Reorganisatie en faillissement

12 november 2013

FB Studiekring Utrecht

Programma

Blok 1 Beginselen faillissement

Overeenkomsten/boedel(schulden)Botsende rechtenBenadeling/verrekening/bestuurdersHandelen curator(Natuurlijke personen)

Blok 2 Reorganisatie

Akkoord/acticvaovkZH constructieDoorstartscenarioNieuwe wetgeving/prepack

Blok 3 Fiscale aspecten

BodemvoorrechtFiscale continuïteitEinde faillissement29.2 OB/f.e. OBVerleggingsregelingLiquidatieverliesVrijvalwinstAfwaarderen intercompanyvordering

Blok 4 Casusposities

2

3

BLOK I

Afwikkeling van een faillissement

Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw(eerst verifiëren, dan liquideren)praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw(eerst liquideren, dan verifiëren)

Nadeel: krijgen de schuldeisers wel voldoende informatie?Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkeling d.d. 28 maart 2002

4

Insolventie

• Staat van insolventie: “opgehouden te betalen”• Pluraliteit van schuldeisers• Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteit alleen is

onvoldoende• Zie ook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatige

aflossingen steunvorderingen• Centraal Insolventieregister

http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.aspx

5

Paritas Creditorum & voorrang

• Paritas: Art. 3: 276 B.W.Art. 3: 277 B.W. lid 1 Let op: lid 2 “achterstelling”

• Voorrang:Art. 3: 278Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten)Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288)

• Feitelijke voorrang6

Voorrechten & feitelijke voorrang

• Art. 3: 283 e.v. Bijzondere voorrechten• Art. 3: 288 e.v. Algemene voorrechten• Art. 21 IW 1990 Fiscus• Art. 16 CSV UWV

• Veluws Nutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw)• Art. 53 Fw/54 Fw• Art. 60 Fw

Echter: art. 63a Fw7

Boedel(schulden)

• Frima q.q./ Blankers (Rvdw 93, 224)(affinanciering pensioenpremies)

• De Ranitz q.q./ Ontvanger (NJ 91, 305)“negatieve boedel”

• Art. 16.2 Fw (salaris curator)• Art. 182 Fw • Onverschuldigde betaling NJ 98, 437

(Ontvanger/Hamm qq) • Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221)

Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq8

Overeenkomsten

• Gewone overeenkomsten• Duurovereenkomsten• Arbeids- en huurovereenkomsten

• Verhouding R.C.:verslag 73a Fw.vertrouwelijke correspondentiemachtigingenart. 37art. 39art. 40art.176 lid 2

9

Overeenkomsten

• Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw)• Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)*• Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw)

*NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting

10

Duurovereenkomst

• Artikel 37/37b Wederkerig• “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula)• Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114

(Aukema q.q./Uni-Invest)• Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ

2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248 BW

Arbeidsovereenkomst

• Opzegging• Machtiging RC• Beroep tegen ontslag (art. 67.2; let op: 5.2)• Loongarantieregeling (art. 61 WW)• Vernietiging Faillissementvonnis

(art. 13a)

12

Huur

• Ontruimingsverplichting boedelschuld?• Circle Vastgoed/Van Galen qq

(JOR 2002, 146)• Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13):

Curator persoonlijk aansprakelijk voor schadeSchade als gevolg niet ontruimen: huurderving

• Koot/Tideman qq LJN: BY6108

13

Botsende rechten

Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.)

Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.)

Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud) (art. 3:238 BW)

14

Positie bank (1)

Zekerheden:

• hypotheek (3:227 jo. 260 BW)• pandrecht (3: 227 jo. 236 BW)• hoofdelijkheid (6:6-14 BW)• borgtocht (7:850 BW)• achterstelling (3:277 lid 2 BW)

15

Positie bank (2)

Pandrecht:

• zaken (bezitloos - vuist)• vorderingen (stil - openbaar)• registratie• bepaaldheid

Rivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207)• toekomstigheid• onregelmatigheden

Steinz q.q./Amro (NJ 87, 528) 16

Pauliana

art. 42 fw.art. 3:45 bw e.v.art. 47 fw.art. 53 en 54 fw.

17

Benadeling van crediteuren

Actio Pauliana– Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling)– Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld)– Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw)

Selectieve betalingen– Faillissement onafwendbaar– Benadeling andere schuldeisers– Concernverhoudingen

18

Art. 42 Fw e.v.

