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«Regulación y competencia en servicios de interés general»

LA REGULACIÓN DE LOS PRECIOS AEROPORTUARIOS EN EL MODELO DE GESTIÓN PRIVATIZADA. LA DISYUNTIVA ENTRE EL CUMPLIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS CONSTITUCIONALES Y DEL DERECHO EUROPEO

Jorge García-Andrade Gómez

Profesor Titular I. de Derecho Administrativo. Universidad de Alcalá

Sumario: 1. PLANTEAMIENTO. 2. LA REGULACIÓN EUROPEA PARA LA FIJACIÓN DE LOS PRECIOS AEROPORTUARIOS. 2.1 Justificación de la Directiva. 2.2 Ámbito de aplicación. 2.3 El sistema de fijación negociada de tasas. a) La fase de negociación. b) La búsqueda de un acuerdo. 2.4 Régimen de impugnaciones. 2.5 Excepciones al sistema. 3. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LAS PRESTACIONES PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO. 3.1 La justificación de la reserva de ley. 3.2 La interpretación expansiva sobre la coacción. 3.3 Modulaciones a la exigencia de reserva de ley. 3.4 Alcance de la reserva de ley en relación con los distintos elementos de la prestación. 4. EL RÉGIMEN ESPAÑOL DE FIJACIÓN DE PRECIOS POR SERVICIOS AEROPORTUARIOS. 4.1 La disyuntiva entre el Derecho constitucional y el europeo. 4.2 El régimen de ingresos de Aena Aeropuertos, S.A. 4.3 El régimen de ingresos de las sociedades concesionarias. 5. REPLANTEAMIENTO DE LA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA EUROPEO DE FIJACIÓN DE PRECIOS AEROPORTUARIOS. 5.1 Consideración crítica del régimen español de fijación de precios aeroportuarios. 5.2 El establecimiento «coactivo» de la relación jurídica. 5.3 El consentimiento en la fijación de los precios. 5.4 La posición jurídica de la autoridad de supervisión independiente. 6. CONCLUSIÓN.

1. PLANTEAMIENTO

El estudio aborda la problemática suscitada en el Derecho español con

ocasión de las reformas legislativas adoptadas en 2010 y 20111, por las que se

ha tratado de conciliar la transposición de la Directiva 2009/12/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo, relativa a las tasas

aeroportuarias, con las exigencias derivadas del art. 31.3 la Constitución

española en esta materia.

1 Esencialmente, la Ley 1/2011, de 4 de marzo, por la que se establece el Programa Estatal de Seguridad Operacional para la Aviación Civil y se modifica la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea; el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; y el Real Decreto-ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, se regula su composición y funciones, y se modifica el régimen jurídico del personal laboral de AENA.

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En el caso planteado, el acierto en la elección de la fórmula jurídica de

transposición por parte del legislador español trasciende el ámbito

estrictamente jurídico para proyectar sus consecuencias sobre las finanzas

públicas, dado que el régimen jurídico finalmente adoptado resulta

determinante en el anunciado proceso de privatización de la organización

gestora de los aeropuertos (AENA) y en el precio de venta que la

Administración española podría obtener.

Debe tenerse presente, en relación con la privatización de AENA, que el

sistema de fijación de precios2 del Derecho europeo implica un procedimiento

dinámico de actualización de las tarifas por la prestación de servicios

aeroportuarios, en función de los costes de inversión, mantenimiento, etc. Esto

es, permite tanto una determinación de precios bajo el criterio de la

rentabilidad, como una adaptación a las circunstancias cambiantes, y otorga

una seguridad jurídica muy estimada por los inversores. Elementos que inciden

muy directamente en el valor que el mercado atribuye a los activos

aeroportuarios ante una eventual privatización.

Sin embargo, las autoridades españolas han considerado que la

jurisprudencia constitucional en materia de prestaciones patrimoniales de

carácter público (especialmente tras la Sentencia TC 101/2009, de 27 de abril

de 2009, en materia del régimen financiero de los puertos) impide la adopción

de un sistema tan flexible de fijación de precios como el contenido en la

Directiva citada, debiendo quedar reservado a la decisión del Parlamento en

una norma con rango formal de ley.

La traslación de esta doctrina al régimen jurídico español sobre la

fijación de los precios por servicios aeroportuarios ha introducido un importante

«riesgo regulatorio» en la actividad aeroportuaria. Pues, en la medida en que la

2 La Directiva 2009/12 emplea el término «tasas» por la prestación de servicios aeroportuarios. Como quiera que lo relevante para este estudio es la determinación de si aquéllas constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público en su sentido constitucional, en lo sucesivo se emplearán indistintamente los términos «precios», «tarifas» o «tasas» para designar las contraprestaciones que abonan las compañías aéreas.

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fijación y revisión de los precios aeorportuarios –o, al menos, de sus elementos

esenciales-, deba quedar retenida en sede parlamentaria, supone abrir la

posibilidad de que el precio final resulte de la incorporación de criterios distintos

o adicionales al de la rentabilidad, como pueden ser los criterios sociales, de

equilibrio territorial, etc. Elemento de riesgo que deprecia considerablemente el

posible valor que pueda obtener el Estado en el proceso privatizador

aeroporturario, en la medida en que pende la posibilidad de que este régimen

jurídico aeroportuario no depare ingresos tan elevados como los que

resultarían de una fórmula de cuasi-mercado.

Como es conocido, el modelo finalmente adoptado en el ordenamiento

español se ciñe, en buena medida, al criterio de la reserva a la ley de la fijación

y revisión de los elementos esenciales del precio, lo que no sólo supone una

desviación con respecto al Derecho europeo, sino que se ha traducido en un

intento fallido de privatización, por razón del bajo precio que las empresas

privadas estaban dispuestas a abonar.

Así las cosas, interesa analizar desde un punto de vista jurídico si el

modelo jurídico europeo de fijación de precios es realmente inconciliable con

las exigencias derivadas de la Constitución española, indagando en las

razones por las que el Tribunal Constitucional ha exigido con tanto rigor la

aplicación del principio de legalidad presupuestaria en la materia.

2. LA REGULACIÓN EUROPEA PARA LA FIJACIÓN DE LOS PRECIOS AEROPORTUARIOS

2.1 Justificación de la Directiva

La Directiva 2009/12, relativa a tasas aeroportuarias, tiene por objeto la

regulación tanto de las características esenciales de las tasas aeroportuarias

como del método de fijarlas. Para entender el sentido de esta regulación,

conviene conocer las premisas sobre las que la Directiva construye el modelo

regulatorio.

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De una parte, el preámbulo explicita la función económica que deben

cumplir aquellas tasas y que consiste en que permitan recuperar los costes de

las instalaciones y de los servicios ofrecidos (de explotación de aeronaves y

tratamiento de pasajeros y carga). Pues según el modelo adoptado, los

gestores aeroportuarios «deben intentar funcionar de manera rentable»

(apartado 1).

