Actieve openbaarmaking door het Commissariaat voor de Media (de Gemeentestem 2011/29)

Gst. 2011/29

Toezichthouders zullen in het algemeen, en het Commissariaat voor deMedia in het bijzonder, in de toekomst de procedures correct volgen bijhet open...

ABRvS 02-02-2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP2849, m.nt. mr. dr. C.N. van der Sluis

Instantie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Datum 2 februari 2011

Magistraten Mrs. C.H.M. van Altena, D. Roemers en J.A. Hagen

Zaaknummer 201004547/1/H3.

Noot mr. dr. C.N. van der Sluis

LJN BP2849

Vakgebied(en) Bestuursrecht algemeen (V)

Brondocumenten ECLI:NL:RVS:2011:BP2849, Uitspraak, Afdeling bestuursrechtspraak vande Raad van State, 02‑02‑2011;

Wetingang Art. 1:3 en 3:41 Awb; art. 8 en 10 Wob.

EssentieToezichthouders zullen in het algemeen, en het Commissariaat voor de Media in het bijzonder, in detoekomst de procedures correct volgen bij het openbaar maken van informatie uit eigener beweging.(Hilversum)

Samenvatting

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (ABRvS 31 mei 2006, AB 2006/329, JB 2006/218 en Gst.2006/169) biedt art. 8 lid 1 Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegdin documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in art. 10 Wob zijnbetrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb, waartegen voordegenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgangopenstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen dooreen besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in art. 3Wob.Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gestelddat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijnwebsite mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekendmaken van zijn

Link: http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00A8C304&cpid=WKNL-LTR-Nav2Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar licentiegevers en wordenuitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 17-06-2016. Kijk voor meer informatie over de diensten vanWolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl

Pagina 1/7

http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00A8C304&cpid=WKNL-LTR-Nav2

http://www.wolterskluwer.nl

besluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat inconcrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu hetcommissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeftgepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aanhetgeen is bepaald in art. 8 lid 1 Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10 december 2008 alseen besluit in de zin van art. 1:3 Awb te worden aangemerkt. Omdat de AVRO bij brief van dezelfdedatum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november 2008 bezwaar heeft gemaakt,dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar te worden aangemerkt. Hetcommissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de brief van 10december 2008 geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb is. De rechtbank heeft dit ten onrechte nietonderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008 komen voor vernietiging inaanmerking. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319, JB2010/276, JOR 2011/37) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge art.8 lid 1 Wob een nadere afweging van belangen geboden. Zo’n belangenafweging heeft ten onrechte nietplaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft hetcommissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezenom de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.

Partij(en)Uitspraak op het hoger beroep van:de vereniging Algemene Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheidB.V. Pro grammabladen AKN (hierna tezamen en in enkelvoud: AVRO), beide gevestigd te Hilversum,appellanten,tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr. 08/5096 in het gedingtussen:de AVROtegenhet Commissariaat voor de Media.

Uitspraak

1. Procesverloop

Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het een zakelijkeweergave zal publiceren op zijn website van zijn besluit van 20 (lees: 18) november 2008.Bij brief van 10 december 2008 heeft de AVRO het commissariaat verzocht de publicatie van zijnwebsite te verwijderen.Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO in reactie daarop meegedeeld dat hetde publicatie van zijn website heeft verwijderd, maar dat het die publicatie per 12 december 2008opnieuw op zijn website zal plaatsen.


