بسم الله الرحمن الرحیم

مرکز تخصصی حقوق و قضای اسالمی

معاونت پژوهش

قواعد فقه استاد: حجه االسالم و

المسلمین رفعتی

1394

1

قاعده يد يكى از وجوه بارز و عمدهاین قاعده محور بسيارى از معامالت روزمره و

. اعمال سلطه بر اشيا و به عبارت ديگر، مالكيت است

يد عبارت از اقتدار شخص بر شى ء است به گونه اى كه عرفا آن : تعريف يد شى ء در اختيار و استيالى او باشد و بتواند هر گونه تصرف و تغييرى در آن به

صدق عنصر سلطه و استيال، منوط به تشخيص عرف است. از اين عمل آورد. رو، يد بر حسب مورد و به تناسب مقام، جلوه هاى گوناگون و مصاديق مختلفی

دارد.مصاديق يد :

به نوعى در نشانه يد است، و گاه دست انسان گاهى وجود شى ء در كه در تن افراد است، ورابطه با پيكره و جسم انسانند مانند لباسى

، ولى بنا به اعتبار اجتماعى،گاه هيچ رابطه مستقيم و فيزيكى نيستشى ء، متعلق به فرد است، مانند وجود سند مالكيت خانه.

مصاديق يد را تحت دو عنوان عمده مى توان دسته بندى كرد:

. تعلق اشيا به افراد با رابطه هاى حقيقى و كيفيت هاى فيزيكى، مانند پول1 در جيب يا لباس بر تن.

. وجود اسناد، عالئم، نوشته ها و سمبل هايى كه تعلق شى ء به شخص را2 مى رساند.

مستندات قاعده : الف( سيره متشرعه:

روش مستمر مسلمانان در جميع اعصار اين بوده كه با دارنده یک شى ء، معامله كرده، و بدون اذن و اجازه او در آن تصرفى نمى كنند و در زمان معصوم )ع( نيز

معمول بوده باشد. ب( بناى عقال:

هرگاه امرى مورد پذيرش جميع عقال در تمام اقوام و ملل باشد، چون شارع هميكى از عقال و به تعبير بهتر در رأس آنان است، آن را تنفيذ و تجويز مى كند.

تفاوت ميان سيره و بناى عقال آن است كه در سيره، محور اعتبار و ارزش، اسالمى است كه پس از احراز استمرار وعرف معمول رويه جارى و

)ع( پذيرش شريعت را نيز كشف مى كنيم؛اتصالش به زمان معصومين كه از طريق اتفاق است عقاليى بودن امر در بناى عقال، محور اساسى ولى

آراى خردمندان و تبانى عملى آنان كشف مى گردد. آنگاه با پيوست كردن كبراى

2

فوق- مبنى بر اين كه شارع مقدس نيز از عقال است و منعى در خصوص مورداز آن ناحيه واصل نگرديده- موافقت شريعت را احراز مى كنيم.

ج( اجماع: اجماع از داليل حجيت يد است.

د( سنت: رواياتى كه براى حجيت يد مورد استناد قرار گرفته به شرح زير است:

. حفص بن غياث، در مورد يد از حضرت صادق نقل مى كند كه آن حضرت به1 مردى كه از ايشان سؤال كرده بود، آيا اگر من چيزى در دست كسى ببينم،

جايز است شهادت بدهم، آن شى ء مال او است؟ فرمود: آرى جايز است. آن مرد گفت: شهادت خواهم داد كه آن مال در دست او است، ولى گواهى

نمى دهم كه به او تعلق دارد، زيرا ممكن است مال ديگرى باشد. حضرت )ع( فرمود آيا حالل است آن شى ء از او خريده شود؟ مرد گفت: آرى حالل است.

امام )ع( فرمودند: شايد مال ديگرى باشد پس چگونه جائز است تو آن را بخرى و بعد از تملكش بگويى كه متعلق به من است و بر آن سوگند ياد كنى، ولى جايز نيست نسبت به مالكيت كسى كه تو از ناحيه او مالك گرديده اى اقرار

»لو لم يجز هذا لم يقم للمسلمينكنى؟ سپس حضرت )ع( فرمود: سوق«.

يونس بن يعقوب از حضرت صادق نقل كرده است: هر يك از زوج يا زوجه نسبت به آنچه در دست دارد و بر آن مسلط است، اولى است، يعنى آن

حضرت اماريت يد بر مالكيت اشيا را بدين وسيله تصديق كرده است.

. عثمان بن عيسى و حماد بن عثمان، روايتى را نقل كرده كه در مورد فدك3است و حجيت يد از آن استخراج مى شود.

خالصه سؤال و جواب حضرت على )ع( و ابو بكر اين است كه آن حضرت تو بايد از كسى بينه بخواهى كه بر مال تحت تصرف ديگرىمى گويد

، نه از كسى كه مال در دست او است و چون فدك در يد فاطمهادعايى دارد )س( است تو بايد از مدعيان، مطالبه بينه كنى. اين روايت نيز نشان مى دهد كه

بلکهيد، اماره بر مالكيت است، مگر اين كه خالف آن ثابت شود. تلويحا اماره بودن يد بر مالكيت از احكام الهى است. البته بايد توجه داشت كه

شارع يك امر متداول و متعارف بين مردم را امضا كرده، نه اين كه در مقامتشريع و تأسيس چنين حكمى بوده باشد.

3

اماره بودن يد : متصرف مال ممكن است مالك واقعى آن باشد و يا با اجازه مالك، در آن

تصرف كند، همچنان كه ممكن است بر خالف رضايت مالك بر آن سيطره يافته،عدوانا و غاصبانه آن را در اختيار خويش گرفته باشد.

مثبت مالكيت آن مفاد قاعده يد اين است كه استيال و سلطه فرد بر شى ء، طبع اصلى و اوليه تسلط انسان بر شى ء، نشانهشخص است و ،

مالكيت شخص و ملك بودن شى ء است، مگر آن كه خالفش ثابت قاعده يد از امارات معتبر. با اين بيان معلوم مى گردد كه بى شك شود

، چرا كه مفاد قاعده مزبور، كاشفيت واست، نه از اصولموضوعى طريقيت به واقع است و به همين علت، حجيت يافته است.

مبانى اماره بودن يد : دو نظر وجود دارد كه به توضيحمبانى اماره بودن يد بين فقها در مورد

مختصر هر يك مى پردازيم:

غالبا »يد مالكانه« بر الف( گروهى از فقها عقيده دارند كه چون در جامعه غالب بودن يد، دليل و نشانهقاعده غلبه،، بنا بر »يد عدوانى« غلبه دارد

مالكيت است. در اصطالح فقه گفته مى شود: »الظن يلحق الشي ء باألعم االغلب«، يعنى هرگاه در مورد چيزى شك حادث شود، امر مشكوك به مورد

غالب و رايج ملحق مى شود.

طبيعت و اقتضاى اوليه و اصلى اين است كه ب( نظر ديگر اين است ، دليل بر تسلط مالكانه آن شخص بر آن شى ءوجود شى ء در يد شخص

باشد.

تعارض بينه و يد : ، با يكديگر مساوى نيستند وضريب كاشفيت از واقع و اعتبار امارات از نظر

بنابراين از ميان دو اماره، به هنگام تعارض با يكديگر، يكى بر ديگرى غلبه كند. يد اماره بر مالكيت است، مگر اين كه خالف آن ثابتمى توان گفت:

شود. مقصود از اثبات خالف، لزوما اين نيست كه با دليل قطعى و جزمى، خالف

گواهانچنانچه اماره قانونى ديگرى مثل مدلول يد به اثبات برسد، بلكه كه كاشفيت و طريقيت آن اقوا از يد باشد بر خالف مدلول يدعادل

. اقامه گردد، خواه ناخواه مفاد يد در آن مورد اماره نخواهد بودتعارض اصل استصحاب با قاعده يد :

در اين موارد بايد ديد در مقام معارضه كداميك از اين دو حاكم است؟

4

در مقام معارضه، يد بر استصحاب اولويت دارد؛ زيرا استصحاب »اصل« است و يد »اماره«. به عالوه، وجه تقدم يد بر استصحاب اين است كه اعتبار يد به امضاى شارع رسيده و چون موارد بسيار نادرى وجود دارد كه استصحاب بايد معارضه نداشته باشد، اگر استصحاب را همه جا حاكم بدانيم به علت وسعت

دايره شمولش، جايى براى قاعده يد باقى نمى ماند.

نحوه تعارض استصحاب با مفاد قاعده يد دو گونه است:

ترديد در گاه درست در مورد مفاد قاعده يد جارى مى گردد؛ مانند آن كه است كه در اينجا قاعده يد، اماره بر مالكيت است، ولى درمالكيت ذو اليد

مقابل، از آنجا كه حالت سابقه، عدم مالكيت ذو اليد است، مفاد اصل استصحاب بر عدم مالكيت داللت مى كند. اين گونه استصحاب ها كه در عرض

قاعده يد جارى مى گردند، محكوم و مغلوب قاعده يد هستند.

مجراى استصحاب در طول قاعده يد و مبين موضوع آن ولى گاه، ، و در حالسابقه تصرف ذو اليد، عدوانى و يا غير مالكى؛ مثل آن كه است باشد. در اينجا، مفاد قاعده يد،ترديد در تبديل حالت سابقهحاضر

و به عبارتنتيجه استصحاب، عدم مالكيت اومالكيت ذو اليد است و ديگر، استصحاب حالت سابق يد با مدلول فعلى يد معارضه دارد.

در خصوص استصحابات نوع اخير در معارضه با مدلول يد، مرحوم ميرزاى ؛ زيرا قاعدهاستصحاب، موضوع يد را منتفى مى سازدنايينى معتقدند كه

يد در موارد مشكوك جارى است و چون با اجراى استصحاب، تعبدا و تنزيال شكمرتفع مى گردد، جايى براى اماريت يد باقى نمى ماند.

حاكميت يد در غير مقام تنازع : در مورد تصرف شخص نسبت به مال، سه حالت به شرح زير

:متصور است شخصدر مورد مالى كه فعال در يد شخص است، شك داريم كه آيا .1

، مثال به عنوان عاريهمذكور از ابتدا تصرف مالكانه كرده يا غير مالكانه يا اجاره. در اينجا قاعده يد حاكم است و به استناد آن، يد فعلى را مالكانه

مى شناسيم.

مال، مسبوق به تصرف مالكانه است، اما شك. يقين وجود دارد كه 2 يا غير مالكانه. در اينجا هم بنا برمى كنيم كه آيا يد فعلى، مالكانه است

قاعده يد و نيز اصل استصحاب، يد حاضر را مالكانه تلقى مى كنيم.

و مثال ناشى از اجاره يا عاريهيد سابق شخص مالكانه نبوده. يقين داريم 3 آيا يد غيريا تصرف عدوانى )غصب( بوده است و حال ترديد مى كنيم كه

يا همچنان غير مالكانه باقى ماندهمالكانه سابق به يد مالكانه تبديل شدهاست.

5

زيرا: مالك قاعده يد كهقاعده يد حاكميت ندارد،مرحوم نايينى مى گويند: است در اينجا مصداق ندارد، زيرا متعارف و معمول بينغلبه و كاشفيت نوعى

مردم اين است كه يد عاريه و يد اجاره و يد عدوانى جز در موارد نادر به يد است، ولى اماريتيد، اماره بر مالكيتمالكانه تبديل نمى شود، ثانيا اگر چه

كارايى دارد و چنانچه حالت ترديد توسط عاملدر موارد مشكوكآن فقط ديگرى مرتفع گردد، اماره بودن يد از اعتبار ساقط مى شود. حال با توجه به

استصحاب حالت سابقه )تصرف غير مالكانه( و اعتبار استصحاب، شك و ترديد بنا به نظر فوق، يد در برطرف مى گردد و محلى براى اماريت يد باقى نمى ماند.

اين حال، اصالت و اعتبار ندارد و اصل، بقاى حالت غير مالكانه سابق است.

گروه ديگرى از فقها، يد را در مورد مذكور حاكم مى دانند؛ زیرا شك نيست كه در مقام ترافع نزد محاكم، موضوع حالت ديگرى دارد. آيا در مواردى كه يد

سابقا غير مالكانه بوده و فعال هم مدعى و معارضى در بين نيست و از طرفى ذو اليد هم در مال تصرفات مالكانه مى كند نبايد او را مالك شناخت؟ يعنى

چنانچه مثال مال توسط ذو اليد در معرض معامله قرار گيرد آيا ديگران به استناد سابقه عدم مالكيت بايد از معامله با او خوددارى كنند و يد او را معتبر نشناسند

يا آن كه يد در اين مورد واجد اعتبار و ارزش است و ديگران مى توانند به استناد استيال و يد فعلى با او معامله كنند، مگر اين كه دليل و اماره اى بر عدم مالكيت

فعلى او اقامه گردد؟

البته در مواردى كه يد، مسبوق به تصرف عدوانى است و مدت زيادى از اين تصرف عدوانى نمى گذرد، بعيد نيست كه قاعده يد را حجت ندانيم، زيرا عقال در

اين گونه موارد به تفحص و تحقيق مى پردازند و بى درنگ مالكيت ذو اليد راقبول نمى كنند.

اما در خصوص نكته اى كه راجع به جريان استصحاب گفته شده، به نظر مى رسد با توجه به اين كه يد اماره است و استصحاب اصل، و اماره مطلقا بر اصل

مقدم است بايد گفت يد هميشه بر استصحاب تقدم دارد و مختص به حالتى كهدر كالم ايشان مذكور است، نيست.

حاكميت يد در مقام تنازع در مقام معارضه ذو اليد با مدعى نزد دادگاه حاالت مختلفى ممكن است حادث

شود:

. اگر مدعى فاقد بينه باشد، ذو اليد با استناد به يد، دعواى او را باطل مى كند1و با اتيان سوگند كه اقدامى احتياطى و تكميلى است، نزاع خاتمه مى يابد.

. اگر براى دادگاه مسلم باشد كه ملك مورد اختالف سابقا متعلق به شخص2 ثالث بوده و در اين حالت، ذو اليد مى گويد آن را از ثالث خريده و مدعى نيز

چنين ادعايى دارد، يد ذو اليد حجيت دارد و دعواى مدعى باطل است. در اين حالت فرق نمى كند كه مالكيت سابق از چه راهى براى دادگاه احراز شده

است.

6

. اگر ميان طرفين نسبت به حالت سابق مال اختالفى نباشد و براى دادگاه3 مسلم باشد كه مال مورد اختالف سابقا متعلق به مدعى بوده، ولى نحوه انتقال آن به ذو اليد مشخص نباشد، اما ذو اليد مدعى شود كه مال به ناقل قانونى به او منتقل شده، ولى طرف او ادعا كند كه تصرف ذو اليد غصبى است، مورد از

مصاديق تعارض اماره يد با اصل استصحاب است كه در اين حالت، يد بر استصحاب مقدم است و در اينجا هم ذو اليد با اتيان سوگند، دعواى مدعى را

باطل مى كند.

. اگر مدعى كه عليه ذو اليد اقامه دعوا كرده، داراى بينه است، ولى بينه4 داللت دارد كه مال سابقا متعلق به مدعى بوده است. فرق اين مورد با حالت

سوم اين است كه در اينجا مدعى فعال ادعا دارد كه مال متعلق به او است و ذو اليد نيز چنين ادعايى دارد؛ النهايه مدعى براى اثبات دعواى خويش گواه آورده، ولى گواهان در مقام گواهى مى گويند ما شهادت مى دهيم كه مال سابقا از آن مدعى بوده، ولى در خصوص وضعيت فعلى اطالعى نداريم و بنابراين در اين

باره كه مال به چه نحو به دست ذو اليد افتاده- قانونى يا غير قانونى- دليلى دردست نيست.

به نظر مى رسد در اين مورد نيز يد بر بينه مقدم است؛ زيرا بينه اقامه نشده كه مال فعال متعلق به كيست، بلكه بينۀ� اقامه شده فقط حاكى از اين است كه مال

سابقا متعلق به مدعى بوده است. بنابراين تعارض ميان اماره يد و شهادت برقرار نشده، بلكه مورد از مصاديق تعارض ميان يد و استصحاب است و همان

طور كه گفته شد، تقدم يد بر استصحاب قول اقوا است

خالصه آن كه ميان حالت چهارم با حالت سوم از نظر قواعد اصولى تفاوتى وجود ندارد و تنها تفاوت در منشأ علم نسبت به حالت سابق است كه در حالت سوم، علم دادگاه از طريق عدم نزاع طرفين و يا طرق ديگر تحصيل شده، اما

در حالت چهارم، دادگاه از طريق بينه اى كه توسط مدعى اقامه شده حالت سابق مال را احراز كرده و لذا هر دو مورد از مصاديق تعارض مفاد استصحاب

با »يد« است.

. اگر مدعى با اقامه بينه ثابت كند كه فعال مال متعلق به او است قطعا بينه بر5يد مقدم است و مدعى با اثبات موضوع، مال را تصاحب مى كند.

. اگر صاحب يد اقرار كند كه ملك سابقا متعلق به مدعى بوده، ولى به سبب6 ناقلى به او رسيده است. مشهور آنان معتقدند در اينجا دعوا منقلب مى شود؛ به اين ترتيب كه ذو اليد تا اين مرحله منكر و طرف مقابل مدعى بود، ولى پس از اقرارش به مالكيت سابق مدعى، از حيث اثبات انتقال به ناقل قانونى، مدعى

تلقى مى شود و بايد بينه اقامه كند و نمى تواند با وجود اقرار به يد سابق مدعى،به استناد يد فعلى از اقامه بينه معاف گردد.

مى گويد:37قانون مدنى ايران به پيروى از نظريه مشهور در اين مورد در ماده »اگر متصرف فعلى اقرار كند كه ملك سابقا مال مدعى او بوده است، در اين

صورت مشار اليه نمى تواند براى رد ادعاى مالكيت شخص مزبور به تصرف خود

7

استناد كند، مگر اين كه ثابت نمايد كه ملك به ناقل صحيح به او منتقل شدهاست«.

كاربرد قاعده يد در موارد احتمال وقفيت

در استقرار يد نسبت به عين سه حالت متصور است:

. عين )شى ء تحت يد( ذاتا قابل نقل و انتقال است و از اين حيث رادع و1 مانعى وجود ندارد؛ يعنى آن شى ء با اسباب مملكه نظير بيع و هبه و ارث قابل

انتقال به ديگرى است.

در اين مورد، اختالفى نيست و همه فقها در مورد اين گونه اموال، يد را مثبتتعلق شى ء به شخص مى دانند.

. معلوم نيست عين قابل نقل و انتقال است يا نه، يعنى مشخص نيست از2 اموال طلق است يا مثال وقف. در اين مورد، اطالقات و اقتضاى طبيعى و اوليه، يد را دليل مالكيت مى داند و اصوال ثمره اعتبار يد همين جا است، زيرا اگر يد را

در اين حالت معتبر ندانيم بين مسلمانان هرج و مرج پيش مى آيد و بنا به فرموده حضرت صادق )ع( براى مسلمانان بازارى باقى نمى ماند. پس در اين

حالت يقينا قاعده يد حكمفرما خواهد بود.

اما اكنون در دست. يقين داريم كه مال سابقا وقف بوده و طلق نبوده، 3 و احتمال دارد كه مالشخصى است كه در آن تصرفات مالكانه مى كند

با مجوز قانونى از ذو اليد قانونى به ذو اليد فعلى منتقل شده باشد. در اين مورد، بين فقها راجع به حاكميت قاعده يد اختالف نظر وجود دارد. بعضى از

محقق نايينى، يدفقها، يد را معتبر و حاكم مى دانند، ولى برخى ديگر نظير را در اين مقام حاكم نمى دانند.

بنابراين، هرگاه عينى در يد فردى است و يقين داريم كه سابقا وقف بوده و حال، شخصى مدعى مالكيت آن مى شود- با اين توجيه كه عين مزبور را به

علت بروز فساد با مجوز قانونى خريدارى كرده است- آيا وجود يد، مثبت وپاسخ مثبت استمالكيت محسوب مى شود يا خير؟ به موجب نظريه اول،

منفى. طبق نظريه دوم، مختصر استدالل هاى هر يك از دو نظريه به شرح زير است:

در توجيه نظريه نخست گفته شده كه این مورد يا از مصاديق تعارض يد با استصحاب است يا از موارد تعارض يد فعلى با »يد« وقفى سابق، كه در هر صورت، يد فعلى حاكميت دارد و تا وقفيت فعلى و تصرف غاصبانه ذو اليد به

اثبات نرسد، از وى خلع يد نمى شود. پيروان اين نظريه اضافه مى كنند كه چنين توجيهى در صورتى معتبر است كه حالت سابق وقفيت به طرق ديگرى غير از

اقرار ذو اليد در دادگاه به اثبات رسيده باشد؛ ولى اگر ذو اليد خود اقرار كند كه ملك مورد تصرفش سابقا وقف بوده و او آن را با مجوز قانونى از صاحبان وقف خريده، يد او فاقد اعتبار مى شود و به اصطالح قضايى، دعوا منقلب

مى گردد و ذو اليد كه تا حال منكر و بى نياز از آوردن بينه بود، به مدعى تبديل8

مى شود و تكاليف مربوط به اقامه دليل بر او بار مى شود؛ زيرا از اين زمان به بعد وى از دو نظر مدعى خواهد بود: يكى از لحاظ ادعاى وجود مجوز قانونى

براى فروش وقف و دوم ادعاى تحقق خريد كه هر دو، خالف اصل است و بايدبه اثبات برسد.

اكثر علماى معاصر با اين نظر موافقند و رويه قضايى نيز بر همين نظريهمستقر است.

هنگامى اماره بر مرحوم نايينى در توجيه نظريه خويش مى گويد: يد مالكيت است كه مال مورد تصرف، طبعا قابليت فعلى براى نقل و

در اينانتقال را دارا بوده و مورد حبس و وقف قرار نگرفته باشد. باره، مجرد امكان تحقق يكى از مجوزات انتقال موقوفه كافى نيست و به

عبارت ديگر، يد به طور اجمال، اماره اى است بر اين كه مال به يكى از اسباب ناقل شرعى به ذو اليد انتقال يافته، ولى اين اماريت پس از فراغت از آن است

احراز گردد و در وقف چنين نيست، زيرا عينقابليت نقل و انتقال مالكه موقوفه على االصول قابليت نقل و انتقال ندارد، بلكه نخست، دست كم بايد

يكى از مجوزات فروش وقف پديدار گردد و سپس به ديگرى انتقال يابد و اماره يد فقط متكفل جهت دوم، يعنى انتقال به ذو اليد است و نمى تواند جهت اول را

تأمين كند و از اين رو براى اثبات آن بايد به وسيله ديگرى غير از اماره يد متمسك شد؛ مضافا اين كه جهت اول، به منزله موضوع براى جهت دوم است و

با استصحاب عدم حدوث آن )مجوزات فروش وقف( يد از اعتبار ساقط مى گردد؛ زيرا استصحاب در اينجا با مدلول مطابقى، موضوع يد را مرتفع

مى سازد.

در اينجا مرحوم نايينى بر نظر خويش ايرادى به اين شرح وارد مى سازد: » ]ممكن است گفته شود[ اگر يد، اماره نقل و انتقال مال به ذو اليد است،

الزمه اش اين است كه قبال يكى از مجوزات فروش وقف تحقق يافته باشد و اين دو امر الزم و ملزوم يكديگرند، بنابراين يد همچنان كه نقل و انتقال را به

ثبوت مى رساند، تحقق يكى از مجوزات نقل و انتقال را نيز ثابت مى كند«.

ميرزاى نايينى در پاسخ به ايراد خود ساخته اش مى گويد: »اين ايراد وارد نيست، نقل و انتقال مال به منزلۀ� موضوع استقابليتزيرا همان طور كه گفته شد،

براى نقل و انتقال، نه از لوازم و ملزومات«.

- نقد و بررسى

همان طور كه مالحظه مى شود مرحوم نايينى از دو لحاظ يد را محكوم دانسته است؛ يكى از لحاظ ناتوانى قاعده مزبور از اثبات وجود مجوز قانونى معامله

موقوفه و ديگر از لحاظ حاكميت استصحاب، كه با توجه به جريان آن درموضوع يد، باعث مى شود يد از اعتبار ساقط شود.

9

استدالل مرحوم نايينى از هر دو لحاظ مورد انتقاد و ايراد فقيه و اصولى بزرگ معاصر ايشان مرحوم آقا ضياء الدين عراقى قرار گرفته و شاگردان و متأخران

« 2ايشان هم بر ايرادات افزوده اند. »

ولى نه باعدم جريان قاعده يد را مى توان پذيرفت،به نظر مى رسد استدالل و توجيهات مرحوم نايينى يا به خاطر حاكميت استصحاب، بلكه صرفا به

خاطر ناتوانى ادله حجيت و اعتبار قاعده يد؛

توضيح اين كه:

اصل و اقتضاى وقف، حبس و مقيد بودن مال است و جز در موارد به بيع يا ارث مورد انتقال قرار نمى گيرد.موقوفه، اصل بر اين است كه نادر

همچنين با توجه به اين كه انتقال موقوفه بايد فقط در موارد اضطرار و ضرورت صورت گيرد و اقتضاى طبع وقف، حبس مال است، مادام كه دليل

محكم و بينه مستحكمى بر دگرگون شدن طبع اوليه وقف و پيش آمدن حالت اضطرار اقامه نگرديده نمى توان از آن دست برداشت. پس به موجب اين

استدالل، يد در اين مقام اعتبار ندارد، بلكه برعكس بايد مال را باقى بر وقفبدانيم.

ادله حجيت يد از قبيل اجماع و سيره مسلمانان و رواياتبه عالوه، نيز در اين مقام، مثبت اعتبار و حاكميت يد نيستند و از بناى عقال

زيرا عقال در مورد مالى كه سابقه وقف داشتهنيز نمى توان استفاده كرد؛ اصوال درنگ كرده، براى نقل و انتقال آن تفحص مى كنند. پس بناى عقال در اين

مورد به نفع اعتبار يد نيست، بلكه به نظر عقال چنين مالى به وقفيت سابق خودباقى است، مگر خالف آن ثابت شود.

بنابراين، چون تبديل وقف به طلق و رفع يد از مال محبوس در موارد خاصى صورت مى گيرد و اصل، بقاى وقف است، بنا بر

قاعدۀl »الوقوف على حسب ما يوقفها اهلها«، اثبات هر امر خالف اصل نياز به دليل خاص دارد؛ يعنى مدعى مالكيت بايد خروج مال از

وقفيت و نحوه انتقال را اثبات كند و با استناد به يد از اين تكليففارغ نمى شود.

با توجه به استدالل فوق، كامال روشن است كه عدم اعتبار يد در خصوص موردى كه مال، سابقة وقفيت داشته، صرفا معلول ويژگى وقف و طبع و

مقتضاى ذات آن و ناتوانى داليل اعتبار قاعده يد است و لذا نبايد پنداشت كه يد در اين مورد، محكوم و مغلوب استصحاب شده است، چرا كه در شرايط عادى،

يد حاكم و غالب بر استصحاب است. از اين رو در مورد تنازع و اثبات مالكيت سابق مدعى، يد را محكوم ندانسته، در غير مورد منازعه، با علم به عدم سابقه

ولى در مامالكيت ذو اليد، بازهم اماره تصرف فعلى را مؤثر مى شناسيم، نحن فيه، آنچه خردمندان را در استناد به تصرف مردد مى سازد،

خصوصيت وقف و اقتضاى بقا و دوام آن است.

10

حاكميت يد در منافع

اشياى واقعىوضعيت قاعده يد و كيفيت اعتبار آن نسبت به اعيان، يعنى را بررسى كرديم. حال مى خواهيم ببينيم آيا قاعده يد وموجود در خارج

اعتبارات و آثار مترتب بر آن نسبت به منافع اعيان نيز مصداق دارد يا منحصربه اعيان و اشياى خارجى است؟ در اين باره ميان فقها اختالف نظر وجود دارد.

مرحوم نراقى نظريه اى را مطرح مى كند كه به موجب آن، قاعده يد در منافع، اعتبار ندارد. ايشان در توجيه نظريه مزبور به طور خالصه چنين استدالل

مى كند:

و عين عبارت است از اشياىاستيال بر عين است متبادر از لفظ يد، واقعى موجود و مستقر در خارج. يد به اين اعتبار، شامل آنچه تدريجا به وجود

مى آيد و يك جا و يك مرتبه مستقر نيست نمى شود؛ يعنى بر امورى كه هنوز ايجاد نگرديده، نمى توان وضع يد كرد. بنابراين، منافع اعيان كه تدريجا ايجاد

مى گردند، قابليت اعمال يد ندارند و اگر در مورد منافع، »يد« استعمال مى گردد، ناظر به منافعى است كه ايجاد گرديده، يعنى فعليت يافته اند و اطالق

يد بر منافعى كه تحقق نيافته و در آينده ايجاد خواهند شد ناصحيح است ونسبت به منافع در اين مفهوم، قاعده يد قابل اعمال نيست.

اما به نظر مى رسد، طرح قضيه، به اين صورت خالى از اشكال نيست؛ زيرا وقتى گفته مى شود يد در منافع معنا دارد، هرگز منظور اين نيست كه منافع،

مستقل از عين، قابل وضع يد است يا اين كه منافع از حيث قاعده يد در عرض عين است، بلكه معناى تسلط بر منافع، استيال بر منافع به تبع عين است؛ چنان

كه تسليم منافع نيز با تسليم عين است.

امام خمينى )ره( در كتاب الرسائل نظر مرحوم نراقى را با تفصيل بيشتر بهشرح زير مورد بحث قرار داده اند:

»ممكن است كسى بگويد منافع يك امر معدوم است و معقول نيست كه تحت يد قرار بگيرد؛ با اين استدالل كه منافعى كه هنوز به وجود نيامده معدوم است

و نمى توان يك امر معدوم را تحت يد قرار داد و اضافه بين موجود و معدوم غير معقول است، زيرا يد يعنى استيال و استيال يك نوع رابطه و اضافه و نسبتى

است بين مستولى و مستولى عليه، و اين اضافه و نسبت و رابطه يك امر فعلى است و احتياج به مضاف و مضاف اليه دارد. هر جا بخواهد نسبت و رابطه اى

تحقق پيدا كند و اضافه اى صورت بگيرد بايد مضاف و مضاف اليه موجود و هر دو هم فعلى باشند و نمى شود بين دو معدوم و يا يك موجود و يك معدوم اضافه

« 1و نسبتى برقرار كرد«. »

ايشان پس از بيان استدالل مخالف به شرح فوق مى فرمايند اين يك استدالل كالمى است كه قابل شنيدن نيست )كالم مما ال يصغى اليه(. آنگاه به شرح باال عقيده مخالفان را باطل اعالم و استنتاج مى كنند كه مخالفان در بيان استدالل

مذكور، اضافه را مقوليه مى گيرند، در حالى كه اضافه يد، اعتبارى است. در

11

اضافه مقوليه يك نسبت غير قابل تغيير وجود دارد، مانند رابطه بين پدر و فرزند. اين رابطه قراردادى نيست و نمى شود آن را تغيير داد، در حالى كه

مالكيت از امور قراردادى و اعتبارى است و بر خالف مورد باال قابل تغيير است« 2و مضاف و مضاف اليه آن هر لحظه ممكن است عوض بشود. »

با بيان فوق معلوم مى شود ملكيت منافع قبل از تحقق منفعت از جمله چيزهايى است كه عقال برايش اعتبار قائلند؛ زيرا منشأ آن محقق گرديده است. مثال

هنگامى كه موجر، ملك خود را در اختيار مستأجر مى گذارد براى اين كه در آينده از آن استيفاى منفعت كند، عقال آن را معتبر مى دانند و همان گونه كه مالكيت

بر عين را معتبر مى شناسند، مالكيت بر منافع را نيز به تبع عين محقق مى دانند.

