429 Voorz. berechting personen, die in dienst bij den vijand in strijd

als wanneer de gebruiken niet worden nageleefd. Intussen is de ondergetekende, nu ook de Bijzondere Baad van Cassatie in zijn arrest van 17 Februari j .1 . spreekt van „wetten" of ge­bruiken van den oorlog" gaarne bereid deze terminologie over te nemen. Het eerste lid van artikel '21a, benevens conside­rans en intitulé, zijn in hot hiernevensgaande gewijzigde ont­werp van wet dienovereenkomstig veranderd.

De ondergetekende erkent de juistheid van de opmerking van de Commissie, dat niet alleen het verrichten van een handeling, doch ook nalaten een ernstig vergrijp kan opleveren. Teneinde de zekerheid te heben, dat ook dit nalaten onder de voorgestelde strafbepaling zal vallen, is in het gewijzigde ontwerp van wet de uitdrukking „opzettelijk een handeling verricht" vervangen door „zich schuldig maakt aan een opzettelijke gedraging". Onder de uitdrukking „gedraging" valt niet alleen handelen, doch ook­ nalaten ; vgl. Bompe, Handboek van het Nederland­sche Strafrecht, tweede druk, blz. 62 e.v.

])e suggestie van de Commissie om in plaats van „in krijgs­, staats­ of publieken dienst van den vijand" te lezen ,,in krijgs­, staats­ of publieken dienst bij of van den vijand" is in het gewijzigde ontwerp van wet gevolgd. Hoewel de ondergetekende meent liet arrest van de Bijzondere Ttaad van Cassatie van 17 Februari jl. zó te mogen interpreteren, dat degenen, die zonder in dienst van de vijand te zijn, de/.e alleen incidenteel diensten hebben verleend, niet vallen onder de in de uitspraak van die Baad aangenomen volkenrechtelijke beperking van de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, geeft de onderge­tekende er de voorkeur aan ook hier met do mogelijkheid van een afwijkend oordeel rekening te houden.

De opvatting van de Advocaat-Fiscaal in zijn conclusie voor het arrest van de Bijzondere Baad van Cassatie van 17 Febru­ari 1947 met betrekking tot de betekenis van het woord „vijand" in verschillende Nederlandse strafbepalingen is in zoverre door de feiten achterhaald, dat inmiddels de Bijzondere Baad van Cassatie in verschillende der hierboven aangehaalde arresten van 26 Februari jl. heeft beslist, dat de omstandigheid, dat een Nederlander bij de vijand in ambtelijke dienst is ge­treden en aldus in zekere zin zelf tot de vijand is gaan be­horen, met betrekking tot artikel 102 van het Wetboek van Strafrecht geen straffeloosheid medebrengt. Het komt de onder­getekende voor, dat na deze arresten met reden veronder­steld mag worden, dat de interpretatie van de woorden „dat in zich bevat de bestanddelen van een misdrijf naar de Nederlandse, strafwet" geen moeilijkheden zal opleveren.

De ondergetekende zou de redactie van het derde lid van artikel 27rt, welke overeenkomt met die van het tweede lid van artik-el 91 van het Wetboek van Militair Strafrecht, ongewij­zigd willen laten. Hij die het feit bevordert kan onder om­standigheden ingevolge artikel 47 van het Wetboek van Straf­recht als dader worden gestraft, terwijl bovendien „bevorderen" „ toelaten" impliceert. Anderzijds wil het de ondergetekende voorkomen, dat het te ver zou gaan ook de schuldvorm uit­drukkelijk strafbaar te stellen.

De door de Commissie gesignaleerde drukfout in het intitulé en die in het ontwerp van wet zijn in het gewijzigde ontwerp verbeterd.

De aan het slot van het Voorlopig Verslag geciteerde zin­snede uit het arrest van de Bijzondere Baad van Cassatie is in de bijlage van de Memorie van Toelichting juist weergegeven.

Artikel I I I .