Pagina 2/7



Bij uitspraak van 24 maart 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank het door de AVROdaartegen ingestelde beroep niet-ontvankelijk verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.Tegen deze uitspraak heeft de AVRO bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 3 mei 2010, hogerberoep ingesteld.Het commissariaat heeft een verweerschrift ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeldop 8 november 2010, waar de AVRO, vertegenwoordigd door mr. J.R. van Angeren, advocaat teAmsterdam, en het commissariaat, vertegenwoordigd door mr. G.H.L. Weesing, advocaat teAmsterdam, en mr. N. van den Brink, werkzaam bij het commissariaat, zijn verschenen.Voorts zijn ter zitting de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SBS Broadcasting B.V.,vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, en mr. B. Hoogland, werkzaam bijSBS, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Veronica Uitgeverij B.V.,vertegenwoordigd door mr. W.M. Meijer, advocaat te Amsterdam, als belanghebbende gehoord.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), wordt onderbesluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijkerechtshandeling.Ingevolge artikel 3:41, eerste lid, geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meerbelanghebbenden zijn gericht, door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.Ingevolge het tweede lid geschiedt de bekendmaking van het besluit op een andere geschikte wijze,indien zij niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid. Ingevolge artikel 8, eerste lid,van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob), verschaft het bestuursorgaan dat het rechtstreeksaangaat, uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronderbegrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, blijft het verstrekken van informatie ingevolge dezewet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen vanonevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen ofrechtspersonen dan wel van derden.2.2. Bij besluit van 18 november 2008 heeft het commissariaat geoordeeld dat de activiteit ‘het uitgevenvan het omroepblad TV Film’ sinds 1 september 2007 in strijd is met artikel 57a, eerste lid, van deMediawet en dat de AVRO die activiteit binnen zes maanden na het nemen van het besluit dient testaken. Bij brief van 10 december 2008 heeft het commissariaat de AVRO meegedeeld dat het eenzakelijke weergave van dit besluit zal publiceren. De publicatie luidde als volgt:‘Omroepblad TV Film niet langer toegestaanHet Commissariaat voor de Media heeft besloten dat het uitgeven van het omroepblad TV Film door deAVRO niet langer is toegestaan. De omroep kreeg in 2005 toestemming voor het verrichten van dezenevenactiviteit. Een van de voorwaarden was dat de activiteit binnen drie jaar kostendekkend zouworden verricht. Nu echter is gebleken dat TV Film verliesgevend is en de prognose voor 2009 niet veelbeter uitvalt, is er volgens het Commissariaat sprake van nadelige invloed op de uitoefening van dehoofdtaak van de omroep. De AVRO moet uiterlijk 18 mei met TV Film stoppen en heeft het komendehalf jaar de tijd om met TV Film samenhangende verplichtingen af te bouwen.’Bij brief van 11 december 2008 heeft het commissariaat aan de AVRO meegedeeld dat het devoornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijn website zal publiceren en zich voorts ophet standpunt gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluit niet beschouwt als een


Pagina 3/7



besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb.2.3. De rechtbank heeft overwogen dat het publiceren door het commissariaat van een bericht op zijnwebsite feitelijk handelen is dat niet op rechtsgevolg is gericht, en dat het commissariaat niet meer heeftbeoogd dan feitelijk handelen, gelet op de correspondentie met de AVRO. De rechtbank heeft verderoverwogen dat de keuze van het commissariaat om besluiten of een korte samenvatting ervan op zijnwebsite te plaatsen voortvloeit uit de wens om niet nader bekende belanghebbenden daarover teinformeren en niet om te komen tot openbaarmaking als bedoeld in de Wob. Voorts heeft de rechtbankoverwogen dat het commissariaat geen beleid over publicaties heeft, laat staan beleid gebaseerd op deWob, maar een vaste gedragslijn volgt. Ook overigens is er geen reden om het besluitbegrip zo ruim uitte leggen dat de brief van 11 december 2008 daaronder valt, aldus de rechtbank.2.4. De AVRO betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de brief van hetcommissariaat van 11 december 2008 geen besluit is en zij daarom ten onrechte haar beroep niet-ontvankelijk heeft verklaard. De AVRO betoogt hiertoe dat de rechtbank heeft miskend dat het openbaarmaken op grond van de Wob een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Volgens de AVRO volgt uitde uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 in zaak nr. 200505388/1 dat ook openbaarmaking uiteigen beweging op rechtsgevolg is gericht.2.4.1. Zoals de Afdeling in de bovenvermelde uitspraak van 31 mei 2006 eerder heeft overwogen biedtartikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaar maken van informatie neergelegdin documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van deWob zijn betrokken, de grondslag voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid,van de Awb, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen,dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belangwordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoekals bedoeld in artikel 3 van de Wob.Het commissariaat heeft zich in zijn brief van 11 december 2008 onder meer op het standpunt gestelddat het met het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijnwebsite mede invulling geeft aan zijn rol als toezichthouder. Door het algemeen bekend maken van zijnbesluiten wordt bereikt dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaat inconcrete gevallen inhoudt, zo valt in de brief van 11 december 2008 verder te lezen. Nu hetcommissariaat een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website heeftgepubliceerd om informatie te verschaffen over het door hem gevoerde beleid, is hierdoor voldaan aanhetgeen is bepaald in artikel 8, eerste lid, van de Wob. In dat licht bezien dient ook de brief van 10december 2008 als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb te worden aangemerkt. Omdat deAVRO bij brief van dezelfde datum daartegen en hiermee ook tegen de weergave van 18 november2008 bezwaar heeft gemaakt, dient de brief van 11 december 2008 als een besluit op bezwaar teworden aangemerkt. Het commissariaat heeft zich in dat besluit ten onrechte op het standpunt gestelddat de brief van 10 december 2008 geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb is. De rechtbankheeft dit ten onrechte niet onderkend. De aangevallen uitspraak en het besluit van 11 december 2008komen voor vernietiging in aanmerking.Het betoog slaagt.2.5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 10 november 2010 in zaak nr.201002051/1/H3) is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge artikel 8,eerste lid, van de Wob een nadere afweging van belangen geboden. Zo'n belangenafweging heeft tenonrechte niet plaatsgevonden in het besluit van 11 december 2008. Ter zitting van de Afdeling heeft hetcommissariaat een dergelijke belangenafweging evenmin gegeven. Gelet hierop is het niet aangewezen