• rechtshandeling• onverplicht• benadeling schuldeisers• wetenschap schuldenaar• wetenschap schuldeiser

19

Art. 43 Fw

• Benadelende onverplichte rechtshandeling binnen jaar vóór faillissement

• bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft;

• bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld;

• bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen• Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden

vermoed• Vatbaar voor tegenbewijs

20

Kredietverhoging en pauliana

• ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II• Nieuw krediet, nieuwe zekerheid• Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden

betaald• HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot

benadeling• Belemmering kredietverlening B.I.M.’s• Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2• Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere

verplichting zekerheidsstelling

21

Art. 47 Fw

• opeisbare schuld• voldoening• wetenschap faillissementsaanvraag• overleg crediteur/ debiteur• begunstiging boven andere crediteuren

22

Samenloop 47 Fw en OD

• Zie met name NJ 00, 578 Van Dooren q.q./ABNAMRO• 47 Fw ziet op handelen schuldenaar/ failliet• 6: 162 ziet op handelen derde, meestal crediteur met

inzicht in reilen en zeilen onderneming latere failliet, zoals bank of moedermij.

23

Bestuurdersaansprakelijkheid

2:9 BW2:248 BW2:10 BW2:394 BW2:249 BWWBF betalingsonmachtWetboek van Strafrecht

24

HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195

• Art. 2:9 BW: bestuurder moet ernstig verwijt treffen• Schending van statutaire bepaling die B.V. beschermt,

levert ernstig verwijt op• Echter niet zonder meer: moet feitelijk getoetst

worden

25

Onbelangrijk verzuim

• Vaste jurisprudentie: enkele dagen overschrijding publicatietermijn is onbelangrijk verzuim

• Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussen faill. en einde boekjaar 32 dagen: bestuur zou toch publicatieplicht (nà faill.) hebben

26

Jachtwerf Neptunus

• In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder ageren onafhankelijk van optreden curator

• Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór faillissement niet optreden uit O.D. namens gezamenlijke crediteuren, curator wel

• Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk bestuurder aanspreken?

27

Sobi/Hurks, JOR 02, 38

Aandeelhoudersaansprakelijkheid:

• Sobi/Hurks, JOR 02, 38• Enig aandeelhouder• Feitelijke invloed op bestuur dochtermij• Concernfinanciering• Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj.

wetenschap moeder • Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk

28

(2) Vervolg

• Bestuurder van aandeelhoudster kan ook aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter

• Ook al is moedermij of haar bestuurder geen bestuurder failliete B.V.

• Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks slechte fin. situatie, als alleen banken en concernvennootschappen daarvan profiteren

29

Jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid

Jegens een of enkele crediteuren: • Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder

actief• Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen• Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn

kredietwaardigheid• Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit

dochter: wetenschap moeder; crediteuren waarschuwen, anders aansprakelijk

• Steeds: faillissement onafwendbaar30

Taak/aansprakelijkheid curator (1)

Maclou/Hoving q.q. (JOR 96/48; NJ 96/727)• Of en zo ja wanneer curator individuele

crediteuren over faillissement moet in-lichten hangt af van bijzonderheden van elk geval;

• Zwaarwegende bij de wijze van behe-ren/ vereffenen van de boedel betrok-ken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers

31

Taak/aansprakelijkheid curator (2)

Mobell (JOR 04/61)• Curator licht crediteuren in over faillissement• Beding overnemer t.a.v. rechten derden• Curator licht cred. met evb over verkoop in• Zwaarwegende maatschappelijke belangen geen

rechtvaardiging: curator had crediteur toestemming moeten vragen

• Doelmatige afwikkeling niet voldoende zwaarwegend

32

Taak/aansprakelijkheid curator (3)

• Maclou vs Mobell• Verschil: in Mobell aansprakelijkheid curatoren in

hoedanigheid, niet in privé• Specifieke onrechtmatigheidsnorm handelen curator• Maatschappelijke of bij beheer en vereffening van de

boedel betrokken belangen?Criteria Maclou blijven gelden :• beding respecteren rechten derden • inzicht• ervaring• nauwgezetheid• inzet• (NB volgens Hof in Maclou boedel aansprakelijk)

33

Taak curator

Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”

34

Natuurlijke personen/WSNP

Schone lei

Kwade trouw

Akkoord en positie fiscus/UWV

35

WSNP (1 december 1998)

Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen

Doelstellingen: - schone lei- bevorderen bereidheid tot onderhandse schuldsanering (stok achter de deur)

Van belang:- verzoek/ afwijzing- duur- afwijkingen t.o.v. faillissement- crediteuren e.a. betrokkenen- akkoord

