Bachelorscriptie Recht en ICT

Informatieplichten en non-conformiteit bij de consumentenkoop op afstand van software, mede bekeken in het licht van Richtlijn 2011/83/EU

Herziene versie

J.R.H. BunkS1889141Begeleider: E.D.C. Neppelenbroek

Inhoudsopgave

Inleiding.............................................................................................................................1

1 De overeenkomst............................................................................................................3

1.1.1 Totstandkoming........................................................................................................3

1.1.2 Verplichtingen..........................................................................................................4

1.1.3 Tussenconclusie........................................................................................................8

1.2 Informatieplichten bij de overeenkomst op afstand....................................................8

1.3 Informatieplichten uit Richtlijn 2011/83/EU...............................................................9

1.4 Hoofdstukconclusie...................................................................................................14

2 Software als juridisch begrip........................................................................................15

2.1 In Nederland en Europa......15

2.2 Digitale inhoud..........................................................................................................16

2.3 Hoofdstukconclusie...................................................................................................17

3 Non-conformiteit..........................................................................................................18

3.1 Aard van de zaak en ‘normaal’ gebruik....................................................................18

3.2 Mededelingsplicht en onderzoeksplicht....................................................................19

3.3 Hoofdstukconclusie...................................................................................................21

4 Casus.............................................................................................................................23

5 Conclusie......................................................................................................................24

Referenties.......................................................................................................................25

Inleiding

De Europese Consument heeft het enorme bedrag van 363 miljard euro afgelopen jaar uitgegeven via internet. Het mag dan wel crisis zijn, de internetverkoop wist in een jaar te stijgen met 16%, aldus het Financieel Dagblad.1 Bovendien lijkt de groei aankomende jaren niet af te vlakken. De koepelorganisatie Ecommerce Europe verwacht dat de totale internethandel in 2016 oploopt tot 625 miljard euro. In Nederland steeg de online verkoop in 2013 met 8% tot een bedrag van 10.6 miljard euro. De online verkoop is inmiddels gegroeid tot 10% van de totale detailhandel. De verwachting is dat het aandeel zal blijven groeien, aangezien de offline verkoop al enige jaren niet meer groeit.2 Niet alleen de verkoop ‘digitaliseert’, ook de producten die worden verkocht zijn aan een digitalisatie onderhevig. Boeken worden vervangen door e-books, cd’s door downloads, pen en papier door softwarepakketten en films door streamingsites.

Een zodanige ‘boom’ van internetverkoop kan haast niet zonder zijn problemen zijn. De technologisering van de samenleving heeft het recht al voor menig uitdaging gesteld. De internetverkoop is er daar een van. Maar liefst 10.3 miljoen Nederlanders winkelen online.3 Tegenwoordig is een overeenkomst met een paar muisklikken zo gesloten. Het feit dat men niet meer in levenden lijve een transactie sluit, betekent echter niet dat de overeenkomst minder serieus is. Het recht geldt ook op het internet. Of men nou via de iPhone, tablet of computer koopt, de consument en de verkoper hebben beiden rechten en plichten. Zo moet de verkoper vertellen wat hij verkoopt en moet het product ook daadwerkelijk doen wat de verkoper vertelt. Evengoed rust er een plicht op de koper om in ieder geval zijn gezonde verstand te gebruiken, om niet lukraak dingen te kopen maar wel onderzoek te doen. Een product waarbij deze plichten samenkomen, is software. Software speelt een belangrijke rol in het dagelijkse leven: van schrijven tot boekhouden en produceren. Er is dan ook een ontzettend groot aanbod met een nog groter aanbod aan functies. Voor de verkoper is het dus zaak om te vertellen wat hij precies aanbiedt en hoe het product kan werken. Evengoed ligt er bij de koper een verplichting om te bedenken wat hij wil en kan gebruiken voor zijn doel. Als een product non-conform is, dus niet werkt zoals de verwachting was, is het zaak om te kijken bij wie de verantwoordelijkheid daarvoor ligt.

De groei van de internetverkoop is ook voor de regelgevers bij de Europese Unie (EU) niet onopgemerkt gebleven. In verschillende richtlijnen heeft de EU geprobeerd om op Europees niveau duidelijkheid te scheppen en de consumenten te beschermen. Het laatste uitvloeisel van deze missie is Richtlijn 2011/83/EU, die per 13 juni 2014 omgezet is naar Nederlands recht. Met volledige harmonisatie van een aantal regels hoopt de EU de rechtszekerheid te vergroten voor zowel consument als verkoper. 1 Financiële Dagblad 17 juni 2014.2 European B2C E-commerce LIGHT Report 2014.3 ICT Kennis en Ecnomie 2014.

1

De groeiende internetverkoop, de vraagstukken rond verplichtingen bij verkoop van software alsook de Europese aandacht ervoor zijn de redenen voor dit onderzoek in de vorm van een bachelorscriptie.

De probleemstelling luidt: hoe verhoudt een beroep op non-conformiteit zich tot de informatieverplichtingen van de koper en de verkoper bij een consumentenkoop van software op afstand en wat is het effect van Richtlijn 2011/83/EU? De overeenkomst waarop wordt ingezoomd, is de consumentenkoop, aangezien de Richtlijn voornamelijk dit onderwerp bestrijkt. De opzet is als volgt: in het eerste deel wordt de totstandkoming van de overeenkomst besproken, de plichten van de verkoper en koper, de koop op afstand als bijzonderheid en wat de Richtlijn toevoegt aan het systeem van informatieplichten. Vervolgens wordt de positie van software binnen het Nederlandse en Europese recht besproken. Ten slotte wordt het begrip non-conformiteit behandeld en wordt gekeken hoe de informatieverplichtingen zich tot dit begrip verhouden. Ter illustratie en verduidelijking wordt het onderzoek in een casus uitgewerkt. Afsluitend is er een conclusie.

2

1 De overeenkomst

In deze paragraaf wordt de overeenkomst besproken, de totstandkoming ervan en de rol van de informatieverplichtingen. Vervolgens wordt de koopovereenkomst op afstand wordt los besproken en ten slotte wordt er gekeken naar de invloed van de onlangs geïmplementeerde Richtlijn 2011/83/EU.

1.1.1 TotstandkomingAanbod en aanvaarding zijn de basis van de overeenkomst. Artikel 6:213 lid 1 BW definieert de overeenkomst als ‘een meerzijdige rechtshandeling, waarbij één of meer partijen jegens één of meer andere een verbintenis aangaan’. Een belangrijke voorwaarde voor de overeenkomst is wilsovereenstemming. Als er wilsovereenstemming is bereikt, ontstaat de overeenkomst: potentiële contractanten leggen overeenstemmende wilsverklaringen af die zijn gericht op het creëren van de overeenkomst.4 Deze wilsverklaringen, het aanbod en de aanvaarding, worden niet gedefinieerd in de wet. Aanwijzingen voor uitleg van deze begrippen zijn te vinden in art. 14 van het Weens Koopverdrag.5 Dit artikel luidt: ‘Een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen vormt een aanbod, indien het voldoende bepaald is en daaruit blijkt van de wil van de aanbieder om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. Een voorstel is voldoende bepaald, indien daarin de zaken worden aangeduid en de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn.’ Uit dit artikel vallen twee vereisten te destilleren waaraan een aanbod moet voldoen. Ten eerste moet het gericht zijn tot de tegenpartij en ten tweede moet het voldoende bepaald zijn.6 Het eerste vereiste is evident en ligt ook besloten in art. 3:37 lid 3 BW. De bepaalbaarheid komt terug in art. 6:227 BW. Het verdrag dat zich richt op koopovereenkomsten, bepaalt daartoe dat de aangeboden zaken moeten worden aangeduid en dat de hoeveelheid en de prijs uitdrukkelijk of stilzwijgend worden vastgesteld of bepaalbaar zijn.7

De verklaringen van de partijen zijn dus de juridische basis van de overeenkomst, maar ook de eerste bron van informatie. Hoeveel waarde kan men hechten aan de verklaringen gedaan in deze zogenaamde pre-contractuele fase?8 In het Nederlandse Burgerlijke Wetboek is daar een oplossing voor gevonden in het dubbele grondslag systeem. Uitgangspunt is dat verklaarde wil de grondslag is voor de rechtshandeling. Mochten de wil en de verklaring echter niet overeenkomen, dan is het bij de wederpartij

4 Asser/Hartkampen Sieburg 6-III* 2010, nr. 119.5 Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffenderoerende zaken, Wenen 10 april 1980, Trb. 1986, 61.6 Asser/Hartkamp en Sieburg 6-III* 2010, nr. 163-164.7 Voulon 2010, p. 84.8 Blok e.a. 2010, p. 20.

3

gewekte gerechtvaardigde vertrouwen de grondslag voor de rechtshandeling.9 Deze dubbele grondslag benadering wordt de wilsvertrouwensleer genoemd en is gecodificeerd in artikel 3:33 en 3:35 BW.10 Als toevoeging op de wilsvertrouwensleer wordt deze fase ook vanuit het beginsel van redelijkheid en billijkheid bekeken. Dit is bepaald in het Baris/Riezenkamp-arrest.11 In beginsel mag men uitgaan van de juistheid van de mededelingen gedaan door te tegenpartij. Dit idee is bevestigd in het Booy/Wisman-arrest.12 Uit deze twee arresten volgt ook dat het beginsel van redelijkheid en billijkheid een onderzoeksplicht met zich mee brengt.13 En dat de partijen rekening moeten houden met elkanders belangen.14 Het belang van deze constatering wordt in de volgende paragraaf uitgewerkt.

