Capita Bestuursrecht Uitgeschreven College

Click here to load reader

  • date post

    15-Oct-2015
  • Category

    Documents

  • view

    47
  • download

    0

Embed Size (px)

description

cb

Transcript of Capita Bestuursrecht Uitgeschreven College

SAMENVATTING CAPITA BESTUURSRECHT

SAMENVATTING CAPITA BESTUURSRECHT

Bijeenkomst 1

Begunstigend beleid: Beleid tegen de wet. Eigenlijk mag dat niet, want dat is eigenlijk tegen de wet. Maar als het in voordeel (gunstig is) van de burger is dan mag het toch.

Beleid is een ruimere begrip

Wat is een beleid ?Juristen: Als een vorm van soft law

Hard Law: Wetgeving, Verdragen, Statuut, Staatsregeling. Allerlei ander algemeen verbindende voorschriften.

Soft Law : Beleid,

Oorsprong van beleid?Interne dienstaanwijzing .Ouder dan echte wetgeving.

Organisatie: Samenstelling van persoon om een doel te bereiken. Daarin vindt taakverdeling plaats.

Beleid: Interne regels, maar ze hebben externe werking.Waaraan halen ze de bevoegdheid vandaan? Als ze geen wetgevingbevoegdheid heeft? Moet degene die het aanwijzing heeft aan die aanwijzing houdem? Waarop is die aanwijzing gebasseerd?

Uitgangspunt: Als iemand bestuursbevoegdheid heeft (bijv.vergunningverlening) , dan heeft je daarmee ook impliciet de bevoegdheid (implied powers) om beleid op te maken voor de uitoefening van die bevoegdheid. = dus afgeleide bevoegdheid.

Hoe zit het met de bindind aan dat beleid?Het vertrouwensbeginsel als het beleid is bekendgemaakt. Als dat zo is blijkt geimpliceerd door aankondiging van die beleid, dat vertrouwen dat die beleid wordt gevolgd en binding o.g.v. het vertrouwensbeginsel.

Als het niet is bekendgemaak, je moet als bestuur gelijk gevallen gelijk behandelen. Als je in eerdere geval het beleid heeft toegepast, dan moet je in andere gelijke gevallen het beleid toepassen. Dus binding o.g.v. het gelijkheidsbeginsel. DIT GELDT ALTIJD, DUS OOK ALS HET BELEID IS BEKENDGEMAAKT !!!

In Ned : 4:84 AWB ( In Ned. zijn beleidsregels als RH gezien)

Kortom 3 stappen:1. Dienstaanwzijzing: Beleid uit die aanwijzing gekomen.2.

Verchillende vormen van beleid:1. Beleidsregels2. Richtlijnen3. Handboeken

Waarom zijn juristen geinterisseerd in beleid?Dagelijks mee te maken. Ze kijken of het beleid in de wet past.

Wat is een beleid? Verhouding beleid en wet?Beleid is toch een beetje wet. Algemeen en Bijzonder. Als je een beleid heb dan staat hoe je in algemeen zin een bepaalde bevoegdheid wilt toepassen. Een beetje gek want je maakt een individuele beschikking die toch algemee gevolgen met zich meebrengt. Dus je heb een algemene regel,niet in de vorm van alle verbindende voorschriften, maar in een beleid neergelegd.

Beleidsregels: De hoogste vorm van beleid.

Wanneer heb je een beleidsregel?Je moet een beleid document nemen en afzetten tegen het criteria van het besluitbegrip. ( Dis is de 1e stap)Dus een:1. Een schriftelijke beslissing;2. afkomstig van een bestuursorgaan;3. inhoudende een (publiekrechtelijke) rechsthandeling.

Ad. 1) Wat is een beslissing?Het is buitengewoon ruim. Het gaat om een definiteve keuze. Dat betekent dat als je een beleidsdocument heb da t je dus ook de keuze kunnen zien ( aanhef, handtekening bevestigd de kueze).

Wat is schriftelijk?Als iets is uitgedrukt in begrijpelijk tegels. De beslissing zelf moet schriftelijk zijn. Dus niet alleen de toelichting, de nota, de aanleiding, maar ook de beslissing zelf moet schriftelijk.

Ad. 2)Het beleid moet zijn bezorgd door of vanwege het bestuursorgaan zelf. Van de BEVOEGDE orgaan zelf.

Dus als de rechter een uitspraak heeft over de uitleg van een beleid dan is dat geen beleid want het is niet genomen door een bestuursorgaan. Of stelt de minister schrijft een beleid over de CBA naar een statenlid, de minister is daarvoor niet bevoegd.

Ad. 3)Wetgever maakt geen beleid.Rechterlijk beleid om zelf in zaak te voorzien. Om iets te finaliseren. Maar niet een beleidsregel, want het is niet afkomsting van een bevoegde bestuursorgaan.Maar het maken van gebondenheid maakt niet zover uit. Want ook daar binding o.g.v. het gelijkheidsbeginsel. Dat komt omdat zowel het gelijkheidsbeginsel en het zekerheidsbeginsel zijn echte rechtsbeginsel, dus gelden voor alle onderdelen van de OH.OvJ is geen wetgever en geen rechter en is dus wel een bestuursorgaan.

Wat is een RH?Een op enig rechtsgevolg gerichte handeling. Het rechstgevolg is het ontstaatn, wijzigen of teniet doen gaan van een bevoegdheid om recht om een plicht te doen ontstaan.

Bij beleidsregel zijn vooral gedacht aan belangenafweging: In LV staat de ministar kan ... een vergunning verleing.( discretionaire bevoegdhei; kanbepaling) Dus je kan onteling of wijgeren; je maakt een beleid en zegt in dit soort gevallen word het vegunning verleend en in de ander gevallen niet. Je maak een kueze in de ruimte die je heb. En belooft je in die gevallen de vergunning te verlenen. Dus de minister maakt een belofte.

Ook beleid over feiten vaststelling: Bijvoorbeeld verblijfplaats waar je woont . Als je feiten noemt die te meten zijn.

Wetsinterpreterend beleid: Vage, open, wettelijk term; open norm. En je heb een beleid die de termen interpreteert. Dat betekent dat je een bepaalt begrip abstract uitlegt. Het komt niet vak voor.

Kwalificerend beleid: Die komt wel veel vak voor. Dat is als er zich feiten voordoen dan kwalificeer je dat als een begrip die in he beleid voorkomt.

Bij wetsinterpretatie en kwalificatie: Hoe hebben die rechtsgevolg?Het uitgangspunt is het belofte bindt! Als bij de rechter komt vast te staan dat het niet klopt dan is het anders. Maar uitgangspunt is de belofte bindt!!DAT GELDT ALTIJD EN VOOR ELKE VORM VAN BELEID!!

Dus als het bestuursorgaan iets zegt van we doen het zo dan kun je in beginsel het bestuur eraan houden. Het is steeds een RH. De belofte gaat voor, ook al is het onzin.

Later kan blijken in rechterlijke procedure dat het in strijd metde wet, maar dat is later.

Een beschikking is een publiekrechtelijk rechtshandeling. Dus je zou ook beleid kunnen hebben over het gebruik van de bevoegheid om een LB te maken. En je ook beleid kunnen hebben om de bevoegdheid om een beleid te maken.