- نقد و بررسى

عقال درحجيت يد، بناى عقال است.همان طور كه گفته شد، مهم ترين دليل زندگى روزمره همان گونه كه براى استيال بر عين ارزش و اعتبار قائلند،

سيطره بر منافع را نيز معتبر مى دانند. ثمره بحث وقتى ظاهر مى شود كه در خارج بر ما معلوم شود استيالى فرد بر شى ء، »يد« مالكى نيست. در اين صورت هر چند »يد« نشان از مالكيت بر عين ندارد، ولى داللت بر تعلق و

مالكيت منافع اعيان به ذو اليد دارد.

به عبارت ديگر، حصول يقين به عدم تعلق مالكيت عين به ذو اليد، لزوما به معناى عدم مالكيت او بر منافع نيست، بلكه يد بر منافع باقى است و داللت بر تعلق منافع به صاحب يد دارد. پس قبال وجود يد، داللت بر مالكيت صاحب يد بر

عين و منافع داشت و وقتى معلوم شد كه يد- نسبت به عين- مالكانه نيست، اين علم و يقين خدشه اى در تعلق منافع به ذو اليد ايجاد نمى كند و منافع مذكور

همچنان متعلق به او محسوب مى شوند.

براى روشن شدن بيشتر موضوع بايد گفت: استقرار يد بر عين، گاهى مالكانه است و گاه ممكن است استيجارى، عاريتى و يا توليتى باشد )مانند اوقاف( كه

در هر حال، امانى و غير عدوانى است. يد ظاهرا و بالذات نمايانگر تعلق عين و منفعت به ذو اليد است، ولى هرگاه با داليل و قرائن خارجى معلوم شد كه يد

مورد بحث، داللت بر مالكيت عين ندارد، اين امر باعث نمى شود كه داللتش بر مالكيت منافع نيز سقوط كند، بلكه در اين صورت، به رغم ثبوت غير مالكانه

بودن يد نسبت به عين، داللت يد بر مالكيت منافع به قوت خود باقى و استوار« 1مى ماند. بيشتر علماى معاصر بر اين نظرند. »

نتيجه اين كه هرگاه خانه اى در تصرف شخصى باشد و ادعا كند كه آن را اجاره كرده و در اين حالت، شخص ديگرى كه در آن خانه ساكن نيست مدعى بشود كه خانه در اجاره او است، اگر يد را در منافع حجت بدانيم، مدعى غير ساكن بايد بينه اقامه كند، ولى اگر يد را بر منافع حجت ندانيم، هر دو نفر بايد اقامه

بينه كنند.

12

حاكميت يد در حقوق

اين قاعده در حقوقى نظير حق اختصاص، حق انتفاع، حق استيثاق، حق تحجير، حق توليت، حق الرهانه و امثال آن ها جريان دارد. اما مرحوم نراقى حاكميت يد

را در حقوق همانند منافع انكار مى كند و معتقد است قاعده يد فقط در مورداعيان جريان دارد.

به نظر مى رسد جريان قاعده يد در حقوق مالى، همانند منافع، قابل ترديدنيست و دليل اين امر همان است كه در مورد منافع بيان شد.

حاكميت يد در اعراض و انساب

بحث ديگر در مورد قاعده يد آن است كه مثال در زوجيت يا نسب اگر بين دو نفر در مورد زن يا فرزندى ترافع و مخاصمه پيش آيد، آيا صرف وجود زن يا فرزند در منزل يكى از طرفين داللتى بر رابطه زوجيت يا نسب بين صاحب

منزل و فرد مذكور مى كند و اگر كار اختالف به دادگاه بكشد ذو اليد مى تواند بهصرف داشتن يد از طرف مقابل مطالبه دليل بكند يا نه؟

همان طور كه قبال بيان شد حاكميت و اعتبار يد در مورد اموال است و حتى روايتى كه از حضرت صادق )ع( نقل گرديد در خصوص اموال مورد اختالف

داخل خانه بين زوجين است. اما عده اى، روايت حضرت صادق )ع( را كه فرموده اند: »من استولى على شى ء منه فهو له« به غلط تعبير مى كنند و آن را به غير اموال نيز تسرى مى دهند. براى اين كار، آنان از اصل روايت كلمه »منه«

را كه اشاره به اشياى مورد اختالف داخل منزل دارد حذف مى كنند و حكم روايت را تعميم مى بخشند كه عمل ناصحيحى است؛ زيرا »منه« تحقيقا در

روايت موجود است و اسقاط آن به منظور فوق الذكر صحيح نيست.

به هر حال، اين نظرها نادرست هستند و يد به مفهومى كه گفته شد فقط اختصاص به اموال دارد و اعراض و نفوس را شامل نمى شود. ولى در مثال باال

وجود زن يا فرزند در منزل يكى از دو طرف، بنا به قاعده ديگرى داللت بر وجود رابطه و علقه زوجيت و بنوت مى كند و آن، »قاعده صحت« است؛ يعنى

چون اصل بر اين است كه مسلمان كار نامشروع نمى كند، وجود زن در خانه فرد را بايد با جارى كردن اين قاعده، قرينه بر وجود علقه زوجيت گرفت. اين

« 1نظر را مرحوم سيد بحر العلوم در بلغة الفقيه بيان داشته است. »

ولى به نظر مى رسد اشكالى بر نظر مذكور وارد است؛ زيرا هر چند اصل بر اين است كه مسلمان كار حرام و نامشروع نمى كند ولى اين امر در مثال باال

ثابت نمى كند كه زن با رابطه قانونى در منزل مرد است، چون امكان دارد رابطه از روى شبهه باشد. با اين احوال، مسلم است كه در مسأله فوق الذكر

قول مردى كه زن در خانه او است تقدم دارد و اجماع فقها نيز بر اين حكم تحقق يافته است. اما در مورد انساب مثال در مورد اثبات نسب كودك بايد

قدرى توضيح داده شود.

13

شك نيست كه اگر مردى كه كودك نزد او است اقرار و اعتراف به بنوت كودك مى كند، بر مدعى مقدم است و مدعى بايد براى اثبات ادعاى خودش بينه اقامه

كند؛ ولى اگر دارنده كودك اعتراف و اقرارى نكند، صرف وجود كودك نزد او چيزى را ثابت نمى كند و الزم است داليل طرفين بررسى شود و اگر داليل دو

طرف مساوى بود، به وسيله قرعه تعيين تكليف گردد.

يد در مورد اعراض و انساب حاكميت ندارد و فقط به امور مالى اما مرحوم عالمه در قواعد، يد را در انساب حجت دانستهاختصاص دارد؛

است، اما فرزندش )فخر المحققين( بر نظر والد خويش خدشه وارد ساخته« 1مى گويد: يد تأثيرى در اثبات انساب ندارد. »

حجيت يد براى ذو اليد

تا اينجا بحث بر سر اين بود كه يد فرد در مقابل افراد ديگرى كه مدعى مالكيت بر مال تحت يد مى شوند اعتبار دارد و نشان دهنده مالكيت ذو اليد است. اينك

مى خواهيم ببينيم آيا اين قاعده براى شخص ذو اليد هم حجيت دارد؟ مثال شخصى فرشى در ميان خانه اش مى بيند و شك مى كند كه به او تعلق دارد يا

مثال امانى است؟ فقها عقيده دارند يد در اين مورد هم حاكميت دارد و اصل اين است كه مال مشكوك متعلق به شخصى است كه بر آن يد دارد. شارع هم در

اين مورد ردعى نكرده، بلكه آن را امضا كرده است. در مورد اين مسأله رواياتى وارد شده است؛ از جمله صحيحۀ� جميل بن صالح كه مى گويد: از

حضرت صادق )ع( پرسيدم شخصى در خانه اش دينارى پيدا كرده، حكم آنچيست؟

حضرت )ع( مى پرسند آيا در آن منزل افراد زيادى رفت و آمد دارند؟ مى گويد آرى رفت و آمد زياد است. حضرت )ع( مى فرمايد: آن دينار لقطه است. راوى

ادامه مى دهد كه از آن حضرت )ع( پرسيدم: شخصى در صندوقش پولى پيدا مى كند حكم قضيه چيست؟ باز حضرت )ع( مى پرسد: آيا كس ديگرى هم در آن

صندوق دست مى برد؟

مى گويد: نه فقط همان شخص در آن دست مى برد. حضرت )ع( پاسخ مى دهد:آن پول متعلق به آن شخص است.

از محتواى اين روايت معلوم مى شود در مورد اول كه رفت و آمد زياد است، شخص ذو اليد مشخص نيست و به همين علت، حضرت )ع( دينار پيدا شده را

لقطه تشخيص مى دهد؛ ولى در مورد دوم كه فقط يك نفر در صندوق دستمى برد ذو اليد معلوم است و در اين مقام، يد اعتبار و حاكميت دارد.

14

قاعده ضمان يد

متصرف درمقتضاى اوليه تصرف و يا استيال بر مال ديگرى آن است كه يعنى عالوه بر آن كه مكلف به بازگرداندن عينمقابل مالك، ضامن است؛

در زمان بقاى آن است، اگر مال مذكور تلف شود يا نقص و خسارت به آن واردگردد، بايد از عهده خسارت وارده نيز برآيد.

مستندات قاعده

الف( بناى عقال

عقال، شخصى كه مال ديگرى را تصرف مى كند در مقابل مالك، مسئول مى دانند؛ يعنى عالوه بر آن كه تكليفا او را در زمان موجود بودن عين ملزم به

رد آن مى دانند، چنانچه خسارت و يا تلفى وقوع يابد، مسئوليت مدنى را نيز متوجه وى مى سازند و اگر صاحب مال براى مطالبه خسارت به متصرف

مراجعه كند، اين عمل را نكوهش نمى كنند.

شرع مقدس اين شيوه خردمندان را نه فقط رد و محكوم نكرده، بلكه به موجب نصوص رسيده تأييد هم كرده است. بنابراين مى توان گفت اين قاعده از

قواعد امضايى شرع است، نه تأسيسى.

ب( سيره

سيره مستمر و رويه جارى مسلمانان در تمام اعصار، حكايت از آن دارد كه قاعده فوق در حقوق اسالمى همواره مورد پذيرش بوده و لذا با توجه به اتصال اين شيوه متعارف به مقاطع تاريخى حضور معصومان )ع(، اين سيره، رضايت و امضاى رهبران الهى را احراز كرده و به صورت يك قاعده فقهى مسلم در آمده

است.

ج( حديث »على اليد«

مدرك و مستند روايى قاعده، حديث مشهورى از رسول اكرم )ص( است كهمى فرمايد: »على اليد ما اخذت حتى تؤديه«.

بعضى مى گويند مقصود، وضع حكم تكليفى است و شارع مقدس، بدين وسيله مسئوليت استيال بر مال ديگرى و وجوب حفظ و رد آن را به مالك گوشزد

مى كند و بعضى به طور كلى حديث را به بهانه اجمالى غير قابل استناد نظريه دقيق تر كه مشهور فقها به آن اعتقاد دارنددانسته اند. ولى

اين است كه شارع مقدس به موجب حديث فوق، ضمانت مالى را كه مورد استيال غير قرار گرفته به عهده مستولى و متصرف قرار

بدين نحو كه تا عين آن وجود دارد موظف به تحويل عين است ومى دهد؛ چنانچه تلف شود و يا خسارت ببيند بايد از عهده خسارت آن برآيد، به اين شكلكه اگر مثلى است، مثلش را و چنانچه قيمی است قيمتش را به مالك بپردازد.

15

معادل همان لفظى است كه در موارد ضرركلمه »على« در حديث باال استعمال مى شود. در محاوره، هميشه »على« به معناى عهده است و مثال گفته

مى شود »لفالن على مال او حق« فالن كس بر من مالى يا حقى دارد، يعنىمال يا حقى از فالن كس بر عهده من است.

بعد از كلمه »على«، »يد« قرار گرفته و از سياق عبارت حديث برمى آيد كه اموال با دست گرفته مى شود؛ ولى بديهى است كه كالم رسول اكرم )ص( يك

دست به عنوان جزء در معناى كلتعبير مجازى است كه در آن، و بنابراين، مراد از يد، كل وجود آدمى است، نه منحصرا دستاستعمال شده

او؛

اخذ شده است و بنابراين همان چيزى كهمال كلمه »ما« در حديث، كنايه از لذا مفادمورد استيال قرار گرفته متعلق »على« است، نه بازگرداندن آن و

وجوب ادا. حديث، حكم وضعى ضمان خواهد بود، نه حكم تكليفى

كلمۀ� »اخذت« مراد، استيال و سلطه بر مال است.

در مورد مدلول على اليد، دو نظريه متقابل وجود دارد كه از نظر فقهى وقضايى بر هر يك نتيجه اى متفاوت مترتب خواهد بود.

بيانگر مورد اخذ به قهر و غلبه عده اى معتقدند كه اين حديث صرفا است و مواردى كه مال با اذن و رضايت صاحب مال تصرف مى شود تخصصا از

»اخذ« حامل چنينشمول آن خارج است. اين گروه مستند نظر خود را واژه و بنابراين الحاق حكمى »مقبوض به عقد فاسد« را به موردمفهومى است

غصب متكى به ادله مستقل دانسته اند، نه به قاعده على اليد.

اما طبق نظريه مقابل كه به نظر ما اقواست، واژه »اخذ« فاقد اين بار استيال بر مال ديگرى راعموم تصرفات و هر گونه معنايى است و

. آنچه از اينشامل مى گردد، خواه به قهر و غلبه باشد و خواه نباشد.يد امانى استعموم خارج مى گردد

اين دو نظريه، هم آثار متفاوت قضايى دارند و هم آثار متفاوت فقهى و فتوايى؛ اما به لحاظ قضايى، تفاوت آن ها اين است كه بنا بر نظريه نخستين، بار اثبات عدوان، يعنى اخذ به قهر و غلبه، به عهده كسى خواهد

بود كه مدعى است و مادام كه عدوان ثابت نشود، ضمان ثابت صرف اثبات تصرف براى در حالى كه بنا بر نظريه دوم، نخواهد شد؛

ضمان و مسئوليت مدنى كافى است و شخص متصرف در صورتى برائت مى يابد كه امانى بودن يد خود را اثبات كند.

بعد از اخذت »حتى تؤديه« قرار گرفته به عنوان غايت، و معنايش اين استكه تا آن را ادا كند و به صاحبش برگرداند، بر عهده او باقى است.

16

بنابراين، مفاد حديث اين است كه شخصى كه بر مال ديگرى دست مى گذارد ضامن است، بدين معنا كه بايد عين را در فرض وجود و يا

بدل آن را در فرض تلف به صاحبش برگرداند.

فقها در بيان ماهيت ضمان به معناى رد خود عين در فرض وجود و رد مثل يا قيمت آن در فرض تلف، توجيهاتى مطرح كرده اند كه بهترين آن ها توجيه زير

است:

به موجب اين حديث، وقتى انسان چيزى را مى گيرد و يا به تعبير ديگر بر مالى استيال مى يابد، آن چيز به عهده او قرار مى گيرد و چون عهده به معناى ذمه

است و عين خارجى نمى تواند در ذمه قرار بگيرد، پس وجود اعتبارى آن چيز مورد نظر است كه در ذمه قرار مى گيرد و بعد از آن كه در ذمه قرار گرفت

فرد مشغول الذمه بايد از عهده آن برآيد و افراغ ذمه كند. برآمدن عهده و افراغ ذمه در فرض وجود مال، به پرداخت عين آن است كه بايد به شكل سالم به

صاحبش برگردد و اگر تلف بشود، يا به هر جهتى برگرداندن عين ممكن نباشد، برآمدن از عهده و برائت ذمه با پرداخت مثل يا قيمت محقق مى شود و بايد

« 1مثل يا قيمت مال به صاحبش داده شود. »

در مقابل توجيه فوق بعضى از فقها اظهار عقيده كرده اند كه اين حديث، فقط حكايت از اين دارد كه مادام كه عين باقى است، كسى كه آن را گرفته ضامن

است و بايد آن را به صاحبش برگرداند، زيرا »ما« ى موصولى كه در حديث آمده، اشاره به مال دارد و ضمير موجود در »تؤديه« هم به مال برمى گردد.

بنابراين از حديث بيش از اين استفاده نمى شود و به استناد آن نمى توان گفتكه در صورت تلف مال، آخذ ضامن پرداخت قيمت آن است.

متعلق پاسخ اين استدالل در ضمن مطالب فوق بيان شد، زيرا گفتيم كه نه عملواژه »على« همان چيزى است كه تحت استيال قرار گرفته

بازگرداندن كه صرفا يك حكم تكليفى است و به عبارت ديگر، وقتى كسى مال وجود اعتبارى آن مال در ذمه او قرار مى گيرد و بهرا اخذ مى كند،

و بايد از اين اشتغال ذمه برى گردد.اصطالح ذمه اش مشغول مى شود پس تا وقتى كه عين موجود است بايد مسترد شود و اگر تلف شود، مثل يا قيمت آن بايد پرداخت گردد. در عرف نيز مشاهده مى شود كه از ضمان يد

مفهوم اخير استنباط مى گردد و به صرف تلف مال، ذمه آخذ برى نمى شود،بلكه بايد مثل يا قيمت مال تالف را بپردازد.

سه( جهل و عمد:

با اطالق و عمومى كه در روايت مربوط به ضمان ديده مى شود، تصرف مال اعم از اين كه عالما باشد يا از روى جهل، موجب ضمان است، با اين تفاوت كه

و داراىاگر تصرف از روى عمد و قصد باشد، از مصاديق غصب عقوبت شرعى و مجازات است، در حالى كه تصرف غير عمدى فقط موجب

ضمان حقوقى است و عقوبت و مجازات در پى ندارد.

17

در نتيجه، دايره ضمان يد، اختصاص به غصب ندارد، بلكه وسيع تر و اعم از آن است، زيرا در تعريف غصب گفته شده است: غصب استيال بر مال غير است به

نحو عدوان و منظور از »عدوان«، تجاوز به حق ديگرى است. بنابراين در غصب، استيال از روى عمد و قهر صورت مى گيرد، در حالى كه در ضمان يد، عنصر عمد و قهر ملحوظ نشده است. پس قلمرو ضمان يد شامل دو دايره

است، يكى يد عدوانى و ديگرى يد غير عدوانى.

فاعليت و عليت در فرض تلف

دخالتى ندارد،عنصر عمد و عنصر تقصير، عالوه بر اين كه در ضمان يد و فرق عمده اين نوع ضمان با ضمانى كه به موجب قاعده اتالف در آينده

مطرح مى گردد همين امر است. در ضمان اتالف الزم است كه فعل مستقيما به تلف كننده مستند گردد، نه به علت و موجب ديگر، ولى در ضمان يد چنين

محور ضمان »اصل استيال و وضع يد بر مالنيست؛ زيرا در ضمان يد، در حالى كه در قاعده اتالف، محورديگرى است، نه تلف شدن مال«،

ضمان »از بين بردن مال ديگرى است«.

ضمان منافع

آيا ضمان يد منحصر به عين است يا استيال بر مال غير، موجب ضمانمتصرف نسبت به منافع عين در زمان تصرف نيز مى شود؟

مالك معتقد بود كه غاصب ضامن منافع نيست و در قبال ضمان نسبت به بين ضمانعين، منافع زمان تصرف به او تعلق مى گيرد و عقيده داشته اند كه

وجود دارد.عين و مالكيت غاصب نسبت به منافع مالزمه

فقهاى اماميه بين ضمان عين و مالكيت منافع مالزمه اى قائلنيستند.

مى شود، بدونمالك منفعتگاه شخصى اين گروه از فقها مى گويند مانند مستأجر كه يدش نسبت به عين، امانى باشد،ضامن عيناين كه

است و در صورت تلف عين مستأجره، ضامن نيست، و برعكس، شخص ممكن ضامن عين شود در حالى كه مالك منافع نيست، مانند سارق.است

فقها در الخراج بالضمان اضافه كرده اند: ضمانى كه به ازاى آن، خراج و درآمد مال مضمونه قرار مى گيرد، ضمانى است كه شخص در موارد وجود مجوز

شرعى به آن اقدام مى كند و ملتزم مى گردد، مثل وقتى كه مشترى پس از معامله مبيع را قبض مى كند، در حالى كه در ما نحن فيه چنين نيست و اين

ضمان، امرى قهرى است كه شارع مقدس بر استيال و تصرف در مال ديگرىمترتب ساخته و لذا اخراج هم در ازاى آن قرار نمى گيرد.

18

ضمان منافع عين مغصوب الف( منافع مستوفات و غير مستوفات

فقهاى اماميه در مورد ضمان منافع عين مغصوبه، منافع را به دو دسته تقسيمكرده اند:

مستوفات و غير مستوفات.

منظور از منافع مستوفات، منافعى است كه شخص پس از استيال بر مال ديگرى از آن بهره مند مى گردد. منافع غير مستوفات آن دسته از منافع ممكن الحصولند كه شخص متصرف با استيالى خود بر مال، بهره بردارى از آن را از

مالك سلب كرده و خود هم بهره مند نشده است

به نظر فقهاى اماميه در مورد منافع مستوفات، بى ترديد شخص متصرف ضامن است، خواه تصرف عدوانى باشد )غصب( و خواه غير عدوانى، مانند

مورد مقبوض به عقد فاسد؛ ولى در منافع غير مستوفات، گروهى از فقها بهضمان معتقد نيستند؛ اما در همين فرض هم مشهور، قائل به ضمان هستند.

مستند مشهور فقهاى اماميه نسبت به ضمان منافع، اعم از مستوفات و غير است؛ زيرا همان طور كه گفته شد،عموم قاعده »على اليد« مستوفات،

و بنابراين مستقال مى توانندمنافع عموما مال محسوب مى شونداوال به تبعمشمول مفاد كلمه »ما« موصولى در حديث على اليد باشند و ثانيا

و بنابراين درعين، تحت سلطه و استيالى متصرف قرار مى گيرند عهده متصرفند و بايد به صاحبش برگردانده شوند، خواه استيفا شده باشند و

خواه نشده باشند.

شيخ انصارى نظريه مشهور را مورد انتقاد قرار داده، شمول قاعده على اليد را بر منافع مخدوش مى داند. ايشان نسبت به اين كه منافع از مصاديق مال است،

ترديد ندارند، اما در مورد شمول مفهوم و مفاد واژه »اخذت« مى گويد: »حصول منفعت در يد متصرف از طريق قبض عين، موجب صدق »اخذ«

« به نظر ايشان آنچه اخذ شده عين است و منافع غير مستوفات2نيست«. » مأخوذ نشده است. شيخ انصارى براى ضمان منافع غير مستوفات مستندات

ديگرى پيشنهاد مى كند.

مراد از اخذ، همان سلطه و استيال است و اينبه نظر مى رسد، مفهوم نسبت به منافع از طريق سلطه بر عين ممكن است و صدق

و لذاعرفى سلطه بر منافع با تحقق سلطه بر عين محقق مى شود چنانچه ضمان منافع را مستند به قاعده »يد« بدانيم با اشكالى مواجه نخواهيم

شد.

حال اگر با توجه به استدالل شيخ، شمول قاعده على اليد بر منافع و استقرار ضمان يد بر شخص متصرف قابل ترديد باشد، بازهم نظرية ضمان منافع بدون مستند نخواهد بود، زيرا »تفويت« منافع، مستند به عمل شخص متصرف است

19

و بنابراين از طريق استناد به اتالف و يا قاعده تسبيب قابل مطالبه خواهد بود. صدق اتالف در منافع مستوفات و تسبيب در منافع غير مستوفات، داراى

وجاهت عرفى است، چرا كه »تفويت« عرفا از مصاديق اتالف محسوب شود و بعيد نيست كه نيازى به صدق عناوين اتالف و تسبيب هم نباشد، و عنوان تفويت

خود عنوان مستقلى براى موجبات ضمان به حساب آيد.

از نظريه مشهور فقهاى اماميه پيروى كرده و320قانون مدنى ايران در ماده منافع را مطلقا قابل مطالبه دانسته است.

ب( منافع گوناگون و متضاد

هرگاه امكان استيفاى منافع متعدد از مال مغصوب وجود داشته باشد و ارزش منافع با يكديگر مساوى نباشد، چنانچه مال اصال مورد بهره بردارى و

استيفاى غاصب قرار نگيرد، بلكه معطل بماند، به نظر فقها، غاصب ملزم به پرداخت قيمت منفعتى است كه منفعت معمول و متعارف آن مال محسوب

مى گردد.

اما در فرض فوق، اگر منافع متعدد جملگى متعارف و قيمت ها متفاوت باشند، غاصب به چه قيمتى ملزم خواهد شد؟ مثال اگر زمينى مورد استيالى غير قرار گيرد كه امكان كشت گندم و برنج در آن وجود داشته باشد، با توجه به اين كه قيمت گندم و برنج تفاوت دارد، و غاصب هم به هيچ وجه كشتى نكرده، بلكه

زمين را معطل گذاشته، به پرداخت كداميك از منافع ملزم خواهد شد؟

غاصب بايد قيمت منافع گران تر را به نظر مى رسد در اين فرض، پرداخت كند، زيرا اوال بى گمان غاصب به پرداخت مجموع

چون با توجه به اين كهخسارت هاى ممكن الحصول ملزم نخواهد شد، فقط برداشت يك نوع محصول امكان داشته تفويت هر دو نوع محصول، معلول

تصرف و استيالى غاصب نبوده، و بنابراين تنها ضمان يك نوع محصول را عهده دار خواهد بود و ثانيا چون محصول گران تر به هر حال منفعت ممكن

الحصول براى عين محسوب مى شود و اگر غصب و تصرف عين صورت نمى گرفت، امكان كشت برنج وجود داشت، غاصب بايد از عهده ضمان گران تر

برآيد.

ضمان كار استيفا شده

هرگاه شخصى، انسان آزادى را به بيگارى بكشد و به جبر و قهر از او استفاده كند، و يا نه به جبر و قهر كه با درخواست او كارى توسط ديگرى انجام گيرد

ضامن منافع او است و بايد با پرداخت دستمزد به او از عهده ضمان برآيد. در اين مورد ترديدى ميان فقها وجود ندارد و توجيه حقوقى آن روشن است: كارى

كه مورد بهره بردارى قرار گرفته داراى قيمت است و عينا مانند موردى است كه غاصب، عين مال ديگرى را اخذ كرده باشد؛ زيرا كار مزبور قابل مبادله به مال است و ارزش و اعتبار مالى دارد و از نظر موازين فقهى، عمل شخص

محترم است.

20

د( ضمان محروميت از كار

هرگاه شخصى، كارگر يا صنعتگرى را بازداشت و يا به نحوى از كار كردن محروم سازد، بدون آن كه از او بهره گيرى كند، آيا ضامن قيمت كار او است و

بايد با پرداخت بهاى دستمزد از عهده خسارت برآيد؟

در ميان فقهاى اماميه در اين مورد اختالف نظر است. مشهور فقها معتقدند كه ضمان وجود ندارد؛ با اين استدالل كه انسان آزاد از اموال محسوب نمى شود و

منافع او تابع وجود او بوده مالى مستقل به شمار نمى آيد و همان گونه كه انسان را نمى توان غصب كرد اين عنوان در تسلط بر منافع او نيز تحقق نمى يابد. پس منافع انسان آزاد در استيالى ديگرى واقع نمى شود و هرگاه بدون استفاده تلف شود، در تصرف خود او از بين رفته و ضمان آن بر عهده ديگرى قرار نمى گيرد و به تعبير ديگر، منافع انسان آزاد همواره در سلطه و قبضه خود او قرار دارد و

اگر تلف شود در يد خودش تلف شده است؛

اما گروه ديگرى از فقها به ضمان معتقدند. مقدس اردبيلى و سيد بحر العلوم گفته اند: »هرگاه كسى صنعتگرى را حبس كند اگر چه از او انتفاع نبرد، ضامن است، زيرا در اين امر، ضرر عظيمى است، به خاطر آن كه چه بسا خودش و

عيالش از گرسنگى بميرند. به عالوه، حابس، متعدى است و مجازات عمل بد،عملى است مانند آن كه مجوز تقاص مظلوم است«.

بايد ديد كه نظريه دسته اخير از فقها چه توجيه فقهى دارد و كدام يك از قواعدفقهى مستند آن است.

با مداقه در عبارات و كلمات فقهاى مخالف و موافق به نظر مى رسد:

گروه مخالف مشهور، در اين كه منافع انسان آزاد، مستقل نيست، بلكه با شخصيت و اراده او ارتباط دارد و بنابراين تحت يد و استيال قرار نمى گيرد و

عنوان غصب بر آن صدق نمى كند، ترديد ندارند، ولى به استناد ادله ديگرى قائلبه ضمان هستند، كه بايد ببينيم آن ادله كدامند.

مخالفان مشهور نيز ضمان را صرفا مترتب بر حبس نمى دانند،. بلكه ضرر بايد مسلم باشد تا حكم به ضمان شود

مستندات مخالفين مشهور، كال به سه موضوع برمى گردد:

قاعده نفى ضرر

قاعده تسبيب

پيروان مشهور پس از خدشه در داللت آيات قرآن كه مورد استناد: آيات قرآنمخالفان قرار گرفته با طرح دو نكته، قول مخالف را مردود اعالم كرده اند:

21

. قاعده نفى ضرر، صرفا ناظر به احكام وضع شده و به اصطالح امور وجودى1 قاعده نفى ضرر رفع حكماست نه احكام عدمى. به عبارت ديگر،

و بنابراين چنانچه در موردى عدم وجود حكمى ازمى كند، نه جعل حكم شريعت موجب ضرر است، نمى توان براى رفع ضرر به استناد اين قاعده جعل

عدم ضمان موجبحكم كرد. مسأله مورد بحث از همين مصاديق است، زيرا ضرر براى كارگر است و لذا قاعده نفى ضرر نمى تواند وضع ضمان

كند.

. منافع آدمى مادام كه استيفا نشده يا موضوع قرارداد واقع نگشته معدوم2است و مال محسوب نمى شود و بنابراين تسبيب در تلف متصور نيست.

با اين حال مى توان به دفاع از مخالفان مشهور چنين گفت:

اوال عدم جريان قاعده ال ضرر در عدميات در جاى خود قابل انكار است و انصافا ورود خسارت بر كارگرى كه توسط قهر و زور از كار بازداشته شده، جاى ترديد ندارد و چنانچه به موجب قانون، شخص مجرم ملزم به پرداخت

خسارت ناشى از جرم نگردد، اين زيانى است كه قانونگذار به زيان ديده وارد ساخته است و چون ورود ضرر منتسب به مقام تشريع مى گردد به موجب قاعده ال ضرر، برائت ذمه مجرم منتفى است و به پرداخت خسارت ملزم

خواهد بود.

مال چيزى است كه عقال در مقابل آن، مالثانيا حسب تعريف رايج، پرداخت كنند و بى گمان نيروى بالقوه كار انسان در بازار با پول

مبادله مى شود و اعتبار ماليت آن نيازى به استيفا و يا انعقاد . پيروان مشهور خود تصديق دارند كه چنانچه كارگر اجيرشده اىقرارداد ندارد

بازداشت شود و نتواند كار كند، بازداشت كننده ضامن اجرت او خواهد بود و لذا جاى اين سؤال است كه آيا صرف انعقاد قرارداد اجاره مى تواند به امرى كه ماليت ندارد ماليت ببخشد؟ به خصوص آن كه صدق »تفويت« در اين مورد،

مسلم است و براى تحقق اتالف و تسبيب صدق تفويت كفايت مى كند. مرحوم سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى نيز بر خالف مشهور، نظريه ضمان را پذيرفته

« 1است. »

آنچه گفته شد جنبه علمى و تحقيقى دارد، اما از نظر قضايى، فتاوى مراجع تقليد معاصر به پيروى از نظر مشهور فقهاى اماميه، بيشتر مبنى بر عدم ضمان

منافع است.