Lamentablemente, la Directiva no ofrece explicación alguna a la cuestión

más relevante, esto es para qué se dicta la norma. Sabemos que su objeto es

la regulación de las tasas y que con esta regulación se pretende que cubran los

costes y hagan de la gestión aeroportuaria una actividad rentable, pero la

norma nada dice de la finalidad para la que se articula una regulación tan

compleja. Así en algunos de sus pasajes del preámbulo, la Directiva emplea

argumentos circulares: «La presente Directiva debe aplicarse a los aeropuertos

situados en la Comunidad a partir de una tamaño determinado, puesto que la

gestión y la financiación de los aeropuertos pequeños no requieren la

aplicación de un marco comunitario» (apartado 3) o «Es necesario establecer

un marco común (…), ya que, a falta de un marco, pueden no satisfacerse los

requisitos básicos de la relación entre las entidades gestoras de aeropuertos y

los usuarios de los aeropuertos» (apartado 2). No es posible saber por qué la

Directiva se aplica a los aeropuertos de gran tamaño, pero no a los de menores

dimensiones; como tampoco proporciona información acerca de la

problemática que puede existir en la Unión en las relaciones entre los gestores

aeroportuarios y las compañías aéreas. Es más, las referencias de la norma a

la necesaria rentabilidad de las instalaciones aeroportuarias apuntan a que en

algunos casos (como ocurre en España) los precios de los servicios

aeroportuarios pueden estar por debajo de los costes de explotación, lo que,

obviamente, no perjudica a las compañías aéreas con las que se relacionan y

que de esta manera disfrutan de unos precios reducidos.

A falta de una exposición transparente sobre las razones que han

llevado al legislador europeo a adoptar la norma, deben deducirse a partir de la

regulación de la Directiva. En este sentido, no cabe desconocer que la gestión

de grandes aeropuertos se ha convertido en una actividad empresarial de

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creciente importancia internacional y que dentro de la Unión Europea algunos

Estados Miembros han privatizado esta gestión, aplicando en consecuencia

criterios empresariales en ella, mientras que en otros Estados Miembros, como

España, la gestión se reservaba en mano pública y se realizaba bajo criterios

que no eran estrictamente empresariales.

En este sentido, la Directiva constituye un primer intento de eliminar de

la gestión aeroportuaria aquellas prácticas que no sean estrictamente

empresariales, principalmente en lo que hace a la fijación de los precios. Claro

está, sin prejuzgar el régimen de propiedad o la forma de gestión pública o

privada de los aeropuertos, como corresponde en virtud del art. 345 del Tratado

de Funcionamiento de la Unión Europea.

Las prácticas o criterios no empresariales más frecuentemente utilizados

en la fijación de las tasas aeroportuarias consisten en la utilización instrumental

de éstas para la realización de otras políticas públicas. En particular, la fijación

de los precios por estos servicios puede servir como técnica recaudatoria para

la atención del conjunto de necesidades públicas, de manera que los precios

no sólo cubran los costes aeroportuarios y una rentabilidad razonable, sino que

se aproveche la situación monopolística para incrementar la recaudación por

esta vía. En sentido opuesto, la fijación de los precios aeroportuarios puede

servir instrumentalmente a finalidades de cohesión territorial, de manera que se

fijen tasas por la prestación de los servicios que no cubran los costes y se

sufraguen con cargo a otras partidas presupuestarias, pero hagan más

atractivos los aeropuertos de determinadas áreas geográficas. En fin, sin

necesidad de agotar el abanico de posibilidades de utilización instrumental de

las tarifas, debe indicarse el frecuente caso (como ocurre en España) de que

las tasas establecidas en los aeropuertos rentables y de más tránsito, sirven

para financiar las pérdidas en que incurren otros aeropuertos del país.

Con toda evidencia, la Directiva pretende erradicar estas prácticas en la

fijación de los precios, que distorsionan la competencia y pueden hacer más

atractivos unos aeropuertos frente a otros, principalmente cuando no son de

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destino, sino escalas intermedias, etc. Así se desprende de un conjunto de

reglas y afirmaciones en la Directiva:

a) El modelo tarifario en que se basa la norma europea se asienta en la

premisa de que las tasas deben permitir la recuperación de los costes y

que los gestores aeroportuarios deben intentar funcionar de manera

rentable (apartado 1 del preámbulo).

b) El preámbulo recuerda que el Consejo de la Organización de la Aviación

Civil Internacional ha aclarado que las tasas aeroportuarias están

concebidas para sufragar los costes de instalaciones y prestación de

servicios para la aviación civil; mientras que un impuesto es un

gravamen concebido para aumentar los ingresos de los gobiernos

(apartado 10).

c) Se autoriza que, por razones de cohesión territorial, los aeropuertos

funcionen en red, con la condición –un tanto críptica- de que las

transferencias económicas entre los aeropuertos de tales redes deben

ajustarse al Derecho europeo (apartado 5 del preámbulo).

d) En sentido análogo, la Directiva advierte de que los incentivos para

poner en marcha nuevas rutas o fomentar el desarrollo de regiones

menos favorecidas o ultraperiféricas sólo deben concederse de

conformidad con el Derecho comunitario (apartado 7 del preámbulo).

e) La información que debe compartir el gestor aeroportuario con las

compañías aéreas en el proceso de negociación de las tarifas permite

conocer si el gestor cubrirá sus costes y la rentabilidad esperada o, por

el contrario, a la hora de fijar las tarifas pretende guiarse por otros

criterios distintos de los empresariales (art. 7.1, especialmente las letras

b), c), d) y e)].

f) O, por último, la autorización para inaplicar el procedimiento negociado

de fijación de las tarifas y su sustitución por una decisión de la autoridad

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independiente «si los aeropuertos en cuestión son objeto de una

competencia efectiva» [art. 6.5, b)].

Como se expondrá, la finalidad de la Directiva, y de modo muy particular,

las cautelas que, como se acaba de indicar, adopta para que la fijación de los

precios responda a criterios empresariales constituye un elemento

determinante en la posibilidad de deslegalizar la fijación de dichos precios en la

autoridad de supervisión independiente.

2.2 Ámbito de aplicación

Las reglas de la Directiva deberán aplicarse a los aeropuertos de la

Unión Europea, abiertos al tráfico comercial, cuyo tráfico anual sea superior a

cinco millones de pasajeros y, aun cuando no alcancen este umbral, al

aeropuerto con mayor movimiento de viajeros de cada Estado miembro.

En cuanto a los servicios a los que se aplica, la Directiva define las

tasas aeroportuarias como las exacciones percibidas en beneficio del gestor

del aeropuerto y a cargo de sus usuarios (las compañías aéreas), abonadas a

cambio del uso de las instalaciones y los servicios prestados exclusivamente

por el gestor del aeropuerto y que estén relacionados con el aterrizaje, el

despegue, la iluminación y el estacionamiento de aeronaves, así como el

tratamiento de los pasajeros y la carga (art. 2.4). No se aplica la Directiva a

determinadas tasas relacionadas con la navegación aérea de ruta o

aproximación; ciertos servicios de asistencia en tierra y a personas con

dificultades de movilidad (art. 1.4).

2.3 El sistema de fijación negociada de tasas

La Directiva establece un complejo procedimiento de fijación de las tasas

aeroportuarias cuya característica más destacable es que está basado en la

negociación entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas encaminada

a la consecución de un acuerdo sobre los precios y la calidad de los servicios

aeroportuarios.

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a) La fase de negociación

A tal efecto, la Directiva dispone que deberá existir un procedimiento

obligatorio de «consulta periódica» entre el gestor del aeropuerto y las

compañías aéreas sobre: (a) el funcionamiento del sistema de tasas

aeroportuarias; (b) el nivel de dichas tasas; y, en su caso, (c) la calidad de los

servicios prestados (art. 6.1). Las llamadas consultas constituyen un

procedimiento de negociación sobre los aspectos que acaban de indicarse,

como confirma el art. 9.1 que emplea la expresión «negociaciones destinadas a

la celebración de un acuerdo».

