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“Buenas prácticas de gobierno corporativo para una mejor sociedad”

Alfonso Bustamante

“GOBIERNO CORPORATIVO:

BASES PARA SU IMPLEMENTACIÓN Y DESARROLLO”

XLII BANCAForo

18 de junio de 2015

JULIETA RODRIGUEZ MOLINA Presidenta de la Junta Directiva

Abril 2015- Abril 2016


Alfonso Bustamante

Instituto de Gobierno Corporativo – Panamá

• Asociación sin fines de lucro. Legalmente inscrita en Registro Público

desde el 30 de julio de 2008.

• Constituida para cumplir con los siguientes objetivos:

Concientización – crear conciencia Información – difundir información (Sitio

Web, boletines, noticias, ponencias).

Capacitación – organizar foros,

seminarios y cursos relacionados.

Promoción de buenas prácticas en

entidades públicas y privadas –

impulsar la adopción de normas

voluntarias (cumpla o explique)


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¿Por qué crear el Instituto de Gobierno Corporativo – Panamá? • El Gobierno Corporativo en Panamá surge como una respuesta a escándalos financieros

que ocurrieron en los años 2001 y siguientes. Panamá: Banco Disa, Fotokina, Banaico, Estrellamar, Adelag, etc. Internacional: Enron, Worldcom, etc. • Los reguladores de banca y valores se interesaron por el tema. Surgen las primeras normas

(CNV-2001-Acuerdo 12 de 2003 y SBP-2001-Acuerdo 4 de 2001). • En el año 2004, la Comisión Nacional de Valores (ahora, Superintendencia del Mercado de

Valores) solicitó al Banco Mundial que verificara la observancia de estándares y códigos en Panamá (Estudio ROSC, por sus siglas en inglés), específicamente el cumplimiento a nivel país de principios básicos en materia de Gobierno Corporativo.

• El Banco Mundial emite su “Informe sobre observancia de estándares y de códigos” (ROSC),

evaluación del Gobierno Corporativo del País, Panamá, Junio de 2004, verificando la observancia de los 23 principios de gobierno corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE).


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Estudio ROSC – Banco Mundial

El ROSC confirmó que en Panamá: 9 principios se consideraban “Ampliamente Observados”, 3 principios se consideraban “Observados”, 7 principios se consideraban “Parcialmente Observados” y 4 principios se consideraban “Materialmente No Observados”. Para mejorar el estado del país en cuanto a la observancia de estos principios, el Banco Mundial recomendaba acciones precisas. Entre las recomendaciones, estaban: 1. La normativa local no exige un perfil específico para miembros de Juntas Directivas. 2. No existen normas sobre celebración obligatoria de Asambleas. 3. No existe norma sobre pago mínimo de dividendos. 4. Se deben establecer normas claras sobre potenciales conflictos de interés (principalmente en fondos

de pensión) y transacciones entre partes relacionadas. 5. Fortalecer el rol del auditor externo, su independencia y responsabilidad frente a los accionistas. 6. No existen normas claras sobre responsabilidad de directores. No obstante, la recomendación que nos aplicaba era la posibilidad que, mediante iniciativas voluntarias y privadas se creara “una organización para capacitar al director”, que sirviera para ayudar a aumentar el profesionalismo de los directores, ofreciendo capacitación, y además que represente una motivación para el apoyo del gobierno corporativo proporcionando así una participación en las reformas a futuro.


Alfonso Bustamante ¿QUÉ ES GOBIERNO CORPORATIVO?

¿QUÉ ES REALMENTE LO QUE PROMUEVE EL IGCP?


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“Gobierno Corporativo es el sistema por medio del cual las empresas son dirigidas y controladas….”

Sir Adrian Cadbury, UK, 1992

Fuente: Andrés Bernal. Governance Consultants.


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Fuente: The Anatomy of Corporate Law. Kraakman y Otros. Oxford, 2006.


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Si siempre han existido las leyes y normas que regulan la forma de constituir y manejar las sociedades de negocio y las prácticas empresariales según tipo de negocio

¿Qué cambió?

¿Cómo surge el estudio de un “sistema de Gobierno Corporativo”?