Pagina 4/7



om de rechtsgevolgen van het besluit van 11 december 2008 in stand te laten.2.6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Het besluit vanhet commissariaat van 11 december 2008 komt voor vernietiging in aanmerking.2.7. Het commissariaat dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te wordenveroordeeld.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:I. verklaart het hoger beroep gegrond;II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 24 maart 2010 in zaak nr. 08/5096;III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;IV. vernietigt het besluit van het Commissariaat voor de Media van 11 december 2008, kenmerk

JuZa-007293-rl;V. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van bij de vereniging Algemene

Omroepvereniging AVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V.Programmabladen AKN in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroepopgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1518 (zegge: vijftienhonderdachttien euro),geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de vereniging Algemene OmroepverenigingAVRO en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. Programmabladen AKN hetdoor hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 745 (zegge: zevenhonderdvijfenveertig euro)voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Noot

Auteur: mr. dr. C.N. van der Sluis

Naschrift:

Informatieverstrekking uit eigener beweging, de zogeheten actieve openbaarheid onder vigeur van deWet openbaarheid van bestuur, krijgt de laatste jaren meer aandacht. Dé aanleiding voor deze aandachtis vooral gelegen in de bekendmaking van de zogeheten sanctiebesluiten door toezichthouders. Ziehierover E.C. Pietermaat, ‘Actieve openbaarmaking van sanctiebesluiten’, JBplus 2009, p. 245-256 enbijvoorbeeld ABRvS 10 november 2010, AB 2010/319, JB 2010/276, JOR 2011/37 en ABRvS 15december 2010, AB 2011/33. Ook in de hier opgenomen uitspraak leidt (het voornemen tot) actieveopenbaarmaking tot een juridische procedure.Waar ging het om in dit geval? Het Commissariaat voor de Media kondigde per brief van 10 december2008 aan dat het een zakelijke weergave van een besluit van 18 november 2008 op de website zoupubliceren. In het besluit oordeelde het commissariaat dat de activiteit ‘het uitgeven van het omroepbladTV Film’ door de AVRO in strijd was met art. 57a lid 1 Mediawet en dat de AVRO die activiteit binnenzes maanden na het nemen van het besluit diende te staken. Tot 1 januari 2009 was art. 57a Mediawetvigerend recht en volgde daaruit dat instellingen die zendtijd hadden verkregen, slechts onder