De gelaagde structuur van het Burgerlijk Wetboek neemt mee dat voornoemde principes ook van toepassing zijn op de koopovereenkomst.15 De koopovereenkomst, in het bijzonder de consumentenkoop van een roerende zaak, is het hoofdonderwerp van dit onderzoek. In het navolgende wordt dus altijd uitgegaan van het perspectief van een consumentenkoop, tenzij anders vermeld.

1.1.2 VerplichtingenIn de vorige paragraaf is besproken hoe op juridisch basale wijze de overeenkomst tot stand komt. In dit proces, de zogenaamde pre-contractuele fase, is al een aantal momenten van informatie-uitwisseling te vinden. Hoewel bij de consumentenkoop over het algemeen niet onderhandeld wordt over de prijs, is deze fase wel het moment van informatie-uitwisseling. Binnen deze fase nemen de informatieplichten een centrale positie in.16 Deze rechtsplichten, zogeheten Obligkeiten, zijn zelf geen verbintenissen, maar zijn afhankelijk van de onderliggende verbintenis.17 Vranken noemt ze in een bepaald opzicht een uitvloeisel van elementair fatsoen.18 Fatsoen of niet, het onzorgvuldig omgaan met deze plichten kan grote gevolgen hebben, zoals dwaling en non-conformiteit. ‘Informatieplichten’ is een overkoepelend begrip dat plichten voor zowel koper als leverancier behelst.

Een wettelijke basis is te vinden in artikel 7:17 BW en dan met name lid 2: ‘Een zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De

9 Voulon 2010, p. 51.10 Hijma e.a. 2013, p. 31.11 HR 15 november 1957.12 HR 21 januari 1966.13 De Bie en De Jong van Lier, 2004, p. 61.14 De Bie en De Jong van Lier, 2004, p. 62.15 Wessels en Verheij 2013, p. 23.16 Blok e.a. 2010, p. 25.17 Brunner en De Jong, 2013, p 8.18 Vranken 1989, p. 205.

4

koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.’Uit de zinsnede ‘de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan’ is de mededelingsplicht af te leiden. De onderzoeksplicht is afgeleid uit het ‘verwachten’ van de koper. De koper hoeft niet te twijfelen over de aanwezigheid van de ‘normale’ elementen. Naar andere bijzondere eigenschappen heeft de koper een onderzoeksplicht.

Blok heeft de plichten bij IT-contracten uiteengezet en noemt voor de leverancier vier verschillende plichten, waarbij de kanttekening wordt geplaatst dat die in de praktijk niet zuiver te onderscheiden zijn. De plichten die Blok uiteenzet zijn een inventarisatie van plichten die zijn ontwikkeld in de rechtspraak. De plichten bestrijken ook business to business (B2B) contracten en niet alleen business to consumer (B2C) contracten, het onderwerp van dit onderzoek. De relevantie van het toevoegen van de inventarisatie aan het onderzoek, ligt besloten in het feit dat uit de verscheidende plichten het idee van een wederkerige zorgplicht naar voren komt. Dit idee van een wederkerige zorgplicht is niet alleen relevant voor B2B contracten maar ook voor B2C contracten.

Als eerste onderscheidt Blok de informatieplicht: de leverancier moet zijn afnemer zo duidelijk mogelijk en volledig mogelijk voorlichten over de werking en functionaliteiten van de door hem geleverde software.19 De tweede plicht ligt in het verlengde van de informatieplicht: de waarschuwingsplicht. De leverancier moet waarschuwen voor eventuele risico’s verbonden aan zijn product. De reikwijdte van deze plicht hangt af van de aard van de risico’s. Blok onderscheidt twee soorten risico’s: verantwoorde en onverantwoorde. Bij een onverantwoord risico volgt uit de waarschuwingsplicht een plicht om niet door te gaan met de uitvoering als de klant de waarschuwing in de wind slaat. Bij een verantwoord risico moet de leverancier wel het risico melden, maar de uiteindelijke keuze ligt bij de afnemer.20

Blok noemt ook nog een derde informatieplicht: de onderzoeksplicht. De leverancier heeft een eigen verantwoordelijkheid om naar eigen inzicht noodzakelijke informatie te vergaren. Deze plicht is groter indien de afnemer een leek is.21 In de rechtspraak is deze plicht als een expliciete plicht bevestigd.22 Ten slotte onderscheidt Blok ook nog een adviesplicht bij een adviesrelatie. Aangezien in dit onderzoek de koopovereenkomst centraal staat, wordt er verder niet op de adviesplicht ingegaan.

Voor de afnemer onderscheidt Blok een drietal verplichtingen, die wederom door elkaar heen lopen. Ten eerste is er de onderzoeksplicht. De onderzoeksplicht is afhankelijk van de expertise van de klant. Hoe minder verstand de klant van de zaak heeft, hoe kleiner

19 Blok e.a. 2010, p. 26.20 Idem.21 Idem.22 HR 11 november 1983.

5

zijn onderzoeksplicht. Daarnaast is de informatieplicht van een hogere orde dan de onderzoeksplicht.23 Hoewel Blok de onderzoeksplicht niet uitlegt, verwijst hij naar de zaak Olyslager/Intermation.24 In deze uitspraak staat een B2B contract centraal desondanks is, naar mijn mening, het onderwerp ook van belang voor en van toepassing op de B2C overeenkomsten. Deze onderzoeksplicht komt namelijk ook terug bij B2C overeenkomsten. Volgens deze uitspraak hoefde Olyslager niet te onderzoeken dan wel te laten onderzoeken of de eigenschappen zoals die door Intermation waren toegezegd, daadwerkelijk aanwezig waren. Deze onderzoeksplicht naar eisen aan software kan dus zowel vooraf als achteraf bestaan. Het belang hiervan zal later worden toegelicht. Als tweede plicht voor de koper noemt Blok de meldingsplicht. Deze houdt in dat als er specifieke eisen of omstandigheden zijn, de koper deze moet melden.25 Uit de jurisprudentie zou volgens Blok volgen dat de verantwoordelijkheid bij de afnemer ligt als het gaat om specifieke eisen waarvan het meer voor de hand ligt dat de afnemer ervan op de hoogte is.26 Ten slotte onderscheidt Blok een medewerkingplicht.27 Omdat deze van toepassing is op de implementatie van automatiseringstrajecten en zodoende niet te maken heeft met een B2B of B2C overeenkomst, behoeft deze in dit onderzoek geen nadere toelichting.

Van der Klauw en Prins, daarentegen, bekijken deze fase voornamelijk vanuit het beginsel van redelijkheid en billijkheid en onderscheiden alleen een informatieplicht en waarschuwingsplicht, die wel voor beide partijen gelden.28 Van Bruggen, Van Dun en De Lange onderscheiden vooral een informatieplicht op basis van het beginsel van goede trouw ex artikel 3:11 BW voor de leverancier en voor de afnemer een onderzoeksplicht en een plicht om zich goed te laten informeren.29 De plichten die Blok onderscheidt, hebben inderdaad niet allemaal een wettelijke basis. Afgezien van artikel 7:17, artikel 6:193a-j en artikel 7:46a-j zijn er geen eisen aan de informatieplichten of eisen aan wat er concreet moet worden gezegd. Buiten voornoemde bepalingen en artikel 3:11 BW en 6:248 BW zijn er geen maatstaven om de informatieplichten langs te leggen. Vranken noemt dit gebied dan ook ‘bij uitstek rechtersrecht’.30

Vranken onderscheidt vier perspectieven om deze ontwikkelingen omtrent de informatieplichten te bestuderen. Het eerste perspectief is het procedurele perspectief. De rol die de informatieplichten innemen, is zo gegroeid en mede daardoor onderdeel geworden van de ‘procedure’. De verplichtingen verworden procedurevoorschriften.31 Het tweede perspectief is het inhoudelijke perspectief. In dit perspectief worden de

23 Blok e.a. 2010, p. 29.24 Rb. ‘s-Gravenhage 25 november 1987.25 Blok e.a. 2010, p. 30.26 Rb. Zwolle 17 oktober 2007.27 Blok e.a. 2010. p. 30.28 Van der Klauw en Prins 1995, p. 15.29 Van Brugge, Van Dun en De Lange 2002, p. 20-21.30 Vranken 1989, p. 201.31 Vranken 1989. p. 202.