Bij nadere overweging kwam het juister voor, het 'aan­vankelijk voorgestelde derde lid van artikel I I I te schrappen. Dat de wijzigingen, die het ontwerp in het Besluit Buiten­gewoon Strafrecht aanbrengt, terugwerkende kracht hebben tot het tijdstip van het uitbreken van de oorlog, volgt — mede gilet op het bepaalde in artikel 3 van het Besluit Buitengewoon Strafrecht — reeds uit de terminologie van artikel 1 van dat besluit, zoals dit artikel ingevolge artikel I I van bet onderhavige ontwerp wordt gewijzigd. Het aanvankelijk voorgestelde derde lid van artil;el I I I zou daarentegen ten onrechte de indruk kun­nen wekken, dat de bepalingen van artikel I en I I geen toe­passing kunnen vinden op feiten, vóór de dag van inwerking­treding van het Besluit Buitengewoon Strafrecht begaan.

De Minister van Justitie,

J . H. VAN MAABSEVEEN.

6—7 hebben gehandeld met de wetten en gebruiken van den oorlog.

429. 7.

BIJLAGE VAN DE MEMOBIE VAN ANTWOOBD.

I.

Overzicht van wettelijke regelingen in andere bevrijde gebieden met betrekking tot de berechting van oorlogsmisdadigers.

1. NedeTiandsch-Indië. In Nederlandsch-Indië zijn door de Luitenant-Gouverneur­

Generaal vastgesteld de navolgende ordonnanties: 1°. Ordonnantie begripsomschrijving oorlogsmisdrijven (Stbl.

v. N.I . 1940, No. 44) ;

2". Ordonnantie strafrechtsomschrijving (Stbl. v. N. I . 1946, No. 45 ) ;

3°. Ordonnantie rechtsmacht oorlogsmisdrijven (Stbl. v. N.I . 1946, No. 46) ;

4°. Ordonnantie rechtspleging oorlogsmisdadigers (Stbl. v. N. I . 1946, No. 47).

Volgens artikel 1 van de eerstgenoemde Ordonnantie worden onder oorlogsmisdrijven verstaan feiten, welke een schending opleveren van de wetten of gebruiken van de oorlog, in 0( rlogs­tijd begaan door onderdanen van een vijandelijke mogendheid dan wel door vreemdelingen in dienst van de vijand, terwijl een enuntiatieve opsomming wordt gegeven van negen en dertig gevallen, welke daaronder vallen

Volgens de tweede Ordonnantie wordt hij die zich schuldig maakt of heeft gemaakt aan een oorlogsmisdrijf ge straft met de doodstraf of levenslange gevangenisstraf dan wel tijdelijke gevangenisstraf van ten minste een dag en ten hoogste twintig jaar, terwijl in de Ordonnantie voorts o.m. wordt bepaald, dat de algemene bepalingen van het Wetboek van Militair Straf­recht, benevens verschillende bepalingen van bet eerste boek van het Wetboek van Strafrecht buiten toepassing blijven (daar­onder begrepen de artikelen 50 en 51 van laatstgenoemd wet­boek, die de strafbaarheid uitsluiten ter zak-e van feiten ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of ter uitvoering van een ambtelijk bevel, gegeven door het daartoe bevoegde gezag).

De derde Ordonnantie verklaart de Bepalingen betreffende de rechtsmacht van de militaire rechter in Nederlandsch-Indië, met inachtneming van bepaalde wijzigingen, ter zake van oor­logsmisdrijven toepasselijk.

In de vierde Ordonnantie wordt nader vastgesteld, in hoe­verre de Herziene Beehtspleging bij de Landmacht toepasselijk is op de strafrechtspleging ter zake van oorlogsmisdrijven en worden tevens enige nieuwe regelingen voor die strafrechts­pleging vastgesteld.

2. België. In België zijn met betrekking tot oorlogsmisdrijven geen

wettelijke voorzieningen getroffen van materiële aard. Men wilde blijven vasthouden aan het beginsel, gein feiten achteraf strafbaar te stellen en meende, dat het commune strafrecht een bevredigende bestraffing van gedragingen ii stiijd met de wx'tten en gebruiken van de oorlog mogelijk maakt. Vgl. S. S(assera th) : La répression des crimes de puerre en Lelgique. Bevue de droit pénal et de criminologie, Februari 1947.

Volgens een aanhangig wetsontwerp zullen feiten, welke mis­daden naar de Belgische strafwet opleveren en in de wetten en gebruiken van de oorlog verboden zijn. worden berecht door de militaire rechter.