شيوه هاى ابراء ذمه الف( بازگرداندن اصل مال در صورت موجود بودن آن

استيال مى يابد و ضمان بر وى مستقروضع يد بر مال غير شخصى كه با مى گردد، مادام كه عين مال وجود دارد ملزم است با رد آن از عهده ضمان

برآيد. نه غاصب مى تواند از رد عين خوددارى كند و مال ديگرى را به جاى آن به صاحب مال پرداخت كند، و نه صاحب مال مى تواند غاصب را به پرداخت پول يا

22

تسليم مال ديگرى ملزم سازد، هر چند رد عين موجب ضرر غاصب شود، مانند بازگرداندن تير آهنى كه در بنا به كار رفته يا نخى كه در دوخت مورد استفاده

قرار گرفته است.

، مستلزم تلف جانى و يا از بين رفتن اموال موردرد عين هرگاه .1مسأله احترام ديگران شود، غاصب مى تواند با پرداخت قيمت و يا جنس معادل آن،

عهده خويش را مبرى سازد.

. هرگاه مال مغصوب با مال ديگرى چنان ممزوج شود كه قابل تميز2مسأله نباشد، مانند مخلوط شدن دو بنزين و يا دو روغن و يا دو گندم مشابه، در مورد

وظيفه غاصب، ميان فقها دو نظر وجود دارد. بعضى معتقدند چاره اى جز شركت مالك با غاصب نيست و بنابراين به نسبت سهام شريك خواهند شد،

ولى بعضى ديگر معتقدند كه اين مورد مانند مورد تلف است كه غاصب موظف « البته اگر انتزاع3به پرداخت قيمت مى گردد. مشهور با نظريه اول موافقند. »

ممكن باشد غاصب ملزم است مال مغصوب را جدا كند و به صاحبش مسترد دارد، هر چند كه مشقت زياد بر وى وارد آيد؛ مثل آن كه گندم را غصب كرده و

« آنچه گفته شد در جايى است كه مالك و ضامن4با جو مخلوط ساخته باشد. » درباره تسليم مال ديگرى به توافق نرسند و اال اگر به جاى مال غصب شده،

مال ديگرى تأديه گردد بى ترديد بالمانع است.

ب( جبران خسارت در صورت ناقص و يا معيوب شدن مال

ناقص و يا معيوب شده باشد، غاصب بايد عالوه برمال مورد استيال، هرگاه رد عين، تفاوت صحيح و معيب )ارش( را به صاحب مال پرداخت كند و مالكنمى تواند با خوددارى از قبول عين معيوب، تمام ثمن را از غاصب بخواهد.

هرگاه مال مغصوب چنان تغيير كند كه عرفا نام اوليه خود را از دست بدهد، مثل آن كه غاصب گوسفند مغصوب را ذبح كند- كه پس از ذبح عرفا نام

گوسفند براى »گوشت« به كار نمى رود- به نظر فقهاى اماميه، در اين مورد هم « ولى از ابو حنيفه نقل شده2غاصب ملزم به پرداخت تفاوت قيمت است؛ »

كه در اين صورت، عين به غاصب تعلق خواهد يافت و او بايد قيمت مال« 3مغصوب را بپردازد. »

ج( پرداخت بدل در صورت وجود عين و عدم امكان رد آن

هرگاه عين موجود باشد، ولى به عللى رد آن امكان پذير نباشد، غاصب موظف است بدل آن را به مالك بدهد. اين بدل را در اصطالح فقه »بدل حيلوله«

قانون مدنى ايران اشاره به همين موضوع است »... و311مى نامند. ذيل ماده اگر به علت ديگرى رد عين ممكن نباشد بايد بدل آن را بدهد«.

د( پرداخت معادل در صورت تلف عين

گردد، بايد معادل آن به صاحب مال تأديه شود. پرداختعين تلفهرگاه دادنپرداخت قيمت.( 2، دادن مثل( 1معادل به دو طريق انجام مى شود:

23

مثل در صورتى است كه مال تلف شده مثلى باشد و پرداخت قيمت در موردى است كه مال مزبور قيمى باشد. هرگاه مال تلف شده مثلى باشد، مسئول

موظف است مثل آن را به مالك مسترد دارد، خواه قيمت بازار ارزان تر باشد و خواه گران تر و مالك نمى تواند از او قيمت را مطالبه كند. در اين مسأله ميان

« و حتى صاحب جواهر مى گويد اين مطلب از1فقها اختالف نظر وجود ندارد »« 2قطعيات فقه است. »

. تعريف مثلى و قيمى6

در خصوص تعريف مثلى و قيمى و تميز هر يك از ديگرى در فقه سخن بسيارگفته شده كه اهم آن ها عبارت است از:

الف( مثلى آن است كه اجزايش از نظر قيمت به نسبت متساوى باشند. مانند گندم در حالى كه قيمى، مانند فرش و گوسفند، چنين نيست و چنين تناسبى در

اجزاى آن مشاهده نمى شود.

از نظر صفات و آثار و قيمت متساوىب( مثلى آن است كه افرادش به گونه اى كه اگر دو فرد يا بيشتر از آن با يكديگر مخلوط شوند بهباشند،

علت همسانى و فرط شباهت قابل تميز نباشند؛ مانند حبوبات، طال و نقره و نسخ كتاب از يك چاپ و قواره هاى پارچه بافت يك كارخانه، در حالى كه قيمى

چنين نيست.

ج( تعيين مثلى و قيمى موكول به عرف است و ظاهرا مصنوعات كارخانه ها در عصر حاضر مثلى است، كما اين كه كاالهايى نظير روغن حيوانات و جواهر و

« 1نقود قيمى هستند. »

. گران شدن قيمت تالف

قيمت روز قابل تهيه باشد، ولى مثل شى ء تلف شده در بازارهرگاه تلف باشد، متصرف ملزم استمطالبه در بازار چندين برابر قيمت روز

آن را تهيه كند و به صاحبش مسترد دارد.

« اما چنانچه افزايش2در اين مسأله اختالفى ميان فقيهان اماميه وجود ندارد. » قيمت، نه به خاطر باال رفتن قيمت بازار، بلكه به خاطر كمبود مثل و دشوارى

تهيه آن باشد چطور؟

مثل آن كه بدل مثلى شى ء تالف فقط نزد يك نفر وجود دارد و آن شخص در اين شرايط آن را به قيمتى بدهد كه بسيار افزون تر است از قيمتى كه مردم بر

آن معامله مى كنند. در اين مسأله ميان فقها ترديد وجود دارد كه آيا بازهم شخصى كه مال را تلف كرده مسئول است مثل را به هر قيمت كه ممكن است

تهيه كند و ذمه خود را با اداى مثل برى سازد يا آن كه چنين موردى ملحق به موارد تعذر مثل است كه اداى مثل از عهده ساقط مى گردد و تبديل به قيمت

مى شود؟

24

ممكن است گفته شود با توجه به اين كه پرداخت بهاى اضافى در اين مورد، زيان بر شخص ضامن تلف است، لذا ملزم نيست و مى تواند از طريق پرداخت

قيمت ذمه خود را برى سازد؛ با اين استدالل كه اين مورد با مسأله پيش كه افزايش بها معلول تصاعد قيمت بازار بود تفاوت دارد، چرا كه در آنجا ثمن

شى ء تالف بيش از ثمن المثل نبود و ارزش جنس همان بود كه عرضه مى شد اال اين كه با قيمت روز تلف تفاوت كرده بود، ولى در مورد اخير، قيمت جنس

آن نيست كه دارنده آن عرضه مى كند.

تعذر مثل در مثليات

هرگاه مالى كه در يد متصرف تلف شده از اشياى مثلى باشد و شخص متصرف على رغم آمادگى ابراء ذمه خويش از طريق پرداخت مثل، با ناياب شدن امثال

و نظاير آن در بازار مواجه گردد، حكم مسأله چه خواهد بود؟ در پاسخ به اينمسأله بايد دو فرض را مطرح كنيم: فرض مطالبه مالك و فرض عدم آن.

الف( چنانچه مالك حق خويش را مطالبه بكند، با توجه به تعذر مثل و عدم امكان تهيه آن براى ضامن، مثل تبديل به بدل يعنى قيمت مى گردد و بيش از آن

مسئوليتى متوجه ضامن نيست. دليل اين امر را فقها جمع بين حقين برشمرده اند، بدين معنا كه از يك سو بى گمان ناياب شدن مثل مال تلف شده

موجب سقوط كلى حق مالك نيست و از سوى ديگر، چون شخص ضامن از پرداخت مثل متعذر است، الزام وى مشروع نخواهد بود و جمع ميان حقوق

طرفين اقتضا دارد حكم به پرداخت قيمت گردد.

ب( چنانچه مالك اقدام به مطالبه نكند آيا با صرف تعذر مثل، حق وى نسبت به مطالبه عين ساقط و منتقل به قيمت مى گردد؟ از ظاهر عبارات بعضى از فقها

چنين استفاده مى گردد كه ناياب شدن مثل شى ء تالف و تعذر پرداخت آن، موجب انتقال به قيمت است. آنان به طور مطلق گفته اند با تعذر مثل، شخص

متصرف مسئول پرداخت قيمت مى گردد.

به نظر شيخ انصارى مقتضاى اين اطالق و ملزم ساختن مالك به قبول قيمت، على رغم عدم مطالبه وى، فاقد توجيه فقهى است؛ زيرا همان طور كه گفته شد انتقال به قيمت صرفا به منظور رعايت حقوق طرفين است و لذا چنانچه مالك مطالبه نكند و تصميم بگيرد كه صبر كند تا مثل يافت گردد، چه دليلى بر الزام وى وجود دارد؟ ايشان نظر خود را با جمالت فقيهان ديگرى از متقدمان

منطبق مى داند كه به طور مطلق گفته اند، »مثل با ناياب شدن ساقط« 2نمى گردد«. »

قيمت تالف )مال تلف شده(

هرگاه مال در دست متصرف تلف شود و شى ء تلف شده از اموال قيمى و يا مثلى باشد كه رد مثل آن به علت تعذر تهيه اش ممكن نيست و ضامن بخواهد

قيمت آن را پرداخت كند، و چنانچه بين قيمت روز تلف و روز استيال و روز پرداخت تفاوت وجود داشته باشد، متصرف بايد قيمت روز تلف را بپردازد، يا

25

روز استيال و يا روز پرداخت يا بيشترين قيمت بين روز استيال و روز تلف را؟ دراين مورد بين فقها اتفاق نظر وجود ندارد.

- گروهى عقيده دارند قيمت روز استيال بايد توسط ضامن به مالك پرداخت« 3شود. »

- گروه ديگر باالترين قيمت بين فاصله زمانى استيال و تلف را به عهده متصرف« 4مى دانند. »

صاحب جواهر نيز از جمله آنان است قيمت روز تلف- گروه سوم كه را مالك گرفته اند. استدالل صاحب جواهر اين است كه تا وقتى مال مورد

تصرف در يد متصرف موجود است، غاصب نسبت به بازگرداندن عين مال به صاحبش ضامن است و غير از عين، تعهد و ضمانى به تأديه قيمت ندارد؛ اما از

لحظه اى كه مال در يد متصرف تلف مى شود ضمانش به مثل مال و اگر مال مثلى نباشد به قيمت آن منتقل و تبديل مى شود. پس چون تا لحظه تلف، به

علت موجود بودن عين مال اصوال قيمتى بر ذمه ضامن قرار نمى گيرد، لحظه تبديل و انتقال ضمان از عين به قيمت آن را بايد مالك گرفت و ضامن در

صورت تلف عين، مكلف است قيمت روز تلف را به مالك پرداخت كند.

- گروه چهارم معتقدند كه متصرف بايد قيمت روز پرداخت را به مالك تسليمدارد.

آنان مى گويند تلف عين موجب نمى شود كه بالفاصله عين از عهده غاصب ساقط و تبديل به قيمت گردد، بلكه عهده غاصب، كماكان مديون به پرداخت عين است، اما در هنگام ادا، چون پرداخت عين متعذر و غير ممكن است، به

پرداخت نرخ همان روز ملزم خواهد شد.

به نظر مى رسد اين نظريه منطقى تر است، زيرا مستفاد از قاعده »على اليد« چنين است كه متصرف همواره ملزم به پرداخت همان چيزى است كه بر آن

استيال يافته و الزام متصرف به پرداخت مثل يا قيمت در هنگام تلف و تعذر، به معناى ضمان مستقلى نيست تا به دنبال آغاز آن بگرديم، بلكه دادن بدل، همان

تكليف اصلى است كه در مقام خروج از عهده بر غاصب مقرر مى گردد.

تعاقب ايدى

تعاقب ايادى يعنى پشت سرهم قرار گرفتن دست ها. بحث اين است كه اگر شخصى مالى را غصب كند و آن را به ديگرى انتقال دهد و او هم آن را به

شخص سوم و به همين ترتيب، مال را به افراد ديگر انتقال دهند يا آن كه پس از استيالى شخص اول، فرد ديگرى مال را از دست اولى غصب كند و سپس

نفر سوم از دست دومى غصب كند و هكذا، مالك براى مطالبه مال مغصوب به چه كسى بايد مراجعه كند؟ پاسخ در تبيين رابطه مالك و غاصبان، و غاصبان با

يكديگر نهفته است.

. رابطه مالك با غاصبان1126

فقها عقيده دارند كه در اين حالت، اگر عين باقى باشد، مالك آن را در دست هر كسى كه ببيند، مى تواند مطالبه كند و رعايت ترتيب به هيچ وجه الزامى

نيست و هر يك از ايادى حتى اگر يك لحظه بر مال مستقر شده باشد در قبال مالك مال مغصوب ضامن خواهد بود و در صورت تلف، مالك حق دارد به هر

كدام كه خواست مراجعه كند.

اگر مال مغصوب در وضعيتى قرار گيرد كه دسترسى مالك به آن ممكن نباشد، مانند اين كه به خارج از كشور فرستاده شود، مالك حق دارد به غاصب اول

مراجعه كرده، عوض مال خود را بگيرد.

اگر مال مغصوب تلف شود كليه ايادى در قبال تلف مال ضامن هستند، اعم از اين كه عالما مال را تحت تصرف درآورده يا ناآگاهانه بر آن وضع يد كرده باشند

« 1و طول مدت تصرف نيز تأثيرى در مسئوليت ضامن ندارد. »

فقها عقيده دارند كه مالك مى تواند براى مطالبه همه خسارت به هر كدام از غاصبان بدون رعايت سلسله مراتب مراجعه كند و يا خسارت وارد را بين

غاصبان به نسبت متساوى و يا با تفاوت تقسيم و از هر يك مقدار معينى را مطالبه كند. به طور مثال اگر قيمت مال مغصوب ده ميليون تومان است و

ايادى متعاقب ده نفرند، غاصب مى تواند همه ده ميليون تومان را از يكى از آنان مطالبه كند يا از هر يك فقط يك ميليون تومان بخواهد و نيز مى تواند نيمى از

مبلغ مزبور را از يكى و مابقى را از سايرين مطالبه كند.

. رابطه غاصبان با يكديگر

اگر مالك به شخصى كه مال در دست او تلف شده مراجعه كند و خسارت به غصبى بودن مالبگيرد، چنانچه آن شخص در حين معامله با غاصب قبلى،

، ضمان غاصب اول به او منتقل و شخصا در مقابل مالك ضامنآگاه بوده خواهد شد و نمى تواند به بايع )غاصب اول( مراجعه و مطالبه خسارت كند. اما اگر كسى كه مال در دستش تلف شده به هنگام خريد از غاصب اول به غصب

جاهل بوده و فريب غاصب اول را خورده باشد در صورتى كه مالك به او مراجعه كند و خسارت بگيرد، حق رجوع به اولى و گرفتن خسارت را خواهد

داشت.

پس وقتى ايادى متعددى بر مال مغصوب قرار بگيرد، مالك مى تواند به هر كدام از آن ها مراجعه و مال خود را مطالبه كند؛ لكن ضمان بر عهده كسى

مستقر مى شود كه مال در دست او تلف شده است؛ مشروط بر اين كه هنگام معامله به غصب آگاه بوده و فريب نخورده باشد، چه در غير اين صورت، فريب

دهنده ضامن خواهد بود.

يد صغير و مجنون

صغير يا مجنونى در مال ديگرى تصرف غاصبانه بكند ضامنهرگاه و در صورت بقاى عين، مال مغصوب از او پس گرفته مى شود وخواهد بود

27

چنانچه مال تلف شده باشد، مثل يا قيمت مال مغصوب از دارايى او برداشته مى شود. در توجيه مبانى فقهى اين موضوع گفته شده كه احكام بر دو قسم

است: »تكليفى« كه اختصاص به بالغ عاقل دارد، مانند حرمت و وجوب، و »وضعى« كه شامل همه مى شود، حتى صغار و مجانين، مانند ضمان فقها

عقيده دارند همان طور كه صغير و مجنون از حقوق مالى منتفع مى شوند و از اين حيث، صغر و جنون مانع و رادع نيست، در صورت ارتكاب غصب و تصرف غير مجاز بر مال غير، صغير و مجنون ضمان مالى پيدا مى كنند و خسارت وارد

شده بايد از محل دارايى آن ها تأديه شود.

قاعده استيمان

و است، قاعده استيمان در حقيقت استثنايى بر قاعده ضمان يد مفاد اجمالى قاعده اين استاين گونه استيال را »يد امانى« مى نامند.

اگر شخصى بر مال ديگرى- با شرايط خاصى - استيال يابد، مادامكه تلف و اگر مال مورد تصرف، كه تعدى يا تفريط نكند، ضامن نيست.

. در فرضشود، مثل و يا قيمت از شخص امين قابل مطالبه نيست تعدى و تفريط، يد امين از امانى بودن خارج و ضمانى مى شود و طبعا تلف و

نقصى كه تحت يد ضمانى محقق مى گردد بر عهده متصرف است.

يد محسن، يد مستأجر، يد يد امانى انواع مختلف دارد كه عبارتند از: يد تمام متصرفانى كه از ناحيه، و به طور كلىمستعير، يد مستودع

از مصاديق يد امانىمالك و يا شرع در اموال غير، اجازه تصرف دارند،و مشمول قاعده استيمان است.

. مستندات قاعده1

يد عدوانى و يا يد غير مأذون را به قاعده ضمان يد چنانچه مفاد محدود بدانيم، براى قاعده استيمان چندان مستند فقهى ضرورت نخواهد

داشت، چرا كه ديگر دليلى بر وجود ضمان در مورد شخص امين غير متعدى و يا مفرط، نمى ماند، ولى با توجه به برداشت ما از قاعده ضمان يد، مبنى بر عموم

نقش استثنا بر آن قاعده راو شمول مفاد قاعده مزبور، قاعده استيمان، و نياز به دليل و مستندات فقهى دارد.ايفا مى كند

الف( روايات

روايات مستند قاعده استيمان در آثار فقها دو دسته اند؛ دسته اول روايات كلى و دسته ديگر روايات مربوط به موارد خاص. نمونه اى از روايات دسته اول به

شرح زير است:

. از على )ع( نقل شده است: ليس على المؤتمن ضمان. 1

28

. ابان بن عثمان از حضرت باقر )ع( پرسيده آيا اگر مال در دست كسى كه با2 ليس عليه غرمآن كار مى كند تلف شود، ضامن است و امام )ع( فرموده اند:

. بعد ان يكون الرجل امينا

« از اين حديث استفادهليس على االمين اال اليمين. حديث نبوى »3 مى شود، وقتى ايادى بر مال غير مستقر مى گردد چنانچه بر حسب موازين،

امين محسوب گردند، على رغم اصل ضمان يد، ضامن محسوب نمى شوند و ذو اليد در قبال مالك در فرض تلف مال مورد تصرف ضامن خسارت نيست و

چنانچه صاحب مال در دادگاه عليه او طرح دعوا كند فقط در صورتى مى تواندحكم به نفع خود بگيرد كه تعدى و تفريط شخص را ثابت كند.

به عهده مدعى يعنى صاحب مال بار اثبات تعدى و تفريط، به تعبير ديگر، و اگر نتواند ادعاى خود را ثابت كند، با سوگند متصرف مبنى بر عدم تعدىاست

و تفريط، حكم به برائت ذمه او صادر خواهد شد.

دسته دوم از روايات يعنى روايات وارد در موارد خاص را بايد در ابوابمخصوص جستجو كرد، مانند باب وديعه، عاريه، اجاره، و لقطه.

ب( قاعده احسان

بعضى از فقها براى قاعدة استيمان به قاعدة احسان تمسك كرده اند، با اين بيان كه امين، همواره محسن است، يعنى به انگيزه خيرخواهى براى صاحب

»ما على المحسنين منمال آن را در دست دارد و بنابراين به موجب آيه چنين اشخاصى ضمان ندارند.سبيل«

، ولىموارد يد امانى از مصاديق قاعده احسان استهر چند بعضى از تمام موارد يد امانى را نمى توان از مصاديق قاعده مزبور به حساب آورد، چرا

شخص مستعير براى انتفاع خويش مال ديگرى را در دست دارد،در عاريه،كه نه به قصد خير خواهى و خدمت به صاحب مال، و ما در بحث قاعده احسان گفته ايم كه مورد قاعده احسان فقط جايى است كه شخص هيچ گونه قصد

كسب نفع شخصى نداشته باشد.

. ماهيت حقوقى يد امانى و عناصر آن2

در بسيارى از موارد- مانند مأخوذ بالسوم- متصرف با اذن مالك در مالتصرف كرده، در حالى كه در فرض تلف، مسئول و ضامن است.

يكى وجود اذن مالك و يابه عبارت ديگر، دو عنصر در يد امانى ملحوظ است: آنچه از قاعده ضمان يدقائم مقام قانونى وى، و ديگرى منظور نشدن عوض.

خارج مى گردد، همين مورد محدود، يعنى اجتماع دو عنصر است و با فقدان هر يك از اين دو عنصر، يد متصرف مشمول يد امانى نخواهد بود و در قلمرو قاعده

ضمان يد قرار خواهد گرفت.

29

. موارد وجود اذن3

مأذون شدن متصرف در يد امانى به دو نحو انجام مى گيرد:

. مواردى كه متصرف از طرف مالك يا قائم مقام شرعى و قانونى او مأذون1 در تصرف مى شود. در اين موارد، چنانچه مالك در قبال اذن در تصرف انتظار

عوض نداشته باشد، يد متصرف از مصاديق يد امانى محسوب خواهد شد؛ ماننديد مستعير، يد مستودع، يد مضارب، يد مستأجر و يد شريك.

. مواردى كه شرع واليتا، از سوى مالك، اجازه تصرف به ديگران مى دهد، در2 اينجا اگر شخص به قصد حفاظت و تعيين تكليف شرعى مال لقطه اقدام كند و

قصد خيانت و بهره بردارى نداشته باشد، يدش امانى است و در صورت تلفبدون تعدى و تفريط، ضمان ندارد.

پس در نوع دوم، اجازه تصرف در مال غير، حكم شرع است و هر چند اجازه و اذن مالك در اين موارد وجود ندارد اذن شرعى به جاى اذن مالك نشسته است؛

ولى در مورد اول، مبناى شرعى صحت تصرف و عدم ضمان متصرف، اذن و« 2اجازه مالك يا قائم مقام او است. »

متصرف با تمام موارد فوق، از مصاديق يد امانى محسوبند؛ چون از سويى اذن مالك يا و از سوى ديگر، اذن يا مجوز شرعى در مال تصرف كرده

است.مجوز شرع در قبال انتظار عوض صادر نشده

در موارد »حسبه« نيز چنين است. حسبه در مواردى مطرح مى گردد كه امكان اخذ اذن از مالك و يا مراجع شرعى و قانونى وجود ندارد و تصرف شخص در مال ديگرى بنا به وظيفه شرعى و عمل به معروف است، مثل اداره مال غير

در غياب او. حفظ اموال مردم در غياب آنان با حاكم است و او بر غايبين واليت دارد، ولى در فرض عدم امكان دسترسى به حاكم، اين وظيفه با عدول

)پارسايان( از مردم است و چنانچه پارسايى يافت نشود همه كس بايد اينوظيفه را انجام دهد، هر چند واجد شرايط عدالت نباشد.

بديهى است مواردى كه امكان استيذان از مالك و يا قائم مقام او و مراجع شرعى و قانونى وجود دارد، از قلمرو حسبه خارج و مشمول ضمان يد خواهد بود. در مواردى كه امكان استيذان وجود ندارد، به دليل عمومات حسبه، مجوز

شرعى پديد مى آيد و عمل متصرف با اذن شرعى صورت مى گيرد و لذا ازمصاديق يد امانى محسوب مى شود.

اينك همه موارد را از نظر وجود هر دو عنصر مورد بررسى قرار مى دهيم:

در عاريه و وديعه، مالك مال خود را به رايگان به مستعير و مستودع تحويل دادهو اغراض خاص خود را دنبال مى كرده، نه گرفتن عوض را.

30

در عقد مضاربه صاحب مال با عامل، معاوضه اى نكرده، بلكه مال خويش را به وى تحويل و اجازه تصرف به او داده است تا از سود حاصل بهره مند شود، نه

آن كه عوض مال خود را بگيرد.

در عقد اجاره، معاوضه ميان منفعت و اجرت برقرار مى گردد، نه ميان عين واجرت.

تحويل عين صرفا به منظور آن است كه موجر موظف به تحويل منفعت است و براى تحويل منفعت چاره اى جز تحويل عين ندارد و چنانچه به فرض محال،

تحويل منفعت بدون تحويل عين ميسر مى بود مالك به هيچ وجه ملزم به تحويلعين نبود.

در شركت نيز شريك، مال خود را در قبال عوض تحويل شريك ديگر نداده وصرفا اذن در تصرف به علت اشاعه و ناچارى تصرف بوده است.

در مواردى هم كه اجازه تصرف از سوى شارع صادر مى گردد، مثل موارد حسبه و لقطه و امثال آن، قضيه از همين قرار است، يعنى شرع در قبال تحويل

عين، عوضى منظور نكرده و صرفا متصرف را مكلف به حفظ مال غير كردهاست.

تعدى و تفريط

ممكن است،مال مورد تصرف او و امين بنابر نظر فقها، در نسبت بين دو حالت رخ بدهد:

از امين تعدى و تفريط سر نزند كه در اين صورت در قبال تلف مال ضامننيست.

امين در مال تعدى و تفريط كند كه قطعا ضامن است.

براى روشن شدن بحث، ابتدا تعدى و تفريط را توضيح مى دهيم و سپسمصاديق دو حالت فوق را بيان مى كنيم.

تفريط كه گاهى آن را »تهاون« مى گويند اين است كه شخص حافظ مال، مال را درست حفظ نكند و در نگهدارى آن سستى بورزد، به حدى كه مال ضايع

گردد

تعدى آن است كه شخص امين در تصرفات خود از حدود اذن خارج شود و يا بر خالف عرف معمول در مال مورد امانت تصرف كند؛

البته منظور از تجاوز از حدود اذن، تعدى مطلق از اذن نيست، بلكه خروج ازحدود اذن است.

31

تلف و نقص در فرض تعدى و تفريط به عهده متصرف است

مالى را در تصرف دارد، چنانچه از حد اذن و يا امانى، شخصى كه به نحو متعارف خارج گردد، يد او از حالت امانى به ضمانى تبديل مى شود و از آن

لحظه، هر گونه تلف و نقص در مسئوليت و ضمان وى خواهد بود و الزم نيستكه تلف و نقص در اثر تعدى و تفريط وى حاصل شده باشد.

اثر تعدى و تفريط بر عقود امانى

در عقودى نظير وكالت، اجاره، وديعه و مضاربه كه مال در دست طرف معامله به نحو امانى قرار مى گيرد، در فرض تعدى و تفريط، رابطه حقوقى چه

وضعيتى خواهد يافت؟

رابطه حقوقى ناشى از عقود فوق با تعدى و تفريط مختل هر چند كه متعدى و مفرط ضامن مى شوند؛ زيرا عواملنمى گردد،

منحل كننده عقد مشخص و محدودند و تعدى و تفريط از آن عوامل محسوبنشده است.

وضعيت عمل حقوقى انجام شده توسط وكيل در زمان تعدى و تفريط

هرگاه شخصى، ديگرى را براى فروش مال خود وكيل كند با اين شرط كه مال را از محل معينى خارج نكند، مثل آن كه او را وكيل كند كه اتومبيلى را به شرط آن كه از منزل خارج نسازد، بفروشد، اگر وكيل از اذن مالك تعدى كند و مال را از منزل بيرون ببرد و در همان حال بفروشد، با توجه به مسأله پيش و

بقاى رابطه حقوقى وكالت در حالت تعدى، بيع انجام شده صحيح است، هر چند كه به محض تعدى و تفريط، يد وكيل ضمانى شده است. علت اين است كه

وكالت يا از طريق عزل منحل مى گردد و يا از طريق فسخ و هيچ يك از آن دو در اين مورد پديد نيامده تا وكالت منحل گردد و تعدى و تفريط هم از عوامل

انحالل نيستند. لذا وكالت به حالت خود باقى و عمل حقوقى انجام گرفته توسطوكيل محكوم به صحت است.

حال اين سؤال مطرح مى گردد كه در فرض تعدى و تفريط، رابطه ضمانى تا چه وقت باقى است؟ بى ترديد تا قبل از انجام عمل مورد وكالت، يعنى وقوع بيع،

ضمان باقى است ولى پس از وقوع بيع چطور؟

در اين خصوص در بين فقها دو نظر وجود دارد. محقق ثانى در جامع المقاصد و شهيد ثانى در مسالك معتقدند كه ضمان متعدى مادام كه عين توسط وكيل

تسليم مشترى نشده كماكان باقى است، هرچند عقد بيع صورت گرفته باشد، و پس از تسليم، ضمان مرتفع مى گردد، چرا كه احتمال دارد با تلف قبل از قبض،

بيع منحل گردد. نظر دوم توسط سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى مطرح گرديده است. او مى گويد: با توجه به بقاى رابطه وكالت و انجام صحيح بيع به

مقتضاى وكالت، ضمان به محض عقد بيع پايان مى پذيرد، هر چند كه مبيع هنوز تسليم مشترى نشده باشد؛ زيرا عقد بيع به منزله تسليم به مالك است و همان

32

طور كه با تسليم به مالك ضمان پايان مى پذيرد، در ما نحن فيه نيز همين طور است و تفاوتى ميان قبل از تسليم مبيع به مشترى و بعد از آن وجود ندارد.

ايشان در پاسخ استدالل نظر مقابل مى گويد: درست است كه تلف قبل از قبض موجب انفساخ بيع است، ولى انفساخ از زمان تلف است نه از زمان عقد و

« 1بنابراين به محض وقوع بيع صحيح، وكيل از ضمان خارج مى گردد. »

نظر سيد طباطبايى كامال قابل نقد به نظر مى رسد و الزم است در توضيح آنگفته شود:

درست است كه به محض وقوع بيع صحيح، مالكيت عين به مشترى منتقل و بنابراين رابطه ميان وكيل و موكل قطع مى گردد، ولى فرض اين است كه وكيل

از سوى موكل وكالت داشته كه عين را بفروشد و به دنبال آن تسليم كند و گويى از اول، دو رابطه ميان وكيل با موكلش برقرار بوده، يكى وكالت در بيع و ديگرى وكالت در تسليم. حال چنانچه بدون تلف، تسليم صورت گيرد، رابطه به كلى قطع مى شود، هر چند كه تسليم در حالت تعدى صورت گرفته باشد؛ ولى اگر مبيع در حالت تعدى قبل از تسليم تلف شود، بيع منفسخ مى شود و موكل در مقابل مشترى نسبت به ثمن مسئول است و چون مبيع در يد وكيل متعدى

تلف شده است مى توان گفت كه وكيل در مقابل موكل به ضمان قهرى مسئولاست.

خالصه آن كه با تلف مبيع، عقد بيع منفسخ مى شود و چون مادام كه عين تسليم نشده بايع در مقابل مشترى به ضمان معاوضى مسئول است، ثمن به مشترى بر مى گردد، ولى وكيل چون در مقابل موكل به ضمان قهرى ضامن

بوده است بايد از عهده خسارت يعنى مثل و يا قيمت مبيع برآيد.