Regulación base en Panamá: Código de Comercio - 1916 Ley que regula sociedades anónimas – 1927


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ORIGEN

Estados Unidos Teoría de Berle & Means – 1929 – las corporaciones modernas cambian su rol en la sociedad. Crecimiento de las compañías; conquista del mercado. Teoría de Fama & Jensen – 1980 – Los problemas de agencia. ¿Qué hace a una persona/agente actuar en el mejor interés de otra?

Reino Unido

1990 – quiebras / fraudes – Polly Peck, BCCI, Maxwell.


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Cadbury Report (UK) - 1992 1. La economía de un país depende del manejo y la eficiencia de

sus compañías.

2. La efectividad con la que las Juntas Directivas ejecutan sus responsabilidades determina la posición competitiva de UK.

3. Las Juntas Directivas deben ser libres para dirigir las compañías pero ejecutar esa libertad dentro de un marco de efectiva responsabilidad.

4. La esencia de cualquier buen sistema de Gobierno Corporativo: “One size does not fit all”


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¿QUÉ ES LA ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE)?

¿POR QUÉ ES RELEVANTE PARA EL ESTUDIO DE GOBIERNO CORPORATIVO?


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Organización internacional que reúne 34 de los países más industrializados del mundo, creada en 1961 con el objetivo de promover políticas públicas destinadas a: 1. Lograr el mayor crecimiento sostenible posible de la economía y del empleo y

aumentar el nivel de vida en los países miembros, manteniendo la estabilidad financiera y contribuyendo así al desarrollo de la economía mundial;

2. A contribuir a una sana expansión económica tanto en los Estados miembros como en los no-miembros en vías de desarrollo económico; y

3. A contribuir a la expansión del comercio mundial sobre una base multilateral y no discriminatoria, de acuerdo con las obligaciones internacionales.

Que representan estos Principios de Gobierno Corporativo: “la referencia para la puesta en marcha de iniciativas de carácter legislativo y

reglamentario tanto en países miembros como no miembros”; y “una de las 12 normas fundamentales para garantizar unos sistemas

financieros sanos” según el Foro sobre Estabilidad Financiera.


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PILARES DEL GOBIERNO CORPORATIVO • Transparencia • Rendición de cuentas • Cuidado y Lealtad • Responsabilidad PRINCIPIOS (desarrollados en 1999 y revisados en 2004): 1. Asegurar las bases para un sistema de gobierno corporativo

efectivo 2. Derecho de los accionistas y funciones principales 3. Tratamiento equitativo entre accionistas 4. Rol de los “stakeholders” – Terceras partes relacionadas 5. Rendición de cuentas y transparencia 6. Responsabilidad de los directores


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Primer Principio de la OCDE “Garantizar las bases”

“El marco para el gobierno corporativo deberá promover la transparencia y eficacia de los mercados, ser coherente con el régimen legal y articular de forma clara el reparto de responsabilidades entre entidades supervisoras, reguladoras y ejecutoras” Factores a tomar en cuenta: 1. Al tomar la decisión de desarrollar políticas públicas sobre gobierno corporativo se debe tener

en cuenta: resultados globales de la economía, integridad del mercado y los incentivos que tienen los agentes de mercado en su implementación.

2. Lo que se exija en este concepto debe ser coherente con el ordenamiento legal y aplicable. 3. Se necesitan entidades supervisoras, reguladoras y ejecutoras que dispongan de Poder,

integridad y recursos para cumplir con sus obligaciones.

Ejemplos: • Título XIV de la Constitución Política de la República de Panamá sobre el Canal de Panamá.

Ayudó a mantener la independencia administrativa del Canal de Panamá. • Por ley, la Superintendencia de Valores de Panamá solamente puede “recomendar” prácticas

de gobierno corporativo para sus regulados.


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Segundo Principio de la OCDE “Derechos de los Accionistas”

“Un buen sistema de gobierno corporativo debe amparar y facilitar el ejercicio de los derechos de los accionistas” Entre los derechos fundamentales de los accionistas debe figurar el derecho a: 1. Asegurarse métodos para registrar su propiedad; 2. Ceder o transferir acciones; 3. Obtener información relevante y sustantiva sobre la sociedad de forma puntual y

periódica; 4. Participar y votar en las juntas generales de accionistas (ser citados a tiempo, con

la información necesaria, tener tiempo para preguntar); 5. Elegir y revocar a los directores; 6. Participar en los beneficios de la sociedad; 7. Participar en las decisiones que impliquen cambios fundamentales (objeto,

capital, transacciones de inversión).


