wicht toe te kennen aan die generieke rechtvaar-diging. Inschrijvers hebben de vrijheid derdenin te zetten bij de uitvoering van de opdracht.10

Indirect kan het MKB daarom hoe dan ook zijnweg vinden naar overheidsopdrachten. Hetclusterverbod beoogt nu juist het MKB recht-streeks toegang te verschaffen tot overheidsop-drachten.

Conclusie en enkele vuistregels voor de praktijkDeze zaak is – naar de letter – niet afgedaan ophet feit dat grotere onderneming Douwe Egbertsgeen beroep toekomt op het clusterverbod. Devoorzieningenrechter oordeelt, op grond van dedoor het UWV gegeven motivering, dat van eenonnodige samenvoeging geen sprake lijkt. Mijnindruk is dat deze uitspraak past in de lijn datvoorzieningenrechters relatief lage eisen stellenaan de motivering voor afwijking van het clus-terverbod en de voorschriften uit de Gids Propor-tionaliteit, althans dat de Commissie van Aanbe-stedingsexperts gegeven motiveringen indrin-gender onderzoekt.11

In deze uitspraak kan de bevestiging wordengelezen dat grotere ondernemingen zich nietmogen beroepen op het clusterverbod. Uiteraardook niet bij een schoolvoorbeeld van onnodigesamenvoeging als het onderhavige. Dit is detweede uitspraak waarbij aandacht wordt ge-schonken aan de omstandigheid dat degene diezich beroept op het clusterverbod zelf geen on-derdeel uitmaakt van het MKB. Grotere onderne-mingen die een beroep wensen te doen op hetclusterverbod moeten gezamenlijk optrekkenmet een vertegenwoordiger van het MKB. Die

Hoge Raad 22 juni 2007,ECLI:NL:HR:2007:BA1828, «JAAN» 2007/65.

10

Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant6 november 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:7530,JAAN 2015/15 m.nt. A.T.H.J. Mingels en R.S.

11

Damsma en Vzr. Rb. Rotterdam 30 december2015, ECLI:NL:RBROT:2015:9802, «JAAN»2015/56 m.nt. J.W. Fanoy en D.B. Tanja. Zie ook:Commissie van Aanbestedingsexperts 23 janua-ri 2014, advies 43, «JAAN» 2014/79 m.nt. mr.G. ’t Hart, Commissie van Aanbestedingsex-perts 3 december 2014, advies 159, «JAAN»2015/58 en Commissie van Aanbestedingsex-perts 12 januari 2015, advies 182, «JAAN»2015/125.

MKB-partij moet niet slechts een verklaring op-stellen die in het geding kan worden gebracht,maar zich daadwerkelijk voegen aan de zijde vande klager of tussenkomen. Alleen dan heeft eenberoep op het clusterverbod kans van slagen.

M.C. Pinto,advocaat bij //DVLP advocaten

Commissie vanAanbestedingsexperts

126Commissie van Aanbestedingsexperts7 mei 2015, Advies 229(mr. Janssen, mr. Jansen, mr. Chen)Noot drs. J. van de Rijt en mr. M.J. Mutsaers

Best Value Procurement. Voorwaarde.Verhouding tot opdracht. Formulering voor-waarde.

[Aanbestedingswet 2012 art. 1.10 lid 1 jo. lid 2sub h, 1.4 lid 2; Gids Proportionaliteit]

Beklaagde houdt een Europese openbareprocedure voor de uitbesteding van werkzaamhe-den inzake gladheidbestrijding, daarbij wordt deBest Value Procurement methodiek gehanteerd,ook wel Prestatie-inkoop genaamd (hierna: BVP).