14 429 7 Voorz. berechting personen, die in dienst bij den vijand in strijd hebben gehandeld met de wetten en gebruiken van den oorlog.

3. Frankrijk.

In Frankrijk geldt de door het „Gouvernement provisoire de la République francaise" uitgevaardigde „Ordor.nanco a la ré­pression des crimes de guerre" van '28 Augustus 1044 (Journal Officiel van 80 Augustus 1944, No. 72).

Krachtens deze Ordonnantie worden degenen, die als vijand of in dienst van de vijand zich sinds het uitbreken der vijande­lijkheden hebben schuldig gemaakt aan < vertreding van de "Franse wetten, overeenkomstig deze wetten door de 1'ianse militaire rechtbanken berecht, voor zover deze overtredingen niet door de wetten en gebruiken van de oorlog worden gerecht­vaardigd.

In artikel 2 worden verschillende ieiten bij wijze van authen­tieke interpretatie onder bepaalde omschrijvingen vj>n de straf­wet gebracht. Zo wordt b.v. als „moord" in de zin van artikel 29fi van de „Code Péna l" beschouwd het ter dood brengen bij wijze \ an represaille.

Ingevolge artikel 3 kunnen voorschriften, afkoms-tig van het vijandelijk gezag benevens bevelen en machtigingen, door dit gezag gegeven, niet worden beschouwd als rechtvaardigings­gronden („faits justificatifs") in de zin van artikel 327 van de Code Pénal, doch alleen, als daarvoor aanleiding bestaat, als verzachtende omstandigheden („circonstances a t tenuantes") of verontschuldigingsgronden („excuses absoiutoires")

4. Luxemburg.

In Luxemburg is een wetsontwerp aanhangig gemaakt, waar­bij een bijzonder gerechtshof wordt ingesteld voor de berechting van oorlogsmisdadigers.

Artikel 1 van het ontwerp komt overeen met artikel 1 van de Franse Ordonnantie van 28 Augustus 1944, met dien ver­stande, dat de berechting wordt opgedragen aan een nieuw in te stellen Hof van oorlogsmisdrijven.

Dit Hof bestaat deels uit leden van de gewone rechterlijke macht, deels uit militairen. Hoger beroep tegen de uitspraak van het Hof kan niet worden ingesteld; wel staat beroep in cassatie open.

Bijzondere wettelijke voorzieningen met betrekking tot het toepasselijke materiële recht komen in het wetsontwerp niet voor. Met name ontbreken authentieke interpretaties, als voor­komen in de Franse Ordonnantie, terwijl het ontwerp ook geen van het gewone recht afwijkende bepalingen bevat met betrekking tot feiten, begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift of van een ambtelijk bevel.

5. Denemarken.

In Denejnarken geldt de wet betreffende de bestraffing van oorlogsmisdadigers van 12 Juli 1946.

In artikel 1 wordt bepaald, dat degene van niet-Deense nationaliteit, die in dienst van Duitsland of een van diens bondgenoten de wetten en gebruiken van de oorlog heeft ge­schonden, en aldus een feit heeft begaan, dat in de Deense wet strafbaar is gesteld, door een Deens gerecht kan worden vervolgd en berecht.

In artikel 2 wordt de werkingssfeer van de wet uitgebreid tot verschillende met name opgesomde oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid, terwijl tevens wordt be­paald, dat de wet ook betrekking heeft op alle feiten, die, hoewel niet met name opgesomd, vallen onder artikel 0 van het Handvest van de Internationale Militaire Rechtbank'.

Volgens artikel 3 kan in ieder geval gevangenisstraf tot ten hoogste levenslang worden opgelegd, ook indien do strafbepaling waaronder bet feit valt een lagere straf bedreigt of het feit niet onder een geldende strafbepaling valt. In enkele bepaalde gevallen (moord e.d.) en onder bijzondere verzwarende om-Btandigheden kan de doodstraf worden opgelegd.

In artikel ­l wordt bepaald, dat het feit, dat het misdrijf werd begaan ter uitvoering van een ambtelijk bevel of in een onder­geschikte functie, de 'lader niet van zijn verantwoordelijkheid ontheft, doch in rekening mag worden gebracht als een ver­zachtende omstandigheid en in bijzonder verzachtende omstan­digheden kan le-iden tot straffeloosheid.