Je kan ook beleid hebben over privaatrechtelijke RH. Bijv: Beleid over het erfpachtuitgeven van grond, beleid over kopen van goederen etc. Maakt niet zoveel uit want ook al zou je zeggen het is niet publiekrechtelijk, dan blijft er nog het rechtbeginsel van gelijke behandeling, en als OH moet je die toepassen. Voor de theorie maakt wel uit. Want zou het niet over beleidsregel gaan, dan gaat het over civielrechtelijke standaardvoorwaarden. Of die voowaarden er zijn, wat die er zijn en wat die inhouden, zijn feitelijk vraag. Zou je bij de HR komen dan is het zo dat de HR zelf geen feiten onderzoeken. Maar zou het gaan over beleidsregels, dan is zijn ze recht voor de HR o.g.v. art 79 RO. De HR mag die zelf bijpakken, uitleggen en toepassen. En andere verschil is dat beleidregels moeten voldoen aan alle Abbb, maar privaatrechtelijke standaardvoorwaarden niet.

Doctrine is verdeeld of privaatrechtelijke RH beleidsregels zijn.

Kun je een beleid hebben over feitelijk handelen?Ja. toezicht- en handhavingsbevoegdheden. Bijv. plaatsen betreden, lading doorzoeken, monster nemen etc. Hier gaat het om feitelijk handelen die het openbare gezag betreft.Wa is O.G.?Het gaat om een exclusieve bevoegdheid aan een bepaals persoon, instantie, college met uitsluiting van anderen. Als ander dat doet die geen toezichthoudende bevoegdheid heeft dan is het onrechtmatig.

Er zijn ook feitelijk handelen die niet gaat om openare gezag: bijv. beleid over schoonmaken van een straat.

Bijeenkomst 2

Wij komen bij de 2e stap.Je gaat kijken of degen die het beleid heeft vastgesteld, wel de bevoegdheid heeft om dat beleid vast te stellen.

De regel is: Als je en bestuursbevoegdheid heb gekregen( moet je vooraal denken om de bevoegdheid om beschikkingen te nemen), dan ben je daarmee ook bevoegd om beleid vast te stellen voor de uitoefening van die eigen bevoegdheid.

Attributie:de wet kent rechtstreeks een bevoegdheid toe aan een bestuursorgaanDelegatie:het ontvangende orgaan geeft de bevoegdheid door aan een anderMandaatie:bevoegdheid wordt namens het bestuursorgaan door een ander uitgeoefend

AttributieStel dat de minister heeft een geattribueerd bevoegdheid tot het opleggen van een boete Wie mag een beleid van de hoogste orde vaststellen?In ieder geval de minister zelf. Degene uit wie de bevoegdheid is geattribueerd.

Ook de baas van degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd kan beleid vaststellen. Bijv. bij belasting legt de inspectuer aanslag o.b.v. een geattribueerd bevoegdheid. De belastingverordening zegt dat de inspectuer die bevoegdheid heeft. Maar ook de minister, die de baas is van de inspecteur, want de belastingdienst is geen ZBO, kan beleid vaststellen.

Wat als zowel de minister als de inspecteur een beleid maken?Dan gaat die van de minister voor. Hirarhisch hoger.

Atributtie,delegatie en mandaat is in het AWB geregeld.

Beleidsregel: Dicht aan wet, maar geen wet, want geen wetgevingsbevoegdheid.Instructie: Ruimer. Kan vorm van een beleidsregel hebben, maar heel vak niet. Echt in de relatie baas en ondergeschikte.Dienstaanwijzing: Minder gespecificeerde term. Kunnen instructies zijn.

Beleidsregel zijn niet algemeen verbindend. Dat heeft mee te maken dat je onder bijzondere omstandigheden je eraf moet blijven. Geldt niet voor wetgever.Je kan in een beleidsregel geen nieuwe bevoegdheid of nieuwe verplichting formuleren. Dat kan alleen maar in een verordening.

MandaatStel er is een situatie waar een beleid is geformuleerd terzake van een gemandateerde beschikkingsbevoegdheid. Komt niet veel vaak voor.De bevoegdheis is geattribueerd aan de minister, maar is vervolgens gemandateerd aan n of meer ambtenaar.

Wie mag beleid vast stellen?De mandans, mandatgever ( minister).

Kan ook aan degene wie beschikkingsbevoegdheid is gemandateerd beleid vaststellen?Alleen indien er ook mandaat is verleend voor het vaststellen van beleidsregels. Dan is er een aparta mandaatbesluit voor nodig.

Dus als je alleen beschikkingsbevoegdheid gemandateerd heeft gekregen betekent dat niet dat je automatisch de bevoegdheid heeft om beleid vas te stellen.

Dat wil niet zeggen dat degen die alleen beschikkingsbevoegdheid gemandateerd heeft gekregen geen beleid vast stelt. Dat komt veel voor. Degene die geen bevoegdheid heeft om beleid vast te stellen, stelt dat toch. Dan is er wel een beleid vast gesteld maar door een onbevoegde orgaan, en geldt niet als beleidsregel.

Hoe zit het met het in mandaat stellen van A.V.V.?A.V.V. worden vastegesteld krachtens een speciefieke grondslag in een A.V.V. Dat heb je voor beleidsregel niet. Heb je beschikkingsbevoegdheid dan heb je impliciet de bevoegdheid om beleid vast te stellen.

Andere punt is het verschil in binding. A.V.V. moet je inachtneming, eraan houden. Bij beleidsregels moet je eraan houden tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden en onenvenredige gevolgen.

Voor A.V.V. geldt dat ze niet bij mandaat worden vastgesteld, tenzij het uitdrukkelijk in een LV is bepaald dat een A.V.V. bij een mandaat kan worden vastgesteld.

Bij beleid is het net het omgekeerde. Het mag tenzij er sterke redenen zijn waarom het niet mag. Bijv. aan 3 personen mandateren en er is innerlijk tegenstrijdigheid.

DelegatieHet overdragen van een bevoegdheid. Dan ben je zelf de bevoegdheid kwijt.

Wie de beschikkingsbevoegdheid gedelegeerd heeft gekregen, die heeft door delegatie een eigen bevoegdheid en mag dus voor die eigen beschikkingsbevoegdheid beleidsregels vaststellen. Dus de gedelegeerde mag beleidsregel vast stellen.

Mag de delegans/delegatiegever ook beleid vast stellen?Je zou denken in beginsel niet want hij is zijn beschikkingbevoegdheid kwijt. Maar in art 4:81 Awb Ned. dat degene die heeft gedelegaard toch beleidsregel kan vast stellen. In Aruba is het niet bepaalt. Maar niet erg want het komt niet vaak voor.

Kan er buiten deze situatie de bevoegdheid hebben om beleidsregels vast te stellen?Ja dat kan, maar het moet uitdrukkelijk in een LV staan vermeld.Specifiek regelgevende bevoegdheid.

Dus bent iemand bevoegd en zon iemand heeft een beleidsdocument vastegesteld en je zet de element van besluitbegrip ernaast, dan is het een beleidsregel.

Let op! Die beleidsregel geldt pas als het op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Dus het beleidsregel bestaat er wel maar geldt niet. Bekendmaking heeft te maken met het inwerkingtreden van het beleidsregels.

Als het beleidsregel niet is bekendgemaakt, dan geldt het nog niet als beleidsregels.

In paraktijk is heel belangrijk het vaste gedragslijn. Wat is dat?Consinstentie in beschikking. 1beschikking is genoeg. Precedentwerking. Heeft je in n geval zo beslist dan moet je in andere gevallen zo beslissen.

Gelijke behandeling is de achterliggende gedacht?

Wat is de verhouding beleidsregel en vaste gedragslijn?Ongeschreven vaste gedragslijn is ook beleid maar niet beleidsregel.

Hoe kom je erachter wat de vaste gedragslijn?Krant, Melden, Advertentie. Vragen aan bestuursorgaan etc.

Interne instructie: Algemeen criteria.Kan alleen maar voor intern bedoeld zijn. Die instrctie kunnen van een minister zijn, maar ook van een management team. Website. Je kan er geen rechten eraan ontlenen.