Verplichte overname van productiemiddelen

Vraag is of bij een aanbesteding als de onderhavigede door beklaagde gestelde voorwaarde dat dewinnende inschrijver verplicht is het winterdienst-materieel over te nemen tegen een vaste prijs eenvoorwaarde is die – gelet op het bepaalde in art.1.10 lid 1 jo. lid 2 sub h Aw 2012 – in een redelijkeverhouding staat tot het voorwerp van de opdracht.Bij de beantwoording van deze vraag komt het aanop een waardering van alle relevante feiten enomstandigheden van het geval. In het kader vandie waardering zijn onder andere de volgende ge-zichtspunten – in onderling verband beschouwd –van belang:a. de mate waarin de productiemiddelen die moe-ten worden overgenomen als courant kunnenworden beschouwd;

www.sdujurisprudentie.nlSduJurisprudentie Aanbestedingsrecht 13-06-2016, afl. 4430

Commissie van Aanbestedingsexperts«JAAN»126

b. de vraag of en in hoeverre de productiemiddelendie moeten worden overgenomen noodzakelijk zijnvoor de uitvoering van de opdracht die wordtaanbesteed;c. de vraag of en in hoeverre – gelet op de aardvan de opdracht – redelijkerwijze mag wordenverwacht dat de over te nemen productiemiddelenook voor de uitvoering van andere, vergelijkbareopdrachten kunnen worden ingezet;d. de mate waarin de door de aanbestedendedienst gevraagde vaste prijs voor de over te nemenproductiemiddelen de economische waarde vandie middelen overstijgt;e. de vraag of de productiemiddelen dermate in-courant en/of verouderd zijn dat redelijkerwijs nietverwacht mag worden dat de opdrachtnemer zeop de tweedehands markt van de hand kan doen;f. de vraag of en in hoeverre de opdrachtnemereen garantie heeft op voldoende omzet inverhouding tot de als gevolg van de aanschaf vande productiemiddelen gedane investering.Het is de Commissie gebleken dat de door beklaag-de gestelde voorwaarde betrekking heeft op deovername van courante productiemiddelen, dienoodzakelijk zijn voor de uitvoering van een naarhaar aard beschouwd veelvuldig voorkomendeopdracht, namelijk gladheidsbestrijding. De prijsis ongeveer gelijk aan de economische waarde. DeCommissie is van oordeel dat de door beklaagdegestelde voorwaarde in een redelijke verhoudingstaat tot het voorwerp van de opdracht.Het eerste klachtonderdeel is derhalve ongegrond.De Commissie overweegt ten overvloede nog hetvolgende. De Commissie zal niet onderzoeken ofen in hoeverre de door beklaagde gestelde voor-waarde in strijd is met de methode van Best ValueProcurement (BVP). Zij is van oordeel dat eenaanbestedende dienst naar eigen inzicht mag be-palen hoe hij in het kader van de voorbereiding enuitvoering van een aanbestedingsprocedure invul-ling geeft aan die methode, met dien verstandedat een aanbestedende dienst daarbij uiteraard deAw 2012 in acht zal moeten nemen. Voor zoverklager met het klachtonderdeel heeft willen beto-gen dat beklaagde, gelet op de wijze waarop zijinvulling heeft gegeven aan de methode van BVP,heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht vanart. 1.4 lid 2 Aw 2012, heeft klager dat betoog on-voldoende onderbouwd. De Commissie wijst in ditverband op hetgeen zij eerder heeft overwogenten aanzien van de stelplicht van een klager diehaar klacht baseert op een vermeende inbreuk opart. 1.4 lid 2 Aw 2012 (zie Advies 48, overweging6.2.5).

Formulering voorwaarde

De Commissie stelt vast dat beklaagde op 7 april2015 een mededeling heeft gepubliceerd waarmeezij heeft bewerkstelligd dat een gedeelte van detekst van de voorwaarde die zij heeft gesteld iskomen te vervallen. Het betreft hier de voorwaardedat de opdrachtnemer dient te borgen dat de op-drachtgever bij een onvoorziene omstandigheidin de bedrijfsvoering (zoals een faillissement) kanbeschikken over het winterdienstmaterieel en zoutvoor de uitvoering van de gladheidsbestrijding,zonder dat de opdrachtgever zich daarvoor ver-bindt middels een drie-partijen overeenkomst. Te-gelijkertijd heeft beklaagde in de hiervoor bedoeldemededeling aangegeven dat zij ‘(A)ls gevolg vanhet vervallen van de bovenstaande voorwaarde,verwacht dat inschrijvers, in hun inschrijving, hiernaar eigen inzicht invulling aan zullen geven.’Nu vaststaat dat beklaagde de bedoelde voorwaar-de op 7 april 2015 heeft ingetrokken, is de Commis-sie van oordeel dat beklaagde met de zojuist geci-teerde mededeling zodanig in het midden heeftgelaten waar de inschrijvers nu precies ‘naar eigeninzicht invulling aan zullen moeten geven’, dat alleredelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldigeinschrijvers niet in staat zullen zijn deze medede-ling op dezelfde wijze te interpreteren.Het tweede klachtonderdeel is derhalve gegrond.