6. Noorwegen.

In Noorwegen geldl de provisorische verordening van 4 Mei 1945 betreffende de bestraffing van buitenlandsche oorlogsmis­dadigers.

Volgens par. 1 van deze verordening worden feiten, die volgens hun aard onder de Noorse strafbepalingen vallen, vol­gens de' Noorse wet gestraft, wanneer zij in strijd met de wetten en gebruiken van de oorlog zijn begaan door vijande­lijke onderdanen of andere buitenlanders, die in dienst van de vijand hebben gestaan.

De volgens de gewone wet tegen het feit bedreigde vrijheids­straf kan worden verdubbeld, terwijl bovendien de mogelijkheid tot het veroordelen tot levenslange vrijheidsstraf of tot de dood­straf is uitgebreid.

In par. 2 worden bij wijze van authentieke interpretatie ver­mogensconfiscatie, onwettige requisitie e.d. gebracht onder het strafrechtelijk begrip „diefstal".

Par. 5 van de verordening komt in beginsel overeen met art. 4 van de Deense wet.

I I .

Overzicht van de jurisprudentie van de Bijzondere Raad van Cassatie en de Bijzondere Gerechtshoven met betrekking tot

artikel 43 van het Wetboek van Strafrecht.

1. Bevelen, uitgevaardigd door ambtsdragers in de Neder­landsche Land wacht, zijn geen ambtelijke bevelen, omdat deze organisatie niet was een wettig Nedcrlandsch politic-crgaan.

B. H. Amsterdam 30 Jan. 1946, No. 243.

2. Een bevel van een commissaris van politie aan zijn on­dergeschikten om te voldoen aan bevelen, afkomstig van den S.D., was onbevoegd gegeven en kan ook niet door verdachte te goeder trouw als bevoegdelijk gegeven zijn beschouwd.

B . H. Den Bosch 26 Febr. 1946, No. 51.

3. Een beroep op ambtelijk bevel is bij het misdrijf van art. 26 B .B.S . niet mogelijk, daar dit artikel zich juist richt tegen de bezettingsoverheid.

Anders concl. O.M.: De verordeningen van den Duitschcn bezetter moeten als één geheel worden beschouwd en zijn dus alle onverbindend. Dientengevolge kan daarop nimmer een be­roep op ambtelijk bevel worden gebaseerd.

B . R. v. C. I. 6 Maart 1946, No. 298.

4. De landwachter kan zich nooit met vrucht beroepen op ambtelijk bevel, omdat hij zich vrijwillig heeft begeven in een ambtelijke verhouding, die hulp> aan den vijand ten doel had.

B . H. Amsterdam 11 April 1946. No. 285.

5. Verdachte (landwachter) zou zich alleen op bevoegd gegeven ambtelijk bevel van zijn commandant kunnen be­roep n, indien de arrestatie had geleid tot terbeschikkingstelling van den arrestant aan een• Nederlandsche politie-instantie.

B . H . Amsterdam 12 April (2 sent . ) , Nos. 198 en 328.

6. Overeenkomstige beslissing als onder 4 t.a.v. een wacht­meester van politie, N.S.B.er, die was overgegaan naar de Ord­uungspolizei en dienst had gedaan bij een exeeutiepeleton.

B . H. Den Haag 3 Juni 1946, No. 482.

7. Onder ambtelijk bevel in dit artikel is slechts to verstaan een bevel, afkomstig van een gezag, dat wortelt in het Neder­landsche recht of in een voor Nederland verbindende internatio­nalen rechtsregel.

B . R. v. C. I I 24 Juni 1946, No. 635. Idem I 26 Febr. 1947, Nos. 797, 798, 801, 802, 804 en 805.

8. Beroep van een hoofdrechercheur van politie, vervolgd wegens het verrichten van arrestatiess, huiszoekingen en inbe­slagneming! n ter zake van feiten, gepleegd in strijd met voor­Bchriften door dr)\ bezetter uitgevaardigd, op wettelijk voor­Bchrift en ambtelijk bevel.