Hirarchie:1. Beleidsregelels ( hoogste vorm van beleid)2. Interner structie ( door een minister, hoger dan door een management team, en die ook hoger dan die vastegesteld door een lager ambtenaar)3. Richtlijnen ( afkomstig door een instantie die niet de bevoegdheid heeft om beleid vast te stellen en dus lager dan eigen beleidsregel)

Je kan ook samenloop hebben. Dat betekent dat een en dezelfde beleidsdocument meer juridische status heeft. Er kan een richtlijn zijn, maar het bevoegde orgaan kan besluiten tot overnemen van het richtlijn en las eigen beleidsregel gebruiken. Dat noemt men transformatie.

Normaal ben je bevoegd om een beleid vast te stellen. Maar als er in een Lv staat de minister stelt beleidsregel vast dan onstaat er een verplichting voor de bevoegde persoon om beleidsregel vast te stellen.

Wat als een vaste gedragslijn( die iets toekent) afwijkt van een beleidsregels?In principe kun je zegge de beleidsregel zegt nee, dus mga net. Maar daarmee ben je nog niet klaar. Want het gaat uiteindelijk in een rechtsstaat steed om geen willekeur. Gelijke behandeling. Consistenite. Maar dan gaat het om een bewijsrechtelijke vraag?De rechter vermoedt dat het bestuur hun eigen beleid toepast. Maar dat vermoeden is een weerlegbare vermoedens. Dan is het aan jouw om aannemelijk te maken dat de vaste gedragslijn afwijkt van de beleidsregels. En als je in dat bewijs slaagt, dan gaat de vaste gedragslijn voor.Wan uiteindelijk gaat het om gelijke behandeling.

Maar stel dat de beleidsregel afwijkt van de vaste gedragslijn, maar de beleidsregel is gunstiger voor jouw. Dan kun je beroepen op het vertrouwensbeginsel. Als de beleidsregel op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

Gelijkheidsbeginsel prevaleert boven beleidsregels.

Verbod van reformatio in peius : Je mag in een wettelijke procedure niet achteruit gaan.

Ook voor het rechter geldt gelijke gevallen gelijk behandelen.

Transformatie ( Upgrading) : Dan gaat het om transformatie in een beleidsregels. Een andere instantie dan de bevoegde orgaan, kan een richtlijn vaststellen en de bevoegde orgaan kan dat overnemen en promoveren als eigen beleidsregels. Kan je ook met een vaste gedragslijn doen.

Conversie ( Downgrading) : Je maak een A.V.V. maar je heb die bevoegdheid niet , dan kunnen die A.V.V. nog gelden als beleidsregel, als je die bevoegdheid heeft om beleidsregels vast te stellen.Je moet ook te maken hebben met een presterend bestuur. Een truc om ontredden van de burger. Zodat zij geen nadeel leiden.

Toetsing van beleidAls er een beschikking is waaruit een beleid wordt toegepast. Dan komt de zaak bij de rechter en iemand zegt deze beschikking duedt niet, ook niet gebasseerd op het beleid. Hoe gaat het rechter te werk?

3 stappen:1. Is het beleid zelf rechtmatig? (toetsing van het beleid zelf)2. Is het beleid wel correct toegepast? 3. Is er sprake van een bijzondere geval?(dus beleid wordt onverbindend verklaard)

Bijeenkomst 3

Verschil wettelijk normen en beleidsnormen?Wetttelijk normen ben je verplicht eraan te houden. Bij beleidsnormen heb je iets wat meer soepelheid.

Zoeken waar die regels erop gebasseerd zijn. Gaat het om een scpecifiek grondslag tot het stellen van regels, dan zal het gaan om een A.V.V. Kun je niet vinden en gaat om regels m.b.t. bestaande bevoegdheid zonder specifiek grondslag, dan zal het gaan om een beleid.

Beleid kan geen handhavingsbevoegdheid creren. Maar als er bevoegdheden heb dan kun je wel beleid hebben die gaat zeggen wat je gaat doen en in welke geval je gaat optreden. Altijd eerst kijken wat is de vaste gedragslijn? Als je de vaste gedragslijn kun herleiden tot een instructie dan heb je al heel sterk argument te zeggen dat de instructies de vaste gedragslijn zou weergeven. ( Maar dan waarom zon instructies? )Dan vindt er een omkering van bewijslast plaats, en moet de minister gaan bewijzen dat de instructies gewoon een papier is dat niet de vaste gedragslijn aangeeft.

Als de minister het beleid niet als beleidsregels vast stelt, dan komt het als interne instructie. Of helemaal niet vast stelt maar gewoon toepast, dan gaat het om een vaste gedragslijn.

Als een beleidsregels niet is gepubliceerd dan geldt het niet als beleidsregels.

Als er een instructie is , dan ga je ervan uit dat die instructie wordt toegepast. Dus instructie heeft wel een sterk vermoedens van wat de vaste gedragslijn is.

Je ben niet verplicht aan te houden aan instructie o.g.v. de Awb, maar wel o.b.v. het ambtenarenrecht.

Toetsing van het beleid

Wettelijke basisregeling: Regeling waarin de bevoegdheid zit (meestal beschikkingsbevoegdheid) voor de uiteofeninf waarvan de beleidsregel is bedoeld. Een Lv. waarin de bevoegdheid is neergelegd.Uiteraard mag beleid niet inbruek maken op die basisregeling. (zou dat wel gebueren dan heb je een beleid di i.s.m. de wet is. ) 1) Dus het beleid moet blijven binnen de grenzen van de wet.- Direct i.s.m. de wet : Buiten de bevoegdheid vastgesteld in een lv. gaan.- Indirect i.s.m de wet: vage norm

Je mag ook niet meer bevoegdheid naar je trekken die de lv. heeft.

Discretionaire bevoegdheid: beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid. Voor de rechterliijke toetsing is het belangrijkAls er beoordelingsruimte is, en je heb beleid die de beoordelingsruimte invult ( en dus wetsinterpreterend beleid zijn), dan gaat de rechter vol toetsen.

Gaat het om beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid. Heb je een beleid die deze invult, dan toets de rechter marginaal.

En beleid contra-legem?Mag eigenlijk niet. Maar is he eenmaal gebeurt dan wordt er consequentie eraan gebonden. Beleid contra-legem die nadelig is voor de burger gaat de rechter nooit accepteren.

Maar als het een begunstigend beleid?Op zichzelf i.s.m. de wet, maar als het wordt toegepast gaat het gelden omdat het begunstigend is. Als het bekendgemaakt is wekt het vertrouwensbeginsel. Maar niet enkele alleen bekendmaking. Moet gaan om een vaste gedragslijn.

Stel er is een begunstigend beleid die eerste keer voor de rechter komt?Dan moet de rechter zeggen dit beleid is i.s.m. de wet en is dan onverbindend. Dan wil je weten wat de vaste gedragslijn is. Maar omdat dit de eerste keer is weet je nog niet wat de vaste gedragslijn is. Dus theoretisch is het lastig.

Buitenwettelijk (eigenlijk tegenwettelijk) begunstigend beleid wordt heel beperkt getoetst. De rechter gaat alleen na of de beleid consistent is toegepast. De rechter gaat naar de inhoud van de beleid niet toetsen.

Dus op eerste geval zegt de rechter het is contra-legem dus niet verbindend, maar de rechter gat kijken naar de vaste gedragslijn, en las beleid die geeft, dan geldt het beleid o.b.v. het gelijkheidsbeginsel.

Kortom toetsing naar de wet is een volle toets en ook naar de beoordelingsruimte. Enige uitzondering is beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid.

Als een beleid is vastgesteld door een onbevoegde orgaan, dan is het beleid onrechtmatig. Erg is als het beleidsregel gemaakt door een onbevoegde persoon vervolgens in de loop van de tijd wordt gebruikt dan heb je toch weer de vaste gedragslijn.