También para la modificación del sistema de tasas, la Directiva dispone

que el gestor aeroportuario deberá presentar a las compañías aéreas toda

propuesta de modificación del sistema de tasas aeroportuarias o del nivel de

las tasas con al menos cuatro meses de antelación (art. 6.2). La propuesta de

modificación deberá ser motivada, salvo que concurran circunstancias

excepcionales que deberán justificarse. El gestor aeroportuario está obligado a

celebrar consultas sobre la modificación propuesta a las compañías aéreas y a

tomar en consideración sus observaciones antes de llevar a cabo la

modificación propuesta.

En caso de que el gestor aeroportuario y las compañías aéreas no

alcanzasen un acuerdo sobre las modificaciones propuestas, el gestor

aeroportuario podrá adoptar definitivamente una decisión, pero deberá

justificarla respecto de los puntos de vista de las compañías aéreas.

El procedimiento de consultas deberá también seguirse con respecto a

la finalización de los planes relativos a nuevos proyectos de infraestructura.

b) La búsqueda de un acuerdo

Las obligaciones de negociación indicadas son instrumentales para el

objetivo último del procedimiento, que es el logro de un acuerdo entre el gestor

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aeroportuario y las compañías aéreas sobre la fijación de las tasas y el nivel de

calidad de los servicios aeroportuarios. Así los Estados miembros velarán por

que, siempre que sea posible, las modificaciones del sistema de tasas

aeroportuarias o su nivel se efectúen mediante un acuerdo.

Para hacer efectivas las negociaciones y acercar las posiciones de las

partes, la Directiva les impone distintas obligaciones en cuanto a la frecuencia

de las negociaciones (deberán tener una frecuencia mínima anual, art. 6.1) y,

especialmente, en materia informativa (art. 7).

Las obligaciones de transparencia que la norma impone a las partes son

singularmente severas, en cuanto deberán desvelarse recíprocamente la

información comercial más sensible en un proceso de negociación. El objetivo

de esta transparencia es que las partes se confronten desarmadas en la

negociación, de manera que no puedan ocultarse mutuamente los principales

datos económicos y las previsiones que resultarán determinantes en la fijación

de los precios, y se facilite así el consenso buscado.

Esta técnica se concreta en la obligación de que el gestor aeroportuario

facilite a las compañías aéreas cada vez que vayan a celebrarse las consultas

información sobre los elementos que sirvan de base para determinar el sistema

o el nivel de todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto. La información

deberá contener como mínimo: (a) una lista de los diferentes servicios e

infraestructuras; (b) la metodología empleada para determinar los precios; (c) la

renta generada por las distintas tasas y el coste total de los servicios cubiertos

por ellas; (d) todos los detalles de la financiación procedente de autoridades

públicas para instalaciones y servicios relacionados con las tasas

aeroportuarias; (e) las previsiones sobre la situación del aeropuerto en materia

de tasas, la evolución del tráfico y las inversiones propuestas; (f) el uso real de

la infraestructura y del equipamiento durante un periodo determinado; y (g) los

resultados previstos de todas las inversiones importantes propuestas por lo que

respecta a sus efectos en la capacidad del aeropuerto.

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Por lo que hace a las compañías aéreas, deberán asimismo facilitar al

gestor aeroportuario información acerca de: (a) sus previsiones de tráfico; (b)

sus previsiones en cuanto a la composición y el uso previsto de su flota; (c) sus

proyectos de desarrollo en el aeropuerto de que se trate; y (d) sus necesidades

en dicho aeropuerto.

2.4 Régimen de impugnaciones

Para dotar de mayor efectividad al procedimiento de negociación

expuesto, la Directiva prevé que las compañías aéreas disconformes con la

decisión adoptada sobre las tasas por el gestor aeroportuario puedan

impugnarla ante una autoridad administrativa independiente de supervisión, a

la que corresponderá examinar los motivos que justifican la modificación del

sistema de tasas aeroportuarias o su nivel.

La decisión adoptada por el gestor aeroportuario verá demorada su

entrada en vigor hasta que se pronuncie la autoridad independiente.

2.5 Excepciones al sistema

La Directiva admite que el procedimiento de negociación de los precios

aeroportuarios no se establezca individualmente para cada aeropuerto

sometido a la Directiva, sino respecto de una red de aeropuertos, con la

finalidad de promover la cohesión territorial (apartado 5 del preámbulo y art. 4);

o para los aeropuertos que presten sus servicios en la misma ciudad o

conurbación, con el objetivo de distribuir adecuadamente el tráfico (apartado 6

del preámbulo y art. 5).

Por otra parte, podrá sustituirse el sistema de recursos ante la autoridad

independiente cuando sea ésta la que fije o apruebe las tasas aeroportuarias; y

cuando la autoridad de supervisión independiente examine si los aeropuertos

están sometidos a una competencia efectiva y, en su caso, pueda fijar las tasas

aeroportuarias.

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3. LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL SOBRE LAS PRESTACIONES PATRIMONIALES DE CARÁCTER PÚBLICO

Como se ha indicado, la reserva de ley que contiene el art. 31 de la

Constitución en relación con las prestaciones patrimoniales de carácter público

se erige en el principal obstáculo para el establecimiento del procedimiento

negociado de fijación de los precios aeroportuarios que contiene la Directiva.

Conviene, por tanto, analizar los criterios establecidos en la doctrina

constitucional al respecto para posteriormente determinar si efectivamente las

garantías constitucionales españolas impiden la plena y correcta transposición

de la Directiva al Derecho español.

Entre la abundante jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional

acerca de la cuestión controvertida, sigue constituyendo una referencia

ineludible la STC 185/1995, de 5 de diciembre, dictada en relación con la Ley

8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos. Con posterioridad, las

SSTC 233/1999, de 16 de diciembre, 63/2003 de 27 de marzo, y 101/2009, de

27 de abril, pronunciadas sobre diversas materias conexas, han incorporado

importantes precisiones en cuanto a la interpretación de las exigencias de

legalidad que rodean la figura de las prestaciones patrimoniales de carácter

público, especialmente cuando responden a una relación sinalagmática en la

que los poderes públicos ocupan una posición de monopolio jurídico o de facto.

Interesa particularmente a este caso concreto, prestar atención a los

criterios establecidos sobre: (1) la justificación de la reserva de ley establecida

en el art. 31 de la Constitución; (2) la interpretación expansiva que el Tribunal

Constitucional ha hecho de la nota de la coacción propia de las prestaciones

patrimoniales de carácter público; (3) las modulaciones al rigor en la exigencia

de reserva de ley en su relación con las disposiciones infralegales; y (4) el

alcance de la reserva de ley en relación con los distintos elementos de la

prestación patrimonial de que se trate.

3.1 La justificación de la reserva de ley

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De acuerdo con la STC 185/1995, la reserva de ley en materia tributaria

responde en su esencia a la vieja idea medieval de garantizar que las

prestaciones que los particulares satisfacen a los entes públicos sean

previamente consentidas por sus representantes y, si bien en el Estado social y

democrático de Derecho la reserva de ley cumple otros cometidos, su función

última continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone

coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello

con la voluntaria aceptación de sus representantes (f. j. 3).