وضعيت يد امانى پس از عدول از تعدى و تفريط و بازگشت به حالت اول

هرگاه مالى به نحو امانى در تصرف شخصى باشد، مانند وكيل، مستأجر، مستعير، مستودع و عامل در مضاربه، چنانچه متصرف براى مدتى از حدود اذن خارج گردد ولى مجدد به حالت اول برگردد و در حدود اذن به تصرف خود ادامه دهد، وضعيت حقوقى يد متصرف در مقطع اخير )پس از بازگشت به حالت اول(

اگر يدچگونه خواهد بود؟ ضمانى است يا امانى؟ ثمره بحث در اين است كه متصرف ضمانى بماند در فرض تلف سماوى و بدون تقصير،

، اما در صورت بازگشت يد به حالتمسئوليت به عهده متصرف استامانى، چنين مسئوليتى بر عهده وى نخواهد بود.

در پاسخ به سؤال فوق فقيهان اماميه بر اساس مبانى خود در اصول فقه در دوجبهه متقابل اعالم نظر كرده اند.

ضمان ناشىو يد، در فرض فوق ضمانى است مشهور معتقد است كه آناناز حالت تعدى و خروج از اذن مالك كماكان باقى خواهد ماند.

گفته اند: هرگاه شخص مستودع مال مورد وديعه را بدون اذن مالك از حرز

33

بيرون آورد، يد او ضمانى خواهد شد، هر چند كه مجدد آن را به خود بازگرداند.« 1 است. »استصحابدليل اين گروه از فقيهان قاعده

همين استدالل به بيان هاى ديگر هم ارائه گرديده بدين شرح: تعدى متصرف و خروج او از اذن مالك موجب مى شود كه يد از امانى بودن خارج و داخل در

قاعده »على اليد ما اخذت حتى تؤديه« گردد. اين قاعده نهايت و خاتمه ضمان را اداى مال توسط متصرف دانسته است )حتى تؤديه( و مادام كه چنين امرى

ماند. نيز گفته شده: ضمان با تعدى محقق رخ نداده، ضمان كماكان باقى خواهد شده و سبب ضمان مرتفع نگرديده، پس كماكان باقى است.

نظر داده اند. آنان درعدم ضمان در مقابل، گروهى از بزرگان فقها بر جريان استصحاب خدشه وارد ساخته و گفته اند: ترديد و شبهه در اين مورد ازمصاديق شبهات حكميه است و استصحاب در شبهات حكميه جارى نمى شود.

- نظريه مورد اختيار

به نظر مى رسد اين مسأله مبتنى بر مسأله اى است كه قبال مطرح كرديم، بدين صورت كه آيا با فرض تعدى و تفريط، رابطه حقوقى موجود قبل از تعدى و تفريط به حال خود باقى است يا خير؟ يعنى مثال اگر رابطه، اجاره يا وكالتباشد، عقد اجاره يا وكالت با وقوع تعدى و تفريط منفسخ مى گردد يا خير؟

در پاسخ به سؤال فوق گفتيم مشهور فقها معتقدند كه عوامل انفساخ محصور و معدودند و تعدى و تفريط از جمله آن ها شمرده نشده است و بنابراين با توجه

به بقاى رابطه حقوقى قبلى، چگونه مى توان حكم به ضمان داد؟ مگر مى توان گفت متصرف در زمان فعلى مستأجر و يا وكيل است، ولى ضامن عين

مستأجره و يا مورد وكالت است؟ و چون پاسخ منفى است، نظريه عدم ضماناقوى است.

توجيه فقهى مسأله آن است كه در فرض تعدى مستأجر و يا وكيل، اذن كلى موجر و موكل نسبت به تصرف آنان سلب نگرديده، بلكه آنان در تصرف خاصى كه كرده اند از حدود اذن تجاوز كرده و به همان مقدار غير مأذون شده اند و لذا

ضامن هستند. به عبارت ديگر، آنان مجاز در تصرف بوده، ولى مجاز به تعدىنبوده اند.

به عالوه، استصحاب ضمان كه مورد تمسك صاحبان نظريه مقابل قرار گرفته، افزون بر اين كه مواجه با ايراد شبهه حكميه است مشكل ديگرى دارد، بدين صورت كه با توجه به صدق عناوينى كه به موجب قانون در فرض صدق آن ها ضمان وجود ندارد، مثل اجاره، وكالت، عاريه و ... شكى در مورد عدم ضمان حادث نمى شود تا به استصحاب تمسك گردد و بنابراين در ما نحن فيه، محلى

براى جريان استصحاب باقى نمى ماند.

34

خالصه آن كه اذن مالك فقط در حدود تعدى و تفريط مرتفع شده و اذن كلى كماكان باقى است و با توجه به وجود دو عنصر الزم براى صدق امانت، يد

« 1متصرف امانى خواهد بود. »

. بار اثبات تعدى و تفريط به عهده كيست؟9

اگر در مسألۀ� تعدى و تفريط، بين مالك و متصرف امين مرافعه اى پيش آيد و مالك بايد بر تعدى و تفريط متصرف اقامه بينهدر دادگاه مطرح شود،

كند؛ چون متصرف در مقام منكر است. حديث نبوى »ليس علىاالمين اال اليمين« نيز همين مطلب را مى رساند.

دسته بندى اقسام يد به طور كلى

با توجه به آنچه در بيان مفاد قاعده ضمان يد و قاعده استيمان و ماهيت حقوقى انواع تصرفات گفته شد مى توان اقسام يد را چنين دسته بندى كرد. يد، يعنى

( يد2( يد امانى، 1استيال و تصرف، نخست به دو دسته بزرگ تقسيم مى شود: ضمانى. سپس يد ضمانى به دو قسم مى شود: الف( يد ضمانى عدوانى. ب( يد

ضمانى غير عدوانى. پس در مجموع سه قسم يد وجود دارد:

يد امانى، و اين در مواردى است كه دو عنصر اذن و مجانيت. 1وجود داشته باشد

اذن مفقود و عالوه. يد ضمانى عدوانى، و اين در مواردى است كه عنصر 2 موجود باشد )غصب(.بر آن عنصر عدوان

يكى از دو عنصر الزم. يد ضمانى غير عدوانى، و اين در مواردى است كه 3 مفقود است و عنصر عدوان نيز وجود ندارد.براى تحقق يد امانى

نمونه هايى از يد ضمانى غير عدوانى

الف( مقبوض به عقد فاسد:

اگر عقد فاسدى واقع شود، مثل اين كه عقد بيع به علت فقدان ركنى از اركان يا شرطى از شروط صحت، صحيحا واقع نشده باشد، بيع فاسد است و مشترى

نسبت به مبيع و بايع نسبت به ثمن ضامن خواهند بود؛ هر چند در آن تعدى و تفريط نكرده باشند. مبناى شرعى اين حكم، قاعده »ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده« )هر چه صحيح آن ضمان آور باشد، فاسد آن هم ضمان آور خواهد بود(

« 1است. »

قاعده ما يضمن در متون نقلى، مستندى ندارد و لذا از قواعد »اصطيادى« فقها محسوب مى شود و بهتر است آن را جزء نظريات فقهى محسوب كنيم. فقها

براى قاعده مزبور مجموعا پنج مستند بر شمرده اند؛ ولى با توجه به مبنايى كه ما در اينجا اختيار كرديم قاعده مزبور مستند به ضمان يد است. فقها تمسك به

قاعده يد را مورد نقد و بررسى قرار داده و گفته اند »قاعده يد به تنهايى35

نمى تواند ضمان مقبوض به عقد فاسد را اثبات كند، زيرا فرض اين است كه متصرف با اذن مالك در مال تصرف كرده و لذا با توجه به اذن مالك، مورد از

« 3شمول قاعده يد خارج است«. »

به نظر وارد كنندگان انتقاد فوق براى توجيه ضمان مقبوض به عقد فاسد بايد بر قاعده ضمان يد، اقدام بر ضمان را نيز عالوه كنيم؛ يعنى درست است كه

ولى با توجه به اين كه خود صاحب مال، باشخص متصرف مأذون بوده، اراده تقديم عوض وارد معامله شده، لذا مسئول مالى است كه

قبض كرده است.

نتيجه انتقاد فوق به گونه اى ديگر همان است كه ما در تحليل قاعده ضمان يد اصل آن است كه هر گونه تصرفو قاعده استيمان ارائه كرديم. گفتيم

با وجود عنصر. از اين اصل يد امانى خارج گرديده كه موجب ضمان است . در ضمان مقبوض به عقد فاسد بااذن و بالعوض بودن محقق مى گردد

توجه معوض بودن تصرف عنصر دوم مفقود است و لذا در شمول قاعدهضمانى باقى خواهد ماند.

ناگفته پيدا است كه معوض بودن بدين خاطر يد را مشمول ايادى ضمانى قرار و مانع مى شود كه داخل در ايادى امانى گردد كه متصرف اقدام بر مى دهد

ضمان كرده است و لذا فقها بر ضمان يد موضوع »اقدام« را افزون ساخته اند.

ب( مأخوذ بالسوم )حين معامله(:

اگر شخصى به قصد خريد ظرف يا كاالى شكستنى، آن را به دست بگيرد تا ارزيابى و آزمايش كند و به اوصاف و خصوصياتش پى ببرد، اما كاال از دستش

بيفتد و بشكند يا خسارت ببيند، ضامن است.

صاحب جواهر در اين خصوص مى گويد: »و مثل ذلك كل مقبوض ليكون مضمونا « يعنى اگر مالى در1عليه فيندرج فيه قبض المرأة المال ليكون مهرا لها«؛ »

حين انجام معامله به قبض ديگرى در آيد بدين منظور كه مال در ضمان قابض باشد، نه اين كه به طور مجانى به او داده شود، چنين قبضى موجب ضمان است و لذا اختصاص به قبض مبيع ندارد، بلكه شامل هر مقبوضى است كه

قابض آن را براى اين كه در ضمان او باشد دريافت داشته است. مثال اگر مالى كه قبل از عقد نكاح، زوج به زوجه مى دهد كه با وقوع نكاح جزء مهريه اش قرار گيرد، در دست زوجه تلف شود، زوجه ضامن خواهد بود. يا اگر مالى كه زوج آن را براى اين كه به عنوان عوض خلع انتخاب كند دريافت داشته است، در دستش

يد قابض ازتلف شود ضامن خواهد بود. با اين توضيح روشن مى شود كه ؛ چرا كه هر چند بايع اذن در تصرف به قابض داده،مصاديق يد امين نيست

ولى اذن مزبور براى معامله و گرفتن عوض بوده و غرض ديگرى را دنبالنمى كرده و از اين رو، يد مشترى يد ضمانى است، نه امانى.

ج( يد بايع نسبت به عين و ثمن در فرض تلف مبيع قبل از قبض:

36

بنا بر قاعده »كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه« اگر مبيع قبل از قبض مشترى از بين برود، مشترى مى تواند به بايع مراجعه و عين ثمن پرداخت شده و در فرض تلف، عين ثمن، مثل و يا قيمت آن را مطالبه بكند، هر چند كه

« 2بايع تعدى و تفريطى نسبت به مبيع و يا ثمن نكرده باشد. »

ناگفته نماند كه در فرض تلف مبيع قبل از قبض، اگر چه بايع نسبت به مبيع ضامن و مسئول است، ولى اگر تلف بدون تعدى و تفريط انجام شده باشد، نحوه مسئوليت بايع در قبال مشترى نسبت به جبران و شيوه ابراء ذمه او با

بايعموارد ضمان قهرى و غصب و شبه آن متفاوت است؛ چرا كه در اينجا، مسئول بازگرداندن ثمن است، نه مثل و قيمت مبيع كه اصطالحا

. ولى اگر عين ثمن نزد بايع تلفاين ضمان را ضمان معاوضى مى نامند شده باشد و بيع به علت تلف مبيع قبل از قبض منفسخ گردد، بايع ضامن

پرداخت مثل يا قيمت ثمن است.

در هر دو مورد فوق )مسئوليت بايع نسبت به مبيع و ثمن( على رغم آن كه بايع پس از بيع در تصرف مبيع و ثمن مأذون است، يد او امانى نيست، بلكه

چرا كه بايع ثمن را مجانا از مشترى تحويل نگرفته،ضمانى است؛ و لذا با توجه به تعريف يد امانى، چنينبلكه ثمن در عوض مبيع بوده است

يدى از مصاديق يد امانى نيست و داخل در يد ضمانى است.

استيالى بايع بر مبيع، مجانى نبوده تا يد او از اقسام يد امانى باشد و لذا در قبال مشترى در فرض تلف، مسئول است. النهايه، تفاوت در شيوه ابراء ذمه

نسبت به مبيع- آنجا كه ثمن وجود دارد- اين است كه به موجب قاعده تلف مبيع قبل از قبض، مادام كه عوض المسمى موجود است بايع بايد با تحويل ذمه خود

را برى كند نه با تحويل عوض المثل؛ ولى اگر عوض تلف شده باشد، مطابق قاعده يد ضمانى غير عدوانى، حسب مورد، با پرداخت مثل يا قيمت ثمن برائت

ذمه حاصل مى شود.

د( يد زوج نسبت به مهريه:

قانون مدنى ايران: »هرگاه مهريه در يد زوج قبل از قبض1084به موجب ماده زوجه تلف و يا ناقص گردد زوج ضامن است«. بى ترديد تلف و نقص مهريه در

يد زوج، چنانچه توسط او انجام شده باشد، طبق قاعده اتالف و تسبيب موجب ضمان زوج نسبت به مثل و قيمت است؛ ولى چنانچه تلف و نقص بدون تعدى و تفريط از سوى زوج صورت گيرد، دو سؤال مهم مطرح مى شود، نخست اين كه

مبناى ضمان زوج چيست؟ و دوم اين كه زوج به پرداخت چه چيزى ضامناست؟

ممكن است بعضى با استفاده از مالك تلف مبيع قبل از قبض، نظر بر انفساخ مهريه بدهند كه اين صورت مانند موردى خواهد بود كه مهر باطل است، ولى

اين نظريه فاقد وجاهت فقهى است.

37

به نظر مى رسد، مبناى ضمان در اينجا ضمان يد است و يد زوج از مصاديق يد ضمانى غير عدوانى است، نه يد امانى؛ زيرا درست است كه عنصر اذن و رضايت زوجه نسبت به استيالى زوج بر مهر وجود داشته، ولى چون مهريه

بالعوض و مجانى نبوده، بلكه در قبال »بضع« قرار داشته، با توجه به قاعده »ضمان معاوضى«، مورد از مصاديق يد امانى نيست و طبعا زوج ضامن

پرداخت مثل و يا قيمت مهريه خواهد بود.

. موارد قابل بررسى12

تصرفاتى در فقه وجود دارد كه فقها در ماهيت حقوقى آن ها و اين كه از مصاديق كداميك از اقسام يد است اختالف نظر دارند. موارد زير از جمله آن ها

است:

الف( يد صنعتگران و كارگران:

صنعتگران و كارگرانى كه اشيايى را به قصد تبديل و ساختن چيزهاى ديگر از مالك مى گيرند و به اصطالح امروز مواد اوليه و خام را از مالك تحويل مى گيرند

و آن را به اجناس مصنوع تبديل مى كنند، داراى چه نوع يدى هستند؟ به نظر برخى از فقها اگر مال مزبور در دست آنان در اثر عمليات و كارى كه روى آن انجام گرفته، حتى بدون تعدى و تفريط و خروج از حد اذن مالك تلف شود، در

« مثال اگر خياطى كه پارچه به او داده شده1مقابل مالك، ضامن خواهند بود. » تا لباس بدوزد تا حد توان تالش كند، اما لباس به اندازه در نيايد ضامن است،

مورد، مشمول قاعده اتالف است:زيرا

»من اتلف مال الغير فهو له ضامن«.

حكم فوق مطابق با فتواى مشهور فقهاى اماميه است كه عالوه بر استناد به قاعده اتالف به روايت امام صادق نيز تمسك كرده اند. در آن روايت، امام در

پاسخ سؤال راوى درباره كسى كه لباسى را به رنگرز تحويل مى دهد تا براى او رنگ كند، فرموده اند: »هر كارگرى كه مزد مى گيرد تا چيزى را اصالح كند،

چنانچه آن را ضايع كند، ضامن است«. ولى بسيارى از فقها، حكم مسأله را مختص به موردى مى دانند كه شخص عامل به علت خروج از حد اذن و اجازه مالك، موجب ورود خسارت به مال گردد، نه آنجا كه در حدود اذن عمل كرده

است.

در توجيه نظريه مخالف مشهور گفته شده است كه چون اشخاص صنعتگر، مأذون از قبل مالك هستند، اذن مزبور دافع ضمان است. به نظر مى رسد اذن

مالك نمى تواند دافع ضمان باشد؛ زيرا مالك اذن در اصالح داده است نه در افساد و لذا با توجه به صدق عنوان اتالف و شمول قاعده مزبور، ظاهرا پيروى

از نظريه مشهور، يعنى قول به ضمان بيشتر با موازين منطبق است.

همان طور كه در آينده در قاعده اتالف خواهيم گفت، با آن كه در صدق عنوان عنصراتالف، عنصر عمد و قصد و يا تقصير مطرح نيست، ولى بى ترديد،

38

و لذافاعليت و احراز انتساب و ارتباط تلف به فاعل، الزم است چنانچه پارچه و يا لباس به آفت سماوى و علل طبيعى مانند حريق و غيره در

دست خياط تلف شود، مسلما ضمانى به عهده او نيست و مورد از موضوع تلف، بدون تعدى وبحث خارج است؛ زيرا بحث فوق در موردى است كه

. عدم ضمان شخص صنعتگر و كارگرتفريط، و معلول عمل صنعتگر باشد در موارد تلف سماوى به اين علت است كه با توجه به تعريف يد امانى، اين

گونه موارد از مصاديق يد امانى محسوب مى شوند، نه يد ضمانى؛ چرا كه مالك عين مال خود را در قبال عوض به متصرف تحويل نداده تا يد، ضمانى محسوب

گردد، بلكه آن را با رضايت خود و بنا به غرض و مصلحتى كه در نظرش بوده تحويل داده است و لذا متصرف در قبال حوادث غير مترقبه هيچ گونه مسئوليتى

ندارد.

ب( يد باربر:

اگر باربر در حين نقل و انتقال كاال به زمين بيفتد و كاال از پشتش رها شود و خسارت ببيند يا تلف شود، در اين صورت، گروهى از فقها عقيده دارند كه باربر

« مستند اين گروه از فقها، قاعده اتالف است كه در آينده1ضامن است. » مورد بحث قرار خواهد گرفت. ولى به نظر مى رسد نظر فقهاى مخالف كه

حادثه و علل قهريهمى گويند باربر ضامن نيست، صحيح تر است؛ زيرا اوال باعث سقوط باربر و به تبع او كاالى مورد نقل و انتقال شده و در

واقع، مال »تلف« شده و »اتالف« كه بايد مستند به فعل فاعل و بنابراين، باربر كه دخالتى در تلف مال نداشته »متلف«باشد مصداق ندارد

محسوب نمى گردد و ضامن نيست. ثانيا مال در يد باربر به نحو امانت بوده و يد او از مصاديق يد امانى است، چرا كه مال بدون عوض در دست او قرار داشته و اجرت باربر در قبال باربرى بوده، نه در قبال عين مال و اذن مالك نيز نسبت

به تصرف در مال مجانى بوده است.

39

قاعده اتالف

موجبات ضمان قهرى سه چيز است: ضمان يد، از ديدگاه فقه شيعه، اتالف و تسبيب.

. مستندات قاعده1 الف( كتاب

»فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل مستند اين قاعده در كتاب، آيه شريفه اتالف مال ديگرى، بدون اذن. ترديدی نيست كه ما اعتدى عليكم ...«

، از مصاديق تجاوز و تعدى بر ديگرى محسوب مى شود. مستفاد ازصاحب آن اعالم جواز يا به تعبير ديگر، جعل حقآيه شريفه فوق دو چيز است: اوال

ومؤاخذه و مطالبه براى طرفى كه مورد تعدى و تجاوز گرفته است كه در اين مورد مطالبه، مى تواند مقابله به مثل باشد،ثانيا اين كه

حكم قرآنى، »مثل بگيريد«، كنايه از آن است كه اگر مثلى باشد،مثل و اگر قيمى باشد قيمت گرفته شود.

ب( روايات

شيخ طوسى در مبسوط روايتى از عبد الله بن مسعود از رسول اكرم )ص( نقل كرده كه آن حضرت )ص( فرموده است: »حرمة مال المسلم كحرمة

« يعنى احترام مال مسلمان، مانند احترام خون او است. اگر اهميت2دمه«، » مال مسلمان مانند خون او باشد، چنانچه مقدارى از آن تلف شود، موجب

ضمان خواهد بود.

عالوه بر اين، فقها جمله »من اتلف مال الغير فهو له ضامن« را يك حديثمنقول، از معصوم تلقى كرده اند.

. اتالف بر دو قسم است: اتالف حقيقى و اتالف حكمى يك( اتالف:

»اتالف حقيقى« آن است كه شخصى مال ديگرى را به كلى از بين ببرد، ولى با بقاى اصل مال،در »اتالف حكمى« نفس مال از بين نمى رود، بلكه

، مانند اين كه شخصى يخ و برف متعلق به ديگرىماليت آن نابود مى شود را در فصل تابستان در مكانى مخفى كند و در زمستان آن را اظهار و به

صاحبش برگرداند. در اينجا، هر چند مرتكب، عين يخ و برف را نابود نكرده )اتالف حقيقى( ولى چون آن را از ماليت و ارزش انداخته، مرتكب اتالف حكمى

شده است.

بعضى از فقها قاعده اتالف را شامل هر دو گونه اتالف دانسته اند، اما به نظر بسيارى از فقيهان، اتالف مال، شامل اتالف حكمى نمى شود. البته نبايد تصور كرد كه نوع دوم به نظر دسته اخير فقها باعث ضمان نيست، بلكه غرض اين

است كه به نظر آنان اتالف حكمى مشمول اين قاعده نيست. آنان در اين » »فمن اعتدى ...«مورد، به ادله ديگرى تمسك مى كنند و مثال مى گويند: آيه

40

«، بيان كننده ضمان عدوان يا اعتدا است و موارد اتالف حكمى، مشمول1ضمان مزبورند.

خالصه آن كه به نظر بعضى، اتالف مال در اين ظهور دارد كه مالى ضايع شود و در اصطالح، تلف شدن، به معناى نابود شدن است و لذا شامل اتالف

« ولى متقابال در نقد اين نظريه مى توان گفت: درست2حكمى نمى شود؛ » است كه مال به طور حقيقى نابود نشده، ولى مالى كه از قيمت افتاده حكما و

مجازا نابود شده است.

دو( مال: مال در فقه به اين شرح تعريف شده است: به نظر مى رسد بهتر است در تعريف مال گفته شود: مال چيزى است كه نزد مردم مطلوب است و

به طور مستقيم يا غير مستقيم نيازهاى آنان را برطرف مى كند. بخشى از اموال مانند اغذيه و لباس مستقيما نياز انسان ها را رفع كنند و لذا ماليت و

ارزش آن ها تكوينى و واقعى است؛ و دسته ديگر مستقيما رفع نياز نمى كنند، ولى وسيله رفع نياز هستند، مانند پول كه به خودى خود رافع نيازى نيست، بلكه

با اموال ديگر مبادله مى شود و به واسطه آن ها رفع نياز مى كند و ارزش اعتبارى دارد. به همين علت، وقتى گفته مى شود كه مثال فالن سرى اسكناس

فاقد اعتبار است، با وصف موجود بودن اسكناس، چون قدرت قراردادى واعتبارى اسكناس ها سلب گرديده ارزشى نخواهند داشت.

وجود اعتبارى اش در عهدةوقتى چيزى تلف مى شود، سه( ضامن: عقيده فقها بر و اين، معناى ضمان واقعى است.متلف قرار مى گيرد

اين است كه هر كس بدون اجازه صاحب مال، مال او را از بين ببرد، آن مال با وجود اعتبارى خود در عهدۀ� متلف قرار مى گيرد، هر چند كه تحت يد او هم

نباشد و بايد با پرداخت مثل در مثليات و قيمت در قيميات از عهده آن برآيد.

با مراجعه به زندگى خردمندان، قطع نظر از اديان، اين نكته مسلم به نظر مى رسد كه عقال وقتى شخصى مبادرت به اتالف مال ديگرى مى كند، ذمه او را در قبال مالك مشغول و او را ضامن مى شناسند، به اين معنا كه او را مسئول

پرداخت مثل يا قيمت مى دانند.

. تفاوت ضمان اتالف و ضمان يد 2

ر اتالف، محور د فرق اين قاعده با قاعده ضمان يد در اين است كه مسئوليت، از بين بردن مال ديگرى است و اين امر مالزمه با تصرف

؛ ولى در ضمان يد، مسئوليت متوقف بر اتالف و ازدر مال ندارد صرف وضع يد و تصرف و استيال بر مالبين بردن مال نيست، بلكه وجود اعتبارى مالى كه تلف. در اتالف، غير، موجب ضمان مى گردد

بر ذمه قرار مى گيرد و متلف بايد از اين ذمه و عهده مبرى شود؛ بهمى شود اين ترتيب كه در مثلى، مثل و در قيمى، قيمت را تأديه كند تا ذمه اش برى شود.

به عبارت ديگر، نسبت بين قاعده اتالف و ضمان يد، عموم و خصوص من وجه است؛ يعنى در بعضى موارد، ضمان يد وجود دارد و ضمان اتالف نيست و در

41

بعضى موارد، ضمان اتالف وجود دارد و ضمان يد نيست و در بعضى موارد، همضمان يد وجود دارد و هم ضمان اتالف.

مصداق صورت اول كه ضمان يد هست و ضمان اتالف نيست، جايى است كه انسان بر مالى دست گذاشته و هنوز عين آن باقى است و در اثر سهل انگارى، مال به خودى خود تلف مى شود. در اينجا ضمان، از نوع ضمان يد است و اتالف صادق نيست؛ چون اتالف به معناى تلف كردن و از بين بردن چيزى است و در

مثال باال چنين امرى محقق نشده است.

صورت دوم كه ضمان ناشى از اتالف وجود دارد و ضمان يد مطرح نيست، جايى است كه مثال شخصى سنگى مى اندازد و شيشه خانه ديگرى را مى شكند. در اين مورد، مرتكب ضامن است، ولى اين ضمان ناشى از »اتالف« است نه

»يد«؛ زيرا شيشه اصوال تحت يد مرتكب قرار نگرفته است.

صورت سوم در جايى مصداق پيدا مى كند كه شخصى پس از استيال بر چيزى، آن را به دست خود تلف مى كند. چنين شخصى به دو لحاظ ضامن است: يكى

از لحاظ قاعده ضمان يد و دوم از لحاظ قاعده اتالف.

گاه ضمان يد و ضمان اتالف با هم جمع مى شوند، ولى ميان دو نفر؛ مانند اينكه شخصى مال ديگرى را غصب مى كند و فردى ديگر آن را تلف مى كند. در اين موارد، با اينكه مالك در رجوع به هر دو اختيار دارد، سرانجام ضمان بر عهده متلف مستقر شود، زيرا چنانچه صاحب مال به غاصب رجوع كند، او نيز حق

مراجعه به متلف را خواهد داشت.

. نقش عمد و قصد در ضمان اتالف3

در پديد آمدن نوع ضمان، به هيچ وجه به موجب اطالقات ادله اتالف، عنصر عمد و قصد دخالت ندارد. از اين رو، شخصى كه با عمل خويش موجب تلف مال ديگرى شده، ضامن و ملزم به جبران

خسارت وارد شده است، اعم از اينكه عالما عامدا چنين كرده باشد البته به نظر ما، عدميا بدون قصد، عملش چنين نتيجه اى داده باشد.

دخالت عنصر قصد و عمد در پديد آمدن ضمان بدين معنا نيست كه در هيچ يك از مراحل، عملى كه مجوز انتساب و استناد تلف به فاعل باشد الزم نيست،

زيرا ازبى گمان احراز انتساب عمل به فاعل ضرورى است؛بلكه اركان اصلى ضمان مورد بحث، تحقق مفهوم »اتالف« است و بديهى است كه

اين مفهوم با مفهوم »تلف« فرق دارد.

چنانچه از شخص، عملى سر نزده كه منتهى به تلف مال بنابراين، شده باشد، بلكه مال در دست او به علل سماوى تلف شود،

نمى توان اتالف را به وى منسوب كرد و در نتيجه، ضمان محقق نخواهد شد. به عبارت ديگر، مقصود از عمد و قصد، اراده و عزم

نسبت به اتالف و اضرار به غير است كه چنين عنصرى در پديد آمدن

42

ضمان اتالف ضرورى نيست، ولى بى ترديد، فاعليت در عمل وتحقق انتساب و نيز ارتباط فاعل با پديده تلف الزم است.

با توجه به مطالب فوق، اگر كسى، به رغم رعايت دقت هاى الزم، شكارى را هدف و نشانه بگيرد و گلوله وى به گوسفندى اصابت و آن را تلف كند،

شكارچى در برابر صاحب گوسفند، مسئول و ضامن خواهد بود؛ زيرا عمل مزبور و هالكت گوسفند قابل انتساب به شكارچى است، اگر چه قصد اتالف و اضرار در ميان نبوده باشد. برعكس، چنانچه باربرى در حين نقل و انتقال كاال

پايش به سنگى گير كند و به زمين بخورد و بارى كه بر دوش دارد ساقط و تلف شود، ضامن نيست و آنچه رخ داده از مصاديق قاعده اتالف محسوب نمى گردد؛ زيرا عملى كه توجيه كننده ارتباط و انتساب تلف به باربر باشد از وى سر نزده،

بلكه تلف، معلول عوامل قهرى و غير ارادى بوده است.

بنابراين، در ضمان اتالف، تقصير شرط نيست، ولى انتساب شرط است و بايد اين عامل كه ركن اصلى ضمان است احراز گردد.

قاعده تسبيب

تسبيب نوعى از اتالف است؛ به اين تعبير كه در اتالف، شخص مستقيما و بالمباشره باعث اتالف مالى مى گردد، ولى در تسبيب، عمل مسبب مع

الواسطه سبب مى شود كه مال غير از بين برود.

هر چيز كه از وجودش وجود ديگرى الزم در مورد »سبب« گفته شده، در مقابل نيايد، ولى از عدمش عدم ديگرى الزم بيايد، »سبب« است،

»علت«؛ بدين نحو كه هرگاه رابطه بين دو چيز به گونه اى باشد كه از وجود يكى وجود ديگرى و از عدم يكى عدم ديگرى الزم بيايد، آن »يكى« را علت تامه

ديگرى مى گويند. پس علت تامه و سبب با وجود مشابهت، دو چيز متفاوتند. »1 »

43

در تسبيب، عمل شخص مستقيما و مباشرتا مال ديگرى را از بين نمى برد، بلكه رابطه بين عمل شخص و تلف مال به اينگونه است

كه اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نيز اتفاق نمى افتد.

مستندات قاعده

صاحب جواهر در مورد ضمان ناشى از تسبيب مى گويد: »در اين خصوص بين فقها اختالفى نيست و عالوه بر آن، اخبار متعددى بر وجود چنين قاعده اى داللت

دارد«.

در اتالف مستقيما و تفاوت ميان اتالف و تسبيب در همين نكته است: اوال ومباشرتا خسارت از سوى زيان زننده متوجه خسارت ديده مى گردد

ثانيا در اتالف هميشه فعل مثبت موجب ورود خسارت است و هيچ گاه ترك فعل درحالى كه در تسبيب، زيان، معاز مصاديق اتالف نمى تواند باشد،

الواسطه متوجه غير مى گردد و حتى با ترك فعل هم ورود زيانمتصور است.