Advies

De Commissie acht onderdeel 1 van de klacht on-gegrond en onderdeel 2 van de klacht gegrond.

Het volledige advies van de Commissie van Aan-bestedingsexperts is te raadplegen op www.com-missievanaanbestedingsexperts.nl.

NOOT

Over de toelaatbaarheid en proportionaliteitvan een voorwaarde inzake de verplichte over-name van materieel in het kader van een BVP-aanbesteding

InleidingDit advies is om meerdere redenen van belangvoor de aanbestedingspraktijk. In de eersteplaats omdat de CvAE (hierna ook: de Commis-sie) zich uitlaat over de toelaatbaarheid en pro-portionaliteit van een randvoorwaarde (uitvoe-ringsvoorwaarde) die erop neerkomt dat dewinnende inschrijver verplicht is materieel vande aanbestedende dienst over te nemen tegen

431Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 13-06-2016, afl. 4Sduwww.sdujurisprudentie.nl

126«JAAN»Commissie van Aanbestedingsexperts

een vaste prijs. Een dergelijke voorwaarde isniet ongebruikelijk. Zo wordt bij ICT-aanbeste-dingen wel de eis gesteld dat de winnende in-schrijver de hardware (bijvoorbeeld laptops) vande aanbestedende dienst overneemt. In detweede plaats is dit advies interessant omdathet betrekking heeft op een aanbesteding vol-gens de Best Value-methode en inderdaad devraag kan worden gesteld in hoeverre de hier-vóór genoemde randvoorwaarde in overeenstem-ming is met de aan deze methode ten grondslagliggende principes. Op deze twee aspecten zullenwij hieronder nader ingaan. Allereerst echtereen opmerking vooraf.

Algemene opmerkingWat opvalt is dat de Commissie in nr. 5.2.1 na-drukkelijk vooropstelt dat de onderhavige op-dracht kan worden gekwalificeerd als outsour-cing met verplichte overname van productiemid-delen. Zij verduidelijkt echter niet waarom ditvan belang is. Dit roept bij ons de vraag op ofde CvAE anders zou hebben geadviseerd als hetom een ‘gewone’ overheidsopdracht zou zijngegaan. Wij menen dat het advies in die situatieniet anders zou (moeten) luiden. Immers, deEuropese aanbestedingsrichtlijnen en de Aanbe-stedingswet 2012 maken géén onderscheid tus-sen een ‘gewone’ overheidsopdracht (de op-dracht van een aanbestedende dienst aan eenondernemer om een werk te (laten) realiserenof een dienst of product te leveren) en eenoverheidsopdracht die kan worden aangemerktals outsourcing (de uitbesteding van een activi-teit van de aanbestedende dienst aan een onder-nemer); zet een aanbestedende dienst eenoverheidsopdracht in de markt, dan moet hij indat kader proportionele eisen, voorwaarden encriteria hanteren. Zie de art. 1.10, 1.13 en 1.16Aw 2012.

Proportionaliteit randvoorwaarde; beoordelings-criteriaDe CvAE merkt daarom terecht op dat het inbeginsel weliswaar is toegestaan om een voor-waarde zoals de onderhavige (zie nr. 1.3 in hetadvies) te hanteren, maar dat deze niet in strijdzal mogen zijn met het proportionaliteitsbegin-sel. Wij voegen daar nog aan toe dat een derge-lijke voorwaarde natuurlijk ook aan de andereaanbestedingsbeginselen moet voldoen, zoalshet transparantiebeginsel.