Así pues, la preservación de la libertad patrimonial constituye el

fundamento decisivo para exigir la reserva de ley, ya que «cuando la obligación

que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y voluntariamente

por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta innecesaria,

puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su libertad

patrimonial y personal queda plenamente satisfecha» (f. j. 3).

Proyectada esta construcción sobre la parcela de las prestaciones

patrimoniales de carácter sinalagmático, «si la finalidad última de la referida

reserva de ley es (…), garantizar la "autoimposición de la comunidad sobre sí

misma" y, en última instancia, "proteger la libertad patrimonial y personal del

ciudadano", es evidente que cuanto menor sea la intensidad de la afectación

sobre dicho patrimonio o mayor sea la capacidad de libre decisión que se

otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes

de los ciudadanos, esto es, más participación en la determinación de la

prestación de carácter público cabe relegar a normas secundarias. Desde estas

premisas, resulta admisible una mayor intervención de la potestad de

ordenanza en aquellos ingresos, como las tasas que aquí se recurren, en los

que se evidencia, de modo directo e inmediato, un carácter sinalagmático que

no se aprecia en otras figuras impositivas» (STC 233/1999, f. j. 9).

3.2 La interpretación expansiva sobre la coacción

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De acuerdo con la justificación de la reserva legal expuesta, la

imposición coactiva es para el Tribunal Constitucional el elemento que permite

identificar las prestaciones patrimoniales de carácter público: «el

establecimiento unilateral de la obligación de pago por parte del poder público

sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla es, pues, en

última instancia, el elemento determinante de la exigencia de reserva de ley;

por ello, bien puede concluirse que la coactividad es la nota distintiva

fundamental del concepto de prestación patrimonial de carácter público» (STC

185/1995, f. j. 3).

Por su parte, la indicada «coactividad» puede presentar distintas

manifestaciones. Existe «cuando la realización del supuesto de hecho resulta

de una obligación impuesta al particular por el ente público –por ejemplo

cuando surge de la prestación de servicios o actividades de solicitud o

recepción obligatoria-» [STC 185/1995, f. j. 3, a)].

También se da cuando el supuesto de hecho no consiste en la demanda

de un bien, un servicio o una actuación de los poderes públicos, sino que «la

obligación de pagar la prestación nace sin que exista actividad voluntaria del

contribuyente dirigida al ente público» [STC 185/1995, f. j. 3, a)].

Además, la misma sentencia aclara que la libertad o la espontaneidad

exigida en la realización del hecho imponible y en la decisión de obligarse debe

ser real y efectiva, de manera que también deben considerarse coactivamente

impuestas aquellas prestaciones en las que «el bien, la actividad o el servicio

requerido es objetivamente indispensable para poder satisfacer las

necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo

con las circunstancias sociales de cada momento y lugar» [f. j. 3, b)].

Especial importancia tiene la consideración en relación con los bienes

integrantes del dominio público o la prestación monopolística de servicios por

los poderes públicos, pues a juicio del Tribunal Constitucional «deben

considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que

derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o

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realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de

derecho». La razón es que «si sólo son los entes públicos quienes los prestan,

los particulares se ven obligados a optar entre no recibirlos o constituir

necesariamente la obligación de pago de la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3,

c)]. Precisa el Tribunal sobre este último aspecto que no existe prestación

patrimonial si concurren cumulativamente los requisitos de la voluntariedad y

no monopolio del sector público, pues de lo contrario, aun siendo libre o

espontánea la solicitud del servicio, si los entes públicos lo prestan o realizan

«en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no es real» [STC

185/1995, f. j. 4, c)].

También en relación con la prestación de servicios portuarios, la STC

101/2009 ha considerado «que los "servicios portuarios" cuya utilización dan

lugar a las tarifas (…) implican, bien la prestación de servicios o realización de

actividades en los que existe un monopolio de derecho a favor del Estado y

respecto de los cuales "los particulares se ven obligados a optar entre no

recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la prestación"

(…), bien la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes del

dominio público portuario, que al ser de titularidad del Estado generan "una

situación que puede considerarse de monopolio, ya que si un particular quiere

acceder a la utilización o al aprovechamiento citados para realizar cualquier

actividad debe acudir forzosamente a los mismos" (…). En consecuencia, las

tarifas (…) constituyen "prestaciones patrimoniales de carácter público", "de

naturaleza tributaria" y, como tales, quedan sometidas al principio de reserva

de ley que para la materia establece el art. 31.3 CE» (f. j. 3).

3.3 Modulaciones a la exigencia de reserva de ley

No obstante lo señalado en los puntos anteriores, el Tribunal

Constitucional considera que la reserva legal en materia de prestaciones

patrimoniales públicas no es exigible con igual rigor y alcance en todas las

situaciones, sino que se puede ver modulada por distintos factores.

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Con carácter general, la reserva de ley en materia tributaria exige que la

creación ex novo de un tributo y la determinación de los elementos esenciales

o configuradores del mismo, debe llevarse a cabo mediante una ley (STC

185/1995, f. j. 5).

No obstante, se trata de una reserva relativa en la que resulta admisible

la colaboración del reglamento, siempre que sea indispensable por motivos

técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la

Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se produzca en

términos de subordinación, desarrollo y complementariedad (STC 185/1995, f.

j. 5). Por lo mismo, resulta admisible una mayor intervención del reglamento en

aquellos ingresos en los que se evidencia, de modo directo o inmediato, un

carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras impositivas (STC

233/1999, f. j. 9).

Aún más, tratándose de prestaciones patrimoniales devengadas por la

utilización o recepción de bienes o servicios en posición de monopolio público,

«el nivel de coactividad que deriva del monopolio público (es) ciertamente

menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes, servicios y

actividades que generan la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3, c)].

3.4 Alcance de la reserva de ley en relación con los distintos elementos

de la prestación

La relativización de la reserva de ley se proyecta especialmente en

relación con algunos elementos del tributo o, en este caso, de la prestación

patrimonial.

Así, considera el Tribunal que el alcance de la colaboración (entre la ley

y el reglamento) estará en función de la diversa naturaleza de las figuras

jurídico-tributarias y de los distintos elementos de las mismas. Y que en «el

supuesto de contraprestaciones fruto de la utilización de un bien de dominio

público o de la prestación de un servicio o actividad administrativa, esta

colaboración puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de

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las cuantías –estrechamente relacionadas con los costes concretos de los

diversos servicios y actividades- y de otros elementos de la prestación

dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de

servicios y actividades» (STC 185/1995, f. j. 5).

De los distintos elementos que componen la prestación patrimonial de

carácter público, importa singularmente el relativo a su cuantificación, que para

el Tribunal «constituye un elemento esencial de toda prestación patrimonial con

lo que su fijación y modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin

embargo, que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e

inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva

establecida en el artículo 31.3 no excluye la posibilidad de que la ley pueda

contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales remisiones no

provoquen, por su indeterminación, una degradación de la reserva formulada

por la Constitución en favor del legislador» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].

En el caso de los precios públicos, «la necesidad de tomar en

consideración factores técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a

normas reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los

criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para impedir que

la actuación discrecional de la Administración en la apreciación de los factores

técnicos se transforme en actuación libre o no sometida a límite. El contenido y

la amplitud de la regulación puede variar, pero en todo caso es necesario que

la ley incorpore un mínimo de regulación material que oriente la actuación del

reglamento y le sirva de programa o marco» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].