Officieel bekendgemaakte beleidsregel zijn recht in de zin van art. 79 RO. Dus komen voor de HR.Daarom is bekendmaking belangrijk.

Abbbs zijn belang bij beleid.Beleid kan ook worden gemotiveerdBeleid moeten zorgvuldig worden voorbereid. (bijv. deskundige rapport en richtlijnenop het gebied)Rechtszekerheidsbeginsel is van belang.Etc. Opmerking voorbereiding van beleid: Beleid met deskundige inslag . Bijv. als er deskundige rapport en richtlijnen opgesteld door pirvate clubs. Als dat ook relevant is voor deze vergunningsverlening, dan ben je wel genoodzaakt als bestuursorgaan die dit beleid vaststelt om naar de richtlijn te kijken. Doe je dat niet dan is dit beleid onzorgvuldig voorbereid en kan de rechter een streep erdoor zetten.

Een deskundige advies mag je nooit zomaar naast je neerleggen zonder na te kijken. Je mag wel van de richtlijn afwijken, in algemeen zin, maar moet je goed motiveren waarom je afwijkt.

o.g.v. de gelijkheidsbeginsel kan er sprake zijn van een bijzondere geval waardoor het beleid in die geval onverbindend wordt verklaard. (jurisprudentie)

Toetsing van het beleid in het kader van een discretionaire bevoegdheid

Krijg je een toetsing aan het evenredigheidsbeginsel. Het beleid kan in ieder geval niet onredelijk zijn.

Beleid in het kader van het beoordelingsvrijheid en beleisvrijheid wordt marginaal getoetst. Marginale toetsing betekent dat een rechter nagaat of de overheid een besluit in een gegeven geval in redelijkheid - gelet op de daarbij betrokken belangen - had mogen nemen. Zij beoordeelt dan niet de inhoud van het besluit zelf, maar kijkt alleen of het op de juiste manier tot stand is gekomen.

Het kan zo zijn da beleidsregels vage termen hebben. Hoe moet de rechter bij intertpretatie van beleid toetsen? Moet het anders gaan dan bij interpretaties van wetgeving?

Ook moet je kijken wat vege termen betekent. Betekent het beoordelingsruimte of beoordelingsvrijheid? Hoe weet je dat?

Lezen; Bijv. als er staat dat het aan de oordeel van de minister ligt, dan betekent het dat er sprake is van beoordelingsvrijheid.

Bijv. staat er in de toelichting we laat het over aan de rechter, dan betekent het dan het aan de rechter wordt overgelatn en heb je te maken met beoordelingsruimte.

Er is altijd een glijdende schaal. Nooit alleen de 1 of de andere.

Bijzondere gevallen2 stappen:a. bijzondere omstandigheden? ( volle toetsing)b. en zo ja, zijn de gevolgen onevenredig t.a.v. de burger? ( marginale toetsing)

ad. a)Als er situatie voordoet waaraan je, als bevoegd orgaan, niet heb gedacht of wel heeft gedacht maar niet heb genomen omdat het niet snel zich zal voordoen en niet in je beleid heb opgenomen. Dan is dat een niet verdisconteerde omstandigheid. En dus een bijzondere omstandigheid. En dan zijn er bijzondere gevallen en moet je afwijken.

Lastig want hoe kom je erachter wat niet is gedisconteerd?Kijken naar toelichting van het beleid bijvoorbeeld.

Het is niet zo dat je ook uitdrukkelijke moet aanzeggen als je een vergunning aanvraag dat je een bijzoinder geval bent. Waar het omgaat is dat je in je aanvraag allerlei feiten en omstandigheden aanvoert waaruit de bestuur kan uitmaken dat er iets bijzonder aan de hand is en bij tiwijfel doorvraagt. Dus geen expliciete beroep op de bijzondere gevallen-jurisprudentie.

Beleids over feiten vasstelling; Kun je daar bijzonder geval-jurisprudentie vaststellen?Het erom dat beleid m.b.t. feiten vaststelling weerlegbare bewijs vermoedens bevat. Kun je een feiten op een andere manier aantonen, dan moet ook worden afgeweken van deze feitenvaststellingsbeleid.

Mag je ten nadele van de burgers afwijken ?Nee volgens jurisprudentie. Logisch.Vertrouwensbeginsel brengt mee dat je moet uitkijken voor afwijking ten nadele van de burgers.

In jurisprudentie is ook die gedachtegang te volgen. Je kan allen afweken als in het beleid zelf iets erover zegt. Maar dan staat het in de beleidsregel zelf en dan wijk je niet af van de beleid zelf.

Stel iemand komt in een beroep maar geeft niet in zijn beroepschrift en ook niet in andere stukken dat hij een aanspraak heeft op een vergunning, en de rechter die vaker deze zaken heeft gezien en die weet dat die persoon een aansprak heeft, alleen die persoon komt niet met de juiste gronden (omdat hij niet weet van het beleid). Mag de rechter ambtshalve dat beleid daarbij halen?Nee, volgens jurisprudentie zijn beleidsregels geen recht in de zin van art. 8:69 Awb Ned. waneer het gaat om aanvullen van rechtsgrongden ( Let op wel recht in de zin van art. 79 RO als het openbare orde betreft).

Waarom niet?Er wordt gezegd hoe kan de rechter altijd weten van het beleid.( Brring vindt het onzin redenering)

Bijeenkomst 4

In Aruba kan in overeenkomstige wijze het Awb worden toegepast ( Du niet o.g.v. het Awb direct)

SanctiesHerstelsanctie (reparatoire sanctie)Bestraffende sanctie (punitieve sanctie)

Wat is de relevantie van het onderscheidt? Waar zit het verschil erin?Art. 6 EVRM. Dan gaat het over de vaststelling van burgerrechten en plichten en ook op criminal charge. Als er sprake is van criminal charge dan gelden de extra waarborgen van art. 6EVRM. Het gaat erom bij de punitieve sanctie er extra waarborgen zijn die van toepassing zijn naast de algemene waarborgen.

Verder is van belang omdat het gaat om verschillende type sanctie:1. Herstelsanctie is gericht op het beindiging van een onrechtmatige situatie.2. Strafsanctie is gericht op leedtoevoeging.

Herstelsanctie en Bestraffende sanctie kunnen beide naast elkaar mogen worden opgelegd terzake van dezelfde overtreding, omdat ze verschillende doelen hebben.

Je kan niet dubbele bestraffende sanctie krijgen terzake van dezelfde overtreding.Twee herstel sanctie terzake van dezelfde overtreding kan niet.

Er zijn nog meer sancties bijv. intrekking van een begunstigende beslissing. Is dat ook een sanctie?Het kan, maar het probleem is het volgende. Het moet als een reactie op een overtreding als sanctie worden opgelegd.Vb. Je krijgt een uitkering om dat je ziek bent. Vervolgens ben je weer beter en wordt die uitkering beindigd. Wel een beindiging van iets wat begunstigend is, maar het is geen sanctie. Omdat de situatie waar je heb op dat geld is voorbij maar het is geen reactie op een sanctie.

Als iemand een uitkering heeft gekregen maar heeft het gefraudeerd. En dan ga je de uitkering intrekken en wel met terugwerkende kracht en dat doe je in verband met een overtreding. Zon intrekking is wel een herstelsanctie. Want die persoon heeft geen recht op die uitkering, dan ga je gewoon met terugwerkende kracht herzien en vervolgens terugvordere en civielrechtelijk aanspreken o.g.v. onverschuldigde betaling.