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Tercer Principio de la OCDE Tratamiento Equitativo de los Accionistas

“Garantizar un trato equitativo entre los accionistas, incluyendo minoritarios y extranjeros. Todos los accionistas deben tener un recurso efectivo en caso de violación de sus derechos” Tratamiento igualitario frente a: 1. Forma de votar. 2. Contra transacciones comerciales con partes relacionadas y sin los debidos controles. La

Junta siempre debe informar sobre conflictos. 3. Contra el uso de información privilegiada en beneficio de un solo grupo de accionistas

(mayoritarios). 4. Emisión de nuevas acciones por decisión de la mayoría de los accionistas, diluyendo los

porcentajes actuales (Art. 420 y 425 del Código de Comercio) 5. “Tunneling”: transferencias de activos de la compañía por decisión de la mayoría a precios

por debajo del mercado, préstamos a los accionistas mayoritarios en circunstancias desventajosas, explotación de oportunidades comerciales por accionistas mayoritarios solamente.


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Cuarto Principio de la OCDE “Tomar en cuenta a las partes interesadas”

Reconocer los derechos de partes interesadas y fomentar la cooperación activa con vistas a la sostenibilidad de la compañía desde el punto de vista financiero. Puntos clave: 1. Respeto a todos los derechos de ley o por acuerdos. 2. En caso de violación de los derechos, recursos efectivos de reparación. 3. Mecanismos que permitan la participación de los empleados. 4. Acceso puntual y periódico a información relevante, suficiente y fiable. 5. Posibilidad de reportar a la Junta Directiva las posibles prácticas ilegales o no

éticas. 6. Marco efectivo en el evento de insolvencia, aplicación efectiva de los derechos de

los acreedores. Stakeholders: empleados, contratistas y proveedores, acreedores, socios de negocios, reguladores, contadores, abogados, auditores, comunidad, NGOs, analistas, gremios, prensa.


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Quinto Principio de la OCDE “Rendición de cuentas y transparencia”

“Garantizar la revelación oportuna y precisa de todas las cuestiones materiales relativas a la sociedad, incluida la situación financiera, los resultados, la titularidad y el gobierno de la empresa” La información a divulgar debe incluir, como mínimo, la relativa a: 1. Los resultados financieros y de explotación de la sociedad. 2. Los objetivos de la sociedad. 3. La titularidad de los grandes grupos de acciones y de derechos de voto. 4. La política de remuneraciones aplicada a los miembros de la Junta Directiva y Gerentes

principales, así como la información relativa a los miembros de la Junta Directiva, incluidos sus méritos, el proceso de selección, los cargos directivos desempeñados en otras empresas y si son o no considerados independientes.

5. Operaciones con partes vinculadas. 6. Factores de riesgo previsibles. 7. Cuestiones relativas a los empleados y otras partes interesadas. 8. Estructuras y políticas de gobierno corporativo, y en particular, el contenido de cualquier

código o política de gobierno corporativo y el proceso empleado para su implantación.


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Sexto Principio de la OCDE “Responsabilidades de la Junta Directiva”

• Cual es el propósito de las Juntas Directivas? • Qué hacen las Juntas Directivas? “El rol de las Juntas Directivas es proveer liderazgo empresarial a las empresas dentro de un marco de prudencia y efectivos controles…” United Kingdom Combined Code (2006) “Se debe garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección ejecutiva por parte de la Junta Directiva y la responsabilidad de ésta frente a la empresa y sus accionistas”


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Sexto Principio de la OCDE “Responsabilidades de la Junta Directiva”