اتفاق و اجماع فقها و اخبار را مستند اعتبار بدين ترتيب، مى توان براى نمونه، چند مورد از اخبارى كه درضمان ناشى از تسبيب دانست.

اين باره وارد شده اجماال بررسى مى شوند:

- خبر نخست، صحيحه حلبى است كه مى گويد: »كل شى ء يضر بطريقالمسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه«؛

- خبر دوم، صحيحه زراره است. »عليه ضمان الن كل من حفر بئرا فى غيرملكه كان عليه ضمان«

- خبر سوم، موثق سماعه است از حضرت صادق )ع(. سماعه نقل مى كند: از آن حضرت سؤال كردم حكم كسى كه چاهى در خانه خودش حفر مى كند و

ديگرى در آن مى افتد، چيست؟ حضرت )ع( فرمود: »اگر چاه در ملك خودش باشد موجب ضمان نيست؛ اما اگر در ملك غير يا معبر عام حفر شده باشد و

ديگرى در آن بيفتد موجب ضمان است.

- خبر چهارم از سكونى است. او از حضرت صادق نقل مى كند كه فرمود: قال رسول الله )ص( »من اخرج ميزابا او كنيفا او اوتد وتدا او اوثق دابة او حفر

شيئا فى طريق المسلمين فاصاب فعطب فهو له ضامن«؛

44

. عناصر تسبيب2 الف( دخالت عمد و قصد

روايات ذكر شده اطالق دارند و اعم هستند از اينكه مرتكب با قصد و نيت اضرار به غير مبادرت به عمل كند يا اينكه بدون قصد و نيت خاصى اقدام كند و

سبب ايراد خسارت به ديگرى شود.

، به علت عموم و شمول روايات، اعمالمدارك قاعده، روايات باشد اگر و فاعل به هر حالعمدى و غير عمدى هر دو تحت حكم قرار مى گيرند

؛ ولى اگر مدرك قاعده را اجماع بدانيم، چون اجماع دليلضامن خواهد بود لبى است و قدر متيقن دارد، فقط شامل موارد متضمن علم و عمد مى شود و

موارد غير عمدى را در بر نمى گيرد.

مدرك قاعده ضمان تسبيب، بيشتر روايات است، نه اجماع و اگر هم اجماع باشد به تعبيرى كه قبال ديديم، اجماع باالستقالل حجيت ندارد، بلكه اجماع فقط در صورتى كه كاشف از سنت معصوم )ع( باشد، معتبر است و هر چند عمد و قصد به اضرار الزم نيست، اما احراز انتساب خسارت به فعل مسبب بى ترديد

الزم است. از اين رو، هرگاه حيوان متعلق به شخصى بر حيوان ديگرى يا مال او هجوم آورد و خسارت وارد سازد، صاحب حيوان ضامن نيست، مگر اينكه در

حفظ آن تقصير و كوتاهى كرده باشد.

ب( اجتماع مباشر و مسبب

هرگاه سخن از سبب پيش مى آيد، بى ترديد مباشر نيز وجود دارد، زيرا معناى تسبيب انجام عمل با واسطه است و واسطه همان مباشر

در چنين حالتى ضمان به عهده كيست، مباشر يا مسبب؟است.

البته گاه مباشر، حيوان يا عاملى طبيعى است كه به علت وضوح عدم مسئوليت مباشر، ايراد خسارت مستقيما به سبب منتسب مى گردد و گويى

حادثه مباشرى نداشته است. در چنين مواردى، مسئوليت مباشر به كلى منتفى است و بحث اجتماع سبب و مباشر مطرح نمى گردد، ولى مصاديق آن از موارد تسبيب محسوب مى شود. مثال در آثار فقها موردى كه كسى ديگرى را در آتش

مى اندازد، و آتش او را مى سوزاند در باب تسبيب مطرح شده است.

بحث اجتماع سبب و مباشر در جايى مطرح مى شود كه مباشر و مسبب هر دو انسان هستند و ترديد در آن است كه كداميك اقوا

؛بوده است

ايد ديد از نظر ثقل مسئوليت كداميك از مباشر يا مسبب در ب انتساب عمل بر ديگرى برترى دارد. چنانچه مباشر بر مسبب برترى داشته باشد، مانند مثالى كه مرحوم محقق نقل كرده، ترديد نيست كه مباشر ضامن است و بر مسبب ضمانى نيست؛ ولى اگر مسبب

در ايجاد حادثه بر مباشر برترى داشته باشد، ضامن خواهد بود.

45

پس هرگاه مسبب و مباشر با هم جمع شوند بايد ديد كداميك اقوا و مؤثرتر اگر مباشر، مختار و عاقل باشد و به عمل خود و نتيجه آناست.

؛ اماالتفات و توجه داشته باشد، ضامن و مسبب فاقد ضمان است اگر مباشر صاحب اراده و شعور نباشد، مسبب ضامن خواهد بود،

مانند آن كه كسى حيوان خود را رها كند و حيوان با ورود در ملك غير، خسارتىوارد سازد كه در اين صورت، صاحب حيوان )مسبب( ضامن خسارت است.

اگر مباشر عاقل و مختار بوده، و به فعل خود نيز توجه داشته باشد، ولى به نتيجه آن آگاه نباشد، يعنى نداند عملش باعث تلف

مى شود، سه حالت قابل پيش بينى است:

. مباشر، مغرور يا مكره نباشد كه در اين صورت به علت نادرست بودن1 عملش ضامن است؛ زيرا قاعدۀ� »من اتلف مال الغير فهو له ضامن« اطالق

دارد و اعم از اين است كه مرتكب به نتيجه عمل واقف باشد يا نباشد و عدمعلم، موجب عدم ضمان نيست.

. مباشر مغرور و فريب خورده باشد؛ مانند پرستار جاهل بيمارستان در مثال2 قبل كه عالوه بر قاعده تسبيب، بنا به قاعدۀ� »المغرور يرجع الى من غره« اگر

خسارتى از پرستار بيمارستان ناشى شود، به غار يعنى فريب دهنده )طبيب(برمى گردد و آن را از او مى گيرند.

. مباشر مكره باشد. که ضمان ندارد 3

بنابراين، معيار، انتساب عمل است و عمل به هر كس منتسب از اين رو، مالك ضمان فقط درجات باالى باشد، او ضامن است.

كره و اجبار نيست، بلكه همين كه فاعل مرعوب و تحت تأثير شديداراده مسبب باشد عرفا عمل منتسب به مسبب است.

. چند مسأله3

. هرگاه شخصى خدمتگزار خود را وادار سازد كه خانۀ� ديگرى را1- مسأله خراب كند، آمر كه كارفرما است، ضامن است و بر مباشر مسئوليت و ضمانى

نيست. همچنين اگر فرمانده نظامى به پرسنل زيردست خود دستور تخريب مكانى را بدهد، فرمانده ضامن است و پرسنل ضامن نيستند. در اينگونه موارد، هر چند مباشر مكره واقعى نيست، يعنى چنان نيست كه اراده اش به طور كلى

سلب شده باشد، ولى چون عمل مستقيما منتسب به مسبب است نه به معيار، انتسابمباشر، مسبب ضامن است؛ زيرا همان طور كه گفته شد،

عمل است، نه سلب واقعى اراده فاعل.

. هرگاه شخصى طفل صغيرى را كه قادر به فرار نيست بگيرد و او2- مسأله را در محل عبور حيوان درنده اى قرار دهد و آن حيوان او را بدرد، ضامن است؛

زيرا مسبب از مباشر )حيوان( اقوا است؛ ولى اگر با فرد كبيرى كه قادر به

46

فرار است چنين عملى كند، ضمان بر او نيست، زيرا مرگ مستند به عدم فرار« 1است، نه به عمل مسبب. »

. هرگاه كسى گوسفندى را غصب كند و بره گوسفند بر اثر بى شيرى3- مسأله بميرد، ضامن اين تلف كيست؟ همچنين اگر كسى چوپانى را حبس كند و در اين حالت گرگ ها گوسفندهاى چوپان را از بين ببرند آيا مرتكب حبس چوپان، ضامن

خواهد بود؟

فقها در اين گونه موارد به سه دسته تقسيم مى شوند. گروهى عمل را باعث ضمان مى دانند، گروه ديگر ضمان را محقق نمى دانند و گروه سوم، نظير

«، نظر قاطع و صريحى ابراز نمى كنند.2مرحوم محقق در شرايع »

به نظر مى رسد با توجه به رواياتى كه قبال بيان گرديد، چنانچه احراز گردد كه تلف مال معلول فقدان حضور چوپان بوده، ضمان به عهده مسبب است، زيرا

چنانچه چوپان محبوس نمى گرديد، مى توانست گله را محفوظ نگه دارد.

به عالوه، با توجه به موارد مسلم ضمان براى سبب كه در شرع مقدس ذكر گرديده و الغاى خصوصيت از موارد و اتخاذ وحدت مالك

« مى توان بدون هر گونه قياس، راه ثالثى پيدا3و تنقيح مناط » كرد و آن اين كه هرگاه عملى از شخصى صادر گردد كه منتهى به

تلف مال يا نفس شود، و بين آن عمل و تلف حاصل، واسطه عاقلو مختارى موجود نباشد، در اين صورت مسبب ضامن است.

در شرايع آمده است كه اگر كسى در خانه ديگرى را باز كند و در اين حال سارقى بيايد و مال درون خانه را بدزدد، شخصى هم

خانه اى را به سارق نشان داده باشد، براى مسبب يعنى بازكننده در و نشان دهنده خانه ضمان وجود ندارد؛ زيرا بين فعل مسبب و تلف

مال، عمل فاعل عاقلى واسطه شده است؛ يعنى سرقت از روى عمد و اختيار انجام گرفته و مباشر تأثيرى كامل در انجام فعل

داشته است. از اين رو، به علت اينكه مباشر اقوا از سبب است، خود او ضامن خواهد بود، زيرا اتالف به سبب اسناد داده نمى شود.

« در اين مورد از نظر جزايى، مسبب معاونت در جرم كرده يعنى4» خانه يا باز كردن در، وقوع سرقت را تسهيل كرده و قابل تعقيببا نشان دادن

و مجازات است و از نظر شرعى عنوان معاونت بر اثم بر وى صادق است و عند الله معاقب و قابل تعزير است؛ اما از ديدگاه صرف حقوقى، ضمانتى براى

مسبب در اين مقام وجود ندارد.

به نظر مى رسد، معيار در صدق قاعده تسبيب، انتساب است و اينگونه عناصر از مفاهيم عرفى است و به كارگيرى دقت هاى

به عالوه، جريان قاعده نفىعقلى در آن فاقد منطق حقوقى است.« 3ضرر با استداللى كه در آينده مطرح خواهيم كرد بالاشكال است. »

. اتالف منافع 4

47

مرحوم طباطبايى يزدى مى گويد: هرگاه شخصى اجير خاص ديگرى شود، يعنى خود را اجير ديگرى سازد، بدين نحو كه جميع منافع او در مدت معين متعلق به

مستأجر باشد، اجير نمى تواند در آن مدت براى خود يا ديگرى خواه تبرعا و خواه در مقابل عوض عملى انجام دهد كه منافى با حق مستأجر باشد و چنانچه

عمل منافى انجام دهد و از اين رهگذر به منافع مستأجر خسارت وارد آيد، مستأجر حق دارد اجاره خود را فسخ و اجرت المسمى را مطالبه كند و يا فسخ نكند و عوض منفعت فوت شده خويش را كال يا جزئا از اجير مطالبه كند. حال سؤال اين است كه آيا مستأجر مى تواند از شخصى كه اجير براى او كار كرده

عوض منافع خويش را مطالبه كند؟ به نظر ايشان خير؛ اعم از آن كه آن شخص عالم به حال باشد يا جاهل. دليل اين است كه شخص اجير موجب »اتالف«

منافع مستأجر شده است، نه آن شخص ثالث.

به نظر محقق يزدى، موردى كه عمل شخص اجير به درخواست شخص ثالث صورت گرفته باشد نيز همين حكم را دارد، زيرا در اين فرض نيز مباشر اتالف،

« 1شخص اجير است. »

نظر مخالف در فرض اخير اين است كه هر چند مباشر اتالف اجير است، ولى با توجه به استيفاى عمل توسط شخص ثالث و تحقق ضمان استيفا، مى توان

« 2وى را در مقابل مستأجر مسئول دانست. »

طباطبايى يزدى در يك مورد مسئوليت شخص ثالث را مى پذيرد و آن موردى است كه »غرور« واقع شده باشد. مثالى كه مى توان براى فرض ايشان تصور كرد اين است كه شخص ثالث به طور دروغين به اجير گفته باشد كه مستأجر راضى به اين عمل است و يا وى در آينده رضايت او را جلب خواهد كرد و يا

اصوال اين كار نيز بخشى از كار مستأجر است و از اين رهگذر، اجير را فريبداده باشد كه در اين صورت مستأجر مى تواند به شخص ثالث مراجعه كند.

ايرادى كه بر ايشان گرفته شده اين است كه در اين مورد اجير مغرور شده است، نه مستأجر و لذا در فرض تحقق غرور، اجير مى تواند مراجعه كند، نه

« 3مستأجر. »

به نظر مى رسد مرحوم طباطبايى يزدى نمى خواهد از طريق قاعده غرور، شخص ثالث را در قبال مستأجر مسئول سازد، چرا كه پرواضح است مستأجر توسط شخص ثالث مغرور نگشته است. به نظر ايشان در فرض مغرور شدن

اجير توسط شخص ثالث، رابطه سببيت و استناد ورود خسارت به منافع مستأجر با شخص ثالث محرز مى گردد و از اين رهگذر، مسئوليت او در مقابل

مستأجر ثابت مى شود.

. اجتماع اسباب5

اگر شخصى چاهى را بدون مجوز شرعى حفر كند و ديگرى روى آن را بپوشاند « در1و شخص ثالثى به درون چاه بيفتد، كدام يك از آن دو نفر ضامن است؟ »

48

پاسخ به اين سؤال، فقها نظرهاى گوناگونى داده اند كه به مهم ترين آن ها اشارهمى شود:

. سبب مقدم در تأثير ضامن است. مشهور بر آنند كه سبب مقدم در تأثير1 ضامن است كه در مثال فوق، قرار دهندۀ� سنگ است. البته اين در صورتى

است كه عمل هر دو غير مجاز باشد، اما چنانچه عمل يكى مجاز و عمل ديگرى« 2غير مجاز باشد، متعدى يعنى شخص غير مجاز ضامن است. »

نكته قابل ذكر اين است كه اگر چه در اين گونه مسائل، ميان روش فقها با حقوقدانان معاصر وجوه مشتركى وجود دارد، ولى بى شك تفاوت هاى بسيار

روشنى نيز موجود است. مثال ديده مى شود بعضى از فقها مى گويند به محض برخورد خسارت ديده با سنگ، واضع سنگ ضامن مى شود، و حكم ضمان او در

فرض شك استصحاب مى گردد و گاهى استناد عرفى را مالك مى دانند و مى گويند با توجه به اين كه واضع سنگ، اثر حفر چاه را به فعليت رسانده عرفا

« حقوقدانان معاصر استناد عرفى را مورد3خسارت به او منتسب خواهد بود؛ » خدشه قرار داده مى گويند، »در جايى كه هر دو قصد اتالف و ايراد خسارت

داشته اند چگونه مى توان ادعا كرد كه حفركننده چاه در اين اقدام دخالتى« 4ندارد؟« »

. همه سبب ها ضامنند. كسانى از فقها كه دليل سبق در تأثير را مخدوش2 مى دانند به ضمان همه اسباب نظر داده اند. محقق حلى هر چند در آغاز سخن،

نظريه اول )سبب مقدم در تأثير( را مى پذيرد، ولى در ادامه چنين مى گويد: »چه بسا به نظر مى رسد كه هر دو ضامن باشند، زيرا تلف منحصر به يكى از آن ها

نبوده است«. صاحب جواهر در تحليل نظر اخير محقق حلى مى افزايد: »و فرض آن است كه هر دو متعدى بوده و دليلى هم بر اين كه فقط سبب مقدم

« 1در تأثير ضامن باشد وجود ندارد«. »

اين نظريه هر چند مخالف نظر مشهور است، ولى مورد پذيرش بعضى فقهاى « قرار گرفته3« و نيز امام خمينى »2معاصر، از جمله مرحوم آية الله خويى »

است.

. سبب مؤخر در وجود ضامن است. به موجب اين نظريه، چنانچه اسباب3 متعدد هم زمان نباشند، سبب متأخر در وجود ضامن است. مثال اگر شخصى

سنگى را در معبر عمومى قرار دهد، و پس از آن، شخص ديگرى چاهى در كنار آن حفر كند و شخص ثالثى پايش به سنگ گير كند و به درون چاه سقوط كند،

حفركننده چاه ضامن است.

استدالل اين نظريه اين است كه سنگ بدون وجود چاه هيچ نقشى در سقوط « اين استدالل درست4ندارد و وجود چاه، سنگ را خطرناك كرده است. »

عكس استدالل نظريه اول است كه مى گفت، قرار دهنده سنگ ضامن است، چون مقدم در تأثير است، بدين معنا كه خسارت ديده ابتدا با سنگ برخورد كرده

« 5و عمل او باعث شده كه سبب ديگر )حفر چاه( نيز تأثير كند. »

49

. سبب اقوا ضامن است. به موجب اين نظريه، مالك در ضمان،4 اقوا بودن در تسبيب است. درست همان گونه كه در اجتماع سبب و مباشر، چنانچه سبب، اقوا از مباشر باشد، ضمان به عهده او خواهد

بود، در اجتماع اسباب هم همين امر بايد مالك سنجش قرار گيرد. فاضل هندى در بيان اين نظريه چنين مى گويد: »اگر كسى در چاهى كه در محل

رفت و آمد مردم حفر شده چاقويى قرار دهد و كسى در چاه بيفتد و به سبب وجود چاقو جان خود را از دست بدهد، ضمان بر عهده كنندۀ� چاه است، زيرا او به منزله كسى است كه مقتول را بر روى چاقو بيندازد«. سپس اضافه مى كند: »ولى مى توان گفت كه هر دو نفر مساوى در ضمان هستند، چون تلف منحصرا از يك نفر صادر نشده است. نظر سومى نيز مى توان ارائه كرد و آن اين است كه ضمان مختص به سبب اقوا باشد كه در اينجا چاقوى برنده موجب قتل شده

« 6نه سقوط در چاه«. »

- نقد و بررسى: با دقت در استدالل هاى ارائه شده به نظر مى رسد كه فتاوى فقها بيشتر به صورت قضاياى خارجيه و خاص صادر شده و هر يك حكم مثال و

قضيه جزئيه را بيان فرموده اند؛ ولى در قالب يك قاعده كلى مى توان گفت: اقوا بودن در تسبيب بدون شك يك اصل است. بنابراين چنانچه اين امر به گونه اى باشد كه ساير اسباب را كان لم يكن سازد و موجب

اقوا در استناد گردد و اين امر براى دادگاه احراز شود، بى ترديد ؛ درست ماننددادگاه بايد به مسئوليت و ضمان سبب اقوا حكم بدهد

موردى كه در اجتماع سبب و مباشر، سبب اقواى از مباشر است. ولى سخن در اين است كه اگر اقوا بودن احراز نشود و يا همه در تأثير برابر باشند و يا اگر

هم نابرابرند مؤثر بودن همه براى دادگاه محرز گردد، چه بايد كرد؟ به نظر مى رسد در موارد اسباب متعدد بايد حكم به جمع ضمان داد و استدالل محقق حلى در اين خصوص كامال قوى است؛ با اين توضيح كه فرض بر اين است كه

همه متعدى و مؤثر در خسارت بوده اند و بر اين كه تقدم و يا تأخر در تأثير موجب انحصار ضمان باشد، دليلى در دست نيست. شايد در اين مسأله بتوان در تقويت اين نظريه به قاعده عدل و انصاف نيز استناد كرد، هر چند فقها به

اين قاعده اشاره اى نكرده اند.

قاعده غرور

شيخ طوسى )شيخ الطائفه قرن پنجم هجرى( نخستين كسى است كه در كتاب المبسوط فى الفقه االماميه در ابواب مختلف از جمله غصب، عاريه، و نكاح به اين قاعده عمل كرده است. پس از ايشان ابن ادريس حلى در كتاب السرائر، محقق حلى در شرايع االسالم، عالمه حلى در قواعد االحكام و تذكرة الفقهاء،

فخر المحققين در ايضاح الفوائد، شهيد اول در لمعه، محقق كركى در جامع المقاصد و ديگران در ابواب مختلف فقه به »قاعده غرور« يا به مضمون آن

استناد كرده اند.

50

هرگاه از شخصى عملى صادر گردد كه باعث فريب خوردن شخص ديگر بشود، و از اين رهگذر، ضرر و زيانى متوجه او گردد، شخص نخست به موجب اين قاعده ضامن است و بايد از عهده خسارت

وارد برآيد.

دقت در تعريف فوق نشان مى دهد كه در تعريف گفته نشده »هر كس ديگرى را گول بزند«، بلكه گفته شده »اگر از شخصى عملى صادر گردد كه آن عمل موجب فريب خوردن ديگرى بشود«. به موجب اين تعريف الزم نيست كه

شخص اول قصد نيرنگ و خدعه داشته باشد، و حتى ممكن است خودش هم از ديگرى فريب خورده باشد، بلكه همين مقدار كه از او فعلى صادر شود كه

ديگرى با توجه به آن فريب بخورد، براى صدق غرور كافى است.

ممكن است اشكال بشود كه در كلمه »غار« كه اسم فاعل و به معناى فريب دهنده است، قصد و عمد مستتر است و به شخص جاهل كه فاقد عمد و قصد

است غار گفته نمى شود. پاسخ اين است كه در صدق عناوين افعال، عمد وقصد شرط نيست.

. مستندات قاعده 1

به نظر ما نيز مفاد قاعده چيزى وسيع تر از مفاد قواعد دیگر است، چرا كه قاعده ال ضرر جز به روش تفسيرى بعضى مكاتب فقهى، اصوال اثبات ضمان نمى كند و قواعد اتالف و تسبيب هم در جايى قابل استفاده اند كه زيان زننده

موجب تضييع و كاهش دارايى ديگرى شود، در حالى كه خسارات ناشى از غرور، اعم است از تضييع و اتالف دارايى ديگرى. در مطالب بعدى اين نكته

روشن تر خواهد شد.

الف( روايات

مشهور است كه حضرت رسول )ص( فرموده: »المغرور يرجع الى من غره«، يعنى فريب خورده مى تواند- در خصوص خسارات وارد شده- به فريب

دهنده رجوع كند.

حديث داللت دارد كه فريب خورده به فريب دهنده رجوع مى كند و روشن است كه مقصود از رجوع، مطالبه ضرر و خسارت است. پس در داللت حديث

ابهام و شبهه اى وجود ندارد و اشكال عمده، در سند حديث است كه گفتهمى شود ضعيف است.

نيافتن حديث مذكور در كتب حديث دليل بر عدم آن نيست، زيرا در كتب فقها، به صورت روايت مرسله وارد شده است. مثال صاحب جواهر در كتاب غصب با

اين عبارت به عنوان يك حديث برخورد كرده و در مواقع مختلف به آن استناد« 2جسته است. »

51

به هر حال چون مشهور فقها عقيده دارند كه شهرت عملى موجب جبران ضعف سند حديث مى شود، لذا خود را از داخل شدن در موضوع سند روايت

مذكور فارغ مى دانيم.

ب( بناى عقال

در عرف متداول، عقال هرگاه از عمل ديگرى گول بخورند و زيانى متحمل شوند به گول گول زننده مراجعه و مطالبه جبران خسارت مى كنند. بر همين اساس،

جبران خسارت ناشى از خدعه و نيرنگ در همه نظام هاى حقوقى دنيا مورد توجه است، هر چند كه هر نظام حقوقى با روش مخصوص به خود خسارات

زيان ديده را جبران مى سازد. بنابراين، بناى عقال در اين مورد از داليل قاعدهغرور است.

ج( اجماع

ابتدا بايد گفت كه در مسأله رجوع »مغرور« به »غار« و ضمان غار در مقابل ضرر وارد به مغرور، بين فقها اختالفى نيست، بلكه فقها فقط در تطبيق قاعده

بر مصاديق آن اختالف نظر دارند. مثال وقتى كه غار، جاهل يا در اشتباه بوده، در خصوص اين كه آيا اين مورد از موارد غرور محسوب است يا خير، بين فقها

اختالف نظر وجود دارد.

اجماع دليل مستقلى نخواهد بود. به همين علت در موضوع مورد بحث، چون حديث نبوى وجود دارد و احتمال زياد مى رود كه قول فقها مبتنى بر آن روايت

باشد، اين اجماع را نمى توان دليل مستقلى به حساب آورد.

د( ادله قاعده تسبيب

دليل چهارم قاعده غرور همان هايى هستند كه در مورد قاعده تسبيب گفته شد و در مورد قاعده غرور هم مى توانند مستند باشند، ولى بايد توجه داشت كه

بين قاعده غرور و قاعده تسبيب، به رغم تشابهات فراوان، اختالفات زيادىوجود دارد.

بين سبب و مباشر، اراده و حاكميت قاعده تسبيب جايى است كه اراده فعال و چنانچه بين مسبب و عمل، يك اختيارى فاصله نيندازد

باشد، مورد يقينا از موارد تسبيب نخواهد بود، بلكه از جملهوجود داشته است.حاكميت قاعده غرورموارد

مثال جايى كه هر دو قاعده قابل اعمال است، آنجا است كه طبيبى براى معالجه مريض به وى دستور مى دهد از دارويى استفاده كند و آن دارو تصادفا

سمى است و باعث مرگ مريض مى شود. در اينجا مسئوليت طبيب ناشى از هر دو قاعده است؛ از باب تسبيب به اين توضيح كه پزشك بايد در حرفه خود

مهارت الزم را داشته باشد و در دستورات خود از حدود متعارف تجاوز نكند و در اين مورد چون طبيب به جاى دارو، سم تجويز كرده و بيمار و همراه بيمار يا پرستار نيز جاهل به خاصيت سم بوده اند، بين سبب و حادثه، اراده آگاه و فعالى

52

وجود نداشته، و چون سبب اقوا از مباشر است، پزشك ضامن است؛ اما از حيث قاعده غرور چنين استدالل مى شود كه بيمار با قبول تجويز طبيب، مغرور

شده و چون فعل طبيب او را گول زده، قاعده غرور حاكم است و طبيب از ايننظر هم مسئوليت و ضمان دارد.

ه ( روايات خاصه

با اين مضمون كه اگر ازدواجى از روايت رفاعه در مورد تدليس زوجه، روى تدليس واقع شده باشد و زوجه داراى اوصافى نباشد كه قرار

در اين روايت، هربوده، زوج حق دارد به مهرى كه داده مراجعه كند. ، ولى به هررجوع به تدليس كننده براى گرفتن مهر ذكر گرديدهچند

حال علت رجوع، تدليس است. حتى در روايت ذكر شده »النه دلسها« يعنى بهخاطر اين كه تدليس كرده است.

. روايت صحيحۀ� حلبى در مورد مردى كه در ميان قومى ازدواج مى كند و بعد2 معلوم مى شود زن اعور است و اين عيب قبال اظهار و بيان نشده است.

حضرت صادق )ع( در اين مورد فرموده است نكاح را نمى توان فسخ كرد، زيرا اين عيب از عيوبى مانند جذام و قرن نيست كه باعث فسخ نكاح گردد، ولى

زوج به مقدارى كه گول خورده و مهر اضافى پرداخته حق دارد به زوجه مراجعه« 2كند و از او بگيرد. »

بنابراين هم از روايت رفاعه، كه در آن تعليل آورده شده و اين امر روايت را مناط رجوع زوجعموميت مى بخشد، و هم از اين روايت استنباط مى شود كه

به زوجه يا ولى او، همان ضرر و خسارتى است كه به زوج واردشده است.

. روايت محمد بن مسلم از حضرت صادق )ع( كه فرمود: در كتاب على )ع(3 آمده است: هر كس زنى را به عقد ديگرى در آورد، در حالى كه در آن زن عيبى

وجود دارد و براى شوهرش بيان نكند و آن را بپوشاند، زوج مى تواند آن مقدار از مهر را كه بابت اين كتمان، اضافه پرداخته است، پس بگيرد و ضمان به عهده

« 1كسى است كه عيب را بيان نكرده است. »

از اين روايت استنباط مى شود كه اگر در زنى عيبى وجود داشته باشد و واسطه اى كه او را به مرد ديگرى تزويج مى كند از بيان عيب خوددارى كند، زوج مى تواند مقدار مهرى را كه اضافه پرداخته به خاطر سكوت و عدم اظهار عيب

پس بگيرد. حال كه سكوت و عدم اظهار عيب موجب ضمان است، به طريق اولى چنانچه افعال و اعمالى صادر گردد كه باعث فريب خوردن زوج شود،

باعث ضمان خواهد شد.

« كه فرموده اند:2. روايت مرسل جميل از امام باقر )ع( يا امام صادق )ع( »4 اگر شهودى عليه فردى شهادت بدهند و آن شهادت در حكم محكمه مؤثر واقع و

موجب ايجاد خسارت و زيان بر آن فرد شود، در صورت اثبات كذب، شهود« 3مذكور ضامن پرداخت خسارت ايجاد شده اند. »

53

. روايت حسنۀ� محمد بن قيس از امام باقر )ع( كه مى فرمايند: امير المؤمنين5 )ع( در باره مردى كه دو نفر شهادت داده بودند سرقت كرده و اين شهادت موجب قطع دست متهم گرديد و بعد شهود، شخص ديگرى را سارق معرفى

كردند، فرمود: شهود بايد غرامت و خسارت وارد )نصف الديه( را به متهم اولبپردازند.

نظير اين گونه روايات زياد است در مجموع، حاكى از اعتبار قاعده غرور بهعنوان يكى از اسباب ضمان هستند.

. مدلول قاعده2

ترديد نيست كه مورد مسلم حاكميت قاعده غرور جايى است كه غار، عالم به نتيجه مترتب بر عمل خود باشد؛ يعنى بداند طرف مقابل از فعل او گول

مى خورد و متحمل خسارت مى گردد؛ اما مورد اختالف جايى است كه غار جاهليا در اشتباه است.

موردی كه هر دو عالمند، از قاعده غرور خارج است.

صورت دوم كه »مغرور« عالم و »غار« جاهل است نيز از قاعده غرور خارج است؛ زيرا شرط است كه مغرور جاهل باشد. در غير اين صورت، اگر مغرور

عالما عامدا اقدامى عليه خود بكند كه متضمن ضرر باشد، با توجه به اقدامش،مورد، مشمول قاعده غرور نبوده، موجب ضمان »غار« نخواهد بود.

حالت سوم كه مغرور جاهل و غار عالم است بدون ترديد مصداقبارز قاعده غرور است.

در صورت آخر كه هر دو طرف جاهل هستند بين علما اختالف نظر وجود دارد، زيرا غار جاهل به ضرر طرف مقابل است و به همين علت عده اى از فقها او را

برى الذمه مى دانند. اما عده ديگر، در اين حالت هم ضمان را به عهده غار گروهى از فقها خصوصا هنگامى كه غار جاهل به ضررمى دانند.

بوده يا به اشتباه فكر مى كند عملش موجب نفع است، او را مسئول نمى دانند. استدالل آنان اين است كه غرور به معناى خدعه

است و در مورد جاهل به واقعه نمى توان به قاعده غرور استناد كرد.و تدليس

در مقابل، عده اى معتقد به ضمان شده اند. اين دسته از فقيهان كه به نظر ماگفتارشان بيشتر قابل توجيه است مى گويند:

صدق عنوان افعال احتياجى به علم ندارد. در صدق غرور نيز فقط الزم است كه يك نفر ديگرى را بر عملى كه متضمن ضرر است، تشويق و ترغيب كند، هر

چند ترغيب كننده به ترتب ضرر بر آن عمل جاهل باشد.