36

Verzoek (art. 285)

• Staat van baten en schulden• Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot)• Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot)• Verklaring van B & W over ontbreken reële

mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB afgegeven)

• NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade trouw, bewijslast rust op saniet

• Nieuw 287a Fw: gedwongen schuldregeling

37

Afwijzingsgronden (art. 288)

Verplicht:- schuldenaar kan voortgaan met betalen- WSNP al van toepassing- gegronde vrees: * voor benadeling schuldeisers * voor niet-nakoming regeling

Facultatief:- schulden niet te goeder trouw aangegaan- schuldenaar al eerder failliet- schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)

38

Duur schuldsanering

Vanaf dag uitspraak:

- 3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal bedrag, “aflossing” duurt langer)- minimum 1 jaar (redelijkheid en billijkheid)

39

Afwijkingen t.o.v. faillissement

RetentierechtVerrekeningAkkoord geldt voor zowel preferente als

concurrente schuldeisersAanvaarding bij gewone meerderheidBevoegdheid R-C tot overrulenSchone lei

40

Concurrente crediteuren

Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)Geen onderscheid naar aard schuldenOok bovenmatige hypotheek schulden

Uitzonderingen: - studieschulden (art. 299a)- rente (art. 303)

41

Preferente crediteuren

Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen

onderlinge rangorde)Bij uitdeling:

preferent : concurrent <=> 2:1 (art. 349 lid 2)

Let op: rente wordt niet vergoed

42

Separatisten

Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.)Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent Na afstand parate executie:

- preferent- meestemmen over akkoord- geen herleving na verwerping akkoord

43

Het akkoord (art. 329 e.v.)

• Geldt ook voor alle preferente crediteuren• Stemming in twee groepen

(concurrent/preferent)• Aanvaarding (beide groepen) bij:

- 50% + 1 van crediteuren, en- 50% of meer van vorderingen

• Dwangakkoord is dus mogelijk!

44

Rol crediteuren

• Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot WSNP is nihil

• Verzoek volledig ter beoordeling van Rechtbank

• Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de bevoegdheid tot overrulen!

• Alles derhalve gericht op medewerking van alle partijen

45

46

BLOK II

Reorganiseren en doorstart (1)

Onderneming in stand laten: • (onderhands) akkoord of surseance, of• aandelenovername

Onderneming blijft niet in stand:• activatransactie

47

Reorganiseren en doorstart (2)

Onderhands akkoord: • vormvrij • geen verplichting crediteuren• enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als:

- grootste crediteuren meewerken;- geen uitzicht bestaat op betere regeling;- akkoord is begeleid door accountant

Dwangakkoord:• vormvrij• verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance

48

Reorganiseren en doorstart (3)

Diverse vormen akkoord: • percentage-akkoord• omzetting in convert. of achtergestelde lening• omzetting in aandelen (meestal cumprefs)

Varianten:• overnameconstructie (cessie vorderingen)• aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies);

meestal + akkoord

49

Reorganiseren en doorstart (4)

Ziekenhuis/sterfhuisconstructies• gezonde dochters afscheiden van zieke dochters• commercieel minste risico• extra kapitaal vaak hindernisLet op:• actio pauliana (meestal niet relevant indien bank

voldoende zekerheden heeft)• concernfinanciering (onderlinge afstand

regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde dochter jegens bank)

50

Reorganiseren en doorstart (5)

Activatransacties (101/176 Fw)• juridisch minste risico• overname (meestal) door derde• commercieel minst interessant• geen aansprakelijkheid voor “oude” schulden, tenzij

vereenzelviging (Rainbow-arrest, HR NJ 00,698)• wn gaan niet mee ex 7:666 BW• na faillissement is goedkoper/geen risico pauliana of

OD

51

Doorstartscenario (voorbereiding)

Doorstart via surseance gevolgd door faillissementVoorbereiding + noodverbandAnalyseren en bijwerken administratie

(rekening-courant verhoudingen, regres)Inventarisatie en taxatie

– risico’s (onbehoorlijk bestuur, claims)– kroonjuwelen (merk, telefoonnummer, domeinnaam etc.)– huurrechten– werknemers– leveranciers (dwangcrediteuren) en afnemers– debiteuren en OHW– taxeren van activa (voorraden, materieel en inventaris)

Businessplan Newco (financieel, fiscaal en juridisch)Positie Bank (bodemverhuur, financiering Newco)Aftasten buitengerechtelijk akkoord