Ejemplo: El artículo 444 del Código de Comercio de Panamá. Los directores no contraerán responsabilidad personal por las obligaciones de la sociedad, pero responderán personal y solidariamente para con ella y para con los terceros en los siguientes casos: 1. De la efectividad de los pagos que aparezcan hechos por los socios. 2. De la existencia real de los dividendos acordados. 3. Del buen manejo de la contabilidad. 4. De la ejecución o mal desempeño del mandato o de la violación de las leyes, el pacto social, estatutos o acuerdos de la asamblea general. Quedaran exentos de responsabilidad los directores que hubieren protestado en tiempo hábil contra la resolución de la mayoría o los que no hubieren asistido con causa justificada. No obstante lo anterior, el artículo 444 continúa en su redacción aclarando que “la responsabilidad sólo podrá ser exigida en

virtud de un acuerdo de la Asamblea General de Accionistas”. Sentencia del 30 de enero de 2009, la Sala Tercera (Contencioso-Administrativo) de la Corte Suprema de Justicia modificó un criterio jurisprudencial, anteriormente usado, relacionado a la responsabilidad que tienen los directores frente a la sociedad anónima que administran. Por medio de este fallo se declara que no es ilegal la Resolución de la Comisión Nacional de Valores por medio de la cual se le impone una multa al Señor Aquilino De la Guardia por la suma de US$300,000 por violaciones al Decreto Ley No. 1 (Ley de Valores), a saber: “Nada importa si el director De la Guardia no confeccionó o participó en la elaboración de los estados financieros de la empresa, pues él, por su sola condición de director, tiene responsabilidades personales por el buen manejo de la contabilidad y el cumplimiento de la ley”. La Asamblea General de Accionistas no fue la que exigió esa responsabilidad. El caso procedió porque por un interés social y resguardo de la ley de valores que regulaba a las sociedades anónimas involucradas, la Comisión Nacional de Valores de Panamá reclamó la responsabilidad de ese director y la CSJ lo reconoció.


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“Un sistema efectivo de Gobierno Corporativo debe encaminar los intereses de los gerentes, directores y de los asesores en los que confían y alinearlos con los mejores intereses de la empresa, los accionistas y la sociedad (interés público).” Ira Millstein. Senior Associate Dean, Corporate Governance, Yale School of Management, 2009


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¿Por qué implementar Gobierno Corporativo?

A continuación detallaremos puntos prácticos que han hecho que empresas líderes en América Latina implemente Gobierno Corporativo. Bibliografía: “Guía Práctica de Gobierno Corporativo. Experiencias del Círculo de Empresas de la Mesa Redonda Latinoamericana” 2010, Corporación Financiera Internacional. Las empresas que trabajaron en esta guía son: Atlas – Costa Rica, Argos e Isa – Colombia, Buenaventura y Ferreyros – Perú, Homex – México y CCR, CPFL, Embraer, Marcopolo, Natura, NET, Suzano y Ultrapar – Brasil.


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Motivación: El porqué determina el camino a seguir

1. Acceso a capital externo o reducción del costo del capital: necesidad de financiamiento para expansión del negocio o grandes proyectos. Es aún más sensitivo cuando el inversionista, a diferencia de un banco, no puede exigir garantías.

2. Enfrentar y responder a las presiones externas del mercado: colaboradores, clientes, sociedad, prensa, competidores.

3. Equilibrar los intereses divergentes de los accionistas. 4. Resolver problemas de gobierno corporativo en empresas

familiares. 5. Garantizar la sostenibilidad de la empresa: superar crisis de talento

por competencia en el mercado o riesgo de contagio o sistémico.

6. Lograr mejores resultados operativos: definiendo correctamente los

roles, mejorando transparencia y por tanto imagen y reputación, creando comités especiales con líderes que den seguimiento.


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Alineamiento de objetivos: Modificando actitudes y generando compromiso

Mensajes claves: 1. Consensuar una estrategia común: Después de reconocer el porqué implementar GC, hay

que adoptar medidas respecto a la estrategia.

2. Identificar puntos de resistencia.

3. Comunicar claramente objetivos, estrategias y resultados previstos. • ¿Qué cambios se implementarán? • ¿Cómo se implementarán los cambios? • ¿Cuándo se implementarán? • ¿Qué beneficios aportarán para la empresa? • ¿Qué riesgos pueden impedir que los resultados previstos se obtengan en los

tiempos esperados?