6

informatieplichten gezien als een inhoudelijke controle op de overeenkomst om de een tegen de ander te beschermen. Ongelijkheid tussen de partijen, die zich op vele vlakken kan manifesteren, wordt op deze manier gelijkgetrokken. Men heeft dus een wederkerige zorgplicht.32 Het derde perspectief is de bescherming van het opgewekte vertrouwen en de duidelijkheid van het rechtsverkeer. Kern van dit perspectief is het zo soepel mogelijk laten verlopen van het rechtsverkeer. Fouten en vergissingen komen voor eigen risico, tenzij de wederpartij ze kende, opwekte of had moeten weten. Hier bestaat dus geen wederkerige zorgplicht, maar een risicoverdeling.33 Het laatste perspectief is het methodisch principiële perspectief. Hierin worden informatieplichten beschouwd als methode om de zorgplicht te realiseren. Handvatten zijn onderdelen uit Boek 6 BW: aard en inhoud van de overeenkomst, wederzijdse kenbare belangen et cetera. Informatieplichten worden dus niet alleen gezien als maatstaf voor gerechtvaardigd vertrouwen, maar ook als onderdeel van elementair fatsoen.34

Het boek van Vranken dateert alweer uit 1989. Twee jaar later kreeg software pas een auteursrechtelijke bescherming dankzij de Europese Richtlijn Softwarebescherming.35 Pas daarna kwam de digitalisering echt op gang. Vranken kan de versnelling van de digitalisering in de afgelopen twintig jaar en de impact daarvan op bijvoorbeeld de kennisongelijkheid bij koper en verkoper nooit voorzien hebben. Desondanks sluiten de vier perspectieven, en in het bijzonder het tweede en derde, aan op meningen van de eerdergenoemde meer ICT-recht onderlegde auteurs. Centraal staat toch de zorgplicht die de verkoper heeft ten opzichte van de koper. Deze is niet volledig; van de koper wordt toch enige eigen verantwoordelijkheid verwacht. Op wie de plicht rust, hangt volgens Hijma af van de omstandigheden van het geval.36 Wel zijn er enkele richtlijnen om vast te stellen wanneer de mededelingsplicht omslaat naar de onderzoeksplicht en vice versa. De eerste richtlijn volgt uit het voornoemde Baris/Riezenkamp-arrest. In principe mag men vertrouwen op de mededeling van de verkoper, tenzij deze geen serieuze en controleerbare informatie behelst.37 De tweede richtlijn is dat men zich niet kan beroepen op een onderzoeksplicht bij de wederpartij als men zelf onjuiste informatie heeft verstrekt. Het doel van deze richtlijn is om ook de onvoorzichtige koper te beschermen als de verkoper relevante informatie verzwijgt.38 De derde richtlijn is dat bij wederzijdse dwaling de nadruk ligt op de onderzoeksplicht.39 Wessels en Verheij onderscheiden, in verwijzing naar en toevoeging op Hijma, ook nog

32 Vranken 1989, p. 203.33 Vranken 1989, p. 204.34 Vranken 1989, p. 205.35 Oosterbaan 2012.36 Hijma e.a., 2013, p. 180.37 Hijma e.a., 2013, p. 175.38 Hijma e.a., 2013, p. 181.39 Idem.

7

de spreekplicht: in bepaalde gevallen rust er een spreekplicht op de verkoper, die voor de onderzoeksplicht gaat, bijvoorbeeld omtrent de essentialia van een product.40

1.1.3 TussenconclusieDe precontractuele fase is de bron van de overeenkomst. Bij het aanbod en de aanvaarding wordt de eerste informatie uitgewisseld. Gelijktijdig beheersen de informatieplichten deze fase. Artikel 7:17 BW lid 2 vormt de wettelijke basis voor de mededelingsplicht en onderzoeksplicht. Artikel 3:11 en 6:248 vormen de overkoepelende normen voor deze fase, zoals onder andere is bepaald in het Arrest Baris/Riezenkamp. In de literatuur zijn verschillende plichten aan de twee basisplichten gekoppeld. De (wederkerige) zorg die verkoper en koper hebben, staat centraal. Hoewel de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn, zijn er wel enkele richtsnoeren om te bepalen welke plicht domineert.

1.2 Informatieplichten bij de overeenkomst op afstandOp 13 juni 2014 is Richtlijn 2011/83/EU (hierna de Richtlijn) in werking getreden. Voordat deze Richtlijn in werking trad, had het Burgerlijk Wetboek voor de zogenaamde overeenkomsten op afstand een eigen regeling in artikel 7:46a tot en met 7:46j.41 Deze artikelen zijn in het BW terechtgekomen na omzetting van Richtlijn 1997/7EG, een van de richtlijnen die door de Richtlijn wordt gewijzigd. De reden om dit inmiddels oude recht toch op te nemen in dit onderzoek, is dat met deze artikelen een basis gelegd waarop door Richtlijn deels is verder gebouwd. Dit onderwerp komt naar voren in paragraaf 1.3.

De consumentenkoop op afstand is een specificatie van de overeenkomst op afstand. De definitie hiervan is af te leiden uit artikel 7:46 sub a en b: de koop op afstand is een consumentenkoop waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand. Dit artikel ziet toe op koop via internet, maar dan wel door middel van een georganiseerd systeem en door professionele verkopers.42

De gelaagde structuur van het BW zorgt ervoor dat wat gezegd is in de vorige paragraaf ook van toepassing is op de koop op afstand. Er is echter een bijzonderheid betreffende aanbod en aanvaarding. Artikel 6:227c bepaalt dat een overeenkomst pas tot stand komt als de verkoper de totstandkoming bevestigt. Naast deze afwijking van de hierboven uitgelegde aanbod- en aanvaardingsprocedure zijn de informatieplichten voor de koop op afstand ook uitgebreider uitgewerkt. Artikel 7:46c lid 1 bepaalt welke gegevens de verkoper allemaal moet verstrekken. Het artikel noemt er een negental, maar voor dit 40 Wessels en Verheij 2013, p. 34.41 Wessels en Verheij 2013, p. 52.42 Wessels en Verheij 2013, p. 53.

8

onderzoek is alleen sub b van belang: de belangrijkste kenmerken van de zaak. Voorts dient deze informatie duidelijk en begrijpelijk ter beschikking te worden gesteld. De ratio hierachter is dat de koper bij een overeenkomst op afstand niet in de winkel is, het product dus niet kan vastpakken en bekijken.43 De enige informatie die de klant heeft, komt van de verkoper, dus die moet in ieder geval de belangrijkste kenmerken van een product duidelijk en begrijpelijk overdragen. Wat houdt het begrip ‘belangrijkste kenmerken’ in? Nieuwenhuis stelt: ‘De koper moet zich een toereikend beeld kunnen vormen van wat hem te koop wordt aangeboden, ook met het oog op de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt.’44 Hoewel deze uitleg uit de Memorie van Toelichting komt, maakt hij de kwestie niet veel duidelijker.45 Het eerste deel lijkt vrij evident en het tweede deel is een verwijzing naar het conformiteitvereiste uit 7:17 BW. Maar juist uit artikel 7:17 BW zijn de informatieplichten gedestilleerd en 7:46c zou een specificatie moeten zijn van 7:17 BW. Nu ontstaat er een cirkelredenering, die niet helpt bij de verduidelijking. Hoewel de consumentenbescherming bij de consumentenkoop op afstand een belangrijk aspect is en onder andere daarom artikel 7:46c lid 1 sub c is geschreven, blijkt het dus in de praktijk niet verduidelijkend. Door het achterwege laten van verduidelijking en te verwijzen naar artikel 7:17 BW voegt het artikel niets toe. Op basis van artikel 7:17 BW alleen was immers al eenzelfde uitleg bekend.46

1.3 Informatieplichten uit Richtlijn 2011/83/EUIn de vorige paragraaf werd artikel 7:46c besproken. Dit artikel vloeit voort uit Richtlijn 1997/7/EG. Deze richtlijn, en samen met hem nog een aantal andere, wordt vervangen of gewijzigd door Richtlijn 2011/83/EU.47 De inhoud van de Richtlijn alsmede de uitwerking ervan heeft het nodige stof doen opwaaien. De bijzonderheden uit deze Richtlijn zullen besproken worden voor zover ze van belang zijn voor dit onderzoek.

De Richtlijn beoogt maximumharmonisatie en zou de barrières, die het gevolg zijn van versnipperde consumentenregelgeving, op moeten heffen en de interne markt op dit gebied moeten voltooien.48 Maximumharmonisatie houdt in dat de lidstaten zowel een onder- als een bovengrens hebben gekregen wat betreft de regels uit de Richtlijn.49 Afwijken van de Richtlijn is niet toegestaan. De wetgever heeft ervoor gekozen om de bepalingen op te nemen in Boek 6 en 7 BW. Hierdoor ontstaat er een aparte titel voor

43 Wessels en Verheij 2013, p. 54.44 J.H Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker en W.L. Valk 2013, p. 3475.45 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 861, nr. 3 p. 18.46 J.H Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker en W.L. Valk 2013, p. 3475.47 De officiële naam luidt dan ook: Richtlijn 2011/83/EU van het Europee Parlement en de Raad betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 1993/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 1985/577/EEG en van Richtlijn 1997/7/EG van het Europees Parlement en de Raad.48 Van Kampen 2014.49 Ambtenbrink en Vedder 2013, p. 251.