بنابراين، هرگاه شخصى ديگرى را با تحريض، تحريك و يا توصيف در معرض ضررى قرار بدهد، ضامن خواهد بود، هر چند در ارتكاب اين اعمال تصور

مى كرده براى مغرور نفعى وجود خواهد داشت. به ديگر سخن در مفهوم غرور54

عنصر نيرنگ و فريب وجود ندارد تا متوقف بر قصد و عمد غار باشد، و چه بسا شخص غار بدون قصد فريب دادن به توصيف چيزى بپردازد و طرف مقابل بر

اساس اعتماد به گفته هاى وى وارد معامله اى گردد و از اين رهگذر زيان ببيند. در اينجا صدق مى كند كه خريدار مغرور شده، در حالى كه طرف ديگر قصد

وارد كردن زيان به وى را نداشته است.

خالصه آن كه اگر مدرك قاعده غرور را حديث نبوى »المغرور يرجع الى من غره« بدانيم، فرقى بين غار جاهل و عالم وجود ندارد و حكم قاعده، هر دو را

شامل مى شود. همچنين اگر مطلب از باب اتالف و تسبيب مطرح شود، بازهم مى گوييم: در اين مورد، سبب )غار( اقوا از مباشر )مغرور( است و چون مباشر

)مغرور( جاهل بوده و در اين حالت جهل يا علم سبب، حكم قضيه را تغييرنمى دهد، سبب اعم از اين كه جاهل يا عالم باشد، اقوا از مباشر خواهد بود.

در هر حال به نظر مى رسد كه در نظاير مورد، بى ترديد فعل يك شخص، ديگرى را مغرور كرده است تا خسارتى ببيند يا مرتكب عملى شود كه خسارت جانى

براى وى دارد و نادانى شخص مزبور، رابطه عليت را بر هم نخواهد زد.

با مراجعه به متون فقه به ويژه موضوع ضمان طبيب به نظر مى رسد كه اكثر فقها بر ضمان طبيب )غار( حتى در صورت جهل نظر داده اند، هر چند كه

25« اين موضوع در ماده 1گروهى از فقها نيز عكس اين نظر را دارند. » به شرح زير آمده است:1361قانون ديات مصوب سال

»هرگاه طبيبى گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه هايى كه شخصا انجام مى دهد يا دستور آن را صادر مى كند، هر چند با اذن مريض يا ولى او باشد، باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالى شود، ضامن است، مگر اين كه قبل از

شروع به درمان از مريض يا ولى او برائت حاصل نمايد«.

. مردى زنى را به ديگرى تزويج مى كند، در حالى كه عيب زن را مكتوم داشته يا هنگام ازدواج سكوت كرده و آن را ابراز نداشته است. در اين صورت، زوج حق دارد براى مطالبه مازاد مهر- كه به تصور سالمت زوجه پرداخت كرده- به زوجه

يا ولى او يا واسطه ازدواج مراجعه كند. در ضمان ولى يا واسطه ازدواج در صورتى كه عالم به عيب بوده باشند، ترديد نيست، ولى اگر دچار جهل يا اشتباه

بوده باشند، بين فقها اختالف نظر وجود دارد. گروهى جهل يا شبهه را رافع مسئوليت و ضمان نمى داند، اما عده ديگر، علم را الزم دانسته، وجود جهل و

اشتباه را موجب عدم مسئوليت ولى و شخص واسطه مى داند.

رابطه مالك با غار و مغرور

هرگاه شخصى با عمل خود ديگرى را فريب دهد و بر شخص فريب خورده خسارت وارد آيد، حكم مسأله از نظر رجوع »غار« به »مغرور« همان بود كه

گفته شد.

55

حال اگر كسى ديگرى را فريب دهد و مغرور تحت تأثير غرور و فريب غار، مال شخص ثالثى را تلف كند- مانند مورد چهارم از مصاديق قاعده غرور كه در باال

گفته شد- آيا غرور باعث مى شود كه مباشر تلف در مقابل مالك ضامن نباشد و تمام مسئوليت مستقيما متوجه فريب دهنده شود يا آن كه خسارت ديده مختار است به »مغرور« كه مباشر تلف است و يا به »غار« كه مسبب است رجوع كند؟ و يا آن كه در اين گونه موارد فقط مباشر مسئول است كه در صورت

رجوع زيان ديده به وى، او نيز حق رجوع به غار را خواهد داشت؟

در خصوص اين موضوع ميان فقها اختالف نظر وجود دارد كه اين نظرها رامى توان در سه نظريه خالصه كرد:

. »مغرور« به علت ضعف مباشرت، مطلقا معاف از ضمان است و تمام1 مسئوليت به عهده »غار« )فريب دهنده( قرار دارد و زيان ديده مستقيما

مى تواند به غار مراجعه كند.

اين نظريه به شافعى نسبت داده شده و در ميان اماميه، قائل مشخصى براى« 1آن شناخته نشده است. »

. »غار« و »مغرور« هر دو در مقابل زيان ديده ضامن و مسئولند و زيان ديده2 به هر كدام كه بخواهد مى تواند رجوع كند؛ ولى چنانچه از مغرور مطالبه

خسارت كرد، مباشر اتالف كه همان مغرور است، به علت غرور خود مى تواند به غار مراجعه كرده، آنچه را پرداخته مطالبه كند و چنانچه زيان ديده مستقيما

به غار مراجعه كند، وى حق رجوع به مغرور را نخواهد داشت.

. بين موردى كه »غار« بر مال تلف شده، استيالى غاصبانه داشته يا به نحوى3 در اتالف آن دخيل بوده با موردى كه غار بجز فريب دادن متلف نقش ديگرى

نداشته، تفاوت وجود دارد.

در مورد نخست، مالك اختيار رجوع به هر دو را دارد: به »مغرور« به دليل مباشرت در اتالف و به »غار« به دليل سابقه استيالى غاصبانه و ضمان هيچ يك، رافع ضمان ديگرى نيست؛ اما در مورد دوم، مالك فقط حق رجوع به »مغرور«

را كه مباشر در اتالف است، دارد، زيرا در برابر مالك، مباشر اقوا از سبب است. البته هر چند به دليل قاعده غرور، مباشر به نوبه خود حق رجوع به غار

را دارد و سرانجام خسارت بر ذمه وى مستقر خواهد شد، ولى ميان اينمسئوليت با مسئوليت مستقيم در قبال زيان ديده، تفاوت روشن وجود دارد.

به نظر مى رسد، نظريه سوم با توجيهى كه گفته شد و با توجه به قواعد ضمانيد، تسبيب، اتالف و غرور، منطقى تر و موجه تر است.

قاعده تلف مبيع قبل از قبض

اگر چه به مجرد وقوع بيع، مشترى مالك مبيع و بايع مالك ثمن ولى اين قاعده مقرر مى دارد كه هرگاه پس از عقد بيع و قبل از، مى شود

56

تسليم، مبيع نزد بايع تلف شود، از مال بايع تلف شده است، نه از ملك مشترى،هر چند كه مشترى از زمان تحقق عقد بيع، مالك مبيع شناخته مى شود.

و قاعده مورد بحث، خروجى است از مقتضاى اصول و قواعد اوليه حاكم بر مبيع عين خارجىمعامالت. البته جريان قاعده در خصوص موردى است كه

باشد و صورتى كه مبيع كلى فى الذمه باشد از محل بحث خارج است؛معين زيرا در اين صورت، بدون تحويل و قبض مبيع توسط مشترى، مالكيت نسبت به

مبيع براى مشترى حاصل نخواهد شد.

در جريان قاعده فرقى نيست كه براى تسليم مبيع، موعدى معين گرديده ياآن كه بايع در تحويل مبيع تأخير كرده باشد.

. مستندات قاعده1

الف( روايات

. حديث نبوى »كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه«، 1

. روايت عقبة بن خالد كه از امام صادق )ع( مى پرسد اگر مردى كااليى از2 ديگرى به بيع الزم بخرد، ولى مشترى كاال را نزد فروشنده باقى بگذارد و بگويد ان شاء الله فردا خواهم آمد و در اين فاصله آن كاال به سرقت برود، از مال چه كسى خواهد بود؟ امام )ع( در پاسخ فرمود: »... من صاحب المتاع الذي هو فى

بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فاذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن «، يعنى از مال صاحب آن كاال كه در منزلش بر2لحقه حتى يرد ماله اليه« »

جاى مانده است خواهد بود تا اين كه آن را به مشترى تحويل بدهد و از خانه بيرونش كند و وقتى آن را بيرون كرد، ديگر مشترى ضامن حق او خواهد بود تا

اين كه مال او را به او برگرداند.

داللت روايات فوق بر مفاد قاعده صريح است و جاى سخن نيست و از نظر « چندان3سند، هر چند كه به علت ارسال و مجهول بودن بعضى روات »

اعتبارى ندارد، ولى با توجه به عمل اصحاب و صدور فتواى مشهور منطبق بر مدلول آن ها، ضعف سند احاديث جبران گرديده و از اين نظر جاى اشكال

« 4نيست. »

ب( اجماع

« در خصوص اين موضوع ادعاى اجماع6« و عالمه حلى »5شيخ انصارى » كرده اند؛ ولى از آنجا كه در خصوص موضوع، روايات و نصوصى واصل شده، لذا

اجماع مزبور، مستند است و از نظر فقهى ارزش استقاللى ندارد.

ج( سيره

با مراجعه به سيره مستمر مسلمانان در مى يابيم كه بناى آنان در بيع چنين است كه هرگاه كاالى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد،

57

خسارت را متوجه شخصى مى دانند كه مال، پيش از معامله از آن او بوده، نه متوجه كسى كه به موجب معامله جديد مالك شده و چون اين رويه به زمان

« 1معصوم )ع( متصل مى گردد، لذا حجيت شرعى دارد. »

« در بيان مفاد سيره مسلمين، پا را فراتر نهاده2البته بعضى از صاحب نظران »و گفته اند:

. خروج قاعده از قواعد اوليه حاكم بر معامالت

نخستين بحثى كه بايد مطرح شود اين است كه آيا مدلول اين قاعده، خروجى است از قواعد حقوقى اوليه حاكم بر معامالت يا خير؟ زيرا همان طور كه

عوضين به محض تحقق عقد به ملكيت طرفين معاوضهاشاره شد، در مى آيند و از طرفى، تلف هر مالى در ملك مالكش انجام مى گيرد

و بنابراين مقتضاى قواعد آن است كه مبيع از ملك مشترى تلف شود، نه از مال بايع و چنانچه اين قاعده، خالف آن را اقتضا كند،

بايد در اين خصوص از مقتضاى قواعد اوليه دست برداريم.

فقهاى عظام سعى كرده اند حتى المقدور راه حلى براى انطباق مفاد و مدلول قاعده تلف مبيع قبل از قبض با قواعد اوليه بيابند كه در ذيل به دو تحليل در اين

باره اشاره مى گردد:

الف( عرف و عادت عقال در عقود معاوضى اين است كه طرفين قصد ندارند مال را مجانا به ديگرى تمليك كنند، بلكه همواره هر يك كاالى خود را عوض

كاالى ديگرى قرار مى دهد و به عبارت ديگر، بناى عقال و عرف و عادت آنان در انشاى عقود معاوضى و مبادالت در عالم تشريع و اعتبار، مبنى بر دادوستد

خارجى است؛ به نحوى كه چنانچه اخذ و اعطا )دادوستد( امكان نداشته باشد،اعتبار مبادله لغو و عملى غير عقاليى تلقى مى گردد.

حدوثا و بقاء مأخوذامكان انجام دادوستد در حقيقت عقد، بنابراين، است، يعنى حدوثش در حدوث عقد و بقايش در بقاى عقد ملحوظ گرديده است. بنابراين، مادام كه عوضين موجودند و براى هر يك از طرفين چنين

امكانى وجود دارد كه در ازاى دريافت كااليى، طرف مقابل كاالى خويش را تحويل دهد، عقد باقى است و چنانچه با تلف و فناى يكى از دو كاال، امكان

تحويل آن به عنوان بدل از دست رفت، قهرا عقد منفسخ مى شود و كاالى باقى به ملكيت صاحبش بر مى گردد و مالى كه تلف شده از جيب صاحب قبل از

« 1انجام معامله بيرون رفته است. »

ب( هر چند بيع از عقودى نيست كه قبض، شرط صحت آن ها است و به عبارت ديگر، ملكيت مبيع براى مشترى منوط به تحقق قبض نيست، لكن چنين نيست

تسليم و تسلم شرطكه در بيع، قبض به هيچ وجه تأثير نداشته باشد، بلكه كمال ملكيت است و بنابراين، اصل ملكيت به صورت متزلزل به

بهموجب عقد حاصل مى شود، ولى كمال آن متوقف بر قبض است؛ همين دليل، چنانچه قبل از قبض، مبيع تلف شود، ملكيت ناقص و متزلزل،

58

مستقر نمى گردد، بلكه همان ملكيت ناقصى كه ايجاد شده به كلى از بينمى رود.

به موجب اين تحليل، قبض به نحو شرط متأخر در كمال ملكيت دخالت دارد و بقاى ملكيت متزلزل كه با عقد وجود يافته، منوط به

.آن است كه با تلف قبل از قبض منفسخ نگردد

على رغم توجيهات فوق، مقتضاى دو تحليل مذكور آن است كه مدلولقاعده، مطابق با قواعد و اصول حقوقى است و خروجى صورت نگرفته است.

بسيارى از فقها تأكيد دارند كه ماهيت كليه معاوضات، به خصوص بيع، چيزى جز تمليك مال در مقابل مال، آن هم در عالم اعتبار

نيست و لزوم قبض از آثار تحقق انتقال است؛ زيرا پس از انجام عقد، از آنجا كه مال منتقل به ديگرى مى گردد واجب است كه مال

به صاحبش تحويل داده شود، نه اين كه قبض دخالتى در انتقال داشته باشد.

اين دسته از فقيهان ضمن پذيرفتن خالف اصل بودن مفاد قاعده، به استناد روايات وارد شده، به ناچار اظهار كرده اند كه در فرض تلف قبل از قبض، مبيع

قبل از تلف براى لحظه اى به ملكيت بايع عودت يافته و در همان لحظه در حالى كه در ملكيت او قرار دارد تلف مى شود. هر چند پذيرش عقلى اين نظريه

اندكى دشوار است، ولى با توجه به اين كه مالكيت از امور اعتبارى است و بستگى به نحوه اعتبار شارع و عقال دارد، دشوارى تصور آن سهل و آسان

مى گردد.

به نظر مى رسد از اعتراف به اين حقيقت ناگزيريم كه مفاد قاعده به هيچ وجه با اصول و قواعد حاكم بر معامالت مبنى بر تمليكى بودن بيع، منطبق نيست و صرفا مستند قاعده مزبور نصوص وارد و اجماع و سيره اسالمى است كه به

موجب مدلول آن ها، قواعد اوليه تخصيص مى خورد. بهترين شاهد اين مدعا چنان كه در مطلب بعدى خواهيم گفت اين است كه مستفاد از كلمات فقها در خصوص قاعده مورد بحث، فسخ و انحالل معامله از زمان وقوع تلف است، نه

از تاريخ وقوع معامله، و اين نكته با توجيهات و تحليالت عقاليى اشاره شده سازگارى ندارد؛ چرا كه اگر مدلول قاعده بازتاب قصد و اراده متعاملين در حين

معامله يا نتيجه دخالت قبض در تحقق انتقال باشد طبيعتا تلف بايد كاشف از تمام نبودن معاوضه باشد، نه آن كه بعد از انعقاد و تحقق انتقال، انفساخ

« 2صورت گيرد. »

. تلف موجب فسخ است، نه ضمان به مثل و قيمت3

بحث ديگر اين است كه آيا تلف قبل از قبض موجب بطالن معاوضه از اصل است يا موجب ضمان بايع نسبت به پرداخت مثل يا قيمت مبيع تلف شده و يا

موجب انفساخ عقد از حين تلف؟

59

با توجه به ظاهر كلمات موجود در نصوص، وجه سوم را مى پذيريم، زيرا نص اين است: »... من مال بائعه« يعنى مال تلف شده »از مال فروشنده آن مال« محسوب است كه اين مفهوم نه با بطالن از اصل سازگار است و نه با ضمان و

الزام به پرداخت خسارت؛

زيرا جمله مزبور صراحت دارد كه مال تلف شده از آن بايع بوده و اگر منظور ضمان بايع بود بايد گفته مى شد »... على بائعه«؛ يعنى »بر فروشنده آن

است«.

همچنين اگر نص موجود حاكى از بطالن معامله بود، بيعى انجام نشده بود تا عنوان »بايع« صدق كند، و چون در حديث، وقوع بيع پذيرفته شده و از طرفى

مال تلف شده از جمله اموال بايع محسوب گرديده، راهى نيست جز اين كه بگوييم حديث حاكى از آن است كه لحظه اى قبل از تلف، انفساخ عقد رخ

مى دهد و بنابراين، اگر ثمن توسط مشترى پرداخت گرديده، بايع ملزم است آنرا عودت دهد و اگر پرداخت نكرده، ديگر الزم نيست چيزى بپردازد.

. نمائات4

نمائات حاصل در فاصله ميان عقد و تلف از آن كيست؟ مال بايع است يا از آنمشترى؟

از آنجا كه گفتيم انتقال با عقد حاصل مى گردد، بايد گفت كه نمائات حاصل در فاصله ميان عقد و تلف از آن مشترى است و فقط اصل كاالى فروخته شده،

قبل از تحقق قبض، در صورت وقوع تلف از مال بايع تلف مى شود.

نتيجه اين كه گاه مشترى بدون آن كه چيزى به بايع پرداخت كرده باشد مالك منافع مبيع مى گردد، مثل آن كه مشترى، اول سال صد رأس گاو را از يك

مؤسسه دامدارى به قيمت صد هزار تومان به صورت نسيه خريدارى كند، با اين قرار كه چند ماه ديگر گاوها را تحويل بگيرد و ثمن را بپردازد. اگر در اين مدت، گاوها مثال پنجاه رأس گوساله زاييده باشند، چنانچه قبل از رسيدن زمان تحويل،

در اثر يك حادثه قهرى، سقف دامدارى فرود آيد و گاوها بميرند ولى گوساله ها كه در جايگاه ديگر نگهدارى مى شده اند سالم بمانند، مشترى تمام گوساله ها را

مالك مى شود، در حالى كه ملزم به پرداخت قيمت منافع مزبور هم نخواهد بود. توجيه اين حكم روشن است: گوساله ها در زمانى موجود شده اند كه مادر آن ها

ملك مشترى بوده و بنابراين منافع در ملك مشترى به وجود آمده اند و تلف،اصل معامله، يعنى ملكيت مبيع را منفسخ كرده، اما اثرى بر منافع ندارد.

نمائات منفصل مبيع قبل از قبض، در دست بايع امانت است و بنابراين، چنانچه بدون تعدى و تفريط در دست او تلف شود، ضمانى بر عهده بايع نخواهد بود، زيرا يد او از مصاديق يد امانى است، ولى در فرض تقصير و يا اهمال، بايع به

موجب قواعد ضمان قهرى ضامن خواهد بود.

. تلف ثمن5

60

آيا قاعده مورد بحث اختصاص به مبيع دارد يا آن كه شامل ثمن هم مى گردد؟ يعنى اگر ثمن قبل از تحويل به بايع در يد مشترى تلف گردد از مال مشترى

تلف خواهد شد يا از مال بايع؟ البته نصوص در خصوص مبيع هستند و سخنى از ثمن در ميان نيست و متيقن از اجماع و سيره هم خصوص مبيع است، ولى توجيهات حقوقى و عقاليى كه در مورد مسأله توسط بعضى فقيهان صورت

گرفته و قبال بدان ها اشاره شده است، مى تواند عام و شامل بوده، ثمن را نيزشامل شود.

. تلف جزء مبيع6

آنچه در مورد قاعده مسلم است، تلف تمامى كاال است، ولى اگر قسمتى از كاال تلف شود، وضعيت چگونه است؟ آيا قاعده در اين خصوص هم جريان دارد

و معامله به كلى منفسخ مى شود و تمام ثمن به مشترى برمى گردد يا آن كه قاعده اختصاص به تلف تمام كاال دارد و تلف جزئى كاال اصوال موجب انفساخ نمى گردد و يا اين كه عقد به نسبت جزء تلف شده منفسخ و نسبت به مابقى

صحيح است؟

فقهاى معاصر عقيده دارند كه بيع به نسبت مقدار تلف شده منفسخ است و در اين صورت، معادل همان مقدار از ثمن به مشترى برمى گردد. البته در چنين

وضعيتى مشترى مى تواند به علت تبعض صفقه معامله را به كلى فسخ كند يا بههمان مقدار بپذيرد.

. اختصاص قاعده به بيع7

آيا قاعده صرفا در خصوص بيع جريان دارد يا در كليه معاوضات و يا حتى در شبه معاوضات نيز جارى است؟ به طور مثال، اگر زوج مالى را به عنوان مهر

زوجه تعيين كند و اين مال قبل از قبض تلف گردد، تلف به حساب زوج محسوب مى شود يا به حساب زوجه؟ همچنين اگر زوجه مالى را به عنوان خلع معين كند و اين مال قبل از قبض زوج تلف شود، تلف به حساب زوجه محسوب مى شود

يا به حساب زوج؟

پاسخ اين سؤال بستگى دارد به اين كه مستند قاعده را چه بدانيم؟ چنانچه مفاد قاعده را خالف موازين و اصول كلى دانسته و براى اثبات قاعده تلف قبل از

قبض تنها به دو حديث مورد اشاره استناد شود، بى شك احاديث وارد اختصاص به بيع دارند و چون مفاد آن ها خالف اصل است نمى توان به بيش از حد

منصوص تجاوز كرد. همچنين اگر مستند قاعده، اجماع باشد، قدر متيقن از مدلول اجماع، بيع است و شمول آن نسبت به ساير عقود خالى از اشكال

نيست. ولى اگر مستند قاعده، سيره اسالمى باشد به نظر مى رسد كه رويه جارى در ميان مسلمين عموميت دارد و در كليه معاوضات و مبادالت، چنانچه

كاال قبل از تسليم به طرف مقابل تلف گردد، شخصى كه مال در يد او تلفشده در مقابل طرف ديگر مسئول خواهد بود.

. اتالف توسط بايع8

61

آيا قاعده مورد بحث به تلف ناشى از سوانح و آفات سماوى اختصاص دارد ياآن كه شامل اتالف عمدى مبيع توسط فروشنده نيز مى گردد؟

در پاسخ به اين سؤال سه توجيه به شرح زير در فقه وجود دارد:

، زيرااين مورد نيز مشمول قاعده است، و بيع منفسخ مى گرددالف( واژه »تلف« مندرج در حديث شريف نبوى اطالق و عموم دارد و ميان تلف به

آفات طبيعى و قهرى توسط حيوان و يا انسان تفاوتى وجود ندارد و در هر « محقق1صورت، تلف صدق مى كند. اين توجيه مورد پسند شيخ طوسى، »

« قرار گرفته است.3« و نيز عالمه حلى در يكى از كتاب هايش »2حلى »

ب( اين مورد از قلمرو قاعده خارج است، چرا كه واژه »تلف« از مورد اتالف انصراف دارد، و لذا مورد، مشمول قاعده »اتالف مال غير« است و بايع بنا بر ضمان قهرى در مقابل مشترى مسئول به پرداخت مثل يا قيمت- حسب مورد-

« 4است. »

ج( در اين مورد مشترى بنابر خيار تعذر تسليم مخير است كه معامله را فسخ كند و ثمن را مسترد دارد و يا فسخ نكند و مثل يا قيمت را مطالبه كند. اين

« اقوا دانسته و به عالمه حلى در اثر ديگرش )تذكره(5نظريه را شيخ انصارى » « و شهيد8« و محقق كركى در جامع المقاصد »7« و شهيد اول در دروس »6»

« نقل10« منتسب كرده و از شهيد در حواشى ارشاد »9ثانى در مسالك » كرده كه ايشان گفته اند اين نظريه را »گروه ما فقهاى عراق« پذيرفته اند. شيخ

انصارى براى اين نظريه دو گونه استدالل ارائه مى دهد:

اول اين كه در فرض مورد بحث، هم سبب ضمان ايجاد شده است و هم سببانفساخ و لذا مشترى اختيار دارد كه به مقتضاى هر يك كه مايل است عمل كند.

ديگر اين كه چون تلف در اين فرض از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مزبور منصرف از اين فرض است، مشمول ادله خيار تعذر تسليم

است و بايد مطابق آن عمل گردد.

به نظر مى رسد كه نصوص و روايات و اصل و نيز اجماع حاصل فقط شامل تلف سماوى مى گردند و اتالفات عمدى توسط بايع را

. با مراجعه به عرف و عادت عقال و سيره مسلمانان نيزشامل نمى شوند مشخص مى شود كه آنان در موارد اتالف عمدى كاال توسط فروشنده، وى را

ضامن پرداخت مثل يا قيمت مى دانند، نه آن كه عقد را منفسخ محسوب كنند و اگر اين طور نمى بود، راه سوء استفاده و كالهبردارى مفتوح مى شد، زيرا

سوداگران هرگاه پس از انجام معامله با عدم صرفه و صالح خويش مواجه مى شدند، مبادرت به مصرف كاال مى كردند و از اين حيث خود را از زيان مصون مى داشتند، در حالى كه عرف بازرگانى به فروشنده يا خريدار اجازه نمى دهد كهكاالى مورد معامله را به مصرف برسانند يا براى آن طريق ديگرى منظور كنند.

62

بنابراين، چنانچه مبيع قبل از قبض مشترى، توسط بايع و مستند به فعل عمدى متلف ديگر، مسئول فعل زيانبار خويشاو تلف گردد، بايع مانند هر

است و موجبى براى انحالل عقد و زوال تعهد او نيست و مورد، يكى از مصاديق قاعده اتالف مال غير است و با مصاديق ديگر

. بنابراين، خروج اين مورد از قاعده تلف مسلم است، النهايهفرقى ندارد چون اتالف بايع قبل از تسليم مبيع صورت گرفته، بنابراين او را نسبت به تسليم

متعذر ساخته است و با فرض تعذر، الزام او به تسليم غير ممكن است و لذا قول به خيار قوى به نظر مى رسد. در نتيجه مشترى مخير است كه معامله را

فسخ و ثمن را مطالبه كند و يا فسخ نكند و به ضمان قهرى، خسارت بخواهد. »1 »

ماده مزبور با آوردن قيد »بدون تقصير و اهمال« اتالف عمدى را از شمولحكم خود خارج ساخته است.

نيز همين مبنا را برگزيده است:278قانون مزبور در مبحث تعهدات در ماده »اگر موضوع تعهد عين معينى باشد تسليم آن به صاحبش در وضعيتى كه حين

تسليم دارد موجب برائت متعهد مى شود اگر چه كسر و نقصان داشته باشد، مشروط بر اين كه كسر و نقصان از تعدى يا تفريط متعهد ناشى نشده

باشد ...«. البته آنچه به صراحت از قانون استفاده مى شود آن است كه تلف از روى عمد و تقصير و يا اهمال بايع از شمول قاعده خارج است، يعنى اين قانون به وضوح نظريه اول )الف( را نپذيرفته، ولى معلوم نيست كه از ميان دو نظريه

دوم و سوم كداميك را پذيرفته است، چرا كه با هر دو سازگارى دارد و لذا دراين زمينه تنها دكترين حقوقى مى تواند راهگشا باشد.

. اتالف به وسيله مشترى9

مشهور فقهاى اماميه بر اين عقيده اند كه اتالف به وسيله مشترى در حكم « و توجيه آن كامال روشن است؛ زيرا كاالى مزبور مال مشترى1قبض است »

بوده و خودش آن را تلف كرده و لذا خسارت آن هم به خودش وارد مى گردد و جاى اين گمان نيست كه گفته شود قاعده تلف قبض از قبض عموم دارد و هرگونه تلفى را شامل مى گردد، زيرا مسلما قاعده از اين فرض انصراف دارد »

« 3« و در چنين فرضى، مشترى بايد ثمن را به بايع تأديه كند. »2

عالمه حلى در تذكره گفته است كه اين سخن در جايى صحيح است كه مشترى عالما عامدا مبادرت به اتالف كاالى خريدارى شده كرده باشد، اما اگر اتالف از

روى جهل از وى سربزند، به منزله قبض محسوب نمى شود؛ شيخ انصارى بر كالم عالمه افزوده و گفته است: چنانچه عنصر فريب دادن و متقابال گول

خوردن وجود داشته باشد، بى شك به مقتضاى قاعده غرور، قضيه از همين قرار است و ضمان به عهده بايع است؛ ولى چنانچه چنين عنصرى در ميان نباشد، در

اين كه اقدام مشترى- هر چند جاهالنه صورت گيرد- موجب ضمان نباشد جاى« 4تأمل است. »

63

منظور از »غرور« آن است كه كسى امر را بر ديگرى مشتبه سازد، مانند آن كه مالى را در اختيار ديگرى بگذارد و چنين وانمود سازد كه به او هبه

شده، كه در اين حالت، چنانچه مال مزبور مورد مصرف شخصى متصرف قرارگيرد، ضمان بر عهده شخص دهنده است.

به نظر شيخ انصارى، اگر بايع متاع خوردنى را پس از فروش به مشترى به گونه اى در اختيار او قرار دهد كه وانمود شود از اموال مغازه است- نظير

تعارفاتى كه فروشندگان مواد خوراكى در عرف رايج انجام مى دهند- و مشترى آن را تناول كند، ضمان به عهده بايع است؛ ولى اگر چنين عملى از بايع سر

نزده باشد، مثل آن كه پس از انجام معامله، خريدار بدون توجه و تفحص، متاع خوردنى را كه خود خريده به خيال آن كه مال بايع است تناول كند، جاى ترديد است كه اين مورد را همانند تلف سماوى دانسته، ضمان را به عهده بايع قرار

دهيم.

. اتالف به وسيله شخص ثالث10

در خصوص اتالف به وسيله شخص ثالث، همانند اتالف توسط بايع، ميان فقها اختالف نظر وجود دارد: بعضى آن را مانند تلف سماوى دانسته و موجب

انفساخ شناخته اند، و بعضى ديگر، انفساخ را نپذيرفته و موجب ضمان شخص قول سوم آن است كه در چنين فرضى، مشترىمتلف دانسته اند.

مخير است ميان فسخ و دريافت تمام ثمن از بايع يا رجوع به متلف البته ناگفته نماند كه چنانچه مشترى نظرو دريافت مثل يا قيمت از وى.

نخست را اعمال كند بايع مى تواند براى دريافت خسارت به متلف مراجعه كند.«1 »

به نظر مى رسد در اين مسأله از طرفى قواعد حقوقى اقتضا دارند كه با انجام معامله، مال در ملك مشترى وارد گردد و شخص متلف در مقابل صاحب مال

مسئول باشد، و از طرف ديگر از روايت عقبة بن خالد كه مستند روايى قاعده تلف قبل از قبض است، خالف آن مستفاد مى گردد؛ زيرا در آن روايت، اتالف

توسط شخص اجنبى مورد سؤال از امام )ع( بوده و راوى پرسيده است: مالى كه قبل از قبض به سرقت رفته از مال چه كسى محسوب مى شود و حضرت امام )ع( پاسخ فرموده اند: از مال صاحب مال كه مال مزبور در خانه اش بوده

است. لذا از حديث استنباط مى شود كه اتالف توسط شخص اجنبى، همانند تلفسماوى از مصاديق قاعده تلف قبل از قبض و سبب انفساخ عقد است.

قول به مخير بنا به مراتب فوق با توجه به وحدت مالك با مسأله قبل، بودن مشترى بين فسخ، به دليل تعذر تسليم و گرفتن ثمن و يا

رجوع به تلف كننده و مطالبه مثل يا قيمت اقوا به نظر مى رسد. بديهى است در فرض فسخ توسط مشترى و گرفتن ثمن، تلف كننده در مقابل

بايع مسئول است.