4. Hacer uso de promotores internos.


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Planificación y fijación de prioridades

Mensajes claves: 1. Priorizar medidas específicas: garantizar que las tareas más

urgentes reciban la adecuada atención (hoja de ruta fácil de entender)

2. Prestar atención a las demás empresas: investigar empresas con características similares.

3. Diseñar un plan de acción formal: establecer un orden de prioridad. El plan debe fomentar la responsabilidad que tomará cada grupo de acción.


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Las motivaciones definen las prioridades (ejemplo): Empresas que quieren atraer inversionistas: medidas que sirvan para reforzar derechos (protección de minoritarios, divulgación, tag-along o representación en la JD). Empresas que buscan mejorar operatividad: medidas en relación con toma de decisiones, definición de roles y responsabilidades, alineamiento de remuneraciones. Empresas familiares: estructurar el gobierno de la familia (implementar políticas de empleo, consejo familiar, protocolo familiar).


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Implementando Gobierno Corporativo

1. Los líderes asumen la responsabilidad de garantizar que los cambios propuestos

se cumplan; siempre dando el ejemplo.

2. Comunicar los cambios: a lo largo del tiempo se ha entendido que “Gobierno Corporativo” no compete solamente a las altas esferas. La capacitación a todos los colaboradores es primordial. Primero entiendo conceptos y luego conociendo los cambios.

3. El buen gobierno corporativo requiere “mejoras continuas”. Implementar toma tiempo y en el tiempo todo evoluciona. La búsqueda de mejores prácticas es un proceso de aprendizaje continuo.


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GOBIERNO CORPORATIVO

BANCA PANAMEÑA


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Hasta el año 2007 (previo a la última reforma de la Ley Bancaria), en 12 Acuerdos Bancarios se listaban responsabilidades específicas para las Juntas Directivas, específicamente aquellos que regulaban los siguientes temas: 1. Clasificación de la Cartera de Inversiones – 2000. 2. Oficial de Cumplimiento – 2000. 3. Riesgo de Crédito – 2000. 4. Riesgo de Mercado – 2001. 5. Gobierno Corporativo – 2001. 6. Auditoría Externa – 2002. 7. Préstamos con Partes Relacionadas – 2003. 8. Banca Electrónica – 2003. 9. Bancos de Micro finanzas – 2003. 10. Calificación de Bancos – 2005. 11. Prevención de Uso Indebido del Sistema Financiero –

2005. 12. Índice de Liquidez Legal – 2006.

En total, sumaban 28 responsabilidades específicas para las Juntas Directivas de los bancos.


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Posterior al año 2008, en 20 Acuerdos Bancarios se listan responsabilidades específicas para las Juntas Directivas, específicamente aquellos que regulan los siguientes temas: 1. Clasificación de la Cartera de Inversiones – 2000. 2. Oficial de Cumplimiento – 2000. 3. Riesgo de Mercado – 2001. 4. Préstamos con Partes Relacionadas – 2003. 5. Bancos de Micro finanzas – 2003. 6. Prevención de Uso Indebido del Sistema Financiero – 2005. 7. Índice de Liquidez Legal – 2008. 8. Bienes adjudicados – 2009. 9. Límite de Concentración – 2009 10. Integridad y Veracidad de los Estados Financieros – 2010. 11. Calificación de Bancos – 2010. 12. Auditoría Externa – 2010. 13. Gestión Integral de Riesgo – 2010. 14. Gobierno Corporativo – 2011. 15. Banca Electrónica – 2011. 16. Riesgo Operativo – 2011. 17. Corresponsales no bancarios – 2012. 18. Riesgo de Tecnología de la Información – 2012. 19. Normas Técnicas de Contabilidad – 2012. 20. Administración y Riesgo de Crédito – 2013.

En total, ahora suman 86 responsabilidades específicas para las Juntas

Directivas de los bancos y 3 obligaciones.


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Gracias por su atención

Nota: Esta presentación pertenece a la autora (Julieta Rodríguez Molina) y cualquier referencia a la misma o al contenido en ella incluida debe realizarse con respeto a las normas de Derecho de Autor. Los casos prácticos utilizados o la información que está contenida en esta presentación cumplen fines didácticos y explicativos y no constituyen una recomendación exclusiva o sugerencia u opinión sobre conducta o incorrecta por parte del Instituto de Gobierno Corporativo – Panamá.

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