9

consumentenovereenkomsten.50 Jeloschek en Van Druenen spreken van een grote en moedige stap.51

De Richtlijn begint met een aantal overwegingen. Overweging 7 geeft de ratio achter de Richtlijn weer: het creëren van rechtszekerheid door middel van maximumharmonisatie voor de business to consumer (B2C) overeenkomsten en zodoende de interne markt te voltooien. Hoewel een deel van de overwegingen gedetailleerde informatie en aanwijzingen geven bij de Richtlijn, zijn deze in geen enkele vorm overgenomen. Dit zou voor meer duidelijkheid kunnen zorgen, wat de geharmoniseerde consumentenbescherming alleen maar ten goede kan komen. Maar in de Memorie van Toelichting wordt wel vaak verwezen naar de overwegingen van de Richtlijn.52

Wat betreft de bepalingen uit de Richtlijn zelf kan direct gekeken worden naar de implementatiewet.53 Jeloschek en Van Druenen hebben opgemerkt dat de wet grosso modo in de buurt blijft van de Richtlijn. En de informatieplichten zijn ‘grotendeels as is’ overgenomen. De kleine verschillen die er zijn, zijn naar hun mening verwaarloosbaar.54 Door de omzetting van de Richtlijn naar het Burgerlijk Wetboek ontstaat er een aparte titel voor consumentenovereenkomsten. Hierdoor vervalt titel 9A in Boek 7, de titel van 7:46c.55 De nieuwe titel voor consumentenovereenkomsten begint met algemene bepalingen en wijdt vervolgens paragraaf 2, artikel 230l aan algemene informatieplichten voor overeenkomsten anders dan overeenkomsten op afstand. Volgens Jeloschek en Van Druenen worden alle consumentenovereenkomsten zo onderworpen aan informatieplichten die zijn afgeleid van informatieverplichtingen voor consumentenovereenkomsten op afstand.56

Paragraaf 3, artikel 230m t/m 230s, bevat bepalingen voor overeenkomsten op afstand en overeenkomsten buiten de verkoopruimte. Voor dit onderzoek zijn alleen de artikelen 230m en 230n uit paragraaf 3 van belang. Artikel 230m is gewijd aan de informatieverplichtingen. In 230m lid 1 sub a is de eis van de voornaamste kenmerken van de zaak te vinden. Deze eis was al bekend via artikel 7:46c lid 1 sub b. Het Guidance Document verwijst bij deze bepaling naar artikel 7 lid 4 sub a van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken.57 Het overeenstemmende artikel 7:46c lid 1 sub b is gebaseerd op artikel 4 Richtlijn 1997/7/EG. Deze Richtlijn wordt echter ingetrokken door de nieuwe Richtlijn. Het Guidance Document bij de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken stelt omtrent voornaamste kenmerken: ‘the detail of information to

50 Van Vampen 2014.51 Jeloschek en Van Druenen 2014.52 Idem.53 Implementatiewet richtlijn consumentenrechten, Stb, 2014, 140.54 Jeloschek en Van Druenen 2014.55 Van Kampen 2014.56 Jeloschek en Van Druenen 2014.57 Richtlijn 2005/29/EC.

10

be provided depends on the complexity of the product’.58

Voor artikel 230m is overweging 19 een belangrijke overweging. Hierin wordt het begrip ‘digitale inhoud’ geïntroduceerd. Dit begrip zal in paragraaf 2.2 nader bekeken worden. Met het begrip digitale inhoud worden ook extra informatieverplichtingen geïntroduceerd voor overeenkomsten met digitale inhoud. Deze twee extra informatieverplichtingen bestaan naast de informatieverplichtingen uit 230m lid 1 sub a en zijn terug te vinden in 230m lid 1 sub r en sub s. Sub r ziet toe op de functionaliteit en sub s op relevante interoperabiliteit. De overweging legt beide begrippen uit. Het begrip ‘functionaliteit’ dient te verwijzen naar de manieren waarop de digitale inhoud kan worden aangewend, bijvoorbeeld voor het in kaart brengen van consumentengedrag; het dient ook te verwijzen naar de aan- of afwezigheid van technische beperkingen, zoals bescherming via Digital Rights Management of regiocodering. Bij het begrip ‘relevante interoperabiliteit’ gaat het volgens de overweging om de informatie over de standaardhardware en -software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken. Deze uitleg is, zeker wat betreft het eerste begrip, niet heel verhelderend.

In juni 2014 is het Directoraat voor Justitie ook met een Guidance Document gekomen voor deze Richtlijn.59 Het doel van dit richtsnoer is om een effectieve toepassing van de Richtlijn te bewerkstelligen. De juridische status van dit document is lastige. Het Directoraat zegt zelf dat dit document niet bindend is en slechts richtinggevend, en dat de interpretatie van EU-recht alleen bij het Hof van Justitie ligt. Voorts meldt het Directoraat dat het een ‘levend’ document is, dat aangepast wordt waar nodig. Het Guidance Document geeft in het hoofdstuk Information obligations aan dat de checklist met richtlijnen niet limitatief is, aangezien digitale producten zo divers zijn.60 Voor het eerste begrip bij functionaliteit, ‘manieren van aanwenden’, staat onder andere op de checklist: methode van levering, filetype en -grootte, taal van de content, of er een derde bij het in stand houden en onderhouden betrokken is, tracking, personalisatie, verplichte internetverbinding en of er andere software moet worden geïnstalleerd. En wat betreft het tweede begrip bij functionaliteit, ‘technische beperkingen’, noemt de checklist: beperkingen in aantal keren of lengte van tijd dat het product gebruikt gaat worden, beperking op hergebruik voor doelen als thuiskopieën, regiocodering en alle eigenschappen die een voorwaarde zijn voor extra aankopen zoals betaalde content, lidmaatschappen of extra hard- en software.

Wat betreft interoperabiliteit vermeldt het document wat onder interoperabiliteit kan worden verstaan: het geven van informatie over systemen waarop of waarmee de

58 DG Health and Consumers Guidance Document on the UCPD p. 49-52.59 DG Justice Guidance Document concerning Directive 2011/83/EU, 2014.60 DG Justice Guidance Document, 2014, p. 67.

11

software kan werken. De informatie zou dan gegevens moeten bevatten over de vereiste besturingssystemen, hardware eisen en software eisen. Bij hardware eisen kan gedacht worden aan versienummers, processorsnelheid en eisen aan de videokaart.61 Het Guidance Document weet met deze informatie de eisen goed te verduidelijken met begrippen die begrijpelijk zijn voor de industrie.

Cauffman merkt op dat door de volledige harmonisering van de informatieplichten er geen plek meer is voor leerstukken binnen het Nederlandse recht, zoals wilsgebreken en goede trouw.62 Mijn inziens heeft Cauffman daar tot op zekere hoogte gelijk in. Uit paragraaf 1.1.2 en 1.1.3 is gebleken dat er inderdaad in het Nederlandse recht meerdere bronnen van informatie en bronnen van informatieplichten zijn. Als deze inderdaad door de Richtlijn opzijgezet worden, kan dit de rechtszekerheid aantasten welke de Richtlijn juist probeert te waarborgen. Maar naar mijn mening ligt er wellicht in overweging 14 een oplossing voor deze kwestie: ‘deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan het nationale recht op het gebied van verbintenissenrecht voor deze verbintenissenrechtelijke aspecten die niet door deze richtlijn zijn geregeld. Deze richtlijn dient derhalve het nationale recht inzake bijvoorbeeld het sluiten of de geldigheid van een overeenkomst, zoals in het geval van het ontbreken van overeenstemming, onverlet te laten.’ Wellicht is dit een ingang waardoor alsnog de normen van 3:11 en 6:248 kunnen worden toegepast. Maar, zoals eerder vermeld, de overwegingen zijn niet overgenomen. Het is maar de vraag wat er gebeurt als deze normen strijdig zijn met de informatieplichten uit de Richtlijn. Opmerkelijk genoeg wordt in de Memorie van Toelichting bij het bespreken van artikel 230m niet gerept over sub a, sub r of sub s. Er wordt gesteld: ‘De meeste informatieverplichtingen zijn afkomstig uit de huidige richtlijn koop op afstand of komen overeen met de informatieverplichtingen voor overeenkomsten die binnen de verkoopruimten worden gesloten. Slechts enkele informatieverplichtingen verdienen een extra toelichting.’63 En die enkele informatieverplichtingen zijn niet sub a, sub r of sub s.

Een volgend artikel dat van belang is voor de informatieverplichtingen, is artikel 230n BW lid 2: ‘de in artikel 230m lid 1 bedoelde informatie vormt een integraal onderdeel van de overeenkomst op afstand (…) en wordt niet gewijzigd, tenzij de partijen in de overeenkomst uitdrukkelijk anders overeenkomen.’ Vervolgens wordt in lid 4 de bewijslast voor het juist en tijdig verstrekken van de informatie uit deze paragraaf op de handelaar gelegd. Artikel 230n is gebaseerd op artikel 6 lid 5 uit de Richtlijn. Het Guidance Document vermeldt hierbij dat de precontractuele informatie bindend is en dat daaruit volgt dat de informatie van een handelaar op zijn website bindend is voor de partijen en dat als de handelaar die informatie binnen de overeenkomst wil wijzigen, hij daarvoor toestemming moet krijgen van de koper. Het Guidance Document geeft het

61 DG Justice Guidance Document, 2014, p. 68.62 Cauffman 2010.63 Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 34.

12

volgende voorbeeld: ‘the parties could expressly agree, by exchanging e-mails, on a different time of delivery of the goods than the one specified on the trader’s website’.64

Vervolgens vermeldt het Guidance Document ook nog dat afwijking van deze bepaling via de algemene voorwaarden niet is toegestaan. De Memorie van Toelichting bij dit artikel is uitgebreider. De MvT vermeldt ook dat de precontractuele informatie integraal onderdeel gaat uitmaken van de overeenkomst. Maar de MvT wijst ook op gevolgen van deze bepaling. Zo kan de informatie die verstrekt is in de precontractuele fase gebruikt worden om later eventuele non-conformiteit uit 7:17 BW te bepalen en om vast te stellen of in het verlengde daarvan de plichten voor de verkoper uit 7:21 BW kunnen worden toegepast.65 Het Guidance Document noemt in het voorbeeld informatie op de website waarmee leveranciers reclame maken, die vervolgens integraal onderdeel gaat uitmaken van de overeenkomst. Blok stelde de precontractuele fase nog voor als een onderhandelingsfase waar niet direct verplichtingen uit volgen, behalve dan de verplichtingen die worden opgewekt door de goede trouw.66 Op basis van bepaling 6:230n BW is er dus geen ruimte meer voor andere informatieplichten dan die uit 6:230m. Zoals Cauffman al opmerkte, lijkt er dus geen plek meer te zijn voor leerstukken uit het Nederlandse recht. Zoals ik eerder heb opgemerkt ligt er in overweging 14 een mogelijkheid om toch de Nederlandse leerstukken toe te passen. De vraag is echter of dit mogelijk is. Daarnaast is het doel van Richtlijn maximumharmonisatie en gelet daarop is het niet opmerkelijk dat er geen ruimte is voor Nederlands recht.