Een beroep op de nrtt. 42 en 48 Sr. staat niet open aan dengeen, die, wetende dat van hem door wettelijk­ voorschrift of door ambtelijk bevel zal worden gevraagd misdrijven te plegen, desondanks vrijwillig dienst neemt en in dienst blijft

Bijlagen 4 2 9 7—8 Tweede Kamer u Voorz. berechting personen, die in dienst bij den vijand in strijd hebben gehandeld met de wetten en gebruiken van den oorlog.

bij een afdeeling van de politie, welke uitsluitend of vrijwel uitsluitend voor en met den S.D. werkt.

Zoowel het Wetboek van Strafvordering als het tijdens de bezetting uitgevaardigde Besluit No. 123/1942 geeft aan de opsporingsambtenaren wel bevoegdheden, doch legt hun geens­zins verplichtingen op.

De wetgever heeft klaarblijkelijk niet bedoeld alle voor­schriften van den bezetter, vervat in de verordeningen van lijst B , waarvan er vele in strijd met het L.O.R. zijn gegeven, achteraf als volwaardige Nederlandsche wetgeving te bekrach­tigen.

B . H. Den Haag 4 Nov. 1946, No. 648.

9. Beroep van een hoofdrechercheur van politie, o.m. ver­volgd wegens het doen van een inval in een vergadering van illegale werkers, op wettelijk voorschrift en ambtelijk bevel, gegrond op art. 24 van Verord. No. 138/41, voorkomende op lijst B , behoorende bij het K.B. E 93 (verbod van vergade­ringen).

] )e wetgevende maatregelen van een bezettende macht leve­ren als zoodanig in het algemeen voor de bewoners van het bezette gebied geen rechtsplichten op.

Op dezen algemeenen regel moet misschien een uitzondering worden gemaakt voor die maatregelen, die de zuivere strekking hebhen de belangen van de Nederlandsche volksgemeenschap te dienen.

In ieder geval was een verplichting tot gehoorzaamheid aan de bezettende macht ondergeschikt aan de hoogere op iederen Nederlander rustende plichten om trouw te blijven aan het wettig gezag, zijn vaderland te verdedigen en zich te onthouden van hulp aan den vijand.

Plaatsing op lijst B van Besluit E 93 beteekent wel, dat de verordening bij de bevrijding buiten werking trad, maar niet, dat daardoor boven twijfel wordt vastgesteld, dat zij voor de bewoners van het bezette gebied verbindend was.

B . H . Den Haag 15 Nov. 1946, No. 605.

10. Beroep van een landwachter, veroordeeld wegens het vorderen van rijwielen, het verrichten van wachtdiensten bij gedwongen graafarbeid en het controleeren van gevorderde dienstverrichtingen voor de O.T., op ambtelijke bevelen van den burgemeester.

"Van ambtelijk bevel in eigenlijken zin kan alleen dan worden gesprok-en, indien hij, die het bevel geeft, tot dengene, wien het gegeven wordt, staat in een verhouding van hoogere tot lagere in een publiekrechtelijk hiërarchisch verband.

Daarmede kan bij wege van analogie worden gelijk gesteld het geval van een bevel, door een overheidsorgaan krachtens de wet, maar buiten ambtelijk verband, gericht tot een persoon, aan het gezag dier overheid onderworpen.

Noch de eene, noch de andere figuur doet zich in het onder­havige geval voor.

Overigens zou een ambtelijk bevel niet bevoegd gegeven zijn. Weliswaar wortelt het gezag van den burgemeester in het Nederlandsche recht, maar aan zijn bevelen ontzinkt elk rechts­gezag. wanneer hij die geeft krachtens een aangematigde be­voegdheid ten bate van den vijand.

Ook het beroep op het 2de lid van art. 43 W. v. S. zou niet als juist kunnen worden erkend bij iemand, die vrijwillig betrekkingen aanknoopt met een landverradcrlijke organisatie als de Nederlandsche Landwacht.

B . R. v. C. I I 18 Nov. 1946, No. 708.