52

Keuze voor saneringsmethode

• Geen afscheid personeel mogelijk: doorstart na faillissement (evt. ingeleid door surseance)

• Geen/weinig personeel maar hoge schulden: tur-bo-liquidatie (ook in belang a.h.) of faillissement

• Weinig schulden/coöperatieve crediteuren: onderhands akkoord• Indien fiscaal gemotiveerd: Begemann-constructie, anders

verdampt verliescompensatie• In grotere concerns evt. combineren met sterfhuis- of

ziekenhuisconstructie

53

Nieuwe ontwikkelingen

• Pre-pack– Doel: zoveel mogelijk voorkomen van

waardeverlies als gevolg van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar

• Bestuursverbod

• Buitengerechtelijk akkoord

55

BLOK III

Positie fiscus (1)

Algemeen voorrecht:

• superpreferent- Art. 21 IW- Art. 16 CSV

• preferentLoongarantieregeling (61 WW, 3:288 BW)

56

Positie fiscus (2)

Bodemrecht:• begrip “bodem”• voor/na faillietverklaring• bezitloos pandrecht• Verhuurconstructie; 22bis IW• Leidraad Invordering• “reële eigendom”• art. 57 lid 3 en 182 Fw.

57

Positie fiscus (3)

Bodemvoorrecht:• verhuurconstructie paulianeus? JOR 05/103

(Vz.Rb Middelburg 06/01/05):• verplichting pandhouder ex art. 3:237.3 BW• Nee; op basis 42 Fw. niet direct benadeling

omdat bank rechten uitoefent ten nadele van crediteuren

• N.B. Showroom-arrest HR 9/12/11 LJN:BT2700, JOR 12/33)

• Art. 22 bis IW (N.B.: zie 63c Fw.)58

Fiscale continuïteit (1)

• Aangifteplicht: curator (art. 6/8 jo 43 AWR), niet in praktijk; uitstel voor indiening van aangiftes LH en OB

• Ambtshalve aanslagen LH en OB: “stopcode” en pro forma bezwaar

• Eigenlijke opheffing: alleen aangiftes OB i.v.m. teruggave; LH nihilaangiftes of achterwege laten; voor IB/Vpb nihilaanslag verzoeken (tenzij carry back met bate voor boedel)

• Bij voorzienbaar akkoord aangifteplicht nakomen• Vpb: beleidsbesluit 27 december 2006, Stcrt.07/3

59

Fiscale continuïteit (2)

• Betalingsverplichting: fiscale schuld gefixeerd (art. 33 Fw) N.B. Uitzondering surseance (art. 232.1 Fw). Fiscus zal uitstel van betaling verlenen als tijdens surseance aan aangifte- en betalingsplicht wordt voldaan

• Ambtshalve en andere aanslagen niet betwistbaar op verificatievergadering; achterwege laten bezwaar of beroep curator evt. persoonlijk aansprakelijk

• Totale winstbegrip: aan ontbonden vennootschap kan aanslag Vpb worden opgelegd hoewel opheffing faillissement einde vennootschap inhoudt; aanslag kan niet worden voldaan (zie Fokker-arrest).

• Informatieverplichting: rust op curator (art. 43 AWR)

60

BTW-aspecten (1)

• Verleggingsregeling bij executie: art. 24 ba Uitv.besl. OB (1 januari 2008)

• Verpande of verhypothekeerde zaak executeren >overdracht aan OB-ondernemer

• Bij onzuivere lossing ook van toepassing: HR LJNBO7109

• Art. 29 OB bij einde faillissement• Bij beëindiging d.m.v. akkoord: kwijtschelding ex

art. 22 Uitv.reg. IW

61

BTW-aspecten (2)

Art. 29.2 OB: • Aannemelijk dat geen betaling volgt of twee jaar

na opeisbaarheid• Heffing bij debiteur/gefailleerde

Art. 29.1 OB: • Niet is en zal worden ontvangen• Teruggaaf aan crediteur

62

BTW-aspecten (3)

Art. 29.2 OB: • Aanslag na faill. datum: OB over openstaand

schuldentotaal• Niet correct bij verrekeningen of gebrekkige

administratie• Boedelschuld of préfaill.schuld?• HR BNB 97/368: faill. schuld• Heffing niet afhankelijk van (moment) teruggaaf

29.1 OB63

BTW-aspecten (4)