In Paragraaf 5, artikel 230v is de eis van begrijpelijkheid en duidelijkheid uit overweging 34 gecodificeerd. In deze overweging wordt gesteld dat verkoper de informatie duidelijk en begrijpelijk moet aanbieden. Bovendien moet de verkoper bij de verstrekking rekening houden met de specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijk of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn. Maar dit alles mag niet tot verschillende niveaus van consumentenbescherming leiden. Daarnaast moet de verkoper ook nog rekening houden met de technische beperkingen van het medium via welke de overeenkomst wordt gesloten, zoals het maximum aantal tekens op een beeldscherm van een iPad of iPhone.67

1.4 HoofdstukconclusieIn dit hoofdstuk is onderzocht hoe de overeenkomst tot stand komt en welke informatieverplichtingen er te onderscheiden zijn. Uit paragraaf 1.1.1 en 1.1.2 is

64 DG Justice Guidance Document 2014, p. 21.65 Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3, p. 36.66 Blok e.a. 2010, p. 20.67 Overweging 34, Richtlijn 2011/83/EU.

13

gebleken dat aanbod en aanvaarding de bron zijn van de overeenkomst en ook de eerste bron van informatie. Artikel 7:17 lid 2 is de wettelijke bron van twee informatieplichten: de mededelingsplicht en onderzoeksplicht. In de literatuur worden naast deze twee nog enkele andere plichten onderscheiden. Overkoepelend voor al deze plichten is de wederkerige zorgplicht. Dit is een van de perspectieven die Vranken heeft op de informatieplichten. Dit perspectief wordt het meest ondersteund door de literatuur. Naast 7:17 BW zijn 3:11 en 6:248 toepasselijke normen bij de informatieplichten.

In paragraaf 1.2 zijn de informatieplichten bij de consumentenkoop op afstand onderzocht. Voor de koop op afstand gelden speciale plichten die onder andere staan in 7:46c BW. Een van die plichten is het aangeven van de belangrijkste kenmerken van de zaak. Het expliciet noemen hiervan is gedaan om de consument te beschermen, aangezien de consument zich niet in de winkel bevindt. Voorts is gebleken dat bij deze ‘belangrijkste kenmerken’ gekeken moet worden naar de informatieplichten uit 7:17. Artikel 7:46c wordt vervangen door de nieuwe bepaling 6:230m lid 1 sub a. Daarnaast worden sub r en sub s als informatieplichten toegevoegd. Dit artikel volgt uit Richtlijn 2011/83/EU, die het consumentenrecht een maximumharmonisatie oplegt. De wetgever geeft bij sub a aan dat wordt gekeken naar het oude 7:46c lid 1 sub b; bij sub r en sub s heeft de wetgever geen overwegingen. Wel blijkt uit het Guidance Document dat de handelaar extra informatie moet verstrekken over functionaliteit en operabiliteit. Hoe die moet worden ingericht, hangt af van de complexiteit van het product. Daarnaast is met de komst van 6:230n de informatie uit de precontractuele fase integraal onderdeel geworden van de overeenkomst. Dit is nieuw voor het Nederlandse recht en levert enige spanning op met de informatieplichten die volgen uit de normen 3:11 BW en 6:248. In overweging 14 ligt wellicht een mogelijkheid om toch deze normen te blijven hanteren.

14

2 Software als juridisch begrip

In het vorige hoofdstuk is onderzocht hoe de overeenkomst tot stand komt en wat de informatieplichten daaromtrent behelzen. Voor de jurist is dat interessant, maar voor de consument gaat het uiteindelijk toch om de software die hij aanschaft. In dit hoofdstuk wordt de positie van software in het recht kort bekeken. Als eerste wordt de positie binnen het Nederlandse recht kort bekeken, vervolgens wordt geanalyseerd welke positie software heeft binnen het Europese recht en welk gevolg Richtlijn 2011/83/EU heeft.

2.1 In Nederland en Europa1971 wordt doorgaans aangewezen als het jaar waarin het vakgebied IT-recht is ontstaan.68 Opmerkelijk is het feit dat nog steeds geen duidelijkheid bestaat over de kwalificatie van software binnen het Nederlandse recht. Oosterbaan meent dat deze discussie nog zal voortduren.69

Wie het begrip ‘software’ in het Van Dale woordenboek opzoekt, wordt door de drie delen geleid; van ‘software’ via ‘programmatuur’ naar ‘computerprogrammatuur’.70 Van der Klauw-Koops en Covers geven van het laatste begrip een definitie: informatie in de vorm van een serie opdrachten voor een computer om deze een bepaalde taak te laten uitvoeren.71 Software komt in verschillende vormen en maten; zo zijn er tekstverwerkingsprogramma’s als Word, browsers als Mozilla Firefox en systeemsoftware als Windows 8. Het succes van software komt doordat er zo veel toepassingen voor zijn en bijkomen. Maar het succes stelt het recht ook voor een probleem: de juridische kwalificatie van software. Neppelenbroek onderstreept de verscheidenheid aan meningen in de literatuur en onderscheidt twee kampen. Enerzijds is er de mening dat de koop van software niet verschilt van de koop van een andere zaak. Anderzijds bestaat de mening dat de nadruk moet liggen op de verlening van een auteursrechtelijke gebruikslicentie.72 Het beantwoorden van deze kwalificatievraag is een onderzoek op zichzelf. In dit onderzoek zal deze vraag dan ook niet verder onderzocht worden, maar wordt er aangesloten bij de uitleg uit het zogeheten Beeldbrigade-arrest.

In deze uitspraak van de Hoge Raad wordt de knoop doorgehakt met betrekking tot de toepasselijkheid van de kooptitel op de aanschaf van software. In r.o. 3.5 stelt de Hoge Raad dat bij de aanschaf van standaardsoftware het wettelijke stelsel pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel als het gaat om a). een niet in tijdsduur beperkt 68 Oosterbaan 2012.69 Idem.70 Van Dale 1999.71 Van der Klauw-Koops en Corvers 2002, p. 66.72 Neppelenbroek 2013, p. 71.

15

gebruiksrecht tegen b). betaling van een bepaald bedrag. De Hoge Raad motiveert de integrale toepasselijkheid van titel 7.1: ‘Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand).’73 Verder maakt het niet uit of deze aanschaf geschiedt door de aankoop van software op een gegevensdrager of plaatsvindt via Electronic Software Distribution, waarbij de consument de software direct downloadt bij de leverancier.74 De Hoge Raad doet dus geen uitspraak over de kwalificatie, maar past titel 7.1 BW, omwille van de uitgewerkte regelingen, wel toe, ook als deze aankoop via Electronic Distribution System (EDS) geschiedt.75

In het artikel van Rinzema en Melis wordt gesignaleerd dat de voorwaarde ‘betaalde en eeuwigdurende licentie’ mooi aansluit bij de criteria van koop uit het Usedsoft-arrest.76

In deze zaak stond de doorverkoop van softwarelicenties centraal. Het Europese Hof van Justitie benaderde de situatie op een economisch-functionele manier. De criteria die moesten worden gebruikt om de verkoop te beoordelen, waren het in tijd onbeperkte gebruiksrecht en de corresponderende prijs. Als er sprake is van een in tijd onbeperkt gebruiksrecht en de prijs overeenkomt met de economische waarde van het product, dan is er sprake van een eigendomsoverdracht en dus van koop.77 Het Hof kwalificeert software dus niet als zodanig, maar in het licht van de genoemde criteria is de overdracht wel een koop.78 Binnen het Nederlandse en Europese recht heerst dus de nagenoeg dezelfde opvatting over de toepasselijkheid van het kooprecht.

2.2 Digitale inhoudMet Richtlijn 2011/83/EU is ook het begrip ‘digitale inhoud’ geïntroduceerd. In overweging 19 wordt het volgende overwogen: ‘Onder digitale inhoud wordt verstaan gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma’s, toepassingen (…) ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg. Overeenkomsten inzake de levering van digitale inhoud dienen onder het toepassingsgebied van deze richtlijn te vallen. Als digitale inhoud wordt geleverd op een materiële drager, zoals een cd of dvd, dient deze beschouwd te worden als een goed in de zin van deze Richtlijn, (…) dienen overeenkomsten inzake digitale inhoud die niet op een materiële drager wordt geleverd, voor de toepassing van deze richtlijn niet te worden aangemerkt als verkoop- of dienstenovereenkomst.’