Stel iemand heeft een horecavergunning en er wordt in die plaats drugs gehandeld. Er is sprake van een overtreding. De vergunning wordt ingetrokken voor 1 jaar als een sanctie. Gaat het om een herstelsanctie of bestraffende sanctie?Als het redenering is dat je alleen intrekt om voor te zorgen dat er weer rust komt in di staat, dat de o.o. wordt hersteld.Als het daarom gaat, gaat het om herstel intrekking. Als de bedoeling is om de persoon te bestraffen dan is het een bestraffende sanctie. Maar omdat het gedurende 1 jaar is, kan het geen herstelsanctie geen zijn omdat 1 maand genoeg is om orde te herstellen.

Moet een sanctie een wettelijk grondslag hebben?Bestuurlijke boete wel. Je kan iemand een straf ontlenen zonder wettelijke grondslag. Legaliteitsbeginsel.

Voor een herstelsanctie is er een wettelijke grondslag voor nodig?Last onder bestuursdwang en dwangsom moeten een uitdrukkelijke grondslag hebben. Dus er moet in een lv. staat dat een minister de bevoegdheid heeft om dwangsom of bestuursdwang op te leggen. Het moet geregeld zijn. Dat is omdat er specifieke RG intreden.

Voor het intrekkin van een vergunning ligt he anders!Als je de bevoegdheid heb om een beschikking/vergunning te verlenen, impliceert dat ook de bevoegdheid om de beschikking/vergunning in e trekken danwel te wijzigigen. Daar moet je geen aparte grondslag voor nodig hebben. Geldt alleen voor intrekkingen/of wijziging van de beschikking/vergunning.

Stel er is een vergunnin verleend en die vergunning wordt ingetrokken. De vraag is mag dat zomaar als er geen bijz. Intrekkingsbevoegdheid is?In beginsel ma dat. Want als je mag verlenen, mag je intrekken of wijzingen. Ook als herstelsanctei. Het gaat om een impliciete bevoegdheid.

Maar mag je ook o.g.v. die impliciete bevoegdheid een bestuurlijke boete opleggen of een straf op de intrekking bewerkstelligen?Het anwoordt is nee. Intrekken en/of wijzigen van een vergunning mag je doen op dezelfde gronden waarop je ook de vergunning mag verlenen. Specialiteitsbeginsel

Leedtoevoeging/bestraffen is een hele andere kant.

Als een vergunning wordt ingetrokken wordt gedurende een periode van 1 jaar, omdat er sprake is van een overtreding is het een herstelsanctie of een bestraffende sanctie?Je zou kunnen zeggen omdat het gaat over 1 jaar kan het alleen gaan over een herstelsanctie, want er blijkt niet van een bevoegheid om hier een bestraffende sanctie op te leggen. Dus het kan alleen een herstelsanctie zijn.

En dan is vervolgens de vraag of de herstelsanctie voor de duur van 1 jaar wel een onrechtmatig herstelsanctie is?Je zou kunnen zeggen nou ja voor 1 mnd is dat te bergijpen, zal de rechter marginaal toetsen, maar voor het overige is die intrekking onrechtmatig namelijk i.s.m. de eisen van redelijkheid. Zo zou je kunnen berdeneren. Er is gewoon geen bevoegdheid om een bestraffende sanctie op te leggen.

OvertrederWie is een overtreder?Wie overtreedt de norm?3. Normaddressaat ;Iemand aan wie de norm is gericht Soms specifiek normadressaat( bijv. belastingplichtige) bijz. normadressaat (bijv. artsen/apotheker)

4. Functioneel daderschap; zeggenschap hebben gedragin aanvaarden of plegen te aanvaardenIn het bestuursrecht kan functioneel daderschap telllen voor zowel herstelsanctie als bestraffende sanctie

5. Deelnemingsvormen;Medepleger: In het Awb Ned. vermeld. In aruba onbekend. Alleen als uitdrukkelijk in een lv. bepaaldOpdrachtgever, feitelijk leidinggever: Ook moet uitdrukkelijk in een lv. worden bepaald

Dus als je een vraag krijgt of opdrachtgever, feitelijk leidinggever een bestuurlijke boete kan krijgen of een last onder dwangsom dan moet je in het Arubaans bestuursrecht (dus niet zeggen ja want het Awb zegt ja, dat is in Nederland, niet Aruba) , in een LV dus kijken . Heel afzonderlijk ( moet je echt kunnen vinden in een artikelt in het lv. ). Geldt niet voor Functioneel daderschap. Omdat het opdrachtegever, feitelijk leiddinggever gekoppeld is aan een door een RP gepleegde overtreding, dus het betreft een afgeleide aansprakelijkheidsvorm, een secundaire aansprakelijkheidsvorm. Functioneel daderschap is een primaire aansprakelijkheidsvorm. Je ben gewoon zelf pleger.

Sommige gedragingen die bestuursrechtelijke zijn gesanctioneerd, kunnen ook strafrechtelijke worden gesanctioneerd, kunnen een strafbaar feit zijn. In het strafrecht wordt een onderscheidt gemaakt tussen overtreding en misdrijf. In het bestuursrecht niet, dus een misdrijf kan een overtreding in het bestuursrecht zijn.

HerstelsanctieVoor herstelsanctie is belangrijk om te weten:6. Wie de overtreder is;7. Wie de rechthebbende is;8. Wie de sanctie aanvraagt.

Bestuursdwang kun je ook opleggen aan iemand die niet de overtreder is , maar wel de macht heeft om de overtreding te doen beindigen.

Je kan aan iedereen een herstelsanctie opleggen maar kostenverhaal kan alleen op de overtreder. Dus goed kijken wie je aanspreekt, want alleen op die persoon kun je kosten verhalen.

Begrip overtreding: Algemeen ( dus ook strafrechtelijke misdrijven)Verschillende soorten overtreding:9. Fysiek gedraging;10. iets niet doesn/ schending van een zorgplicht;11. aflopende overtreding;12. voortdurende overtreding;13. voortgezete overtreding.

Je zie in de Awb en ook in Lv, dat iemand die overleden is, geen bestraffende sanctie kan worden opgelegd, want bestraffende sanctie is persoonlijk, gaat om leedtoevoeging. Zon sanctie gaat niet over aan erfgenamen.

Bij herstelsanctie is het anders. Want bij herstelsacntie gaat het om da de situatie in overeenstemming is met het recht. Niet van belang is wie daarvoor zorgt, het is van ondergeschikt belang. Dus je kan ook erfgenamen aanspreken. Ook die hebben het macht om een onrechtmatige situatie te herstellen

Als je kunt kiezen tussen een bestraffende sanctie of herstelsanctie ( ze kunnen ook naast elkaar worden opgelegd) moet je voor oog houden dat het ene inhoudt het herstellen van een onrechtmatige sitautie en de andere leedtoevoeging.Maar het verschil is zelf betrekkelijk. Als het gaat om preventieve werking hebben eigenlijk ook herstelsanctie preventieve werking. Want als je overtreedt een norm en je krijgt een last onder bestuursdwang, dan benvloedt dat voor al je gedrag vaak. Wat dat betreft is het verschil betrekkelijk. Dus ook herstelsanctie kunnen preventief werken.Algemeen is het wel zo da bestraffende sanctie het meer hebben.

Quan ingrijpendheid, veel herstelsanctie zijn ingrijpender dan bestraffende sanctie.Bijv. als jouw uitkering wordt ingetrokken met terugwerkende kracht over een aantal jaren omdat je iets niet goed heb opgegeven en alles wordt teruggevorderd, dan gaat het vaak over hoge bedragen en ervaren mensen dat heel hard. Meer dan een bestraffende sanctie als bestuurlijke boete die 1 keer wordt opgelegd. Mensen ervaren dat vaak als leedtoevoeging.Dus mensen ervaren niet het verschil tussen een herstelsanctie en een bestraffende sanctie in die soort gevallen.In Aruba niet in sterke mate!!!