Bij de beoordeling of sprake is van een propor-tionele voorwaarde, komt het aan op een waar-dering van alle relevante feiten en omstandighe-den van het geval. In dit advies ontwikkelt deCommissie een zestal ‘gezichtspunten’ die – inonderling verband beschouwd – bij deze waar-dering van belang zijn: a) de mate waarin deproductiemiddelen die moeten worden overge-nomen als courant kunnen worden beschouwd;b) de vraag of en in hoeverre de productiemid-delen die moeten worden overgenomen nood-zakelijk zijn voor de uitvoering van de opdrachtdie wordt aanbesteed; c) de vraag of en in hoe-verre – gelet op de aard van de opdracht – rede-lijkerwijze mag worden verwacht dat de over tenemen productiemiddelen ook voor de uitvoe-ring van andere, vergelijkbare opdrachten kun-nen worden ingezet; d) de mate waarin de doorde aanbestedende dienst gevraagde vaste prijsvoor de over te nemen productiemiddelen deeconomische waarde van die middelen over-stijgt; e) de vraag of de productiemiddelen der-mate incourant en/of verouderd zijn dat redelij-kerwijs niet verwacht mag worden dat de op-drachtnemer ze op de tweedehands markt vande hand kan doen; f) de vraag of en in hoeverrede opdrachtnemer een garantie heeft op voldoen-de omzet in verhouding tot de als gevolg vande aanschaf van de productiemiddelen gedaneinvestering.

Het gaat hier in ieder geval niet om een limitatie-ve opsomming. De CvAE spreekt namelijk overgezichtspunten die ‘onder andere’ van belangzijn bij de beoordeling of een (uitvoerings)voor-waarde als de onderhavige proportioneel is.Gelet op het gebruik van de term ‘gezichtspun-ten’ lijkt het daarbij ook niet om cumulatievevoorwaarden te gaan. Desalniettemin kunnenwij ons voorstellen dat in ieder geval gezichts-punt b) wel degelijk een harde voorwaarde (on-dergrens) is, waaraan sowieso moet wordenvoldaan om de verplichte overname van mate-rieel van de aanbestedende dienst überhauptals toelaatbare (uitvoerings)voorwaarde te kun-nen aanmerken. Bij gebreke daarvan zal hetverband tussen deze (uitvoerings)voorwaardeen de opdracht die wordt aanbesteed immersal snel ontbreken. Het lijkt ons dan ook nietproportioneel om bijvoorbeeld in het kader vaneen schoonmaakaanbesteding de winnende in-

www.sdujurisprudentie.nlSduJurisprudentie Aanbestedingsrecht 13-06-2016, afl. 4432

Commissie van Aanbestedingsexperts«JAAN»126

schrijver te verplichten de laptops van de aanbe-stedende dienst over te nemen. Van een nieuweservice provider van ‘workplaces’ daarentegenlijkt wél te mogen worden verwacht dat hij dehuidige laptops van de aanbestedende dienstoverneemt.

In de onderhavige zaak komt de Commissie opbasis van de hiervóór genoemde gezichtspuntentot het – wat ons betreft begrijpelijke – oordeeldat de door beklaagde gestelde voorwaarde ineen redelijke verhouding staat tot het voorwerpvan de opdracht.

Al met al menen wij dat deze beoordelingscrite-ria aanbestedende diensten kunnen helpen omte bepalen of de door hen gewenste eisen,voorwaarden en criteria proportioneel zijn. Degenoemde gezichtspunten lijken daarvoor vol-doende concreet en ook praktisch toepasbaar.Dat neemt niet weg, dat in voorkomend gevalhet nodige huiswerk van de aanbestedendedienst wordt verwacht. Maar dat komt ons nietonredelijk voor, omdat een voorwaarde als deonderhavige ook extra inspanningen van de in-schrijvers vergt.