Precisamente en relación con el cobro por la prestación de servicios

portuarios, el Tribunal estimó vulnerada la reserva de ley porque las normas

cuestionadas no establecían «ningún límite máximo –implícito o explícito- a la

cuantía de los cánones por concesiones y autorizaciones administrativas» y se

dejaba «a la entera libertad de los citados órganos (administrativos) la fijación

de lo que (…) constituye sin ninguna duda uno de los elementos esenciales del

recurso financiero enjuiciado: el “quantum”» (STC 63/2003, f. j. 7).

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También en relación con la prestación de servicios portuarios, la STC

101/2009 aclara que «ningún obstáculo constitucional existe para que (la ley)

se remita(n) a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes

Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios generales

y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas disposiciones legales

establezcan los criterios idóneos para circunscribir la decisión de los órganos

que han de fijar el quantum de dichas tarifas, desterrándose así una actuación

libre de éstos, no sometida a límites» (f. j. 4).

4. EL RÉGIMEN ESPAÑOL DE FIJACIÓN DE PRECIOS POR SERVICIOS

AEROPORTUARIOS

4.1 La disyuntiva entre el Derecho constitucional y el europeo

Como se ha anticipado, a la hora de trasponer la Directiva 2009/12 y de

establecer el régimen jurídico que permitiera la privatización parcial de AENA,

el legislador español se consideró ante la disyuntiva de adoptar un Derecho

que conculcaría bien la Directiva europea o bien la doctrina constitucional sobre

las prestaciones patrimoniales de carácter público, habiendo optado por la

primera de las soluciones.

La importante reforma introducida en la Ley 21/2003, de 7 de julio, de

Seguridad Aérea, en relación con la fijación de los precios aeroportuarios trata

de adecuarse en la mayor medida de lo posible a las previsiones de la

Directiva, pero se separa de ella en la fase de fijación de los precios por

servicios aeroportuarios no sometidos a concesión, que se reserva al

Parlamento, y en punto a su impugnación, que obviamente no puede revisar

una autoridad administrativa independiente.

Aun cuando la norma no explicite los motivos por los que se ha separado

de las reglas europeas, no resulta difícil adivinar el peso que en la solución

finalmente adoptada han tenido los pronunciamientos del Tribunal

Constitucional a que se ha hecho referencia en el epígrafe anterior. Alguno de

ellos, como la STC 101/2009, muy próximo en el tiempo y en sus contornos, en

18

cuanto se trataba de la prestación de servicios en una infraestructura portuaria

pública que guarda muchas similitudes con los aeropuertos.

4.2 El régimen de ingresos de Aena Aeropuertos, S.A.

El Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito

fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de

empleo, dispuso la creación de la sociedad en mano pública Aena Aeropuertos,

S.A., cuya función consistiría en la gestión y explotación de los servicios

aeroportuarios en relación con la red de aeropuertos hasta entonces

gestionados por AENA (art. 7).

En relación con los ingresos percibidos por Aena Aeropuertos, S.A. en el

ejercicio de su actividad, el art. 68 de la Ley de Seguridad Aérea dispone que

tendrán la consideración jurídica prestaciones patrimoniales de carácter público

la amplia relación de supuestos contemplada en el apartado 2. Los restantes

ingresos obtenidos por el ejercicio de su actividad tendrán la consideración de

precios privados.

En coherencia con su calificación como prestaciones patrimoniales de

carácter público, la determinación de sus elementos esenciales queda

reservada a normas con rango formal de ley, por lo que se detallan en los arts.

72 a 92 de la Ley de Seguridad Aérea y se dispone que sus cuantías se podrán

actualizar anualmente por la Ley de Presupuestos Generales de Estado (art.

68.3).

Con respecto al procedimiento de transparencia, consulta y supervisión

de las prestaciones patrimoniales públicas, la ley trata de ajustarse a las

disposiciones de la Directiva todo lo que resulta posible, teniendo en cuenta

que su fijación corresponde al Parlamento. Así, los arts. 93 y siguientes

recogen las primeras fases del procedimiento establecido en la Directiva en

cuanto a la puesta a disposición de la información por parte del gestor

aeroportuario y las compañías aéreas (art. 99); Aena Aeropuertos, S.A. deberá

desarrollar el correspondiente procedimiento de consultas con las compañías

19

aéreas usuarias de los aeropuertos que gestiona (art. 98); periodo de consultas

que deberá tener lugar al menos cuatro meses antes del mes de mayo del

ejercicio anterior a aquél en el que se pretendan actualizar, es decir antes de

que se inicie la tramitación del anteproyecto de ley de presupuestos generales

del Estado (art. 98.2).

Concluido el periodo de consultas, Aena Aeropuertos, S.A. aprobará una

«propuesta» de modificación de las prestaciones patrimoniales públicas de la

que dará traslado a la autoridad de supervisión independiente (Autoridad

Estatal de Supervisión en la Ley de Seguridad Aérea, hoy Comisión de

Regulación Económica Aeroportuaria3) y a las compañías aéreas; la

«propuesta» deberá tomar en consideración los puntos de vista puestos de

manifiesto por las compañías aéreas durante el procedimiento de consultas, así

como justificar su contenido («decisiones» en la terminología de la ley) en caso

de desacuerdo con aquéllas (art. 98.2).

La Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria comprobará si la

«propuesta» formulada por Aena Aeropuertos, S.A. garantiza la sostenibilidad

de la red de aeropuertos de interés general, la suficiencia de ingresos, así

como su justificación de acuerdo con los planes directores, demandas de

tráfico, necesidades de las compañías aéreas y, entre otros, si no resulta

discriminatoria, es objetiva y transparente. El acuerdo que adopte la Autoridad

Estatal de Supervisión se trasladará al «órgano competente para su inclusión

en el anteproyecto de ley que corresponda» (art. 101 de la Ley de Seguridad

Aérea y art. 12.2 del Decreto-ley 11/2011), es decir, como regla general, en el

de presupuestos generales del Estado.

En definitiva, si bien los primeros trámites del procedimiento de

consultas responden a las previsiones de la Directiva, aquél se separa del

Derecho europeo a partir del momento en que deberían fijarse las tarifas. En

efecto, ni Aena Aeropuertos, S.A. tiene competencia para establecer los

3 Véase el Real Decreto-ley 11/2011, de 26 de agosto, por el que se crea la Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria, se regula su composición y funciones, y se modifica el régimen jurídico del personal laboral de AENA.

20

precios, hayan sido o no consensuados con las compañías aéreas, sino que

deberá formular una «propuesta»; ni la ley reconoce a las compañías aéreas el

derecho de impugnación que les atribuye la Directiva; ni la autoridad

supervisora ostenta competencias decisorias, sino que también son de mera

iniciativa para formular una propuesta que se elevará al órgano competente

para la elaboración del anteproyecto de ley correspondiente.

4.3 El régimen de ingresos de las sociedades concesionarias

El Decreto-ley 13/2010 dispuso que Aena Aeropuertos, S.A. pudiera

encomendar la explotación individualizada de cualesquiera de sus aeropuertos

mediante un contrato de concesión de servicios aeroportuarios, en el que el

concesionario asuma la gestión del aeropuerto a su propio riesgo y ventura (art.

10.1).