Controlebevoegdheden/ToezichtbevoegdhedenToezichthouders heeft dubbele betekenis:I. toezichthoudende instantie;2. individuele toezichthouders.

Ad.2)In principe kan iedereen contreleren of mensen zich aan de wet houdt, dus daarvoor heb je geen grondslag daarvoor nodig. Eigenlijk geldt dat ook voor de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen.Het wordt anders als er een sanctie staat op het niet meewerken of niet beantwoorden. Omdat erop een sanctie staat dan zul je dat wel wettelijk moeten regelen.Voor toezichthouders geldt een indentificatieplicht.Welke bevoegdheden je verde heb hangt af van de lv, maar ook en vooral van het landsbesluit algemene bepalingen teozichtuitoefening. Gaat vooral om de normering van dit soort controlebevoegdheden. (hfdst. 2. Toezichtbevoegdheden)Belangrijk is dat de bevoegdheden dien je heb, dat je die evenredig uitoefent.

Evenredigheid ziet op 2 dingen:1. Als je verschillende bevoegdheden heb, moet je gebruiken die welke het meest geschikt is.2. Je moet ook voor de toepassing van de betrokken bevoegdheid ook evenredig handelen.

Moeten toezichthouders altijd ambtenaren zijn?Bijz. Opsporingsambtenaren kunnen ook. Algemene opsporingsambtenaren, politie agenten.Kunnen particulieren zijn?Discutabel, niet helemaal uitgesloten.In landsbesluit staat ... andere personen bij wier functie het houden van toezicht aansluit.Bijv. beveiligingsdienst bij hotels. Als er activiteiten bij de hotels zijn, dan kan het zijn dat ze ook controlebevoegdheden hebben daar.

Toezichtbevoegdheden moeten niet altijd feitelijk handelen. Het zou kunnen zijn dat iemand tevoren een brief krijgt waar staat wij gaan dit en dit controleren. Dan is het een schriftelijk vastlegging van de uitoefening van een toezichtbevoegdheid. Dat kan worden gezien als een beschikking, en als dat zo is, dan is er nog een LAR bescherming mogelijk. Meestal gaat het om feitelijk handelen. En als er schade optreedt, zul je civielrechtelijk moeten procederen.

HerstelsanctieStel je woont naast een bedrijf, en die bedrijf maakt veel lawaaien of veroorzaakt veel stank. Dan kun je het bestuur benaderen en vragen om handhaven op te treden. Welke heb je liever? Last onder bestuursdwang of last onder dwangsom?

Meeste mensen hebben liever een last onder bestuursdwang. Want dat is een directe sanctie. Als de overtreding niet wordt beindigd binnen de begunstigings termijn, dan gaat het bedrijf gewoon dicht.

Last onder dwangsom is een indirecte sanctie. Er wordt gezegd je moet de overtreding beeindigen binnen zoveel tijd en doet hij dat niet dan raakt hij verbuerd met een dwangsom. Maar ja als er dwangsom gebeurd gaat die overtreding gewoon door, en heb je minder bezekerheid.

Bestuursdwang werkt repressief. Dwangsom werkt preventief karakter

Bestuursdwang kan voor het burger aantrekkelijker zijn dan het dwangsom, maar voor het bestuur niet. Wan stel je heb een berdijf gesloten, productie op stop gezet, en achteraf blijkt dat het onrechtmatig is, dan zit er allerlei schadeposten aan en die kunnen lang zijn. Dus de OH werkt liever met last onder dwangsom. Is het onrechtmatig dan kan de OH gewoon het bedrag geven, vermeerderd met wettelijke rente, en dat is hele schadevergoeding en ben je klaar.

Uitgangspunt; Als je beide sanctie heb , kun je kiezen. Je kunt niet beide herstelsanctie naast elkaar opleggen, dus niet 1 last onder bestuursdwang + 1 last onder dwangsom.

Je moet wel beide bevoegheden hebben. In Ned als je de bevoegdhei heb om last onder bestuursdwang op te leggen dan heb je ook de bevoegdheid heb om last onder dwangsom toe te passen.

In AUA niet geregeld! Dus je moet steeds uitdrukkelijk de bevoegdheid moet aantreffen om 1 of beide herstelsancties te mogen opleggen.

Er zij lv. waar alleen last onder dwangsom zijn geregeld. Dat komt omdat last onder bestuursdwang geen zin heeft. Daar valt er niks mee te werken.Soms alleen maar de bevoegdheid om last onder bestuursdwang toe te passen. Combinatie zie je niet echt.

Bestuur kan kiezen tussen 2 herstelsanctie, maar als je ziet dat de ene geen zin heeft, dan moet je de andere toepassen. Want handhaving moet wel effectief zijn!!

Soms waarschuwt de toezichthouder eerst. Dus niet direct sanctioneren. Als dat schriftelijk gebeurd, is dat geen besluit.

Het aanzeggging van bestuursdwang, is het een besluit of een beschikking?De Awb zegt dat het een beschikking.

Hoe zit het in AUA?Je altijd mensen op de hoogte stellen dat er een overtreding is en wat gedaan moet worden om de overtreding te beindigen.Zon aanzegging wordt beschouwd als een noodzaakelijke voorwaarde voor het feitelijk mogen optreden. Dus wordt het ook als een beschikking geconstrueerd. En zon beschikking is vaatbaar voor bezwaar en beroep.

2 stappen bij bestuursdwang:a. je zegt er is sprake van een overtreding en wilt u binnen de zoveel termijn het overtreding beindigen. ( bestuurlijke kwestie)b. en vervolgens het feitelijk handelen zelf, waarbij het overtreding feitelijk wordt beindigd. (civielrechtelijke kwestie)

ad. a) Je moet precies aangeven wat de overtreding is, wat iemand moet doen om die overtreding te beindigen en binnen welke termijn. Termijn moet specifiek zijn. De brief moet kort en scherp zijn. Geen slaap verhaal!! ( Het gaat lijken op een gedoden brief.)

Als het gaat om herstelsanctie staat er altijd, feitelijk altijd, in een lv. dat een herstelsanctie kan worden opgelegd. kan discretionaire bevoegdheid. Maar dat kan betekenen alle belangen dienen te worden afgewegen. Er is een beginselplicht tot handhaven, zeker waneer derden vragen om handhaven. Dat betekent dat als iets veel geld kost, doet dat niet tot in beginsel.

Bijeenkomst 5

Let op dat een overtreding een schending van een norm is , die bepaals is bij of krachtens een lv.Dus schending van beleid is op zichzelf geen overtreding.

Wat is gunstiger civielrechtelije handhaving of bestuursrechtelijk handhaving? En voor wie?Civielrechtelijk moet je naar de rechter. Als de rechter iets goedkeurt, dan weet je dat de rechter het goed vindt, en dan loop je risico als OH. Voor de burger zal het grote zaken gaan en die kosten veel geld.Bestuurechtelijk niet.

In een handhavingsbesluit moet staan:Dat er een overtreding is gebeurd. En de overtreding moet heel precies worden beschreven. ( toen dat is geconstateerd, door die persoon, op die plaats) Je kan bewijs opleveren door bijv. proces-verbaal van de politie-agent. Belangrijk vanwege het zorgvuldigheidsplicht. Je moet vervolgens aangeven wat die betoger moet doen binnen de begunstigingstermijn om de overtreding te beindigen.Ook de begunstigingstermijn moet helder zijn.Blijk worden gegeven van een vaste voornemen dat er zal worden opgetreden.

Last onder dwangsomPreventief. Dat wil zeggen dat als er nog geen overtreding is gepleegd, maar er vaststaat dat die overtreding zal komen, dan mag je wel een herstelsanctie opleggen.Er moet zeer sterke aanwijzing zijn dat iemand een overtreding zou begaan. Dan kun je preventief optreden.Bijv. Bouwen zonder vergunning. Alle betonen worden opgesleoen, gravne zijn er klaar.