11. Beroep op ambtelijk bevel van den agent v. P. van het Bureau Bijzondere Opdrachten van de Nederlandsche Begeering te Londen, over te gaan tot overvallen in het belang van wapentransporten. Hier was sprake van uitvoering van een door verdachte mei v. 1'. op initiatief van eerstgenoemde opgemaakt plan, waaraan v. 1'. zijn goedkeuring hechtte, doch waaraan verdachte zonder eenig risico voor zichzelf de mede­werking had kunnen afwijzen.

B . H. Den Haag 20 Nov. 1946, No. 604.

12. Verdachte, Unlersturmi'iihrer der S.S., beroept zich op een door den Befehlshober der Sieherheitspolizei und des S.D. gegeven bevel, dat personen, waarvan bewezen was, dat /ij

zgn. terroristen waren, standrechtelijk moesten of konden wor­den doodgeschoten, indien plaatselijke gevechten begonnen waren. Een beroep op de Duitsche leer van ,,Befehl ist Be­fehl" is nóch naar Nederlandsch recht, noch naar regels van volkenrecht gegrond, indien het gaat om de uitvoering van een tegen alle mensohelijkheid en redelijkheid ingaande instructie of vrijbrief tot vorenbedoeld barbaarsch handelen.

B . H . Arnhem 10 Dec. 1946, No. 763.

13. Uit het overwogene t .a.v. het beroep op art. 42 Sr. volgt, dat de bevoegdheid van requirants meerderen tot het geven van een bijzonder bevel (tot het opsporen van niet in­geleverde radio-ontvangtoestellen) resp. tot het uitvaardigen van een algemeene instructie (tot het overleveren van bepaalde gearresteerden aan handlangers van den vijand) heeft ont­broken.

B . B. v. C. I I 20 Jan. 1947, N. J . 1947, No. 47.

14. Requirant, hoofdagent-rechercheur, heeft op bevel van een Nederlandschen Commissaris van Politie Joden gearres­teerd, die geen enkel misdrijf hadden begaan noch daarvan werden verdacht en enkel en alleen op grond, dat zij Joden waren. Een beroep op het bepaalde in het eerste lid van art. 43 Sr. kan eerst dan met vrucht worden gedaan, indien het ambtelijke bevel zoowel in formeelen zin, wat het hiërarchische verband betreft, als in materieelen zin, wat zijn inhoud betreft, bevoegdelijk is gegeven. Aan het laatste vereischte is in casu niet voldaan.

B. R, v. C. I I 27 Jan. 1947, No. 736.

15. De opdracht van een wnd. Hoofdcommissaris van Politie aan één zijner inspecteurs tot het inrichten van een Bureau Inlichtingendienst, belast met het tegengaan van anti-Duitsehe : activiteit, wat in materieelen zin niet bevoegdelijk is gegeven. Uit het eerste lid van art. 52 L.O.R., gelezen in verband met de art t . 23, tweede lid, en 44, volgt, dat de bezetter de Neder­landsche ambtenaren niet mocht betrekken; in zijn optreden tegen anti-Duitsche activiteit, dat moet worden gezien als een voortzetting met andere middelen van den strijd met de wape­nen, gericht tegen het zelfstandige voortbestaan van het Neder­landsche volk.

B . R. v. C. I I 27 Jan. 1947.

429. 8.

NOTA VAN WIJZIGINGEN.

(Ingezonden 24 Mei 1947.)

In het ontwerp van wet worden de volgende wijzigingen ge­bracht.

A.

In het intitulé wordt in plaats van „in dienst bij den vijand" gelezen: ,,in dienst bij of van den vijand" en in plaats van „wetten en gebruiken van van den oorlog" gelezen: „wetten of gebruiken van den oorlog".

B .

In de considerans wordt in plaats van ,,in dienst bij den vijand" gelezen: „in dienst bij of van den vijand" en in plaats van „wetten en gebruiken" gelezen: „wetten of gebruiken".

C.

Artikel I wordt gewijzigd als volgt:

0>. He t eerste lid van artikel 27a wordt gelezen: „ 1 . Hij die gedurende den tijd van den huidigen oorlog in

krijgs­, staats­ of publieken dienst bij of van den vijand zich schuldig maakt aan een opzettelijke gedraging, waarvan hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat zij met de witten of gebruiken van den oorlog in strijd is, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie ja ren ."

Handelingen der Staten-Generaal. Bijlagen. 1940—1947.