Pagina 5/7



voorwaarden nevenactiviteiten mochten verrichten. Een dag later volgde een nieuwe brief waarin hetcommissariaat meedeelde dat het de voornoemde publicatie op 12 december 2008 opnieuw op zijnwebsite zou publiceren. In de brief werd ook gesteld dat het de algemene bekendmaking van een besluitniet beschouwt als een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb.In eerste aanleg komt de rechtbank tot het oordeel dat het publiceren door het commissariaat van eenbericht op zijn website feitelijk handelen betreft. Van een besluit is dan ook geen sprake, aldus derechtbank. Zij baseert dit oordeel mede op de voorliggende correspondentie tussen het commissariaaten de AVRO. De rechtbank laat zich ook uitdrukkelijk leiden door de taak van het commissariaat en hetontbreken van beleid (gebaseerd op de Wob) omtrent openbaarmaking.De AVRO stelt daar in hoger beroep tegenover dat sprake is van openbaarmaking op grond van deWob. Daaruit volgt volgens de AVRO dat de brief van 11 december 2008 een besluit is en haar beroepdus ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. De AVRO stelt dat openbaar maken (al dan niet bewustop grond van de Wob) een handeling is die op rechtsgevolg is gericht. Zij verwijst daarbij naar deuitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 (gepubliceerd in AB 2006/329, JB 2006/218 en Gst.2006/169).De Afdeling volgt dit betoog terecht. Art. 8 lid 1 Wob, biedt immers – in zoverre het gaat om hetopenbaar maken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheidwaarbij belangen als vermeld in art. 10 Wob zijn betrokken – dé grondslag voor het nemen vanbesluiten, als bedoeld in art. 1:3 lid 1 Awb. Wordt een persoon of instelling rechtstreeks in zijn of haarbelang getroffen, dan staat daar een rechtsgang voor open. Dit is dezelfde rechtsgang die bewandeldkan worden indien sprake is van een besluit tot openbaarmaking van documenten naar aanleiding vaneen verzoek (de passieve openbaarmaking op grond van art. 3 Wob). Ook bij actieve openbaarmakingmoet dus de mogelijkheid worden geboden van het geven van zienswijzen, het maken van bezwaar enhet verzoeken om voorlopige voorziening alvorens daadwerkelijk openbaar maken van de informatie opgrond van art. 6 Wob.Hoewel de rechtbank vanuit de taak van het commissariaat lijkt te redenen dat er geen sprake is vaneen besluit, gaat de Afdeling duidelijk de andere kant op. Juist doordat het commissariaat invulling geeftaan zijn rol als toezichthouder, is volgens de Afdeling sprake van openbaarmaking als bedoeld in deWob. Het gevolg is immers dat voor een ieder kenbaar kan zijn wat het toezicht van het commissariaatin concrete gevallen inhoudt. Het publiceren van een zakelijke weergave van het besluit van 18november 2008 op de website is dan ook openbaar maken als bedoeld in art. 8 lid 1 Wob. De brief van10 december 2008 is dan ook een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Vervolgens beziet de Afdeling defeiten van het geschil om vast te stellen wat de juridische status is van de verschillende brieven. De briefvan 10 december 2008 is dus het besluit in primo. Dat maakt de brief van dezelfde datum van de AVROeen bezwaarschrift. De AVRO vroeg hierin de publicatie te verwijderen. De brief van 11 december 2008– waarin het commissariaat zich onder meer op het standpunt heeft gesteld dat het met het publicerenvan een zakelijke weergave van het besluit van 18 november 2008 op zijn website mede invulling geeftaan zijn rol als toezichthouder – vormt daarmee een beslissing op bezwaar. Deze beslissing op bezwaarkomt vervolgens voor vernietiging in aanmerking nu het commissariaat stelt dat de brief van 10december 2008 geen besluit is. De rechtbank heeft dit alles niet onderkend, zodat ook de aangevallenuitspraak voor vernietiging in aanmerking komt.De Afdeling concludeert vervolgens – onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van 10november 2010 – dat ook bij spontane openbaarmaking (wat zij als synoniem voor actieveopenbaarmaking lijkt te gebruiken) een belangenafweging moet plaatsvinden op grond van deuitzonderingsgronden (en beperkingen) van art. 10 (en 11) Wob. Daar is in onderhavig geval –


Pagina 6/7



vanzelfsprekend – geen sprake van geweest. Het commissariaat heeft ook ter zitting geenbelangenafweging gegeven. Zelfs op dat moment had het besluit dus nog ‘gered’kunnen worden. Geletdaarop kan de Afdeling dan ook niet anders, dan het hoger beroep gegrond verklaren en zowel deaangevallen uitspraak als het besluit van 11 december 2008 vernietigen.Of de AVRO met dit alles is geholpen, is maar de vraag. Uit de uitspraak lijkt te volgen dat het bericht alop de website was geplaatst. Ik meen dat te kunnen afleiden uit de beschrijving van het procesverloop(de AVRO verzocht de publicatie ‘te verwijderen’) alsook uit r.o. 2.2 (door gebruik van het woord‘opnieuw’). Het leed is dus al geschied en feitelijk is de informatie al openbaar. Buiten deproceskostenvergoeding rest dan enkel nog de mogelijkheid van een verzoek om schadevergoeding. Deonrechtmatigheid van het besluit is immers komen vast te staan. Vraag is wel of het de moeite loont eenprocedure hierover op te starten. Ga er maar eens aan staan de schade te kwantificeren. Kort en goedkan dan ook geconcludeerd worden dat, hoewel de smaak van deze principiële overwinning zoet zalzijn, het opstarten van een procedure als onderhavige niet snel dienstig is. Denk daarbij ook nog maareens aan de extra aandacht door een dergelijke procedure. Het persbericht krijgt zo immers nog meeraandacht, zeker door het opnemen ervan in r.o. 2.2! Winst zal zijn dat de uitspraak hopelijk tot gevolgheeft dat toezichthouders in het algemeen, en het Commissariaat voor de Media in het bijzonder, in detoekomst de procedures correct zullen volgen bij het openbaar maken van informatie uit eigenbeweging.C.N. van der Sluis


Pagina 7/7



Actieve openbaarmaking door het Commissariaat voor de Media (de Gemeentestem 2011/29)

Law

Transcript of Actieve openbaarmaking door het Commissariaat voor de Media (de Gemeentestem 2011/29)