En estos casos, se prevé que las tarifas que cobre el concesionario a los

usuarios del aeropuerto se regirán por el derecho privado y por el régimen de

transposición al Derecho español de la Directiva (art. 11.3). Este régimen se

contiene en los arts. 102 y siguientes de la Ley de Seguridad Aérea, que en lo

sustancial adaptan al Derecho español las previsiones de las Directiva. Así, la

compañía concesionaria tiene reconocida capacidad de decisión sobre la

fijación de los precios y no de mera «propuesta» y, en caso de discrepancia,

las compañías aéreas podrán recurrir aquella decisión ante la Comisión de

Regulación Económica Aeroportuaria, cuya resolución tiene carácter vinculante

(art. 103.1 de la Ley de Seguridad Aérea y art. 13 del Decreto-ley 11/2011).

5. REPLANTEAMIENTO DE LA COMPATIBILIDAD CONSTITUCIONAL DEL SISTEMA EUROPEO DE FIJACIÓN DE PRECIOS AEROPORTUARIOS

5.1 Consideración crítica del régimen español de fijación de precios aeroportuarios

A la vista de las dificultades de carácter constitucional que ha

encontrado el legislador español para transponer la Directiva, resulta llamativo

21

que la Constitución española pueda ser tan garantista que haga incompatibles

con el Derecho español unas técnicas jurídicas emanadas del Derecho

europeo y que se aplican con normalidad en los restantes ordenamientos

nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. Máxime si se tiene

en cuenta que los distintos Derechos comparten la justificación última de la

reserva de ley en materia de prestaciones públicas en cuanto a la necesidad de

que su imposición sea consentida por los representantes políticos. En rigor, tan

rígido formalismo no sería atribuible al texto constitucional, que se limita a

reservar a la ley el establecimiento de prestaciones patrimoniales de carácter

público, sino a la doctrina constitucional que ha interpretado expansivamente el

art. 31 de la Constitución.

Es más, de ser cierta la pretendida incompatibilidad entre el Derecho

constitucional español y el Derecho europeo en la cuestión analizada, entonces

la Ley de Seguridad Aérea habría incurrido en una contradicción al establecer

un procedimiento negociado para que las empresas concesionarias de la

gestión de aeroportuaria fijen los precios por la prestación de sus servicios.

Pues, si se considera que la fijación por parte del Estado de los precios por la

prestación de servicios en posición de monopolio implica siempre un elemento

de «coactividad» que impone su reserva legal, esta exigencia se extendería

igualmente a las compañías concesionarias indicadas.

Debe tenerse en cuenta que para la doctrina constitucional analizada, el

elemento determinante de la exigencia de reserva legal es la imposición a los

particulares de unos precios por servicios prestados en posición de monopolio

público4. Y estas características concurren también en la fijación de precios por

las compañías concesionarias, pues éstas no operan en un sector abierto de

manera plena a la libertad de empresa, ni gestionan unas infraestructuras

privadas para la prestación de sus servicios. Por el contrario, las

infraestructuras aeroportuarias que permiten la prestación del servicio son de

4 Como se ha indicado, a juicio del Tribunal Constitucional no existe prestación patrimonial si concurren cumulativamente los requisitos de la voluntariedad y no monopolio del sector público. En sentido contrario, aun siendo libre o espontánea la solicitud del servicio, si los entes públicos lo prestan o realizan «en posición de monopolio, debe considerarse que la libertad no es real» [STC 185/1995, f. j. 4, c)].

22

titularidad pública5 (arts. 9.3 y 11.5 del Decreto-ley 13/2010) y la gestión

indirecta de la Administración a través de las concesionaras no rompe la

posición monopolística. En consecuencia, la posición del particular que debe

abonar una prestación por la recepción del servicio aeroportuario no varía en

función de que la relación la entable de manera directa con un ente público o

un concesionario interpuesto. De manera que si el sistema europeo de fijación

de precios aeroportuarios fuera inconstitucional cuando lo aplica una empresa

en mano pública como Aena Aeropuertos, S.A., también lo sería cuando lo

aplica una empresa concesionaria suya.

En realidad, como se trata de justificar en las líneas que siguen, no

parece que la Constitución española ni la jurisprudencia que la ha interpretado

sean tan rígidas como se desprende de la solución adoptada por el legislador

español para transponer la Directiva. Por el contrario, el novedoso sistema

europeo de fijación de precios aeroportuarios sí tiene cabida en nuestro

Derecho, tanto cuando lo aplica un ente público gestor de la infraestructura

aeroportuaria, como cuando opera una empresa concesionaria suya o ejerce

sus funciones la autoridad de supervisión independiente en la resolución de las

discrepancias que surjan.

5.2 El establecimiento «coactivo» de la relación jurídica

Para determinar el alcance que, en virtud del art. 31 de la Constitución,

corresponde a la reserva de ley es preciso diferenciar entre el establecimiento

de la relación jurídica caracterizada por la «coactividad» y la posterior fijación

de los precios exigibles por la prestación de los servicios a que da lugar aquella

relación. De igual manera que en materia tributaria quedan sometidos a

distintos niveles de exigencia de reserva legal la creación ex novo del tributo y

la definición de los hechos imponibles, por un lado, y la fórmula de cálculo del

quantum, por otro (STC 185/1995, f. j. 5).

5 A estos efectos, la desafectación del dominio público operada por el Decreto-ley 13/2010 es irrelevante, pues las infraestructuras aeroportuarias siguen constituyendo monopolios de titularidad pública.

23

En cuanto a la constitución de la relación jurídica, la STC 185/1995

señala que «Lo decisivo a la hora de dilucidar si una prestación patrimonial es

coactivamente impuesta radica en averiguar si el supuesto de hecho que da

lugar a la obligación ha sido o no realizado de forma libre y espontánea por el

sujeto obligado y si en el origen de la constitución de la obligación ha

concurrido también su libre voluntad al solicitar el bien de dominio público, el

servicio o la actuación administrativa de cuya realización surge dicha

obligación». Y, en relación con el dominio público y las posiciones públicas de

monopolio, «También deben considerarse coactivamente impuestas las

prestaciones pecuniarias que derivan de la utilización de bienes, servicios o

actividades prestadas o realizadas por los entes públicos en posición de

monopolio de hecho o de derecho (…) pues, aunque los servicios o las

actividades no sean obligatorias, ni imprescindibles, lo cierto es que si sólo son

los Entes públicos quienes los prestan, los particulares se ven obligados a

optar entre no recibirlos o constituir necesariamente la obligación de pago de la

prestación. La libertad de contratar o no contratar, la posibilidad de abstenerse

de utilizar el bien, el servicio o la actividad no es a estos efectos una libertad

real y efectiva» [f. j. 3, a) y c)].

Esto es, en la medida en que el particular carece de alternativa en la

contratación de los servicios prestados en régimen de monopolio de hecho,

como son los aeroportuarios, su configuración queda reservada a la ley: en

esencia, el establecimiento y la identificación de los servicios prestados bajo tal

régimen.

En el caso de los servicios aeroportuarios, la exigencia de reserva de ley

es plenamente compatible con la aplicación del sistema europeo de la

Directiva, pues este último se predica en rigor de la fijación de los precios

aplicables a las relaciones así entabladas. Es más, la propia Directiva cubre

parcialmente la exigencia constitucional de rango normativo, en cuanto se

aplica respecto de «del uso de las instalaciones y los servicios prestados

exclusivamente por la entidad gestora del aeropuerto y relacionados con el

aterrizaje, el despegue, la iluminación y estacionamiento de aeronaves, y el

tratamiento de los pasajeros y la carga» (art. 2.4). En igual sentido, nada obsta

24

que en el Derecho español se reserve a norma con rango formal de ley la

precisión de cada uno de los concretos servicios aeroportuarios que se

someterán al sistema europeo de fijación de precios, como de hecho, hace la

Ley de Seguridad Aérea en su art. 68.2.