73 HR 27 april 2012, r.o. 3.5.74 Rinzema en Melis 2013.75 Idem.76 Idem.77 Van Camp 2012.78 HR 27 april 2012.

16

Het begrip ‘digitale inhoud’ is opgenomen in artikel 6:230g lid 1 sub 1 BW. Het onder het bereik van de Richtlijn brengen van digitale inhoud op een materiële drager is gedaan door hem aan te merken als een goed. Zodoende is het dus een ‘normale’ overeenkomst. Digitale inhoud die niet op een materiële drager geleverd wordt, is daarentegen via 7:5 lid 5 BW in de wet opgenomen en zodoende zijn, met een aantal uitzonderingen, de regels van consumentenkoop van toepassing.79 Dit lijkt een codificatie van het Beeldbrigade-arrest, maar dat is het niet. De twee voorwaarden, onbeperkt in tijd en bepaald bedrag, komen niet terug. Zodoende vallen overeenkomsten in alle soorten en maten die digitale inhoud betreffen onder de regels van consumentenkoop, wat bijvoorbeeld voor streaming- en SaaS-overeenkomsten gaat wringen.80. Er is wel een herstelwet aangekondigd die streaming weer uitzondert van de bepaling 7:5 lid 5 BW.81 Verdere bespreking van het begrip ‘digitale inhoud’ en knelpunten is voor dit onderzoek niet van belang, aangezien het leveren van software via een drager of via EDS wel wordt gedekt door de Richtlijn, maar verder geen problemen oplevert wat betreft de toepassing.

2.3 HoofdstukconclusieDe juridische wereld is lange tijd bezig geweest om het begrip software een plaats te geven in de dogmatiek. In Nederland ging de discussie tussen de partij die streefde naar de kwalificatie als een ‘gewone’ zaak en de partij die meer aandacht wilde voor het auteursrechtelijke aspect. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad de knoop gedeeltelijk doorgehakt: titel 7.1 BW is van toepassing op overeenkomsten van niet in tijd beperkte gebruikslicenties tegen een bepaalde prijs. Of deze koop gebeurt door middel van het aanschaffen van een drager met daarop de software of via EDS, maakt voor de kwalificatie niet uit. Het Europese Hof van Justitie heeft een economisch-functionele benadering gekozen om de aanschaf van gebruikslicenties te kwalificeren. Als het gaat om niet in tijd beperkte licenties waarop een economisch reëel bedrag staat, is er sprake van eigendomsovergang en van koop. Ook is er de Richtlijn die alleen het onderscheid maakt of de software op een materiële drager wordt geleverd of niet. In het eerste geval is er sprake van een goed. In het tweede geval wordt de kwalificatie in het midden gelaten, maar is de Richtlijn wel van toepassing. Bij de omzetting is het eerste geval integraal overgenomen. Bij het tweede geval zal er, zoals in het Beeldbrigade-arrest wel is gebeurd, geen onderscheid gemaakt worden naar de soort overeenkomst en zijn de regels van consumentenkoop dus van toepassing. Maar streaming gaat uitgezonderd worden. Zowel de aanschaf van een drager met software als de aanschaf van software via EDS valt dus onder de bepalingen van de Richtlijn. Titel 7.1 BW was al op deze twee van toepassing door de criteria van het Beeldbrigade-arrest. Beide waren ook te kwalificeren als een koop op basis van het Usedsoft-arrest. Voor zowel het Beeldbrigade-arrest als het Usedsoft-arrest is het wel van belang dat via EDS een in tijd

79 Harms 2013.80 Neppelenbroek 2014.81 Handelingen I, 2013/14, nr. 22, item 4.

17

onbeperkte licentie wordt gegeven. Gezien de werkwijze in de praktijk ligt dat voor de hand.

3 Non-conformiteit

Voor de consument is het uiteindelijke ‘ding’ dat hij aanschaft het interessantst. Maar voor de consument wordt het recht wellicht het meest tastbaar bij non-conformiteit. Vaak gehoorde uitspraken zijn: ‘het is niet wat de site zei’, of ‘het is toch niet helemaal wat ik verwachtte.’ Dat kan allicht zo zijn, maar hoe weet je wie in het geval van een geschil gelijk heeft? In deze paragraaf wordt besproken wat het begrip (non-) conformiteit inhoudt, wat de maatstaven zijn en in het bijzonder wat voor invloed de informatieplichten hierop hebben. Artikel 7:17 is de bron van de conformiteitleer. Op basis van de voorgaande paragraaf kan geconcludeerd worden dat dit artikel ook geldt voor consumentenkoop van software.

3.1 Aard van de zaak en ‘normaal’ gebruik Het conformiteitvereiste is een open norm, die Engelfriet als volgt omschrijft: ‘als je een product koopt moet dat product aan de redelijkerwijs gewekte verwachtingen voldoen’.82 Hijma werkt het verder uit: ‘de afgeleverde zaak moet voor de koper het nut hebben dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.’83

Wanneer beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst? Lid 2 stelt: ‘indien deze, gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op de grond van overeenkomst mocht verwachten’. Lid 2 vervolgt met een niet-limitatief voorbeeld: ‘de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen (…).’ Er volgt nog een deel voor bijzonder gebruik, maar dat is voor dit onderzoek niet van belang. Met betrekking tot software en normaal gebruik zijn er in de rechtspraak twee illustrerende uitspraken. De eerste is Wolfsbergen c.a./Exact. Hierin klaagt de eiser dat het softwarepakket een functie niet heeft die hij wel zou mogen verwachten op basis van ‘normaal gebruik’. De rechtbank is het met de eiser eens en vindt de missende functie wel eentje die op basis van normaal gebruik te verwachten valt en verklaart het softwarepakket non-conform.84 Daarnaast is ook bepaald dat normaal gebruik met zich meebrengt dat de consument mag verwachten dat de hoeveelheid ‘bugs’ niet te groot is.85 Rinzema stelt dat de goede technische werking van software verwacht mag worden.86 Klik stelt dat bij bijvoorbeeld

82 Engelfriet 2010, p. 172.83 Rinzema en Melis 2013.84 Rb. ’s-Gravenhage 11 juli 2001.85 Rb. ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2004.86 Rinzema 2012.

18

verouderde software de aard van de zaak zich verzet tegen het verwachten van normaal gebruik.87

3.2 Mededelingsplicht en onderzoeksplichtVoor de toepassing van artikel 7:17 is het kijken naar de mededelingsplicht en het onderzoeksplicht wellicht het meest van belang. In paragraaf 1.1.1 is vastgesteld dat, naast deze informatieplichten, het aanbod en de aanvaarding een bron zijn van informatie waaruit nog gevolgen voortkomen op basis van de wilsvertrouwensleer. Bovendien speelt door het Baris/Riezenkamp-arrest het beginsel van redelijkheid en billijkheid ook een belangrijke rol. In paragraaf 1.3 is vastgesteld dat deze normen buitenspel dreigen te worden gezet door de maximumharmonisatie van de Richtlijn. In overweging 14 ligt wellicht een mogelijkheid om deze toch toe te passen. Het belang hiervan is dat voor de aanschaf wellicht nog (e-mail) contact is geweest tussen de consument en verkoper over de software. De Richtlijn voorziet niet in een eventuele toepassing van dergelijke informatie, daar 6:230n, op basis van het Guidance Document, zich vooral richt op de uitingen van verkoper op de site. Het idee achter de informatieplichten is, zoals Vranken heeft gesteld, een wederzijdse zorgplicht. Door het wel toepassen van deze normen kan deze zorgplicht wel gehandhaafd worden.

Doordat op basis van de Richtlijn de informatieplichten worden geharmoniseerd, is het van belang om te kijken naar het effect daarvan. De informatieplichten staan nu in artikel 6:230m en in 6:230v staat de begrijpelijkheid. 6:230m lid 1 sub a vraagt de voornaamste kenmerken van de zaak. In hoofdstuk 1 hebben we gezien dat dit terugverwijst naar 7:17 BW en weinig verhelderend is. Mijns inziens moeten de voornaamste kenmerken gelezen worden in het perspectief van aard van de zaak en het normaal gebruik. Door middel van het vermelden van de voornaamste kenmerken moet de consument een beeld krijgen van de aard van de zaak en het normale gebruik ervan. Maar wat zijn de voornaamste kenmerken van software? De naam van het product en wat het precies doet? De praktijk leert toch dat bij het aanprijzen van een product standaard informatie van sub r en sub s wordt vermeld: de functionaliteit en de interoperabiliteit. Bij software is dit zeker het geval. Het gaat bijvoorbeeld om welk besturingssysteem, wat voor videokaart, wat voor internetverbinding en welke hardware vereist is. Wat betreft de informatieplichten uit sub a, sub r en sub s kunnen we dus concluderen dat deze door elkaar heen lopen en voor software niet te scheiden zijn. Sub r en sub s zijn naar mijn mening te zien als uitwerkingen van sub a voor producten die een digitale inhoud bevat. Sub a krijgt wel een zelfstandige functie als sub r en sub s niet van toepassing zijn. Deze situatie doet zich voor bij de aanschaf van een product zonder digitale inhoud. Een vergelijkbare functie die artikel 7:46c lid 1 sub b had.