. تحليل حقوقى قبض11

64

قبض، آن است كه مبيع تحت اختيار و استيالى مشترى يامنظور از در اين مفهوم، ابهامى وجود ندارد؛ ولى تحقق آن .قائم مقام او قرار گيرد

به اعتبار اختالف موارد، كيفيات مختلف دارد؛ بدين نحو كه تحويل مال غيرمنقول با تحويل مال منقول يكسان نيست.

تحويل مال غير منقول به آن است كه بايع از مال رفع يد كند و آن را در اختيارمشترى قرار دهد.

با توجه به تحليل فوق از معناى قبض روشن گرديد كه عمل قبض در موارد مختلف، متفاوت است و در بسيارى از موارد ممكن است متعاملين در هنگام معامله در نحوه قبض به گونه ديگرى توافق كنند. مثال شخصى مقدارى لباس خريدارى مى كند و بهاى آن را نيز مى پردازد ولى دستور مى دهد كه لباس هاى مزبور ميان مستمندان توزيع گردد. در اين صورت، قبض اشخاص مستمند به

منزله قبض مشترى است و چنانچه قبل از آن، لباس ها تلف شوند، مورد ازمصاديق تلف قبل از قبض است و از كيسه فروشنده محسوب مى شود.

ضرر ال قاعده

مستندات قاعدهعقل( الف

در مهم ترين دليل براى نفى ضرر و ضرار، منبع چهارم فقه يعنى عقل است. واقع بايد گفت كه مدلول اين قاعده جزء »مستقالت عقليه« است

كه عبارتند از امورى كه بدون حكم شرع خود عقل به آن هامى رسد.

عالوه بر عقل كه به موازات ادله و مدارك ديگر بر حاكميت و اعتبار قاعده ال ضرر گواهى مى دهد، به شرح مندرج در قرآن مجيد و مضمون رواياتى كه دراين باب وارد شده قاعده ال ضرر بر روابط و مناسبات بين مردم حاكم است.

ب( كتاب

در قرآن مجيد آياتى وجود دارند كه با تصريح به واژه »ضرر« و مشتقاتش در موارد خاص، احكامى را ارائه كرده اند كه از باب تعليق حكم بر وصف، حاوى

معناى عام هستند و »ال ضرر« را به صورت يك قاعده مى توانند تثبيت كنند كهدر ادامه به ذكر چند نمونه از اين آيات مى پردازيم:

ا تضار والدة بولدها و ال مولود له بولده«؛ . »ل1

را لتعتدوا«؛ در مورد اين آيه توضيحى الزم است.ا. »و ال تمسكوهن ضر2 ظاهرا گروهى از مردان، زنان خود را طالق مى گفتند و بعد به آن ها رجوع

65

مى كردند؛ البته نه به علت رغبتى كه به آن ها داشتند، بلكه با نيت تجاوز و تعدىو گاه پايمال كردن حقوق مالى ناشى از زوجيت كه به زنان تعلق مى گرفت.

قرآن كريم در اين آيه مردان را از اين عمل نهى كرده است. بر اساس تفسيرى كه فاضل مقداد در كتاب كنز العرفان فى فقه القرآن از اين آيه كرده، »ضرارا

لتعتدوا« ضرر رساندن به آن ها تعدى و تجاوز است، آن هم تعدى و تجاوز از« 4حدود الهى. »

«؛ طبق اين آيه، تركه بعد از آن3 ة يوصى بها أو دين غير مضار . »من بعد وصي كه مورد وصيت يا دين از آن خارج گرديد بين ورثه تقسيم مى شود، مشروط بر

اين كه موصى زيان رساننده نباشد؛ يعنى وصيتى كه در آن، موصى به ورثه ظلم نكرده و ضرر نزده باشد نافذ و الزم االجرا است؛ چون چه بسا موصى به قصد

اضرار به ورثه به دينى اقرار كند يا وصيتى ظالمانه كند و بدين وسيله ورثه را ازميراث محروم سازد.

. »و ال يضار كاتب و ال شهيد«، 4

ج( روايات

معروف ترين حديث در اين مورد، مربوط به داستان سمرة بن جندب است كهدر ذيل آن، جمله »ال ضرر و ال ضرار« ديده مى شود.

مرحوم كلينى در كتاب كافى از ابن مسكان از زراره نقل مى كند كه امام باقر )ع( فرموده است: حضرت )ص( فرمود دست از درخت بردار و به جايش در بهشت يك درخت خرما به تو خواهم داد؛ اما آن ملعون اين بار هم نپذيرفت تا

اين كه رسول الله )ص( فرمود: »انك رجل مضار و ال ضرر و ال ضرار على مؤمن«؛ يعنى تو مرد ضررزننده اى هستى، و به مؤمن كسى نبايد ضرر بزند. بعد از آن دستور داد آن درخت را كندند و نزد سمره انداختند. »اذهب فاقلعها وارم

««2بها اليه فانه ال ضرر و ال ضرار »

جمله ال ضرر و ال ضرار در ذيل روايات گوناگونى ديده مى شود كه از جمله، ذيل روايت شفعه است كه مرحوم كلينى از عقبه بن خالد و او از حضرت صادق )ع( نقل كرده كه آن حضرت )ع( فرمود: »و قضى رسول الله بالشفعه بين الشركاء

فى األرضين و المساكن و قال: ال ضرر و ال ضرار«،

از اين حديث معلوم مى شود كه علت و حكمت اعتبار حق شفعه در حقوق اسالمى براى شريك همان لزوم نفى ضرر و ضرار است؛ زيرا انسان به هر

« اين سخن در اموال مشاعى كه قابل قسمت باشد،3شريكى راضى نيست. » قبل از تقسيم مصداق دارد و لذا بعد از افراز و تقسيم، ديگر حق شفعه مطرح

نيست.

حديث ديگر، روايت دعائم االسالم است از حضرت صادق )ع( بدين شرح: از حضرت )ع( پرسيده شد ديوارى بين دو خانه حدفاصل و ساتر بوده كه خراب

شده و مالك ديوار حاضر نيست آن را دوباره بنا كند. آيا به درخواست همسايه66

مجاور مى توان مالك ديوار را به تجديد بناى ديوار ملزم ساخت؟ حضرت )ع( پرسيد، آيا مالك بنا بر حق يا شرطى متعهد به اين كار است؟ و چون پاسخ

منفى داده شد، فرمود: چنين الزامى وجود ندارد و همسايه مجاور مى تواند به منظور ايجاد ساتر براى ملك خود، ديوار را دوباره به هزينه خودش بسازد. در

همين مورد از حضرت صادق )ع( پرسيده شد در چنين فرضى بدون اين كه ديوار خود به خود خراب شود، آيا مالك ديوار بدون هر گونه ضرورتى حق دارد به منظور اضرار به همسايه، آن را خراب كند؟ حضرت )ع( فرمود:چنين حقى

« 1ندارد، زيرا بنا به فرموده رسول اكرم )ص( ال ضرر و ال ضرار. »

روايت ديگر در وسائل الشيعة آمده و شرحش اين است: راوى مى گويد به حضرت ابى جعفر )ع( در خصوص شخصى نوشتم كه در پايين نهرى آسيابى

دارد. نهر متعلق به قريه اى است و صاحب قريه تصميم به تغيير مسير نهر مى گيرد و بدين ترتيب، آب آسياب قطع مى شود. آيا صاحب قريه )صاحب آب( حق دارد چنين كند؟ امام )ع( در پاسخ نوشته است: از خدا بپرهيزد و به نيكى

« 1رفتار كند و به برادر مؤمن خود ضرر نرساند. »

روايت ديگر نيز در وسائل الشيعة است، بدين مضمون كه شيخ صدوق از رسول اكرم )ص( روايت مى كند كه پرسيده شد اگر شخصى به زن خود ضررى برساند تا با تسليم مال درخواست طالق كند، حكم قضيه چيست؟ حضرت )ع( فرمود: خدا در مورد چنين كسى جز به آتش، عقوبت ديگرى نمى دهد و اضافه فرمود

كسى كه به مسلمانى ضرر برساند، از ما نيست و ما هم در دنيا و آخرت از او« 2نيستيم. »

معناى ضرر و ضرار

در مورد »ضرر«، اهل لغت معانى مختلفى ذكر كرده اند كه در ادامه به مواردىاز آن ها اشاره مى شود:

مى داند.خالف نفع- صحاح اللغه ضرر را

- صاحب قاموس عالوه بر آن، معناى سوء حال را هم آورده است.

دانسته اند.ضرر را نقص در حق- نهايه ابن اثير و مجمع البحرين

- مصباح المنير ضرر را به معناى عمل ناپسند نسبت به يك شخص يا نقص دراعيان مى گيرد.

- در مفردات راغب اصفهانى، ضرر به سوء حال معنا شده، اعم از سوء حال نفس به خاطر قلت علم و فضل يا سوء حال بدن به خاطر فقدان عضوى از

« 1اعضا و يا به خاطر قلت مال و آبرو. »

اختالف نظر بين اهل لغت، به علت استعماالت مختلف كلمه ضرر امرى طبيعى است، ولى اين اختالف به فقه نيز سرايت كرده و موجب اختالف آراى فقهى

شده است.67

نايينى معتقد است ضرر عبارت است از هر نقصان در مال يا آبرو يا جان فرد ديگر؛ ولى در مورد نفس و مال كلمه »ضرر« استعمال مى شود، اما در مورد

فقدان احترام و آبرو، كلمه ضرر كمتر استعمال مى شود.

به نظر امام خمينى )قدس سره( ضرر به معناى ضد نفع و مقابل نفع است.

برضرار كه مصدر باب مفاعله است مبين امكان ورود ضرر بر دو جانب است، خالف »ضرر« كه هميشه از يك طرف عليه طرف ديگر وارد

مى شود.

صاحب قاموس، معناى پنجمى براى ضرار آورده و آن را معادل »ضيق« گرفتهاست.

در معناى ششم، ضرار به معناى اضرار عمدى و ضرر مشتمل بر اضرار عمدى و غير عمدى است و چنانچه در مقابل هم قرار گيرند، ضرر، زيان زدن غير

ارادى است و ضرار، زيان زدن ارادى. مرحوم محقق نايينى ظاهرا اين معنا راپذيرفته است.

« در تحت عنوان فوق، فرق بين ضرر و2امام خمينى در كتاب الرسائل، »ضرار را چنين بيان كرده است:

غالب استعماالت ضرر و مشتقات آن مالى يا نفسى است، ولى كاربرد ضرار و مشتقاتش در تضييق، اهمال، حرج، سختى و كلفت شايع و رايج است. پس

ضرار به معناى اخير غلبه دارد. در قرآن مجيد هم هر جا كلمه ضرر استعمال شده به معناى ضرر مالى و جانى آمده است؛ ولى هر جا كلمه ضرار آمده به

معناى تضييق و ايصال حرج است؛ مانند آيه شريفه »ال تضار والدة بولدها« و آيهنازل در خصوص مسجد ضرار:

خذوا مسجدا ضر ذين ات ادا لمنارا و كفرا و تفريقا بين المؤمنين و إرص»و الح ا إال الحسنىه و رسوله من قبل و ليحلفن إن أردنارب الل هم و الل ه يشهد إن« 3اذبون«. »لك

در اين آيه، ضرار معناى نفسى يا مالى نمى دهد. امام خمينى )قدس سره( در اين مورد فرموده است: منافقان قصد نداشتند مالى را تلف كنند يا صدمه بدنى

به كسى بزنند، بلكه فقط مى خواستند ابو عامر را در آن مستقر كنند و عقايد مسلمانان را مشوش سازند و آن ها را به زيان تفرقه و نفاق و مكروه روحى

گرفتار كنند و رسول اكرم )ص( براى قلع ماده فساد، دستور داد مسجد مزبور از سوره بقره هم231را بسوزانند و از بين ببرند. ايشان در همين مورد به آيه

ا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا« در اينجا كلمهتمسك مى كنند كه مى فرمايد: »و ل ضرار به معناى در فشار و مضيقه و مكروه روحى قرار دادن است، و معادل

زيان مالى و جانى نيست؛ زيرا گروهى كه آيه شريفه متوجه آن ها است به زنان خود ضرر مادى و بدنى وارد نمى ساختند، بلكه در عده رجوع مى كردند و دوباره

طالق مى دادند تا آن ها را در فشار و مضيقه طوالنى شدن مدت عده قرار دهند.

68

وهن6همچنين به آيه از سوره طالق استناد شده كه مى فرمايد: »و ال تضآر«، يعنى با اسكان دادن زنانتان در مكان تنگ و كوچك، زمانى كه قوا عليهن لتضي

آن ها را طالق داده ايد )در عده رجعى( آنان را به رنج و سختى گرفتار نكنيد تا به علت مضيقه مسكن مجبور شوند از منزل شما خارج گردند. در اين آيه هم

از اينجا، امامضرار به معناى سختى و معيشت استعمال گرديده است. )قدس سره( نتيجه مى گيرند كه كلمه ضرر در حديث سمرة بن

جندب به مفهوم نقص در مال و جان، و ضرار به معناى تضييق و »ضرار« متوجه مرد چرا كه در داستان سمره، تشديد به كار رفته است؛

انصارى بود، يعنى در واقع تشديد و حرج و سختى متوجه او بود، زيرا سمرة بدون اطالع و سرزده، وارد خانه مرد انصارى مى شد و

اين طرز رفتار باعث گرديده بود كه آسايش از خانواده آن مردسلب شود و به سختى بيفتد.

نتيجه اين كه در اينجا ضرار به معناى ضرر نيست و نيز معناى اصرار و پافشارى بر ضرر و مباشرت بر ضرر و يا مجازات بر ضرر- كه گروهى معنا

كرده اند- نمى دهد؛ زيرا پيغمبر اكرم )ص( فرموده بود: »انك رجل مضار«، و« 1»مضار« اسم فاعل از باب مفاعله و هم خانواده واژه ضرار است. »

- نظريه مورد اختيار در معناى ضرر و ضرار

بررسى موارد استعمال واژه هاى ضرر و ضرار در منابع اسالمى نشان مى دهد »ضرر« شامل كليه خسارت ها و زيان هاى وارد بر ديگرى است،كه

ولى »ضرار« مربوط به مواردى است كه شخص با استفاده از يك حق يا جواز شرعى به ديگرى زيان وارد سازد كه در اصطالح

« تعبير 2 امروزى از چنين مواردى به »سوء استفاده از حق« » رسول اكرم )ص( سمره را »مضار« خواند، و ناگفته پيدا است كهمى شود.

وى با استفاده از حق خود مى خواست به صاحب منزل زيان وارد سازد.

ضرر »« ال قاعده در ال معناى

اصوال »ال« در معناى حقيقى خود براى نفى جنس به كار مى رود و بر سر هر جمله اى كه بيايد داللت دارد كه مدخول ال- يعنى آنچه

بعد از »ال« قرار مى گيرد- به كلى در عالم خارج وجود ندارد.

حال بايد ديد وقتى گفته مى شود: »ال ضرر و ال ضرار« آيا مفهوم و معنايش اين است كه پس از گرويدن مردم به اسالم، ديگر به طور خارجى و عينى ميان

آنان ضرر وجود ندارد؟ به طور قطع چنين برداشتى از جمله نادرست است؛ زيرا به رأى العين مى بينيم كه در عالم خارج ميان مسلمانان ضرر وجود دارد و ابناى بشر به انحاى گوناگون هر روز منشأ ايراد ضرر

. وانگهى با بروز اين گونه اشكاالت، فقها تالش كرده اندبه يكديگر مى شوند ابعاد و زواياى گوناگون »ال« ى مذكور در حديث را به گونه اى تفسير و تعبير

كنند كه اقرب به نظر شارع باشد. براى تسهيل فهم مطلب، پنج نظريه مشهوررا كه در اين باره وجود دارد، به اختصار مورد بررسى قرار مى دهيم.

69

انصارى( مرتضى شيخ مرحوم نظريه الف

نظر مرحوم شيخ به طور خالصه اين است كه چون ضرر واقعا در خارج وجود »الى« نفىدارد، بنابراين الزم مى آيد كه »ال« در جمله ال ضرر و ال ضرار،

جنس حقيقى نباشد. پس بايد جمله را اين طور تعبير كنيم كه:

»ال ضرر ... فى االسالم« يعنى »ال حكم ضررى فى االسالم«، بدين معنا كه واژه »حكم« را در تقدير گرفته و بگوييم منظور رسول الله )ص( اين است كه

هر حكمى كه از ناحيهحكم ضررى در دين اسالم نيست. به عبارت ديگر، شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد يا از اجراى آن ضررى

مثالبراى مردم حاصل شود، طبق قاعده ال ضرر برداشته مى شود. در مورد كسى كه آب برايش ضرر داشته باشد، وجوب وضو به موجب قاعده ال

ضرر برداشته مى شود يا در معامله غبنى يعنى معامله اى كه احد از متعاملين مغبون مى گردد، اگر بيع الزم باشد، حكم لزوم باعث ضرر بر مغبون است كه

در اينجا طبق قاعده ال ضرر، حكم لزوم به منظور جلوگيرى از ورود خسارت به مغبون برداشته مى شود و در حالى كه معامله به قوت خود باقى است، شخص

مغبون خيار فسخ خواهد داشت.

همان گونه كه مالحظه مى شود، مرحوم شيخ »ال« را در جمله ال ضرر و ال آنچه مدخول »ال«ضرار، »الى« نفى جنس محسوب كرده است. النهايه

است، مورد نفى قرار نگرفته، بلكه حكمى كه در جمله مقرر بوده، »ال« در معناى حقيقى پس به نظر مرحوم شيخ، برداشته شده است.

استعمال گرديده، ولى معتقد است كلمه »حكم« در جمله به تقدير گرفته شده مقصود ايشان اينو محذوف است و از اين حيث، مرتكب مجاز شده است.

است كه چون حكم ضررى در اسالم وجود ندارد، پس اصوال در اسالم ضرر موجود نيست؛ چون اگر حكم ضررى وجود داشته باشد، اين حكم سبب براى ضرر است و ضرر در اينجا مسبب است و حال كه حكم )سبب( نيست، پس

مسبب )ضرر( هم تحقق پيدا نمى كند.خراسانى( محقق مرحوم نظريه ب

نفى حكم شده است به لسان نفىبه نظر ايشان در جمله ال ضرر، كه نظاير آن در اخبار و حتى در آيات قرآن مجيد زياد است. مثال درموضوع

اخبار وارد شده است كه »ال شك لكثير الشك«، يعنى كسى كه زياد شك به عبارت ديگر، موضوعاتى كه داراىمى كند، شك او شك نيست.

احكامى هستند، اگر عناوين اوليه آن ها باعث ضرر بشوند، حكمشانبرداشته مى شود.

فرق بين نظريه مرحوم شيخ انصارى و مرحوم محقق خراسانى اين است كه در نظريه مرحوم محقق خراسانى آنچه برداشته شده است، متعلق حكم و به

عبارت ديگر، خود موضوع است، هرچند به انگيزه نفى حكم؛ ولى در نظريهشيخ، حكم مستقيما برداشته مى شود.

70

ثمره بحث در آنجا معلوم مى شود كه موضوع ضررى نباشد، ولى حكم ضررى باشد كه در اين صورت، بنا بر نظريه مرحوم محقق خراسانى، قاعده ال ضرر

شامل مورد نيست؛ زيرا خود موضوع باعث ضرر نيست تا حكمش برداشته شود، ولى طبق نظريه مرحوم شيخ اگر خود حكم صادر شده از ناحيه شارع موجب ضرر باشد، آن حكم برداشته مى شود. مثال در معامله غبنى، به نظر

مرحوم محقق خراسانى چون خود معامله موجب ضرر نيست، بلكه لزوم آن موجب ضرر است، مشمول قاعده ال ضرر نيست؛ ولى برعكس در مثال وضو، موجب ضرر، خود موضوع، يعنى خود وضو و تماس آب با بدن است نه وجوب

« در حالى1وضو كه حكم است و بنابراين مشمول قاعده ال ضرر مى شود؛ »كه بنا بر نظريه مرحوم شيخ، قاعده ال ضرر بر بيع ضررى قابل انطباق است. »

2 »

ج( نظريه مرحوم شريعت اصفهانى

به نظر ايشان »ال« در جمله ال ضرر و ال ضرار بر خالف موارد رايج كه به صورت حقيقى مورد استعمال قرار مى گيرد و داللت بر نفى مى كند، در واقع به

« ايشان معتقد است3معناى مجازى استعمال گرديده و در مقام نهى است. » در كتاب و سنت نظاير و اشباه اين مورد زياد وجود دارد كه كلمه »ال« به معناى

ا فسوق وا رفث و لنهى استعمال شده است؛ مانند آن كه قرآن مى فرمايد: »فل«،. يا در آيه ديگر آمده است: »فإن لك في الحيا جدل اة أن تقولال في الحج « كه خطاب به سامرى است و مى فرمايد: در تمام ايام زندگى1اس« »ا مسل

خود به كسانى كه نزدت مى آيند مى گويى با من تماس مگير. همچنين در روايات از پيغمبر اكرم )ص( است كه فرموده اند: »ال حمى فى االسالم« باز به موجب روايت ديگر، رسول اكرم )ص( در مورد روزه سكوت فرموده است: »ال صمت

يوم الى الليل«. رسول اكرم )ص( به شرح فوق اين رويه را ممنوع و منسوخ اعالم كرد. در حديث ديگرى پيغمبر )ص( فرموده است: »ال طاعة لمخلوق فى

معصية الخالق«،

پس به موجب نظر مرحوم اصفهانى، »ال« به معناى نهى استعمال شده است و ايشان موارد فوق الذكر را به عنوان نمونه هايى در توجيه نظر خود بيان فرموده

است.

اما بر نظر ايشان اشكاالتى وارد گرديده است، از جمله اين كه در علم نحو استعمال »ال« در جمله اسميه به معناى نهى بر خالف فصاحت است؛ زيرا

« مثل2معنى حقيقى »ال«، نفى است و به همين معنا بايد استعمال شود، » جمله »ال اله اال الله« كه »ال« در اين جمله وجود هر خدايى غير از خداى يكتا را

نفى كرده است.

د( نظريه مرحوم نراقى

خالصه نظر ايشان به اين شرح است: استعمال »ال« در جمله ال ضرر و ال ضرار در معناى اصلى است با اين قيد كه مقصود از ضرر، ضرر غير متدارك است؛

يعنى ضرر غير متدارك در اسالم وجود ندارد.

71

مرحوم نراقى مى گويد: شارع مقدس با اين حكم، افراد را ملزم به جبران ضرر كرده است، يعنى هر كس كه موجب ضرر و زيانى نسبت به غير بشود، بايد آن را جبران و تدارك كند و در نظر شارع موردى نيست كه كسى به ديگرى ضرر

برساند و ملزم به جبران آن نباشد و به تعبيرى، ضرر تدارك نشده يا غير متدارككه ترتيب جبران آن داده نشود در اسالم وجود ندارد.

در تشريح اين نظر چنين گفته اند: از آنجا كه شارع مقدس، ضرر غير متدارك را جايز نمى داند، در حقيقت در عالم تشريع ضرر غير متدارك را نفى كرده و آن را

به منزله معدوم به حساب آورده است. بنا بر نظريه مرحوم نراقى، اضرار بهغير يكى از اسباب ضمان است؛ همانند اتالف، تسبيب، غصب، و غرور.

اما بر نظريه مرحوم نراقى نيز اشكاالتى وارد شده است. مخالفان مى گويند: »ال« در جمله به معناى نفى كه معناى حقيقى آن است استعمال شده و اين سخن وقتى درست است كه ضرر در خارج حقيقتا از طرف ضررزنندگان تدارك شده باشد تا بتوانيم بگوييم ضرر غير

متدارك در خارج نيست، نه اين كه از حكم شارع به وجوب تدارك ضرر نتيجه بگيريم كه در خارج ضرر غير متدارك وجود ندارد. به

عالوه، حكم شارع به وجوب تدارك و جبران ضرر، سبب نمى شود مثال حكم شارع به اين كه سارق ضامنكه وجود ضرر در خارج نفى گردد.

جبران خسارت صاحب مال است باعث نمى شود كه بگوييم در خارج براى صاحب مال زيان و خسارتى نيست. البته جبران خارجى باعث مى شود كه

بگوييم ضرر تدارك شده است. به عبارت ديگر، هر چند تدارك خارجى باعث جبران خسارت است، ولى معنايش اين نيست كه ضرر در خارج وجود نداشته است، مانند ضرر ناشى از ورود مال التجاره از سوى يك تاجر كه باعث ضرر

ساير تجار مى شود كه در اينجا تدارك ضرر واجب نيست.

ه ( نظريه امام خمينى )قدس سره(

اين نظر مبتنى بر دو مقدمه است كه به نحو اختصار توضيح داده مى شوند:

. مقدمه اول، تفكيك بين وظايف متعددى است كه رسول اكرم )ص( داشته1 است. به نظر ايشان، رسول اكرم )ص( داراى سه نوع مقام است و بنابراين در

هر مورد بايد فرمان ها و احكام ايشان با توجه به اين مطلب سنجيده شود.

مقام اول رسول خدا )ص( نبوت است. در اين مقام، نبى اكرم )ص( پيام آور الهى است و نظر شارع مقدس از زبان او بيان مى گردد و ايشان فقط نقش

سخنگو و مبلغ دارند و چيزى از خود بيان نمى كنند.

مقام دوم رسول خدا )ص( رياست و تصدى امر سياست يا به اصطالح مقام اجرايى است. اين مقام با مقام نخست تفاوت اساسى دارد؛ زيرا در مورد

نخست، رسول خدا )ص( از خود ابتكارى نداشت و فقط احكام الهى را ابالغ مى كرد. پس اگر نهى و امرى وجود داشت، متعلق به بارى تعالى بود؛ ولى در

مقام دوم، رسول خدا )ص( به عنوان رئيس امت، شخصا و با صالحديد خودش

72

دستور صادر مى كند و امر و نهى مى فرمايد. اطاعت از اوامر پيغمبر )ص( در سول و أولي األمراين مقام نيز بنا بر آيه شريفه »أطيعوا الل ه و أطيعوا الر

« بر همه مسلمانان واجب است؛ مانند اين كه پيغمبر )ص( براى1منكم« » مدافعه در مقابل دشمنان، فرمانده سپاه منصوب مى فرمود و سپاه را به جنگ

گسيل مى داشت. اين گونه احكام و دستورات از جمله فرمان هاى حكومتى است و هر چند واجب االطاعه است، ولى از جمله احكام نوع اول نيست كه

توسط بارى تعالى مقرر شده باشد.

مقام سوم رسول اكرم )ص( قضاوت است؛ يعنى پيغمبر عالوه بر وظايف پيامبرى و اجرايى، در مواجهه با خصومات و مرافعات بين مردم نيز به قضاوت

ا مؤمنة إذان لمؤمن و لا كمى نشست. قرآن مجيد مى فرمايد: »و م ها قضى الل و رسوله أمرا أن يكون لهم الخيرة من أمرهم و من يعص الل ه و رسوله فقد

« يعنى هيچ مؤمن و مؤمنه اى حق ندارد وقتى كه خداوند و2اال مبينا«؛ »ضل ضل پيغمبرش در امرى قضاوت كرده اند نسبت به اوامر و نواهى خدا و پيغمبر

اعمال نظر كند. هر كس خدا و پيغمبر را معصيت كند، گمراهى بزرگ و واضحىمرتكب شده است.

احكامى كه پيغمبر اكرم )ص( در مقام قضاوت و رفع خصومات صادر فرموده با احكام حكومتى و هم چنين با احكامى كه در بيان منويات بارى تعالى ابالغ

فرموده متفاوت است. البته در اطاعت اين سه نوع احكام تفاوتى وجود ندارد و مسلمانان مكلفند كليه اين احكام را به اجرا بگذارند. پيغمبر )ص( حق داشته

است در تفويض اختيارات سياسى و قضايى خود، مقامات اجرايى را به فردى،« 3و منصب قضا را به فرد ديگرى واگذار كند. »

. طبق مقدمه دوم در جمالتى كه رسول الله )ص( يا امير المؤمنين )ع( با2 كلمه »قضى« يا »حكم« يا »امر« و امثال اين ها بيان كرده اند، مراد احكام

شرعى نيست و اگر احيانا اين كلمات در معانى احكام شرعى به كار رود، يا مجاز است يا ارشاد به حكم خداوند؛ زيرا ظاهر اين الفاظ )قضى، امر، حكم(

كه حسب مورد در فرمايش آن دو بزرگوار آمده، به اين علت است كه حاكم و امير هستند يا در مقام قضاوت بيان مطلب فرموده اند، نه اين كه در مقام بيان حالل و حرام الهى باشند؛ زيرا در مقدمه اول ديديم كه اين گونه احكام، احكام تشريعى نيستند؛ يعنى پيغمبر )ص( در مقام ايفاى وظايف نبوى نيست، بلكه يا

دستور اجرايى مى دهد يا حكم قضايى صادر مى كند.

شاهد مدعاى مذكور اين است كه در مورد ائمه اطهار )ع( اين گونه بيان مطلب كمتر ديده مى شود؛ زيرا آن ها رياست و حكومت و قضاوت علنى و ظاهرى

نداشتند و اين امر نشان مى دهد كه چون رسول اكرم )ص( و على )ع( مقدمات سه گانه فوق الذكر را با هم دارا بودند، براى تفكيك و تميز احكام حكومتى يا

قضايى صادر از ناحيه ايشان از احكام الهى كه در مقام نبوت تبليغ فرموده اند، در روايات از قديم االيام كلمات »قضى« و »حكم« و »امر« به عنوان وجه

« 1مشخص اين گونه احكام و دستورات به كار گرفته شده است. »

73

نتيجه اين كه هر جا اين گونه كلمات در روايات و احاديث مربوط به رسول اكرم )ص( و على )ع( ديده مى شود با تشخيص شأن صدور حكم و كلمات روايت بايد

تعيين كرد كه آن حكم يا دستور، حكم »حكومتى و اجرايى« است يا »حكم الهى« كه غالبا با كلماتى نظير »قال« و »كتب« از احكام ديگر مشخص

مى گردد. مثال وقتى آن حضرت به اسامة بن زيد مى فرمايد: تو رئيس لشكر هستى، ترديدى باقى نمى ماند كه اين يك فرمان و دستور حكومتى است و البته

مواردى هم وجود دارد كه هر چند كلمات نوع اول و دوم در آن نيست، ولى ازقرائن بايد نوع حكم را پيدا كرد.

امام خمينى )قدس سره( بعد از ذكر اين مقدمات در نتيجه گيرى مى فرمايند: اين كه حديث ال ضرر و ال ضرار در مسند احمد بن حنبل به روايت عبادة بن ثابت در ضمن قضاوت هاى پيغمبر )ص( نقل شده است به اين تعبير كه »و قضى ان ال ضرر و ال ضرار«، نشان مى دهد كه حكم مذكور ظاهرا از جمله

احكام قضايى است كه پيغمبر )ص( در مقام قضا صادر كرده اند. ولى بايد دانست كه پيغمبر )ص( واقعا در مقام مخاصمه و قطع مرافعه بين مرد انصارى

و سمرة بن جندب چنين حكمى نداده است؛ زيرا اصل زمين يا درخت خرما، محل نزاع بين انصارى و سمره نبوده و در مالكيت آن خصومتى وجود نداشته

است، بلكه مرد انصارى شكايت داشت كه سمره با طرز رفتارش باعث مزاحمت براى خانواده او شده و آسايش را از آنان سلب كرده و به رسول الله

)ص( تظلم نمى كرد تا ميان آنان قضاوت كرده، صاحب حق را مشخص كند، بلكه از اين نظر كه رسول الله )ص( حاكم بر مسلمين و رئيس و زمامدار آنان

بود عرض حال كرد تا از او رفع ظلم و تعدى كند و بنا بر تعريفى كه از قضا شده است: »القضاء هو فصل الخصومة بين المتخاصمين« درمى يابيم كه حكم

« هر چند در ظاهر و1مذكور، يك حكم قضايى به معناى فقهى كلمه نيست؛ » بادى امر، و خصوصا با توجه به طرز نقل حديث و تبويب تاريخى آن، به ذهن

چنين مى رسد.