En las restantes relaciones jurídicas que dan lugar a la percepción de

precios por servicios prestados por los gestores aeroportuarios sin que exista

«coactividad», no será exigible la reserva de ley para su configuración, como

de hecho ya dispone el art. 68.1 de la Ley de Seguridad Aérea.

5.3 El consentimiento en la fijación de los precios

El objeto de la Directiva no es la configuración jurídica a que se acaba

de hacer referencia, sino el sistema de fijación de los precios por la prestación

de los servicios aeroportuarios. Y es precisamente esta segunda operación

jurídica la que el legislador español juzga incompatible con la doctrina

constitucional sobre las prestaciones patrimoniales de carácter público.

Es cierto que el Tribunal Constitucional ha declarado que «deben

considerarse coactivamente impuestas las prestaciones pecuniarias que

derivan de la utilización de bienes, servicios o actividades prestadas o

realizadas por los entes públicos en posición de monopolio de hecho o de

derecho» [STC 185/1995, f. j. 3, c)]. Ahora bien, no cabe olvidar que la razón

que llevó al Tribunal Constitucional a exigir la reserva de ley fue la

«coactividad» en la fijación de las prestaciones (o precios) por aquellos

servicios. Por esta razón, cuando los particulares pueden prestar su

consentimiento con libertad efectiva, no existe tal «coactividad» ni por tanto es

exigible el concurso de una norma con rango formal de ley: «cuando la

obligación que lleva aparejada el pago de la prestación es asumida libre y

voluntariamente por el ciudadano, la intervención de sus representantes resulta

innecesaria, puesto que la garantía de la autoimposición y, en definitiva, de su

libertad patrimonial y personal queda plenamente satisfecha» (STC 185/1995, f.

j. 3).

25

En este sentido, es importante subrayar que, hasta la fecha, al Tribunal

Constitucional sólo se han planteado supuestos de servicios prestados en

situación de monopolio público en los que la fijación de los precios se llevaba a

cabo de forma unilateral por las entidades públicas, como, por otra parte, ha

sido tradicional en nuestro Derecho. La unilateralidad en la determinación del

quantum descartaba, por tanto, que los particulares pudieran prestar su

consentimiento con libertad efectiva.

Sin embargo, la técnica para la determinación de los precios ha

experimentado una profunda transformación a partir de la aprobación de la

Directiva, pues precisamente conlleva la prohibición de que los Estados puedan

recurrir a la potestad de fijación unilateral de los precios por la utilización de

instalaciones aeroportuarias. El nuevo sistema de determinación de los precios

será el resultado de un procedimiento negociado entre los gestores

aeroportuarios y las compañías usuarias (o sus organizaciones

representativas). El conjunto de la regulación europea se endereza al logro de

un consenso efectivo entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas en

la determinación de los precios. Como ya se ha expuesto, esta finalidad

cumplen el trámite obligatorio de consultas (art. 6 de la Directiva); las

obligaciones de transparencia (art. 7); la necesidad de que el gestor

aeroportuario motive su decisión en relación con los puntos de vista

expresados por las compañías aéreas (art. 7.2); y el mandato a los Estados

miembros para que velen por la consecución de un acuerdo en la modificación

del sistema de precios o en su nivel (art. 6.2).

En esta línea argumental, adquiere singular relevancia la articulación por

la Directiva de un sistema de impugnaciones para el caso de que, una vez

fijados los precios o el nivel de calidad por el gestor aeroportuario, las

compañías aéreas estén disconformes con la decisión. En la configuración del

sistema europeo se ha tenido presente que, como táctica de negociación, las

partes acostumbran a mostrar reservas frente a la posición contraria durante

todo el transcurso de las negociaciones, incluso hasta el momento en que el

gestor aeroportuario debe fijar los precios. Por lo que en este estadio del

procedimiento no siempre es posible saber si las compañías aéreas se

26

muestran realmente disconformes con los niveles de precios y de calidad

establecidos, esto es, si otorgan o no libremente su consentimiento. De aquí

que, para dotar de efectividad al libre consentimiento de las compañías aéreas,

el sistema europeo prevea que aquellas que estén disconformes con la

decisión adoptada por el gestor aeroportuario lo expliciten mediante el

planteamiento de un recurso. Que no estará basado únicamente en motivos de

formalidad jurídica (puede incluir la vulneración del procedimiento negociado),

sino principalmente en razones sustantivas sobre los costes del servicio, la

rentabilidad esperada, la necesidad de financiar las inversiones futuras o las

previsiones de línea de negocio de las propias compañías aéreas (art. 6.3 y 4

de la Directiva).

En este punto, deben recuperarse las palabras del Tribunal

Constitucional cuando afirma que «si la finalidad última de la referida reserva

de ley es (…) "proteger la libertad patrimonial y personal del ciudadano", es

evidente que cuanto (…) mayor sea la capacidad de libre decisión que se

otorgue al particular menos precisa será la intervención de los representantes

de los ciudadanos» (STC 233/1999, f. j. 9). En consecuencia, puede afirmarse

que el sistema de la Directiva para la determinación de precios por vía de

negociación no exige una reserva de ley, pues garantiza la libre prestación del

consentimiento por el usuario y falta el elemento esencial en el que se ha

basado tradicionalmente la doctrina del Tribunal Constitucional de que haya

una imposición unilateral del precio por el Estado.

5.4 La posición jurídica de la autoridad de supervisión independiente Distinto es el caso de la llamada autoridad de supervisión independiente

prevista en la Directiva (Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria,

según el Decreto-ley 11/2011), ya que precisamente le corresponderá la

prerrogativa de fijación unilateral de los precios en caso de que se plantee una

discrepancia entre el gestor aeroportuario y las compañías aéreas.

Esto es, desde el punto de vista constitucional, en el ejercicio de las

prerrogativas otorgadas a autoridad de supervisión independiente el sistema

27

recupera el elemento de la «coactividad», en la medida en que los precios se

fijarán unilateralmente por una autoridad pública a falta de consenso entre las

partes llamadas a negociarlos. Falta, por tanto, en esta fase del procedimiento

el consentimiento libremente expresado por los particulares para obligarse

respecto de un determinado nivel de precios. Salvo, claro está, que en la

resolución del recurso la autoridad independiente acoja plenamente los puntos

de vista de las compañías aéreas.

No obstante, tampoco en este caso cabe afirmar la incompatibilidad del

sistema europeo con las exigencias derivadas de la jurisprudencia

constitucional. Pues es de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional sobre

el margen de colaboración entre la ley y el reglamento precisamente en la

determinación última del quantum de la obligación del pagador.

Dado que la reserva de ley estudiada se fundamenta en la necesidad

«de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una

prestación patrimonial a los ciudadanos, cuente para ello con la voluntaria

aceptación de sus representantes» (STC 185/1995, f. j. 3), el elemento esencial

no es tanto el instrumento jurídico empleado (la ley) como el órgano de

emanación de la voluntad (el Parlamento). De manera que en este punto es

indiferente si la ley da entrada a una norma reglamentaria o a un acto

administrativo para la fijación de los precios. Así pues, el aspecto relevante de

la doctrina constitucional respecto de la fijación de los precios es que permite la

apertura de la reserva legal dando entrada a otros órganos (la autoridad de

supervisión independiente) distintos del parlamentario.

