet toezien op de nazorg en eventueel zijn vertegenwoordiger terechtwijzen indien deze het cliënteel meer bepaald het aangebracht cliënteel, verwaarloost.

C. trav. Bruxelles (4e ch.) - 5-9-1990 Pr.: Hélin - PL: Mes Devillé & Molinghen

D. / C.-D. (R.G. 24.308)

CODE JUDICIAIRE. - DEMANDE INCIDENTE.

Une demande peut être modifiée, et dès lors constituer une demande nou­velle, ou être étendue. En degré d'appel, cela suppose que la demande ait déjà été portée devant le premier juge.

GERECHTELIJK WETBOEK. - TUSSENVORDERING.

Een eis kan gewijzigd worden en alzo een nieuwe eis vormen of uitge­breid worden. In beroep houdt dit in dat de eis reeds aan de eerste rechter werd voorgelegd.

C. trav. Bruxelles ( 4e ch.) - 5-9-1990 Pr.: Hélin - M.P.: Watteyne - PL: Mes Delhon, Bevernage,

Lagasse & Goltz O. / C. & H. (R.G. 23.767 & 24.179)

1. COMPETENCE. - CLAUSE D'ELECTION DE FOR. IL CONVENTION. - MODIFICATION. - FORME.

l Rien n'interdit aux parties à une convention de déterminer le tribunal territorialement compétent pour trancher un litige qui surviendrait entre elles et qui concernerait leur convention. Il en est de même lorsque les parties sont de nationalité différente, pour autant et à tout le moins qu'entre le siège du tribunal choisi et les parties ou l'une d'elles il y ait un lien.

Il Lorsqu'une convention comporte plusieurs biffures de texte et mentions ajoutées dont certaines seulement sont paraphées par les parties et qu'un litige concerne la validité d'un de ces textes de la sorte modifiés, les biffures et mentions ajoutées non paraphées par chacune des parties doivent être considérées comme nulles ou inexistantes.

- 319 -

1. BEVOEGDHEID. - CLAUSULE V AN TERRITORIALE BEVOEGDHEID. II. OVEREENKOMST. - WIJZIGING. - VORM.

L Niets belet de partijen van een overeenkomst het territoriaal bevoegd gerecht aan te duiden om de onderlinge geschillen rond hun overeenkomst te beslechten. Dit geldt ook voor partijen van verschillende nationaliteit, voor zover er een band bestaat tussen de plaats van het overeengekomen gerecht en de partijen of een van hen.

IL In een overeenkomst met veel doorhalingen en toevoegingen waarvan enkele geparafeerd door partijen zullen, bij betwisting van de geldigheid van een a/dus gewijzigde tekst, de niet door partijen geparafeerde doorhalin­gen en toevoegingen ais nietig en onbestaande aanzien worden.

Compte rendu - Boekbespreking

Guide des citations, références et abréaviations juridiques, Ingber L. (éd.), Bruxelles, E. Story-Scienta & Bruylant, 1990, 102 p.

C'est avec grand intér&t que les juristes accueilleront cet ouvrage qui, sans vouloir guider ni censer personne, contribuera sans doute au bon échange d'informations juridiques.

Une partie de l'ouvrage est consacrée aux usages communs (citations, abréviations, majuscules, signes de ponctuation et information juridique). On propose ensuite des conseils sur la meilleure façon de libeller une référence (législation, jurisprudence, doctrine) pour enfin aborder les abré­viations.

Les auteurs ont réussi à mener leur entreprise aux innombrables pièges à bien grâce à une approche méthodique et logique exemplaire.

L'équipe de la Revue de droit social est consciente de l'intér&t d'adap­ter sa propre pratique aux exigences de la cohérence de l'écriture juridi­que et se rallie, tout en acceptant l'invitation des auteurs au dialogue, aux recommandations de cet excellent ouvrage.

Walter REYNDERS

- 320 -

A vis - Bericht Het Seminarie voor Sociaal Recht van de Rijksuniversiteit te Gent,

organiseert, samen met zijn Alumnivereniging ASSOCIARE, een studie­dag op vrijdag 23 november 1990 rond het thema: "Ondernemingsraad en veiligheidscomité: een nieuwe legislatuur".

PROGRAMMA

Voormiddag 9 u.: Verwelkoming en inleiding door Prof. dr. W. VAN EECK­

HOUTTE, directeur-diensthoofd Seminarie voor Sociaal Recht R.U. Gent. - De sociale verkiezingen, door Roland V AN HOLLE, eerste assistent

personeelschef NV SIDMAR - De nieuwe ontslagbescherming van kandidaten en verkozenen, door Tom

BALTHAZAR, advocaat, assistent bij het Seminarie voor Sociaal Recht R.U.G.

- Lunch

Namiddag De werking van de ondernemingsraad: ervaringen

- een werkgeversvisie: Peter VERSTUYFT (NV BOELWERF) - een vakbondsvisie: Swat CLERINX (ACV), Lievin DE RUDDER

(ABVV), Patrick DE RUYCK (ACL VB) - een visie van kaderleden: André DEPRETER (NV LABORELEC)

en Philippe VAN DEN BRULLE (NV UNERG), beiden N.C.K. - de visie van een bedrijfsrevisor: Luc JOOS (HALLER, JOOS, WAE­

TERLOOS & PARTNERS)

Vragen en discussie onder voorzitterschap van Prof. dr. B. Dubois, hoogleraar R.U.G.

Receptie: 17 u.

PRAKTISCHE INLICHTINGEN

Organisatie Het Seminarie voor Sociaal Recht van de Rijksuniversiteit Gent.

Plaats Centrum voor Kunst en Cultuur Sint-Pietersabdij Gent, Sint-Pieters­

plein 9, 9000 Gent.

Inschrijvingen en inlichtingen Het inschrijvingsgeld bedraagt: 2.500 BEF (leden Associare: 1.500 BEF).

Hierin zijn begrepen: deelname aan de studiedag, documentatiemap, lunch, koffie, receptie. De inschrijvingen gebeuren bij Mevrouw Claudine V AN POUCKE, Semi­narie voor Sociaal Recht, Universiteitstraat 4, 9000 Gent, tel. 091/25.76.51, bij wie ook alle inlichtingen kunnen worden verkregen.