Partieel handhaven, kan dat?Kan soms, omdat sommige gevallen meer belangrijk zijn dan andere. Wel opletten want geen sancite opleggen, dan is er sprake van gedogen volgens de wet. Dat kan als een lv. het toelaat.

Voorwaarden zijn toekomstige onzekere gebeurtenissen.Voorschriften zijn gewoon regels/eisen waaraan je moet houden.N bestVoorwaardelijk handhaven kan eigenlijk niet, omdat het een toekomstige gebeurtenis is.

BestuursdwangIn een lv. staat de bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen. Die bevoegdheden die je mag gebruiken om de feitelijk optreden te kunnen doen. (N.B. dit is niet hetzelfde als het handhavingsbevoegdheden die gericht is om te controleren of iemand zich aan ee lv. houdt).Ook hier geldt evenredigheidsbeginsel.KostenverhaalAlleen op de overtreder.Uitzondering:14. Niet of gedeeltelijk verhaal.15. Kosten laten voor een deel aan het land.

Bij kostenverhaal of feitelijk leiddinggeven/opdrachtgever kan het bestuur kiezen wie het kosten zal vergoeden, zij het de RP of de bestuurders. Geen motivering nodig. (Omdat van belang is da de overtreding wordt beindigd, het maak niet uit wie dat doet!!)

Als je n bestuurder aanspreekt, kan die regres nemen op de andere bestuurders?Nee volgens jurisprudentie.OD? Jegens de OH wel, maar niet onderling.Ovk? niet om samne te staan als er een overtreding plaatsvindt.Bestuursrechtelijk oplossing? Zover heeft de wetgever niet gekeken.Het enige wat een rol kan spelen volgens Brring is het gelijkheidsbeginsel.

DwangsomStel er is een overtreding in een bedrijf van een vervoersvergunning en er wordt een last onder dwangsom opgelegd van AWG 50 per week. Het is een te lage bedrag en heeft eigenlijk geen zin/effect, dus is er sprake van gedogen.

Nu een arme man , heel klein bedrijg, en die krijgt een dwangsom van AWG 50.000 per dag. Dat is te veel

Waar het omgaat is dat, wat het hoogte van de dwangsom betreft, dat er zo wordt gekozen dat er sprake is van effectieve prikkel om de overtreding te beindigen. En je moet kijken naar iemands draagkracht. Is het te laag, dan is er sprake van gedogen. Is het te hoog dan gaat het onder straf vallen. Het gaat over veel meer dat nodig is om de situatie te herstellen.

In de jurisprudentie: Mag echte hoge bedragen zijn. Het gaat om een effectieve prikkel. Rechter toets marginaal. Alleen mag niet vrij duidelijk te hoog of vrij duidelijk te laag zijn.

GedogenWat is gedogen?Je moet weten van de overtreding. Maar je gaat niet over tot handhavend overtreden.

Vormen van gedogen:1. Passief gedogen: wel weet, maar gewoon niets doen2. Actief gedogen:3. Gedogenverklaring: iemand krijgt een brief en weet dat er een overtreding plaatsvindt, maar ze zullen niet optreden

Wat kun je tegen gedogen doen als derdenbelanghebbenden?Bij gedogenverklaring weet je als derden dat er niet opgetreden zal worden. Je kan een zaak bij de rechter beginnen. Het gedogenverklaring wordt gelijkgesteld als een beschikking.

De directbelanghebbende, die de gedogenverklaring krijgt, heeft geen procesbelang in het algemeen, er wordt immer gedoogd.

Stel dat iemand om een gedogenverklaring vraagt en er wordt geweigerd. Dan kun je als geadresseerde er niet tegen opkomen. Gedachte is pas als er een herstelsanctie komt, bestuursdwangbeschikkig of dwangsombeschikking, kun je daartegen opkomen.

Omgaan met onwillige OH: Je vraagt een rechtsoordeel. Een rechtsoordeel is niet appelabel, tenzij wanneer in afwachting van een beschikking onredelijk bezwarend is. Dat betekent dat als je een verklaring krijgt van het betrokken bestuursorgaan, dat dat een appelabel rechtsoordeel is. Als dat zo is, dan is het uitblijven van die beschikking ook appelabel.

Gedogen mogen volgens jurisprudentie in beginsel niet.! Isla-zaak?

Uitgangspunt: Beginselplicht tot handhaving. Betekent als er sprake is van een overtreding, dant moet je handhavend optreden. Dit geldt voor herstelsancties! Bij bestuurlijke boet ligt het opportuniteitsbeginsel!

Uitzondering: Je moet niet handhavend als er niet een concreet zicht bestaat op legalisatie! En zeker als burger erom vragen, moet je beslissing nemen. Belangenafwegingsplicht speelt ook een rol! Soms moet jie op die gron afwijken. (geringer overtreding)

Vertrouwensbeginsel staat handhavend optreden niet in de weg. Er is steeds sprake van een overtreding!!!Wel kan het zo zijn dat je allerlei toezegging ben gezegd, en als ze dan toch gaan tot optreden, dan leidt het wel tot nadeelcompensatie!!

Gelijkheidsbeginsel. Er wordt voor andere gevallen gedoogd, dus voor mijn moet ook worden gedoogd. Dat verhaal gaat in principe niet op. Beginselplicht tot handhaven. Ook het verhaal dat tegen mij wordt opgetreden maar tegen anderen niet, gaat niet op met een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dat komt omdat je niet alles kan handhaven. Dus je mag prioriteit instellen. Je moet wel een beleid hebben ( hoe motiveer je achteraf dan?). Dus niet gewoon willekuerig kiezen.

Gelijkheidsbeginsel wordt gelijktijdig gehanteerd.?

ToetsingHet gaat bij herstelsancties om discretionaire bevoegdheid, het tegelijkertij ingewikkeld door de beginselplicht. Het beginselplicht is van algemeen fundamenteel belang voor de samenleving. Tegelijkertijd je kunt niet alles daadwerkelijk handhaven. Dus de beginselplicht was vooral heel essentieel als mensen om handhaving gaan vragen. Dan is het heel moeilijk om nee te zeggen. Overigens is het vooral disctretionaire bevoegdheid. Discretionaire betekent niet dat je niks kunt doen. Er geldt altijd de eis van wetmatigheid en rechtmatgheid van bestuur. Dus al pa je zie niet toe moet het rechtmatig zijn. Daar zul je beleid moeten hebben.

Handhavingsbeleid zal de rechter marginaal toetsen, als maar beleid is. Als er maar over is nagedacht, als het beleid consistent is op zichzelf en ook consistent wordt toegepast. Als je dat kan aantonen dan houdt het ook in stand bij de rechter.

Het verbeurd raken van dwangsom, gebuert van rechtswege als het termijn is verstreken. Ook al zou het dwangsom te hoog zijn, ben je niet tegen opgekomen, pech gehad, krijgt het rechtskracht. Niks bestraffend eraan.Als de termijn verstrijkt bij een last onder dwansom dan kun je niks mee doen, ook al ben je geen overtreder ( volgens rechtspraak)

Een dwangsom die je niet kan herstellen dat wordt dat ook een boete, en een last opleggen die uberhaupt niet uit te voeren is, dan is het ook een bestraffende sanctie. Bijv. een overtreding die al geweest is. ( valt niks meer te herstellen, het is te laat)

Bijeenkomst 6

Intrekking wordt meestal als herstelsanctie gebruikt. Bij intrekking als bestraffende sanctie heb je een aparte grondslag voor nodig met het oogmerk om leedtoevoeging, en dat ontbreekt vaak.