87 Rinzema en Melis 2013.

19

De informatie die een verkoper ontvangt, krijgt deze aangeleverd van de producent van het softwarepakket. Voor deze verkoper ligt er een uitdaging om deze informatie duidelijk en begrijpelijk te presenteren zoals in artikel 6:230v wordt verplicht, des te meer omdat aan de ene kant rekening gehouden moet worden met specifieke behoeften van consumenten die door hun mentale, lichamelijk of psychologische handicap, hun leeftijd of hun goedgelovigheid bijzonder kwetsbaar zijn, maar aan de andere kant er geen verschillende niveaus van bescherming mogen ontstaan. Welk niveau moet dan nagestreefd worden? Mak stelt dat geen eenduidigheid bestaat binnen het EU-recht over wat voor niveau van consumentenbescherming moet worden nagestreefd. Mak stelt voor om de gemiddelde consument aan te houden.88 Deze gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende, gewone consument is een uitvinding van het Europese Hof van Justitie.89 Doordat er geen verschillende niveaus mogen ontstaan en rekening moet worden gehouden met specifieke behoeften, creëert de Richtlijn een heel hoog niveau. Gevolg hiervan is dat de verkoper eerder alle informatie voor alle verschillende systemen met alle verschillende specificaties zal gaan verschaffen. Dit zal de begrijpelijkheid niet ten goede komen. De informatieplicht verwordt tot een, in mijn eigen woorden, informatie-tentoonstel-plicht. De nadruk komt hierbij te liggen op alle informatie verschaffen in plaats van de zorgplicht, die als idee achter de informatieplicht staat. Dit staat nog los van de juistheid van de informatie, waarvan Rinzema en Melis stellen dat het opstellen van de informatie vaak een restpost is voor leveranciers, waardoor de informatie onvolledig of verouderd is.90 Het botweg tonen van alle informatie komt de begrijpelijkheid niet ten goede. De jongere generatie kan zich wellicht nog een weg banen door alle verschillende technologische begrippen en systemen, maar deze digitale kloof moet niet leiden tot een achterstelling van de ‘oudere’ generatie.91

Een systeem dat de consument kan ondersteunen bij het kiezen van een softwarepakket, is een applicatie die je eigen systeem scant en zo kijkt of het capabel is voor het softwarepakket.92 Tegenwoordig zijn er al veel van dit soort applicaties. Het probleem met zulke systemen is de waarde die men eraan mag hechten. Het zijn vaak particuliere sites, wat het moeilijk maakt om de garantie te geven dat ze werken. Bovendien is het verwijzen naar een dergelijke site door verkoper sinds het Content Services-arrest problematisch.93 Toch zijn dergelijke systeemchecks, in mijn optiek, de toekomst. Een oplossing voor de betrouwbaarheid zou zijn dat bedrijven als Microsoft en Apple dergelijke systeemchecks leveren bij hun producten. Op deze manier wordt het botweg tonen van bergen informatie omzeild en wordt er recht gedaan aan het zorgplichtidee van de informatieplichten.

88 Mak 2011.89 HvJ EG 16 juli 1998, NJ 2000/374.90 Rinzema en Melis 2013.91 Martens, Diederick en Noot, p. 208-209.92 Sites als www.systemrequirementslab.com/cyri doen dit al voor games.93 HvJ EU 5 juli 2012, zaak C-49/11.

20

Rinzema stelt: ‘De informatieverplichtingen die de Richtlijn met betrekking tot de functionaliteit en relevante interoperabiliteit oplegt zijn tevens omstandigheden die tot de verantwoordelijkheid van de leverancier horen.’94 Naar mijn mening is dit iets te kort door de bocht. Hoewel ik van mening ben dat het zwaartepunt bij de verkoper moet liggen, moet de onderzoeksplicht wel blijven bestaan. Informatieplichten zijn plichten die voortkomen uit een wederkerige verantwoordelijkheid en Rinzema maakt ze zo tot een eenzijdige verantwoordelijkheid van de verkoper. In paragraaf 1.1.2 is uiteengezet dat de mededelingsplicht wel van hogere orde is dan de onderzoeksplicht, maar de koper heeft nog wel een eigen verantwoordelijkheid. Het is de koper die weet wat hij thuis heeft staan. Bovendien komt het initiatief tot de overeenkomst van de consument. Uit de zaak Olyslager/Intermation, zoals besproken in paragraaf 1.1.2, is een onderzoeksplicht af te leiden die zowel voor- als achteraf geldt. Op basis hiervan heeft de koper dus een onderzoeksplicht om te kijken naar zijn eigen systeem en te onderzoeken wat de interoperabiliteit en functionaliteit van het softwarepakket is ten aanzien van zijn eigen systeem. Hoewel dit voor sommige minder digitaal begaafden erg lastig kan zijn, lijkt mij dit een beter uitgangspunt. Dit past ook beter binnen de wederkerigheid van de informatieplichten. Mocht de koper er niet uit komen en advies inwinnen bij de verkoper, dan mag de consument op diens verklaringen afgaan.Bij een beroep op non-conformiteit zijn alle omstandigheden van het geval van belang.95 Dit geeft ruimte om het geval voor geval te bekijken, maar zorgt er ook voor dat er weinig richtsnoeren zijn. Door de maximumharmonisatie van de informatieplichten lijkt het erop dat bij non-conformiteit alleen nog gekeken moet worden naar de plichten uit 6:230m en 6:230v. Het gevolg hiervan is een spanning tussen het zorgplichtidee van de informatieplichten en het voldoen aan de eisen van de Richtlijn.

3.3 HoofdstukconclusieOnderwerp van dit hoofdstuk was het beroep op non-conformiteit. Hoewel dit bij uitstek een beroep is dat beoordeeld moet worden naar de omstandigheden van het geval, zijn er wel enkele handvatten. In paragraaf 1 hebben we gezien dat de begrippen ‘aard van de zaak’ en ‘normaal gebruik’ twee van die handvatten zijn. Op basis van de jurisprudentie valt te concluderen dat van een normale werking van de software mag worden uitgegaan tenzij deze, bijvoorbeeld, verouderd is. Bij het normale gebruik wordt gekeken wat de verwachtingen zijn voor normale functies. Hierbij wordt ook gekeken naar de functies buiten de vermelde functies en als deze als normaal zijn aan te merken, kan een beroep op non-conformiteit slagen. Het effect van de Richtlijn is voor non-conformiteit het grootst op het gebied van de maximumharmonisatie van de informatieplichten. De informatie uit 230m sub a, sub r en sub s is voor software haast niet te onderscheiden. Voor de verkoper is er de uitdaging om de informatie duidelijk en begrijpelijk te presenteren. Het niveau waarvan de verkoper mag uitgaan, lijkt erg laag te zijn, daar hij rekening dient te houden met de minder onderlegden. Applicaties om de 94 Rinzema 2012.95 Rinzema 2012.

21

verkoper en de koper te ondersteunen zijn beschikbaar, maar de betrouwbaarheid en de inpassing in het recht vormen een probleem. De wederzijdse zorgplicht zou eer aan worden gedaan als het zwaartepunt niet alleen bij de verkoper ligt, maar ook de koper wordt gewezen op zijn eigen verantwoordelijkheid. In dat licht valt ook het toepassen van de normen buiten de Richtlijn te rechtvaardigen.

22

4 Casus

Om bovenstaand onderzoek te illustreren, zet ik het uiteen in de volgende casus.Consument X wil het softwarepakket Y kopen. De twee meest voor de hand liggende manieren om deze via een overeenkomst te verkrijgen zijn het aanschaffen van de software via een site als bol.com of het direct downloaden van de software van de server van de leverancier via een zogeheten Electronic Distribution System. Beide manieren zijn te kwalificeren als een koop binnen het Nederlandse recht op basis van het Beeldbrigade-arrest, mits het om een niet in tijd beperkte licentie gaat waarvoor een economisch reëel bedrag wordt betaald. Titel 7:1 is dan van toepassing. Binnen het Europese recht wordt het onder dezelfde voorwaarden gekwalificeerd als koop op basis van het Usedsoft-arrest. Op basis van de Richtlijn wordt de koop van een ‘schijfje’ gekwalificeerd als consumentenkoop van een goed. De koop via EDS wordt niet als zodanig gekwalificeerd, maar de Richtlijn is wel van toepassing, of de licentie in tijd beperkt is of niet. De nieuwe afdeling binnen Boek 6, en in het bijzonder de informatieplichten, alsmede titel 7.1 BW en dan in het bijzonder 7:17, zijn van toepassing op deze aanschaf.Op basis van hoofdstuk 1 kunnen we daarnaast concluderen dat het leerstuk van aanbod en aanvaarding ook van toepassing is op deze overeenkomst. De informatie die tijdens de aanschaf van de software wordt uitgewisseld, kan worden meegenomen in de overeenkomst op basis van 6:248 en 3:11 BW. Hoewel het bij EDS niet voor de hand ligt dat er nog vragen worden gesteld, kan het bij de aanschaf via een site wel gebeuren. Deze informatie kan dan ook van belang zijn bij een beroep op non-conformiteit. Echter, door de maximumharmonisatie van de Richtlijn komt dit op gespannen voet te staan met de informatieplichten uit deze Richtlijn. Op basis van artikel 6:230m lid 1 sub a, r en s moet de verkoper informatie geven over de belangrijkste kenmerken, functionaliteit en interoperabiliteit. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat deze niet duidelijk te onderscheiden zijn. Op basis van 6:230v moet deze informatie duidelijk en begrijpelijk zijn. Dat is een grote uitdaging voor de klant, die zich een weg moet banen door informatie die niet vaak eenvoudig is. De consument moet op basis van de onderzoeksplichten uit de Olyslager-zaak wel onderzoeken wat hij thuis heeft staan.Als de consument dan uiteindelijk het product heeft aangeschaft en het is niet wat hij verwachtte, dan moet de consument een beroep op non-conformiteit doen. Dit kan slagen als de verkoper niet heeft voldaan aan bovengenoemde informatieplichten. Hier is ook een goede toepassing weggelegd voor de normen uit 6:248 en 3:11 bij non-conformiteit, maar zoals geschreven is de houdbaarheid daarvan onduidelijk door de nieuwe Richtlijn. Een verdere optie voor een geslaagd beroep is het ontbreken van de functies die voor normaal worden gehouden op basis van het Wolfsbergen-arrest. Voorts mogen er, op basis van de Effi-center zaak, wel enige ‘bugs’ zijn, maar niet te veel, want de aard van de zaak software brengt met zich mee dat goed functioneren verondersteld mag worden.