Voorwaarde in strijd met Best Value-methode?Gelet op het voorgaande overweegt de CvAEten overvloede dat zij niet zal onderzoeken of enin hoeverre de door beklaagde gestelde voor-waarde in strijd is met de methode van BestValue Procurement (hierna ook: BVP); zij is vanoordeel dat een aanbestedende dienst naareigen inzicht mag bepalen hoe hij in het kadervan de voorbereiding en uitvoering van eenaanbestedingsprocedure invulling geeft aan diemethode, met dien verstande dat een aanbeste-dende dienst daarbij uiteraard de Aanbestedings-wet 2012 in acht zal moeten nemen. Wij zijn hetdaar mee eens. In een vonnis van de Voorzienin-genrechter van de Rechtbank Gelderland is eenvergelijkbare benadering te vinden.1 Desalniet-temin is het wel degelijk interessant om te be-zien in hoeverre klager een punt heeft met zijn

Vzr. Rb. Gelderland 6 mei 2015,ECLI:NL:RBGEL:2015:3398, r.o. 4.4 en 4.5.

1

stelling dat de verplichte overname niet inovereenstemming is met de BVP-methodiek.Daarover merken wij het volgende op.

De BVP-methode is de laatste jaren veelvuldigtoegepast, maar is nog betrekkelijk weinig on-derwerp geweest van jurisprudentie. Deze me-thodiek gaat onder andere over het benuttenvan expertise.2 Er zijn vele misverstanden overBVP, of de Best Value-aanpak zoals BVP ook welbekend staat. Een van de misverstanden is datde opdrachtnemer het gehele contract schrijft.Dat is echter niet juist: de opdrachtgever bepaaltbijvoorbeeld de ‘terms and conditions’ en denktna over de voorgestelde risicoallocatie.3 Binnende kaders en randvoorwaarden van het projectkrijgt een aanbieder bij de Best Value-aanpak zoveel mogelijk vrijheid (‘vrijheid in gebonden-heid’). Daarbij is er sprake van een ‘spectrumvan vrijheidsgraden.’ Het ene uiterste van hetspectrum betreft de eisen. Een opdrachtgeverkan en mag binnen de BVP-methodiek absoluuteisen meegeven.4 Het stellen van veel eisen pastechter niet binnen de BVP-aanpak. Eisen kunnenworden gesteld onder de voorwaarde dat ervoldoende vrijheidsgraden voor de inschrijversoverblijven om zich op te onderscheiden. Vanuitdit inzicht kan geconcludeerd worden dat destelling van klager in deze zaak, inhoudende datde verplichte overname tevens niet in overeen-stemming is met de in de aanbesteding toege-paste BVP-methodiek, materieel gezien niet opvoorhand juist is.

Wél kan geconcludeerd worden dat beklaagdede BVP-methodiek niet correct heeft toegepast.Binnen BVP moet namelijk een onderscheidworden gemaakt tussen de ‘deliverable’ en de‘projectdoelstelling.’ Met de deliverable wordt

Zie ook Van de Rijt & Santema (2013) in Presta-tieinkoop, met Best Value naar succesvolleprojecten.

2

Zie ook Witteveen & Van de Rijt (2013) in Possi-ble barriers to a successful further diffusion ofthe Best Value approach in the Netherlands:observations of major misunderstandings onthe concept and theory.

3

Zie ook de bijdrage van Van de Rijt & Witteveen(2016) in Best Value Stroomt: Nieuwste inzich-ten over en inzichten in de Best Value metho-diek.

4

433Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 13-06-2016, afl. 4Sduwww.sdujurisprudentie.nl

126«JAAN»Commissie van Aanbestedingsexperts

het te bereiken resultaat bedoeld. De deliverableomvat daarmee tevens de eisen waaraan deaanbieder moet voldoen. Het is bij de Best Val-ue-aanpak aan de aanbieder op welke wijze hijmet zijn ‘(aanbod)scope’ deze deliverable gaatrealiseren. Omdat binnen Best Value de scopedoor de opdrachtnemer wordt bepaald, is er inde Best Value aanpak voor gekozen om deliver-able te gebruiken als term in plaats van‘(vraag)scope.’ Een projectdoelstelling geeftbinnen de Best Value-aanpak aan wat de op-drachtgever wil bereiken. De doelstelling is ge-richt op het bereiken van een ideale situatie.Aanbieders kunnen (en moeten) binnen de BVP-aanpak differentiëren in de mate waarin zij invul-ling geven aan die projectdoelstelling. Dit staatin contrast met de eisen die onderdeel zijn vande deliverable. Daarop kunnen aanbieders zichper definitie niet onderscheiden.