Art. 29.1 OB: • Bij cessie vordering blijft ondernemer (cedent/verkoper)

gerechtigd tot teruggaaf, als vergoeding niet wordt betaald• Bij factoring/kredietverzekering ofwel minder krediet, ofwel

machtiging factormij.• Alternatief: cessie vordering teruggaaf op fiscus met instemming

fiscus (NB verrekening!!)• Op verzoek, aparte beschikking• Afwaarderen wegens gkg voldoende?• Wanneer? Praktijk: brief curator

64

BTW-aspecten (5); akkoord

Art. 29.2 OB: • Onderscheid aanslag voor of na akkoord• Na/bij akkoord (1): Besluit Stscrt. 4/9/02 (VN 02/45.23): (dubbele)

akkoordpercentage geldt ook voor 29.2 OB• Voor akkoord al aanslag (2): pro rata vermindering corrigerende

heffing met akkoordpercentage• Voorbeeld: vordering 10k, OB 2,1k, 20% uitkering:

(1) Correctie 80% van 2,1k = 1,68k; 40% betalen is 0,672k of (2) correctie was al 2,1, vermindering met 20% betekent 0,42 correctie op 2,1k > 1,68k

65

BTW-aspecten (6); akkoord

Art. 29.1 OB: • correctie is gelijk aan uitkeringspercentage • na/bij akkoord: 80% van BTW terug• voor akkoord: BTW al 100% terug, dan ex 29.1 naheffing van 20%

van BTW-bedrag

Alternatieven: omzetting in lening of aandelen• lening wordt gezien als voldoening schuld, dus geen correctie

vooraftrek ex 29.2, maar ook geen recht op teruggaaf 29.1• NB HR 29/3/95 BNB 96/244

66

BTW-aspecten (7); akkoord

• Bij “normaal” akkoord, directe betaling leverancier deels recht op teruggaaf + correctie vooraftrek bij gefailleerde

• Bij overname (cessie) of omzetting vordering: constructie gericht op voldoening schuld aan nieuwe eigenaar, dus geen recht op teruggaaf oude eigenaar; meenemen in prijs en bedingen dat geen teruggaaf wordt gevraagd (Let op: opeisbaarheid vordering uitstellen i.v.m. 2-jaarstermijn)

• Bij aandelen transacties (incl. STH/ZKH-constructies): geen gevolgen OB

• Activa-transacties: 31 OB (indien ten onrechte toch OB: herziening mogelijk; ten onrechte geen OB: glijclausule in contract)

67

Einde faillissement

• Vernietiging vonnis (beroep/verzet) art. 15a Fw• Opheffing wegens schuldsanering art. 15b Fw• Opheffing wegens gebrek aan baten art. 16 Fw• Vereenvoudigde afwikkeling art. 137a Fw• Homologatie akkoord art. 161 Fw• Volledige betaling art. 193 Fw (rehabilitatie!)• Slotuitdelingslijst art. 193 Fw

68

Opheffing (1)

• eigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is onvoldoende om boedelschulden te betalen

• oneigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is voldoende om boedelschulden te voldoen, maar onvoldoende om preferente crediteuren te betalen

69

Opheffing (2)

• Wet “vereenvoudigde” afwikkeling, van kracht 1 aug. 2002:- concept financieel verslag naar Rb- vaststelling salaris/verschotten door Rb- r.c. bepaalt dat verificatieverg. achterwege blijft- kennisgeving aan concurr. cred + advertentie- uitdelingslijst- rente opvragen- definitief financieel eindverslag- goedkeuring verslag door Rb- betaling boedelcrediteuren- deelbetaling pref. crediteuren- nulstand-eindverslag- opheffing

70

Fiscale gevolgen beëindiging

• Fiscale winst bij debiteur, fiscale afschrijving bij crediteur (tenzij infokap)

• Akkoord: kwijtscheldingswinst (3:13.1a IB jo 8.1 Vpb)• Alle andere wijzen van beëindiging: vrijvalwinst • Winst valt weg tegen aanwezige verliezen• Kwijtscheldingswinst onbelast• Vrijvalwinst: wel IB, geen Vpb tenzij f.e.