23

5 Conclusie

De consumentenkoop op afstand van software vormt het trefpunt van moderne technologie en juridische dogmatiek. De groei van de e-commerce gaat gepaard met verschillende uitdagingen. Een van deze uitdagingen is onderwerp van dit onderzoek: de informatieplichten en non-conformiteit bij de consumentenkoop op afstand.In het eerste hoofdstuk is onderzocht hoe een overeenkomst tot stand komt, wat informatieplichten zijn en wat deze zijn in de nieuwe Richtlijn. Er is geconcludeerd dat door de maximumharmonisatie drie voorname informatieplichten ontstaan en dat deze moeilijk te scheiden zijn voor software. Het idee achter informatieplichten is een wederzijdse zorgplicht, zoals Vranken al had gesteld. Door de maximumharmonisatie lijkt er geen ruimte meer te zijn voor de normen uit 6:248 en 3:11.

In hoofdstuk twee is gekeken naar de kwalificatie van de koop van software. Binnen de Nederlandse en Europese rechtspraak bestaat overeenstemming over de kwalificatie hiervan. De nieuwe Richtlijn, daarentegen, gaat een stap verder met het van toepassing verklaren van deze Richtlijn op alle consumentenkopen van digitale inhoud. In hoofdstuk drie is gekeken naar het begrip non-conformiteit en de informatieplichten. Vastgesteld is dat ‘aard van de zaak’ en ‘normaal gebruik’ twee handvatten zijn waaraan een beroep op non-conformiteit getoetst kan worden. De aard van de zaak software is dusdanig dat een goede werking, met niet te veel bugs, verwacht mag worden. Ook is uiteengezet dat normaal gebruik wordt getoetst op basis van te verwachten normale functies. Voorts is vastgesteld dat door de maximumharmonisatie de informatieplichten uit de Richtlijn de belangrijkste worden. De uitdaging voor de verkoper is om deze informatie duidelijk en begrijpelijk aan te bieden. Dit kan leiden tot een afbreuk aan het zorgplichtidee van de informatieplichten. Wel is gesteld dat de consument niet van zijn eigen verantwoordelijkheid wordt ontslagen en dat van de consument een zeker onderzoek mag worden verwacht naar wat hij thuis heeft staan.

De probleemstelling luidt: hoe verhoudt een beroep op non-conformiteit zich tot de informatieverplichtingen van de koper en de verkoper bij een consumentenkoop van software op afstand en wat is het effect van Richtlijn 2011/83/EU? Op basis van het onderzoek kan geconcludeerd worden dat het effect van Richtlijn groot is. De informatieplichten die bij non-conformiteit van belang zijn, worden teruggebracht tot de informatieplichten uit de Richtlijn. Het zwaartepunt komt bij de verkoper te liggen, wat kan leiden tot een aantasting van het wederzijdse zorgplichtidee van de informatieplichten. Een beroep op non-conformiteit wordt beoordeeld naar de omstandigheden van het geval. Gebleken is dat de informatieplichten een grote rol spelen bij dit beroep en dat deze door de Richtlijn niet altijd evenwichtig zijn. Het wel toelaten van de normen uit het Nederlandse recht kan hierbij een corrigerende factor

24

zijn, maar het is de vraag of die normen verenigbaar zijn met de Richtlijn.

Referenties

Literatuur

F. Ambtenbrink en H.H.B Vedder, Recht van de Europese Unie, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers: 2013.

A.V.T. de Bie en J. de Jong van Lier, Zeug-Geel 113 en 149 andere vermogensrechtelijke arresten, ten behoeve van praktijk en studie, Deventer: Kluwer 2004.

P.H. Blok e.a., Overeenkomsten inzake informatietechnologie, Monografieën Recht en Informatietechnologie deel 2, Den Haag: SDU Uitgevers 2010.

C.J.H. Brunner en G.T. de Jong, Verbintenissenrecht algemeen, Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2004.

S.F.M Corvers en F.A.M van der Klaauw-Koops (red), Praktisch informaticarecht, Groningen: Martinus Nijhoff 2002.

A. Engelfriet en S. Biersteker, Software. Deskundig en praktisch juridisch advies, Eindhoven: Ius Mentis 2011.

A. Engelfriet, De wet op internet, Eindhoven: Ius Mentis 2010.

A.S. Hartkamp en C.H. Sieburg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van hetNederlands Burgerlijk Recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010.

Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst. Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2013.

S.L. Gellearts en C.M. Jobse, Inleiding ICT en recht, Deventer: Kluwer 2011.

F. van der Klaauw en C. Prins, IT-Contracten. Overeenkomsten in de automatisering, Deventer: Kluwer 1995.

E.D.C. Neppelenbroek, Softwarebetrekkingen (diss. Groningen), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers: 2013.

J.H Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker en W.L. Valk (red), Burgerlijk Wetboek. Tekst en Commentaar. Deventer: Kluwer 2013

25

W.H.M. Reehuis en A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht, PITLO het Nederlands burgerlijk recht deel 3, Deventer: Kluwer 2012.

J.B.M Vranken, Medelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1989

B. Wessels en A.J.Verheij, Bijzondere overeenkomsten, Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2013.

M.B. Voulon, Automatisch contracteren (diss. Leiden), Leiden: Leiden University Press 2010.

Tijdschriften

S. van Camp, ´Het doorverkopen van gedownloade software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie’, Computerrecht 2012, 183.

C. Cauffman, ‘Op naar een succesvolle redding van het richtlijn voorstel consumentenrechten?’, NTBR 2010, 8.

T. de Graaf, ‘Hoe digitale inhoud door ons BW stroomt’, Computerrecht 2014, 70.

F.M.W.A Harms, ‘Tussenstand aanpassing regime voor overeenkomsten op afstand’, Bb 2013, 85.

C. Jeloschek en V. van Druenen, ‘De implementatie van het nieuwe regime voor overeenkomsten op afstand’, Tijdschrift voor Internetrecht 2013-2, p. 36-44.

S.S. van Kampen, ‘De Europese Richtlijn voor consumenten rechten, een onzeker resultaat?’, TvC 2014-3, p.114-121.

M.B.M. Loos, ‘Overeenkomsten tot levering van digitale inhoud’, NTBR 2011, 81.

E.D.C. Neppelenbroek, ‘Digitale inhoud en consumentenkooprecht’, NJB 2014, p. 413.

E.D.C. Neppelenbroek, 'Software: De auteur, de verkrijger en derden', AMI 2006-4, p. 109-118.

E.D.C. Neppelenbroek, 'De aanschaf van standaardsoftware en de toepasselijkheid van het kooprecht', VrA 2005-2, p. 4-28.

D.T.L. Oosterbaan, ‘IT en Recht – 40 jaar’, Computerrecht 2012, 39.

V. Mak, ‘De grenzen van maximumharmonisatie in het Europees consumentenrecht’, NTBR 2011, 177.

26

W.F.R. Rinzema en F.B. Melis, ´Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties?’, Computerrecht 2013, 43.

W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerecht 2012, 40.

M.Y. Schaub, ‘Het herroepingrecht bij overeenkomsten op afstand’ NTBR 2014, 23.

L.B.A Tigelaar, ‘Sancties op schending van informatieplichten uit de Richtlijn consumentenrechten’, TvC 2013-4, p. 154-161.

Rechtspraak

HvJ EU 23 januari 2014, nr. C-355/12HvJ EU 5 juli 2012, nr. C-49/11 (Content Services)HvJ EG 16 juli 1998, NJ 2000/374.

HR 23 oktober 2012, LJN BY8298.HR 21 mei 2010, NJ 2010, 275.HR 27 april 2012, Computerrecht 2012, 154 (De Beeldbrige/Hulskamp m.n.t. R.J.J. Westerdijk).HR 24 februari 2012, LJN BU 9855.HR 13 maart 1981, NJ 1981, 63.HR 11 november 1983, NJ 1984, 298. (Broere/Olivetti)HR 21 januari 1966, NJ 1966, 31.HR 15 november 1957, LJN AG2023.

Rb. ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2004, Computerrecht 2005/13, m.nt. De Graaf (Inducom/Effi/Exact).Rb. ’s-Gravenhage 11 juli 2001, Computerrecht 2001, afl. 5, p. 268 (Wolfsbergen/Exact).Rb.’s-Gravenhage 19 december 2001, AD 74978.Rb.’s-Gravenhage 25 november 1987, Computerrecht 1988-3, p. 158-162 (Olyslager/Intermation).

Wetgeving

Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffenderoerende zaken, Wenen 10 april 1980, Trb. 1986, 61.

Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEG 2006 L376/21).

Richtlijn 1997/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten (PbEG 1997 L 144).

Implementatiewet Richtlijn consumentenrechten, Stb, 2014, 140.

27

Rapporten

Ecommerce Europe. European B2C E-commerce LIGHT Report 2014.ICT, Kennis en Economie. Den Haag: Centraal Bureau voor de Statistiek 2014.DG Justice Guidance Document concerning Directive 2011/83/EU.DG Health and Consumers Guidance Document on the implementation/application of the Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices.

Kamerstukken

Handelingen I 2013/14, nr. 22, item 4.Kamerstukken II, 2012/13, 33520, nr. 3Kamerstukken II, 1999/2000, 26 861, nr. 3 p. 18.

Websites

www.systemrequirementslab.com/cyri

28