Geconstateerd kan worden dat het ‘overnemenvan het huidige winterdienstmaterieel’ in dezezaak volgens de BVP-aanpak geen projectdoel-stelling is, maar een eis. Het feit dat de opdrach-gever eisen heeft gesteld, is vanuit BVP-perspec-tief niet het probleem. Wél kan worden gecon-cludeerd dat hier projectdoelstelling en deliver-able met elkaar worden vermengd. Het enkelefeit dat in deze case een eis als projectdoelstel-ling is geformuleerd, hoeft vervolgens op zichgeen probleem te zijn, maar duidt wel op eenniet volledig begrip van de BVP-methodiek. Hetbeoordelingskader (dat gevormd wordt door deprojectdoelstellingen) wordt vervuild met eenrandvoorwaarde. De aanbieder kan hiermee ophet verkeerde been worden gezet. Binnen deBest Value-aanpak wordt van aanbieders ver-wacht dat zij in hun prestatie-onderbouwing, hetrisicodossier en het kansendossier aangeven inwelke mate zij invulling geven aan de project-doelstelling. Indien er sprake is van een eis inde projectdoelstelling, is dit niet aan de orde.Immers: de eis moet gewoon worden ingewil-ligd; er is geen sprake van een ‘mate van invul-ling’ (zoals wel bij een projectdoelstelling be-hoort).

Het is uit de casuïstiek niet helder of de opdracht-gever ook op andere punten de systematiek vanBVP niet volledig heeft begrepen. Mocht dit hetgeval zijn, dan levert dat mogelijk verwarringop in de interactie tussen aanbestedende dienst

en de aanbieders. In zijn algemeenheid kanworden gesteld dat het niet (volledig) op correc-te wijze toepassen van de BVP-methodiek géénschending oplevert van de Aanbestedingswet2012, maar mogelijk wél een suboptimaal aan-bestedingsresultaat.

ConclusieDe conclusie is dat dit advies aanbestedendediensten kan helpen bij de beoordeling van devraag of een voorwaarde betreffende de verplich-te overname van materieel door de winnendeinschrijver proportioneel is. Daarvoor geeft deCommissie in deze zaak de nodige concrete enpraktisch toepasbare beoordelingscriteria. Ver-der kan worden geconcludeerd dat binnen deBVP-methodiek zeker ook dergelijke eisen/voor-waarden kunnen worden geformuleerd. Het isaanbestedende diensten echter aan te raden omeisen van projectdoelstellingen te scheiden, bijgebreke waarvan de BVP-methodiek niet geheeltot haar recht komt.

J. van de Rijt,Best Value Group

M.J. Mutsaers,advocaat bij Nysingh advocaten - notarissen

127Commissie van Aanbestedingsexperts31 juli 2015, Advies 288(mr. Janssen, mr. Jansen, mr. Chen)Noot mr. L.C.E. van der Wal en mr. M.G. Rauws

Alcatel- en vervaltermijn. Motivering gunnings-beslissing. Transparantie gunningscriteria.Toelaatbaarheid gunningscriteria.

[Aanbestedingswet 2012 art. 1.15 lid 2, 2.130lid 1]

Beklaagde heeft een nationale meervoudig onder-handse aanbesteding gevolgd door via eenmarktplaats een oproep te plaatsen voor het ver-vullen van de functie van Handhaver/toezichthou-der riolering. De kandidaten worden aan de handvan de scores die op de gunningscriteria zijn be-haald gerangschikt. De tien kandidaten met dehoogste score op de gunningscriteria gaan door

www.sdujurisprudentie.nlSduJurisprudentie Aanbestedingsrecht 13-06-2016, afl. 4434

Commissie van Aanbestedingsexperts«JAAN»127