Con respecto al alcance que tiene la apertura de la reserva legal, son de

recordar las siguientes precisiones del Tribunal Constitucional:

a) La reserva de ley es relativa, siempre que sea indispensable por motivos

técnicos o para optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas

por la Constitución o por la propia Ley y siempre que la colaboración se

produzca en términos de subordinación, desarrollo y complementariedad

(STC 185/1995, f. j. 5).

28

b) Por lo mismo, resulta admisible una mayor intervención del reglamento

en aquellos ingresos en los que se evidencia, de modo directo o

inmediato, un carácter sinalagmático que no se aprecia en otras figuras

impositivas (STC 233/1999, f. j. 9).

c) Tratándose de prestaciones patrimoniales devengadas por la utilización

o recepción de bienes o servicios en posición de monopolio público, «el

nivel de coactividad que deriva del monopolio público (es) ciertamente

menor que el que resulta del carácter imprescindible de los bienes,

servicios y actividades que generan la prestación» [STC 185/1995, f. j. 3,

c)].

Y, en «el supuesto de contraprestaciones fruto de la utilización de un

bien de dominio público o de la prestación de un servicio o actividad

administrativa, esta colaboración puede ser especialmente intensa en la

fijación y modificación de las cuantías –estrechamente relacionadas con

los costes concretos de los diversos servicios y actividades- y de otros

elementos de la prestación dependientes de las específicas

circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades» (STC

185/1995, f. j. 5).

d) Aun cuando la cuantificación de la obligación «constituye un elemento

esencial de toda prestación patrimonial con lo que su fijación y

modificación debe ser regulada por ley. Ello no significa, sin embargo,

que siempre y en todo caso la ley deba precisar de forma directa e

inmediata todos los elementos determinantes de la cuantía; la reserva

establecida en el artículo 31.3 no excluye la posibilidad de que la ley

pueda contener remisiones a normas infraordenadas, siempre que tales

remisiones no provoquen, por su indeterminación, una degradación de la

reserva formulada por la Constitución en favor del legislador» [STC

185/1995, f. j. 6, c)].

e) En cuanto a las exigencias que deben atenderse en la deslegalización

de la cuantificación, «la necesidad de tomar en consideración factores

29

técnicos, pueden justificar que la ley encomiende a normas

reglamentarias la regulación o fijación de su cuantía, conforme a los

criterios o límites señalados en la propia ley que sean idóneos para

impedir que la actuación discrecional de la Administración en la

apreciación de los factores técnicos se transforme en actuación libre o

no sometida a límite. El contenido y la amplitud de la regulación puede

variar, pero en todo caso es necesario que la ley incorpore un mínimo de

regulación material que oriente la actuación del reglamento y le sirva de

programa o marco» [STC 185/1995, f. j. 6, c)].

f) En fin, «ningún obstáculo constitucional existe para que (la ley) se

remita(n) a normas dictadas por el Gobierno, o incluso a Órdenes

Ministeriales, para la fijación de la cuantía de las tarifas por servicios

generales y específicos, siempre y cuando, claro está, las citadas

disposiciones legales establezcan los criterios idóneos para circunscribir

la decisión de los órganos que han de fijar el quantum de dichas tarifas,

desterrándose así una actuación libre de éstos, no sometida a límites»

(STC 101/2009 f. j. 4).

A diferencia de los supuestos en los que el Tribunal Constitucional se

pronunció sobre la deslegalización de la fijación de cánones y tarifas portuarias

(SSTC 63/2003 y 101/2009), donde los preceptos declarados inconstitucionales

permitían a las autoridades su fijación sin límite legal alguno, quedando a la

entera libertad de los órganos administrativos; en el caso del sistema europeo

de fijación de precios, el margen de decisión de la autoridad de supervisión

independiente está sometido a estrechos límites establecidos por la Directiva (y

la ley española de transposición en el caso de las compañías concesionarias).

En efecto, ya se explicaron las cautelas que adopta la Directiva para evitar que

la fijación de precios se vea condicionada por criterios distintos de los

estrictamente empresariales (recuperación de los costes y margen de

rentabilidad, apartado 1 del preámbulo). Además, el art. 7 relaciona con detalle

«los elementos que sirven de base para determinar el sistema o el nivel de

todas las tasas aplicadas en cada aeropuerto por la entidad gestora».

Información a la que tendrá acceso la autoridad de supervisión independiente

30

(art. 11.7) en el examen de los motivos que justifican la modificación del

sistema de precios aeroportuarios o su nivel (art. 6.3).

En suma, el detalle con que la Directiva encauza el margen de decisión

de la autoridad de supervisión independiente en la fijación de los precios

permite compatibilizar este sistema con las exigencias recogidas en la doctrina

constitucional española para que se pueda operar la deslegalización de este

elemento de la prestación patrimonial de carácter público.

6. CONCLUSIÓN

Como conclusión, cabe afirmar que no existe de manera necesaria

incompatibilidad entre el sistema europeo de fijación de precios aeroportuarios

establecido en la Directiva 2009/12/CE y la doctrina constitucional sobre la

reserva de ley en materia de prestaciones patrimoniales de derecho público. A

tal efecto, se hace preciso diferenciar entre el establecimiento de la relación

jurídica y la fijación de los precios. Incluso dentro de esta última, las exigencias

de la reserva de ley son distintas según que la determinación de los precios

haya sido consensuada o establecida por la autoridad de supervisión

independiente.

En cuanto al establecimiento de la relación jurídica, en la medida en que

el particular carece de alternativa en la contratación de los servicios prestados

en régimen de monopolio de hecho, como son los aeroportuarios, su

configuración queda reservada a la ley, lo que no impide la aplicación de la

Directiva, cuyo objeto es precisamente la fase ulterior: la determinación del

quantum.

Con respecto a la fijación de los precios aeroportuarios en virtud de la

anterior relación jurídica, la articulación del sistema europeo a través de un

procedimiento de negociación, consenso y resolución de discrepancias entre el

gestor aeroportuario y las compañías aéreas incorpora un elemento de

consentimiento bajo una libertad efectiva del particular que desplaza la nota de

«coactividad» propia de la fijación unilateral de precios por las autoridades

31

públicas en las prestaciones patrimoniales de carácter público. En

consecuencia, no será precisa la reserva de ley siempre que la fijación de los

precios aeroportuarios haya sido fruto de consenso entre las partes.

Por el contrario, si las compañías aéreas discreparan de la decisión

adoptada por el gestor aeroportuario sobre el sistema de precios o su nivel, la

decisión unilateral que adoptase la autoridad de supervisión independiente sí

incorporaría la nota de la «coactividad» propia de las prestaciones

patrimoniales de carácter público. No obstante lo anterior, la doctrina

constitucional reconoce un amplio margen para la deslegalización en la fijación

de los precios sinalagmáticos por servicios en posición de monopolio, como los

aeroportuarios, siempre y cuando la ley predetermine los criterios y límites del

establecimiento de los precios. Requisitos que se dan respecto de los

márgenes de actuación de la autoridad de supervisión independiente.