Publicatie van inspectie: Bij naming & shaming gaat het niet om leedtoevoeging, maar gewoon OH-voorlichting, en dan is de grondslag openbaarheid van bestuur. Het gaat om actieve openbaarheid van bestuur en wordt niet als een sanctie gezien. Wordt voor bedrijven anders gezien!

Bestuurlijke boeteWaarom zou je een bestuurlijke boete hebben? En zou je ook in AUA vaker bestuurlijke boete moeten hebben dat wat nu het geval is? Want er is immers ook strafrecht. Overtreding van een bestuursrechtelijke norm wordt strafrechtelijke gesanctioneerd. Dus waarom bestuurlijke boete?Overbelasting van de strafrechtspleging. OM moet prioriteit instellen. Om kan niet alles niet en ook strafrechters niet. Dus handhaving in de bestuursrechtelijke keten. OH heeft al dossier van die burgers, heeft dus een open relatie/context e met de burger ( in de vorm van contract, vergunning etc.) Als het bestuursorgaan zelf de regels maakt (zelf de vergunning verleen/uitkering vertsrekken), dan moet die zelf verantwoordelijk zijn voor de handhaving daarvan.Niet: Strafrechter kan beter beoordelen. Meer waarborgen.

Je moet hoge boetes hebben, want Europees recht eist dat wordt gehandhaafd, effectief gehandhaafd.

Verzet vanuit het strafrecht tegen de bestuurlijke boete. In het strafrecht goldt dat alleen de rechter het schuld van iemand mag vaststellen en niet het bestuur. En bij bestuurlijke boete is het per definitie een bestuursorgaan die de schuld vaststelt een leed toevoegd. Dus eigenlijk ben je een beetje toch rechter in eigen zaak. (Strafjuristen vonden dat niet goed.)

Stel je heb een rapport maar niet een proces-veraal. Voor het bestuursrecht maakt het niet uit, voor het strafrecht wel

Bestuurlijke boete is een criminal charge dus extra waarborgen (cautieplicht/zwijgrecht).

Un a via ne bis in idem: Als op een overtreding staat, schending van een bestuursrechtelijk norm, en een bestuurlijke boete en een strafrechtelijk sanctie. Kun je niet beide tegelijkertijd doen. Moet je kiezen.

Tot welke moment?Als je het aan het OM heeft overgedragen en die heeft vervolgens een vervolgingsbericht doent uitgaan ( kennisgeving/dagvaarding), dan kun je niet meer terugdraaien.Geregeld in de wet, of in afsraken ( beleidsafspraken/convenant).

De gedraging waarop een bestuurlijke boete is opgelegd is anders geformuleerd dan het strafbare feit. Dus dan kun je zeggen twee verschillende gedraging en dan kun je wel naast een bestuurlijke boete ook een strafrechtelijke sancties hebben. Dan is de vraag was het dezelfde feit, overtreding, gedraging. Daar kun je aansluiten bij de strafrechtelijke doctrine: Dan gaat het om zaken als samenval van tijd en plaats, opletten op de strekking van de norm. Als beoogd is dezelfde rechtsgoederen te beschermen, dan kom je snel uit bij dezelfde feit en kun je geen dubbele bestraffing hebben. En anders wel.

Mag je onrechtmatige bewijs gebruiken? Als er sprake is van een schending van een EVRM recht ( privacy), in dat geval heb je te maken met bewijsuitsluiting. En dan mag je de bewijs niet gebruiken. Ook niet als je de burger erg heeft opgelicht.Verboden vruchten fruits of the poisonous tree : Die zijn niet verboden in het bestuursrecht.

BewijsrechtDezelfde rechtvaardigingsgronden gelden als in het strafrecht, ook AVAS.In het bestuursrecht geldt als opzet og grove schuld geen uitdrukkelijk bestanddeel is van het strafbare feit, dan hoeft het bestuur het niet te bewijzen. Het wordt veronderstelt. De burger moet dan bewijzen dat hij geen opzet/schuld heeft. Precies als in het strafrecht.

Hoogte van het bestuurlijke boeteIn een Lv zie je altijd staan wat de maximum is wat kan worden opgelegd. En verder kan het zijn dat soms de tarieven in de lv zijn geregeld, het kan ok in een beleid zijn geregeld en ook helemaal niks geregeld ( dan is het open). Het moet wel evenredig zijn.Het maximum bedrag moet in een lv staan !!!Normen beoogen belang te beschermen. Het belang bepaald de hoogte van de boete.

Inning: Je moet wel innen, anders heeft het geen zin.Er geldt een recht om jezelf niet te beschuldigen: Dus je mag een summiere bezwaar inleveren.

Er kunnen derdenbelanghebbenden zijn bij bestraffende sanctie ( raar want gericht op leedtoevoeging).

Als je te maken heb met een herziening en terugvordering, en een boete, dan is het handig dat het een bestuurlijke boete is.Want dan kan het bescherming in de procedure gelijk oplopen met die procedure over die herziening. Anders heb je een procedure bij het bestuursrechter en en bij het strafrechter.Nemo debet bis vexari: Dat je niet 2 keer met dezelfde feit met verschillende procedure wordt lastig gevallen. Dat is ook een reden om bestuurlijke boete te hebben in plaatsvan een aparte strafprocedure.

ToetsingToetsing in principe ex tunc: Wanneer heb je die overtreding gepleegd. Wat waren toen de omstadigheden. Ex nunc alleen bij lex meteor?Draagkracht kan ook een rol spelen in een procedure. Cautieplicht en zijgrecht gelden ook in een procedure voor de rechter. ( zal in de LAR moeten staan)

Hoe toetst de rechter?Als iets, dan kan een boete worden opgelegd. Normaal als er een overtreding is, dan is het beleidsvrij als je een boete oplegt of niet.Marginale toetsing.Als er een boete is opgelegd Full Jurisdiction. Volle evenredigheidstoetsing.

Als de wet precies regelt de wettelijke tarieven, kan de rechter volledig toetsen?Als het goed is zegt de lv. dat er altijd in bijzondere omstandigheden van die tarieven kan worden afgeweken. Er zit zon hardheidsclausule in . Dus de rechter heeft toch ruimte.En zo niet? Dan zal de rechter die ruimte nemen. Zal di zeggen gelet op 6 EVRM, ik laat de wettelijke bedrag buiten teopassing, vanwege de individuele karakter, wegens het strijd met de evenredigheidsbeginsel. Hij neemt de vrijheid die hij verdragsrechtelijk heeft. ( Niet dagelijks !)

3 fase toesing: 1. Toetsing van het beleid zelf: Marginal. 2. De concrete beschikkings toetsing: Vol. Logisch want je kunt niet de hoogte van de boete in abstracto toetsen. Hagt af van alle omstandigheden van het geval.Dat betekent dat de rechter het bestuur in theorie het bestuur mag overrulen.

Bij bestuurlijke boete meg reformatio in peius !

Bestuurlijke boete zijn criminal charge in de zin van art. 6 EVRM. Betekent dat dat al die extra waarborgen volledig van toepassing zijn?Nee, want er wordt een onderscheidt gemaakt tussen hardcore strafrecht en het omringende strafrecht. Staatsburgse hof zegt vervolgens dat het extra waarborgen voor criminal charge niet gelijkelijk voor alle criminal charges in dezelfde mate van toepassing zijn. Wel als het gaat om hardcore; strafrecht, maar als het gaat om onringende strafrecht dan mag je soms wel een poosje minder. Je krijgt 2 vraag:Wat is hardcore strafrecht?Wat is omringende strafrecht?Bestuurlijke boete misschien. Maar niet duidelijk en bovenden weet je dan niet precies welke waarborgen van toepassing zijn.

Pag 27