(rechtspersoon wordt ontbonden door beëindigingfaillissement)

71

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (1)

• Kwijtscheldingswinst onbelast: “prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten”

• BNB 92/392: geen kw.scheldingswinst bij slotuitdelingslijst• Dus ook niet bij andere wijze van beëindiging faillissement,

behalve bij akkoord• BNB 97/78 (Keurlonen): moment realisatie vrijvalwinst als “zo

goed als zeker is dat geen uitkering volgt”• Fokker-arrest: debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus

geen vrijvalwinst• Uitzondering: bij f.e. wel vrijvalwinst want dochter “verdwijnt”

72

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (2)

• Vrijvalwinst is belast bij f.e.: noopte tot verbreking f.e. in faillissement

• Moment ontvoeging o.m. afhankelijk van boekwaarde activa en verwachte opbrengst

• Te vroeg ontvoegen:verliescompensatie verdampt• Te laat ontvoegen: heffing vrijvalwinst bij moeder• Reparatiewetgeving: art. 15aj.3 Vpb• Echter: wat is “in zicht van liquidatie”• Schulden op bedrijfswaarde niet hetzelfde als

vorderingen op bedrijfswaarde (?)• Hoe omgaan met planning liquidatie

73

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (3)

• Is Fokker-II-arrest uitzondering?• Vraag was of tijdens vereffening faillissement nog sprake

kon zijn van vrijstelling kwijtscheldingswinst; HR: er zou toch geen winst zijn ontstaan ?)

• De facto geen heffing buiten f.e.; speelt misschien een rol?

• Gevolgen bij IB-ondernemers? (debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst)

• Bij WSNP: sinds Besluit Stscrt. vrijstelling kwijtscheldingswinst (8/1/99 nr DB98/444M, BNB 99/88;

3.13.1.a IB)74

Vrijval- of kwijtscheldingswinst (4)

• Kwijtscheldingswinst: 15ac.2 Vpb: geen vrijstelling tenzij voordelen niet tot winst zouden hebben behoord als BV geen deel had uitgemaakt van f.e.

• Na verbreking f.e.: 8.4 Vpb: indien BV laatste 6 jr deel uitmaakte van f.e. geen toepassing vrijstelling tenzij ook indien BV geen f.e.-BV was geweest, winst zou zijn vrijgesteld

• Commissie Insolventierecht heeft gepleit voor schrappen van art. 8.4 en 15ac vanwege belemmering voor sanering via een akkoord

75

Kwijtschelding bij deelneming

• Art. 13ba Vpb:afgewaardeerde vorderingen• Crediteur met vordering op deelneming terwijl deze vordering

is afgewaardeerd t.l.v. winst, moet winst nemen indien afgewaardeerde vordering wordt prijsgegeven

• Anders dan bij f.e. vindt correctie dus plaats bij crediteur; bij f.e. correctie bij debiteur door minder winst vrij te stellen

• Wel mogelijkheid aan doteren opwaarderingsreserve, maar daarop rust claim

• Per saldo hindernis voor insolventiepraktijk d.m.v. akkoord

76

Fiscale gevolgen crediteur

• Positie aandeelhouder: liquidatieverlies art. 13d bij deelneming• Geldt ook voor infokap (deelnemerschapslening)• Verlies pas nemen bij voltooiing liquidatie (art. 13d.9 Vpb):

turboliquidatie vanwege duur afwikkeling faillissement • Bij doorstart nemen liquidatieverlies opgeschort (13e Vpb) • Ab-houder moet ook wachten tot einde faillissement voor

nemen verlies maar kan aandelen voor € 1,- verkopen (art. 4.16.1.c vs. 4.12.b IB). Ook hier opschorting als aandeelhouder belang houdt in doorgestarte onderneming

77

Reorganiseren en doorstart (6)

• CASUS (Begemann-constructie)• Overname vorderingen + aandelenpakket• Aanbieden akkoord• Art. 29.1 OB: crediteuren moeten BTW in gecedeerde vordering

geheel ontvangen en afzien van terugvordering BTW (schriftelijke bevestiging)

• Geen 20a Vpb-problematiek, voortzetting activiteiten 30%• Artikel 12 Vpb oud vervallen: geen omzettingswinst t.g.v. verschil

tussen nominale en economische waarde schuld bij omruiling in aandelen

• Zie 13ba Vpb: heffing nu bij aandeelhouder en niet bij vennootschap; bij verkoop aan derde geen eerdere afwaardering t.l.v. de winst van de (overgenomen) vorderingen

78

Vragen?

Wessel, Tideman & Sassen advocaten

Kantoor Den HaagJohn Dullaart Van Stolkweg 10, 2585 JP Den HaagT 070 3380633

j.dullaart@wtsadvocaten.nl

Kantoor RotterdamRichard le GrandBeursplein 373001 DE RotterdamT 010-2053188

r.le.grand@wtsadvocaten.nl79