چاره مشكل با توجه به مطالبى كه گفته شد، اين است كه حكم مذكور را از جمله احكام حكومتى و اجرايى رسول اكرم )ص( محسوب كنيم. به اين ترتيب، مفاد جمله اين مى شود كه حضرت پيغمبر )ص( در مقام حكمرانى با بيان فوق به عنوان يك ضابطه حكومتى، مردم تحت امر خود را از ايراد ضرر و خسارت

به يكديگر منع فرموده كه البته اطاعت از اين فرمان بر مسلمانان واجب است.

- تفاوت نظريه مرحوم شريعت اصفهانى و امام خمينى:

ديديم كه مرحوم شريعت اصفهانى و امام خمينى در جمله ال ضرر، »ال« را »ال« ى نفى به حساب نياورده و آن را به معناى نهى دانسته اند و از اين حيث با امام

)قدس سره( اشتراك عقيده و با مرحوم شيخ انصارى و محقق خراسانى و نراقى اختالف نظر دارند؛ ولى فرق مهمى بين نظر شريعت اصفهانى و امام

مرحوم شريعت، نهى را نهى الهى يعنى نهىخمينى موجود است؛ زيرا قانونى و از احكام اوليه مى داند و در توجيه مطلب- چنان كه ديديم-

نمونه هايى از آيات را نقل كرده كه در آن ها »ال« به معناى نهى به كار رفته است، در حالى كه امام خمينى »ال« را در مفهوم نهى-

74

ولى در غير احكام الهى- مى گيرند؛ يعنى نهى را ناشى از حكم الهى نمى دانند، بلكه اين گونه نهى را از اعمال رسول اكرم )ص(

در مقام اجرا و حكومت كه از احكام ثانويه است تلقى مى كنند.

ثمره نظريات متفاوت و مختلفى كه مختصر توضيح داده شده در آثار مترتب بر قاعده ال ضرر متجلى مى گردد. مثال مرحوم شيخ انصارى معتقد بوده كه قاعده

ال ضرر همه احكام ضررى را برداشته است، ولى امام خمينى عقيده دارد كه « معارضه دارد و در مقام برخورد، دايره1اين قاعده فقط با قاعده تسليط »

قاعده تسليط را محدودتر مى كند؛ يعنى نسبت به احكام اوليه ديگر به اين علت كه حكم الهى نيست و معارضه اى وجود ندارد، اثرى بر آن مترتب نيست. كاربرد شاخص حديث ال ضرر، شكستن سيطره و شمول قاعده تسليط است كه آن را

محدود مى سازد.

و( نظريه مورد اختيار

معناى حديث ال ضرربا استفاده از تمام نظريات گذشته به نظر مى رسد كه به كوتاه سخن آن است كه ضرر در اسالم مشروعيت ندارد، ولى

عدم مشروعيت ضرر، هم شامل مرحله قانون گذارى مى شود و همشامل مرحله اجراى قانون.

رسول اكرم )ص( با جمله »ال ضرر و ال ضرار فى االسالم«، وجود ضرر را در محيط تشريع معدوم اعالم كرده و بنابراين همان طور كه كالم رسول الله )ص(

حكايت از مرحله انشاى قوانين دارد، در مراحل اجرا يعنى در موارد خاص روابط اجتماعى مردم با يكديگر نيز چنانچه عملى منجر به اضرار فردى به ديگرى گردد، مورد امضاى شارع قرار نخواهد گرفت. به ديگر سخن، جمله

پيامبر )ص(، هم مى رساند كه خداوند در مقام تشريع اوليه احكام اسالمى، هيچ حكم ضررى وضع نكرده است، و هم مى رساند كه چنانچه حكمى از احكام الهى

كه از نظر كلى و نوعى ضررى نيست، در مقام اجرا براى فردى از افرادمسلمان ضررى باشد، به طور موردى مرتفع مى گردد.

بدين ترتيب، نتيجه اين مى شود كه اوال كلمه »ال« در جمله ال ضرر و ال ضرار، نافيه است، نه ناهيه؛ ثانيا اختصاصى به ضرر شخصى

ندارد، بلكه ضرر نوعى را هم شامل مى شود؛ و ثالثا احكام شريعت عمومى و نوعىاسالم- اعم از تكليفى و وضعى- مبتنى بر نفى ضرر

است و در احكام اوليه اسالم به طور كلى اين اصل، يعنى عدم زيان عامه رعايت گرديده و همچنين در روابط اجتماعى مردم نيز هر گونه اقدام زيانبار

مورد امضاى شرع مقدس نيست.

بنابراين، قاعده ال ضرر، عالوه بر آن كه در موارد ضرر شخصى به عنوان دليل ثانوى مى تواند دايره ادله اوليه را محدود سازد، حاكى از خطمشى كلى در تشريع احكام اوليه است. به ديگر سخن، قاعده ال ضرر در مقام بيان حكم

تكليفى بر مبناى نهى مردم از اضرار به يكديگر و ترتب عقاب بر اعمال زيانبار نيست، بلكه مفيد آن است كه اوال احكام الهى اعم از وضعى و تكليفى بر مبناى

75

نفى ضرر بر مردم وضع گرديده و ثانيا چنانچه شمول قوانين و مقررات اجتماعى در موارد خاصى موجب زيان بعضى توسط بعض ديگر گردد، آن

قوانين مرتفعند. ضرر. 4 قاعده مورد در عقال بناى

صرف نظر از داليل لفظى در مورد قاعده ضرر، به نظر مى رسد بناى عقال پشتوانه محكمى براى اين قاعده محسوب است. بى ترديد بناى عقال در اين امر محقق است كه در زندگى اجتماعى و مدنى، زيان رساندن به ديگران اوال امرى

ناپسند است و ثانيا عامل زيان در مقابل زيان ديده مسئول پرداخت خسارت است و لذا اين اصل در كليه سيستم هاى حقوقى پذيرفته شده و در مورد چنين بنايى از ناحيه شرع مقدس، ردع و منعى واصل نشده كه از اين رهگذر، امضاى

شارع احراز مى گردد.

البته اين نكته از نظر دور نماند كه با توجه به اين دليل، بسيارى از مشكالت در مورد قاعده ال ضرر از ميان برداشته مى شود. براى مثال، بحث اين كه آيا

قاعده ال ضرر مى تواند وضع ضمان كند يا خير ناشى از تفسير »ال« در جمله ال ضرر و ال ضرار است، ولى در تمسك به بناى خردمندان طبعا پاسخ روشن

است.

. تنبيهات5

الف( تقديم قاعده ال ضرر بر ادله احكام اوليه

نسبت قاعده ال ضرر با ساير احكام شريعت چيست و قاعده ال ضرر در برخورد با احكام اوليه چگونه عمل مى كند؟ مقدمتا بايد گفت نتيجه آراى فقها در مورد

نحوه حكومت و اعتبار قاعده ال ضرر در اينجا معلوم مى شود. با توجه به نظرهايى كه در خصوص ال ضرر از جانب فقها بيان گرديد به ذكر توضيحى در

مورد هر يك از نظرهاى مزبور مى پردازيم:

الف( ديديم كه مرحوم شيخ انصارى معتقد بود با حاكميت قاعده ال ضرر، هر حكم ضررى كه در اسالم وارد شده باشد برداشته مى شود و معناى حديث، نفى

بدين ترتيب، قاعده ال ضرر بر كليه احكام ضررىاحكام ضررى است و بنابراين طبق اين نظر، قاعده ال ضرر ناظر بر كليه احكامحكومت دارد.

ضررى است و همه آن ها را در مقام تعارض منتفى مى سازد.

ب( طبق نظريه مرحوم محقق خراسانى كه اندكى با نظريه شيخ تفاوت دارد، اين حديث، نفى حكم مى كند به لسان »نفى موضوع«؛ ولى به هر حال اين نظر

طبقاز لحاظ نتيجه در بسيارى موارد با نظر مرحوم شيخ انصارى انطباق دارد. اين نظر، در جايى كه موضوع متضمن ضرر است، حكم متعلق به

براى مثال، همان گونه كه ديديم، در جايى كهموضوع برداشته مى شود. وضو ضرر دارد، وجوب آن برداشته مى شود، ولى در خصوص بيع ضررى كه موضوع يعنى »بيع« ضرر ندارد، بلكه حكم يعنى »لزوم« ضرر دارد، شمول

76

قاعده نسبت به اين مورد و در نتيجه اثبات خيار به موجب نظريه مرحوم« 1خراسانى محل ترديد است. »

ج( طبق نظريه مرحوم شريعت اصفهانى، »ال« ى موجود در حديث، الى نفى نيست، بلكه الى نهى است و به همين علت اين »ال« نمى تواند حكم ديگرى را بردارد و فقط مبين نهى و منع است، مانند ديگر نواهى موجود در شرع. نتيجه

اين نظر اين است كه قاعده ال ضرر هيچ ربطى به ساير احكام اوليه پيدا نمى كند. مثال دليل وضو مى گويد كه وضو واجب است، دليل روزه مى گويد روزه واجب است، دليل لزوم بيع هم مى گويد وفاى به پيمان واجب است؛ اما در كنار همه اين ها، حديث »ال ضرر« مى گويد ايراد زيان به ديگرى حرام است و بديهى

است چنين حكمى هيچ گونه موضع گيرى و نظارتى نسبت به آن احكام ندارد.

د( به موجب نظريه امام خمينى )قدس سره(، به شرحى كه گفته شد، اصوال قاعده ال ضرر، امرى حكومتى و اجرايى است و فقط با قاعده تسليط تعارض دارد و در مقام معارضه و برخورد، محدوده دايره تسليط را كه از احكام اوليه

است محدودتر مى كند و برخوردى با ادله ديگر ندارد. به موجب نظر ايشان، چون افرادى مانند سمرة بن جندب با سوء استفاده از احكام و عناوين اوليه، نظير تسليط، دايره اختيارات خود را به طور غير منطقى توسعه داده بودند و

تحت عنوان اعمال اقتدارات مربوط به مالكيت باعث مزاحمت مردم مى شدند، نبى اكرم )ص( در اجراى وظايف حكومتى و رفع تضييق از مرد انصارى، قاعده

ال ضرر را مقرر فرمود.

بدين ترتيب، به موجب اين نظريه، قاعده ال ضرر در ساير ابواب . پس در مواردى نظير وضو يا روزه يا بيعفقه هيچ گونه نقشى ندارد

ضررى، طبق چه ضابطه اى تعيين تكليف مى شود؟ ايشان در پاسخ مى فرمايند: احكام كليه اين موارد در شرع انور در ادله خاصه وارد شده، به طورى كه در

اين گونه موارد نيازى به تمسك به قاعده ال ضرر نيست؛ يعنى چنين نيست كه اگر قاعده ال ضرر نباشد در موارد وضو يا روزه ضررى نتوانيم حكم وجوب را

برداريم. امام )قدس سره( اضافه مى كنند اين كه گفته شده است در خيار غبن، دليل موجه ديگرى غير از قاعده ال ضرر نداريم، صحيح نيست؛ يعنى مستند خيار

غبن، طبق نظر ايشان قاعده ال ضرر نيست، زيرا مغبون شدن در معامالت در كليه زمان ها امكان داشته و عمال هم از قديم ترين دوران ها، معامالت غبنى اينجا و آنجا واقع مى شده و وجود خيار در اين گونه معامالت يك موضوع عقاليى بوده و عقال در كليه دوران ها به اعتبار چنين خيارى نظر داشته اند و شارع هم با عدم

رد اين بنا، آن را امضا كرده است.

ب( تقديم قاعده ال ضرر بر قاعده تسليط

مى دانيم كه قاعده تسليط از جمله قواعد مسلم فقهى و مبناى آن، جمله مشهور »الناس مسلطون على اموالهم« است. برخورد و تعارض چنين

قاعده اى با قاعده ال ضرر امرى طبيعى است؛ زيرا قاعده ال ضرر به منظور محدودتر كردن اقتدارات و اختيارات ناشى از همين قاعده تسليط مقرر گرديده

77

و قطعا با آن تعارض پيدا مى كند. مى خواهيم ببينيم در مقام معارضه اين دوقاعده، مشكل چگونه حل مى شود؟

فقها در اين مقام، نظرهاى مختلفى دارند كه براى سهولت فهم، اين موارد بهدو دسته بزرگ تقسيم مى شوند:

الف( تصرف مالك در ملك خود موجب ضرر ديگرى نيست، ولى موجب عدم انتفاع ديگرى است. در اينجا قاعده تسليط حكومت دارد و بر اساس آن، تصرف

مالك صحيح است.

ب( تصرف مالك در ملك خود موجب ضرر ديگرى است كه خود شامل سهفرض است:

. عدم تصرف مالك در ملك خود باعث ضرر مالك مى شود كه در اين صورت1قاعده تسليط حاكم است.

. عدم تصرف مالك باعث عدم انتفاعش مى شود كه بين فقها در اين مورد2 اختالف نظر وجود دارد: جمعى به حاكميت قاعده تسليط و گروهى به حكومت

قاعده ال ضرر معتقدند.

. نه عدم تصرف مالك در ملك خودش موجب ضرر است و نه تصرف او3 موجب نفع براى خودش مى شود. در اين صورت فقها متفقا عقيده دارند كه

قاعده ال ضرر حاكم است.

در حالت اول كه تصرف مالك موجب عدم انتفاع غير است، يعنى ضرر به منفعت ديگرى وارد مى آيد، فقها گفته اند كه بى ترديد اين مورد از مصاديق

اجراى قاعده ال ضرر نيست، بلكه اصل تسليط حكومت دارد و شخص مى توانددر ملك خود تصرف كند.

در آن حالت كه تصرف مالك در ملك خودش موجب ضرر غير و انتفاع خود او مى شود، به نحوى كه اگر تصرف را ترك كند، ضرر به منفعت خودش وارد

مى شود، ميان فقها در مورد حاكميت هر يك از دو قاعده فوق الذكر اختالف نظر وجود دارد. از عبارت مرحوم شيخ انصارى چنين استفاده مى شود كه

ايشان در اين مورد، تصرف مالك را جايز دانسته اند؛ يعنى به حاكميت قاعده تسليط عقيده دارند، زيرا معتقدند قاعده نفى ضرر، هم درباره غير جارى است

و هم درباره خود مالك. پس در اين حالت كه تصرف به ديگرى و عدم تصرف به خود مالك ضرر وارد مى آورد، قاعده تسليط حكومت دارد؛ چرا كه در مقام

تعارض، دو ضرر فوق الذكر تساقط مى كنند و قاعده تسليط بالمعارض باقىمى ماند.

در حالت ديگر كه تصرف مالك در ملك خودش از روى احتياج و به نحوى است كه عدم تصرف موجب ضررش مى گردد، با توجه به نظر فقها استنباط

مى شود كه رعايت جانب مالك مقدم است و باز طبق قاعده تسليط عمل

78

مى شود؛ زيرا عدم تصرف موجب ضرر مى گردد و فرقش با صورت قبل ايناست كه در صورت قبل، عدم تصرف موجب »عدم انتفاع« مالك مى شد.

در حالت سوم، تصرف مالك در ملك خود نه از روى احتياج است و نه به منظور انتفاع الزم است، بلكه مالك به دلخواه يا به لحاظ لهو و لعب يا عبث در ملك

خود تصرفاتى مى كند. در اينجا فقها عقيده دارند كه قاعده ال ضرر حاكم است و فرقى نمى كند كه مالك در تصرفاتش قصد اضرار به غير داشته باشد يا نه.

داستان سمرة بن جندب با اين حالت منطبق است؛ زيرا سمره مى توانسته از آن راه نرود يا درختش را بفروشد و آن چنان ضررى بر او وارد نيايد، ولى به

هيچ يك از اين شقوق عمل نمى كرد و با اصرار به حق عبور، قصد اضرار به مرد انصارى را داشت كه پيغمبر )ص( با وضع قاعده ال ضرر جلو وى را گرفت. عالمه

در تذكره و شهيد در دروس در موردى كه مالك احتياج شديد نداشته باشد، قاعده ال ضرر را مجرى دانسته اند و از ظاهر عبارتشان برمى آيد كه در غير

صورت اخير، قاعده ال ضرر را حاكم نمى دانسته و بر حكومت قاعده تسليطنظر داشته اند.

- نقد و بررسى: شك نيست كه دامنه قاعده تسليط نامحدود نيست و مالك اعمالنمى تواند با استناد به اين قاعده در ملك خود هر نوع تصرفى بكند، بلكه

اين گونه تصرفات بايد مبتنى بر قواعد و تحت اصول و ضوابط باشد، به طورى كه اگر قاعده ال ضرر هم نباشد باز مالك حق

نداشته باشد در تصرفات خود موجبات اضرار به غير را فراهم سازد؛ يعنى تصرفات مالك در ملك خود بايد عقاليى باشد و در

وراى اين گونه تصرفات عقاليى چنانچه مالك در ملك خود اقدام و تصرفى بكند، عقال بر آن صحه نمى گذارند و چنين تصرفى اعتبارى

نخواهد داشت.

به نظر مى رسد در تصرفاتى كه براى مالك نفعى وجود ندارد و از ترك آن ها هم ضررى متوجه مالك نمى شود، و او بدون هر گونه غرض و منظور عقاليى و صرفا از روى هوى و هوس مبادرت به تصرف مى كند، اصوال در صورتى كه

مستلزم اضرار به غير باشد، تصرفاتش جايز نيست، يعنى مالك در چنين حالتى مجاز به اعمال تصرف نيست؛ زيرا اين گونه تصرفات خارج از حدود سلطه

عرفى و عقاليى در باب اموالند و عقال هم بر آن صحه نمى گذارند. توضيح اين كه تصرفات مالك در اموال خود، مانند ساير اعتبارات عقاليى، محدود به

حدودى است كه نبايد از آن ها تعدى و تجاوز بشود و اگر تعدى بشود، شرعاجوازى وجود ندارد.

اما در جايى كه تصرف مالك در مال خودش به خاطر غرض و منظور عقاليى و در حدود متعارف است و اين امر مستلزم ضرر به ديگرى مى شود، به نحوى كه

از ترك تصرف، ضرر بر مالك يا فوت بعضى از منافع الزم مى آيد- يعنى حالت هاى پيش گفته- به نظر مى رسد همه اين حاالت را مى توان به دو قسمت

بزرگ تقسيم كرد:

79

. گاه تصرف مالك در مال خودش ابتدائا و مستقيما مستلزم ضرر يا تصرف1 در مال ديگرى است، هر چند به تسبيب يا مباشرت هم نباشد؛ يعنى تصرف

مالك دو عنوان دارد، هم در ملك خودش، هم به نوعى در ملك ديگرى. مثل اين كه شخصى در خانه خودش چاهى حفر كند و بر اثر ضربات، خانه همسايه

آسيب ببيند يا سقوط كند. در اينجا ترديد نيست كه تصرف در مال مالك، باعث تسرى تصرف به مال ديگرى و توجه ضرر به همسايه گرديده و قاعده ال ضرر بر آن حاكم است كه اين قاعده، جلو اين گونه تصرفات را مى گيرد. در اينجا

ممكن است ضمان هم پيدا بشود.

. در قسم ديگر، هر چند تصرف مالك موجب ضرر به ديگرى است، ولى در2 عين حال ابتدائا تصرف مالك از مصاديق تصرف در ملك ديگرى و اضرار به

ديگرى محسوب نمى شود. مانند آن كه كسى در زمين خود عمارت چند طبقه بسازد كه هر چند الزمه آن، جلوگيرى از نور خانه همسايه و در نتيجه نقصان

ارزش آن است، ولى عمل تصرف مستقيم نيست. در مثال قبل، قاعده ال ضرر و تسليط هم بر مالك حاكم است و هم بر همسايه، زيرا مالك بر اساس قاعده تسليط به حفارى در حياط خود مى پردازد و از اين رهگذر خانه همسايه آسيب مى بيند و همسايه نيز به استناد حق مالكيت بر خانه خود و قاعده تسليط و نيز

به منظور حفظ خانه از آسيب، خواستار رفع تصرف مالك مى شود؛ اما در مثال ساختمان چند طبقه، از آنجا كه تصرف مالك مستقيما تصرف در ملك ديگرى

نيست، به حقوق و سلطه قانونى همسايه آسيبى وارد نشده و لذا به خاطر تعارض دو قاعده ضرر و تساقط آن دو، قاعده تسلط در مورد صاحب ساختمان

به قوت خود باقى مى ماند.

ج( آيا براى دفع اضرار از خود، اضرار به غير جايز است؟

مرحوم شيخ انصارى در تنبيه چهارم از رساله ال ضرر، به طرح اين موضوعپرداخته است.

ايشان مسأله را به دو صورت مطرح كرده است: اول اين كه آيا شخص اجازه دارد به منظور دفع ضرر از خود، به ديگرى ضرر بزند و دوم اين كه آيا واجب

است شخص به منظور دفع ضرر از ديگرى، به خود ضرر وارد سازد؟

در مورد اول، شيخ مثال مى زند كه اگر بيم خرابى ديوار خانه اى در بين باشد، روا نيست كه مالك، آن را به وسيله چوب بست و غيره به طرف خانه همسايه متمايل كند، به نحوى كه براى همسايه ايجاد خطر كند، و در مورد دوم مى گويد:

اگر از طرف سلطان يا شخصى مقتدر، فردى وادار به قتل ديگرى بشود و به او گفته شود كه اگر مرتكب چنين قتلى نشوى، خودت كشته خواهى شد، جايز

نيست كه آن شخص خودش را به كشتن بدهد تا خون شخص ديگر ريخته نشود.« البته اين فتواى شيخ را ديگران به اين اطالق قبول ندارند.1»

مهم ترين اشكال بر نظر شيخ اين است كه ضررهايى كه تحملش به خاطر دفع ضرر از ديگرى واجب نيست، ضررهاى طبيعى و غير ارادى اند؛ اما در اينجا كه

80

ضرر مستقيما متوجه غير نيست و در واقع ضرر در مرحله اول متوجه خود فرداست، اين چنين نيست.

منتهاى مطلب اين است كه كشتن ديگرى به منظور دفع قتل از خود جايز نيست؛ مگر اين كه مورد از صورت اكراه به دفع اراده و اختيار برگشت كند؛ چون گاه اوضاع طورى است كه واسطه، هيچ نوع اراده اى ندارد، مثل اينكه

اراده اش از كار افتاده كه در فقه از آن به »الجاء« و »اضطراب« تعبير مى شود. اما اگر شخصى با اراده و اختيار مرتكب قتلى بشود تا خودش به قتلنرسد، مسئول خواهد بود و بر نظر شيخ از اين لحاظ خدشه وارد شده است.

د( آيا قاعده ال ضرر شامل امور عدمى هم مى شود؟

ترديد نيست كه احكام وجودى مشمول قاعده الضررند. حال اگر از فقد يك امر وجودى، ضرر و خسران پديد آيد، آيا قاعده ال ضرر بر اين فقدان حاكم است؟ مثال اگر عدم حكمى متضمن ضرر باشد، آيا مى توان به قاعده ال ضرر تمسك

كرد و آن ضرر را منتفى دانست و به موجب آن، حكمى وضع كرد؟

سؤال فوق را مى توان چنين طرح كرد كه آيا قاعده ال ضرر فقط نقش بازدارنده دارد يا مى تواند نقش سازنده هم ايفا كند؟ براى مثال فرض كنيد

شخصى، ديگرى را حبس كند و مانع حضور وى در محل كارش شود. آيا در اين فرض، او ضامن كار از دست رفته محبوس است و آيا مى توان استدالل كرد كه

چون عدم ضمان، امرى ضررى است، حبس كننده ضامن است و به وسيله الضرر ضمان اثبات مى شود، آن هم به خاطر رفع ضرر؟

مثال ديگر اينكه اگر شخصى در قفس ديگرى را باز كند و پرنده موجود در آن پرواز كند، آيا به دليل قاعده ال ضرر، باز كنندۀ� در ضامن است؟ به تعبير ديگر، چون در اينجا عدم ضمان موجب ضرر است، آيا اجازه داريم براى جبران ضرر

به وجود ضمان قائل بشويم؟ البته در مثال باال ضمان از باب »اتالف« و »تسبيب« ثابت است، اما مى خواهيم ببينيم آيا براى اثبات ضمان از قاعده ال

ضرر نيز مى توان استفاده كرد يا نه؟

فقها در اين مورد اختالف نظر دارند. عده اى از فقها به پيروى از نظر شيخ قاعده ال ضرر »اثبات ضمان« نمى كند؛ چون« معتقدند 1انصارى »

نقش ال ضرر اين است كه حكمى را بردارد، نه اينكه حكمى را ثابت كند. مرحوم نايينى از جمله اين گروه است و اعتقاد دارد كه قاعده

ال ضرر هميشه به صورت معارض و مخالف عمومات ديگر وارد صحنه مى شود و بر آن ها غلبه مى كند. پس بايد همواره حكم ثابتى

به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضى مصاديق آن ضررى باشد تا به موجب قاعده ال ضرر، شمول آن حكم عام نسبت به آن مصداق

« به نظر محقق نايينى، قاعده ال ضرر نقش2مرتفع گردد. » بعضى از فقيهان معاصر نيز همين راه رابازدارنده دارد، نه نقش سازنده.

پيموده و تمسك به ال ضرر را براى اثبات ضمان در مورد مثال هاى ياد شده« 5مخدوش مى دانند و تالى فاسد آن را لزوم ايجاد فقه جديد بيان كرده اند. »

81

- نقد و بررسى: با توجه به نظريه مورد اختيار در تفسير »ال ضرر و ال ضرار«، مبنى بر اينكه به موجب اين قاعده، هر گونه ضرر در دايره تشريع نفى گرديده،

سؤال اين است كه آيا از عدم جعل ضمان توسط شرع مقدس- در مثال هاى پيش گفته- و مبرى دانستن عهده زيان زننده، ضرر متوجه زيان ديده نمى گردد؟ پاسخ مثبت است و لذا بايد با قبول ضمان زيان زننده، ورود خسارت را بر زيان

ديده مرتفع ساخت.

نمى توان باور كرد كه دايره قاعده ال ضرر، محدود به رفع احكام و افعال خاص وجودى باشد و نسبت به مواردى كه خأل قانونى موجب ورود زيان و

خسارت مى گردد نقشى ايفا نكند، با اين توجيه كه چنانچه عدم جعل حكم از ناحيه شارع موجب ضرر بر بندگان شود، ورود ضرر و زيان منتسب به شارع

نخواهد بود تا ال ضرر آن را مرتفع سازد؛ چرا كه محيط تشريع و قانون گذارى به جميع شئون، محيط حكومت شرع مقدس است و همان طور كه جعل قانون

ممكن است براى فرد يا جامعه زيان داشته باشد، سكوت و عدم جعل نيز چهبسيار زيان و خسران به بار آورد.

وقتى حكومتى نظام جامعه و ملتى را به دست دارد، هر گونه سوء جريان در روابط حقوقى اجتماعى، ناشى از عدم تدبير او است، خواه ناشى از وضع مقررات نامطلوب باشد و خواه ناشى از عدم وضع مقررات و انجام ندادن

پيش بينى هاى الزم.

نكته قابل توجه اينكه به موجب يكى از احاديثى كه نقل شد، رسول الله )ص( هنگام وضع حق شفعه براى شفيع جمله ال ضرر و ال ضرار را متذكر شدند و

ناگفته پيدا است كه در اين مورد، وضع و جعل حق شده و به هيچ وجه، رفعىصورت نگرفته است.

بسيارى از فقيهان پيشين، از جمله صاحب رياض براى اثبات ضمان، در مواردى « و1به قاعده نفى ضرر تمسك كرده اند كه به يك نمونه آن قبال اشاره شد »

جالب تر آن كه جناب شيخ انصارى كه خود از پيشروان نظريه رافعيت در قاعده ال ضرر است، در چند مورد از قاعده ال ضرر براى وضع ضمان استفاده

فرموده اند. از جمله براى مستند ضمان مقبوض به عقد فاسد است. شيخ انصارى طاب ثراه پس از نقد قاعده يد و اينكه دائره قاعده يد محدود به اعيان

است و شامل منافع نمى شود و عموميت ضمان مقبوض به عقد »اللهم اال ان يستدل على الضمان فيها: بما دل على احترام مال المسلم و انه ال يحل اال عن طيب نفسه، و ان حرمة ماله كحرمة دمه و انه ال يصلح ذهاب حق احد. مضافا:

الى ادلة نفى الضرر، فكل عمل وقع من عامل الحد يقع بامره، و تحصيال« 1لغرضه، فال بد من اداء عوضه لقاعدتى االحترام و نفى الضرار. »

شيخ در متن فوق براى ضمان مقبوض به عقد فاسد عالوه بر قاعده احترام بهقاعده ال ضرر تمسك كرده است.

82

به عالوه امر عدمى را مى توان به امر وجودى برگرداند، زيرا مثال عدم ضمان، عبارت اخراى برائت ذمه است و برائت ذمه امر وجودى است كه بى ترديد

مى تواند مشمول ال ضرر قرار بگيرد و توسط آن برداشته شود.

آنچه مى تواند مشكل را از بنياد حل كند آن است كه در قاعده ال ضرر نه فقط به نصوص لفظى، بلكه به بناى عقال تمسك شود. بى ترديد در مثال هاى فوق،

عقال عامل زيان را مسئول جبران خسارت مى دانند و همان طور كه گفته شد، پشتوانه اصلى در قاعده ضرر، همان بناى عقال و احراز امضاى آنان از طريق

عدم ردع است.

. قاعده ال ضرر در قانون مدنى ايران6

قانون مدنى ايران در معارضه اعمال حق و قاعده ال ضرر، حاكميت ال ضرر راپذيرفته است و در اين خصوص موارد زير را براى مثال مى توان ارائه داد:

الف( وقفى را كه به قصد اضرار ديان واقع شده، منوط به اجازه ديان كرده(.65است )ماده

ب( اجبار شريك را براى تعمير ديوار مشترك در صورتى كه دفع ضرر به طريق(.114ديگرى ممكن نباشد، مجاز شناخته است )ماده

ج( اجبار صاحب ديوار مشرف به خرابى را به تخريب آن، به علت خوف اضرار(.122به غير پذيرفته است )ماده

د( تصرف مالك را در ملك خود در صورت استلزام تضرر همسايه ممنوع كرده(.132است، جز در شرايط معين )ماده

ه ( تصرف در حريم را به منظور جلوگيرى از ضرر به صاحب حريم منع كرده و ميزان حريم را به اندازه اى معين كرده كه براى دفع ضرر كافى باشد )مواد

(.139 و 138

و( استفاده از آب رودخانه براى احياى اراضى جديد را منوط به عدم تضييق و(.159اضرار به صاحبان اراضى سابق كرده است )ماده

ز( تقسيم مال مشترك را در صورتى كه متضمن ضرر شريك باشد، بدون رضاى(.592 و 591شريك متضرر، ممنوع كرده است )مواد

ح( در تنقيه يا تعمير قنات مشترك براى دفع ضرر، اجبار شريك ممتنع را به شركت در تنقيه و تعمير يا اجاره يا فروش سهم او اجازه داده است )ماده

594.)

ط( بر هم زدن تقسيم را به لحاظ ظهور عيب در حصه يك يا چند نفر از شركا(.600به لحاظ ضرر وارد شده، روا دانسته است )ماده

83

ى( تأخير اعالم رد يا قبول موصى له را در صورتى كه موجب تضرر ورثه باشد،(.833موجب اجبار او از طرف حاكم بر اعالم تصميم شناخته است )ماده

ك( ورود ضرر را به زوجه از موارد اجبار شوهر به طالق معين كرده است (.130)ماده

84