Sociaal Kader Reorganisatie NN...Sociaal Kader Reorganisatie NN
Reorganisatie en faillissement 12 november 2013 FB Studiekring Utrecht.
-
Upload
michiel-peeters -
Category
Documents
-
view
218 -
download
1
Transcript of Reorganisatie en faillissement 12 november 2013 FB Studiekring Utrecht.
Reorganisatie en faillissement
12 november 2013
FB Studiekring Utrecht
Programma
Blok 1 Beginselen faillissement
Overeenkomsten/boedel(schulden)Botsende rechtenBenadeling/verrekening/bestuurdersHandelen curator(Natuurlijke personen)
Blok 2 Reorganisatie
Akkoord/acticvaovkZH constructieDoorstartscenarioNieuwe wetgeving/prepack
Blok 3 Fiscale aspecten
BodemvoorrechtFiscale continuïteitEinde faillissement29.2 OB/f.e. OBVerleggingsregelingLiquidatieverliesVrijvalwinstAfwaarderen intercompanyvordering
Blok 4 Casusposities
2
3
BLOK I
Afwikkeling van een faillissement
Theorie: art.108 Fw > art. 173 Fw(eerst verifiëren, dan liquideren)praktijk: art. 173 Fw > art. 108 Fw(eerst liquideren, dan verifiëren)
Nadeel: krijgen de schuldeisers wel voldoende informatie?Zie: wet “vereenvoudigde” afwikkeling d.d. 28 maart 2002
4
Insolventie
• Staat van insolventie: “opgehouden te betalen”• Pluraliteit van schuldeisers• Zie HR 18-01-02, NJ 02, 146: pluraliteit alleen is
onvoldoende• Zie ook Hof Den Haag, JOR 02,73, regelmatige
aflossingen steunvorderingen• Centraal Insolventieregister
http://insolventies.rechtspraak.nl/bekendmakingen.aspx
5
Paritas Creditorum & voorrang
• Paritas: Art. 3: 276 B.W.Art. 3: 277 B.W. lid 1 Let op: lid 2 “achterstelling”
• Voorrang:Art. 3: 278Art. 3: 279 pand en hypotheek (separatisten)Art. 3: 283 e.v. voorrechten (288)
• Feitelijke voorrang6
Voorrechten & feitelijke voorrang
• Art. 3: 283 e.v. Bijzondere voorrechten• Art. 3: 288 e.v. Algemene voorrechten• Art. 21 IW 1990 Fiscus• Art. 16 CSV UWV
• Veluws Nutsbedrijf (NJ 81, 640) (NB: 37b Fw)• Art. 53 Fw/54 Fw• Art. 60 Fw
Echter: art. 63a Fw7
Boedel(schulden)
• Frima q.q./ Blankers (Rvdw 93, 224)(affinanciering pensioenpremies)
• De Ranitz q.q./ Ontvanger (NJ 91, 305)“negatieve boedel”
• Art. 16.2 Fw (salaris curator)• Art. 182 Fw • Onverschuldigde betaling NJ 98, 437
(Ontvanger/Hamm qq) • Van Galen qq/Circle Vastgoed (JOR 05, 221)
Ontruimingsverplichting: Koot/Tideman qq8
Overeenkomsten
• Gewone overeenkomsten• Duurovereenkomsten• Arbeids- en huurovereenkomsten
• Verhouding R.C.:verslag 73a Fw.vertrouwelijke correspondentiemachtigingenart. 37art. 39art. 40art.176 lid 2
9
Overeenkomsten
• Arbeidsovereenkomsten (art. 40 Fw)• Huurovereenkomsten (art. 39 Fw)*• Wederkerige ovk.’s (art. 37 Fw)
*NB alleen failliet als huurder; ontruimingsverplichting
10
Duurovereenkomst
• Artikel 37/37b Wederkerig• “Wanprestatie” curator HR NJ 2007,155 (Nebula)• Geen schadevergoeding 39 Fw: HR NJ 2011,114
(Aukema q.q./Uni-Invest)• Wel schadevergoeding beëindigingsclausule: HR NJ
2005,406 (BaByXL) NB: 7:231 BW bij o.g. NB2: 6:248 BW
Arbeidsovereenkomst
• Opzegging• Machtiging RC• Beroep tegen ontslag (art. 67.2; let op: 5.2)• Loongarantieregeling (art. 61 WW)• Vernietiging Faillissementvonnis
(art. 13a)
12
Huur
• Ontruimingsverplichting boedelschuld?• Circle Vastgoed/Van Galen qq
(JOR 2002, 146)• Jacob Boer/Mr Y q.q. (NJ 2003, 13):
Curator persoonlijk aansprakelijk voor schadeSchade als gevolg niet ontruimen: huurderving
• Koot/Tideman qq LJN: BY6108
13
Botsende rechten
Bank (pandrecht)-curator/boedel (art. 58 Fw.)
Bank (pandrecht)-fiscus (art. 57 lid 3 Fw.)
Bank (pandrecht)-leverancier (eigendomsvoorbehoud) (art. 3:238 BW)
14
Positie bank (1)
Zekerheden:
• hypotheek (3:227 jo. 260 BW)• pandrecht (3: 227 jo. 236 BW)• hoofdelijkheid (6:6-14 BW)• borgtocht (7:850 BW)• achterstelling (3:277 lid 2 BW)
15
Positie bank (2)
Pandrecht:
• zaken (bezitloos - vuist)• vorderingen (stil - openbaar)• registratie• bepaaldheid
Rivierenland/Gispen q.q. (RvdW 94, 207)• toekomstigheid• onregelmatigheden
Steinz q.q./Amro (NJ 87, 528) 16
Pauliana
art. 42 fw.art. 3:45 bw e.v.art. 47 fw.art. 53 en 54 fw.
17
Benadeling van crediteuren
Actio Pauliana– Artikel 42 Fw. (onverplichte rechtshandeling)– Artikel 47 Fw. (voldoening opeisbare schuld)– Artikel 54 Fw. (verrekening te kwader trouw)
Selectieve betalingen– Faillissement onafwendbaar– Benadeling andere schuldeisers– Concernverhoudingen
18
Art. 42 Fw e.v.
• rechtshandeling• onverplicht• benadeling schuldeisers• wetenschap schuldenaar• wetenschap schuldeiser
19
Art. 43 Fw
• Benadelende onverplichte rechtshandeling binnen jaar vóór faillissement
• bij overeenkomsten, waarbij de waarde der verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die der verbintenis aan de andere zijde overtreft;
• bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld;
• bij rechtshandelingen tussen gelieerde partijen• Wetenschap benadeling wordt aan beide zijden
vermoed• Vatbaar voor tegenbewijs
20
Kredietverhoging en pauliana
• ABNAMRO/ Van Dooren q.q. I en II• Nieuw krediet, nieuwe zekerheid• Enkele concurr.cred. met opeisbare vorderingen worden
betaald• HR: kredietovk + nw. zekerheid + betaling enkele cred. leidt tot
benadeling• Belemmering kredietverlening B.I.M.’s• Omkering bewijslast ex 43.1 sub 2• Remedies: akkoord als voorwaarde kredietverlening; eerdere
verplichting zekerheidsstelling
21
Art. 47 Fw
• opeisbare schuld• voldoening• wetenschap faillissementsaanvraag• overleg crediteur/ debiteur• begunstiging boven andere crediteuren
22
Samenloop 47 Fw en OD
• Zie met name NJ 00, 578 Van Dooren q.q./ABNAMRO• 47 Fw ziet op handelen schuldenaar/ failliet• 6: 162 ziet op handelen derde, meestal crediteur met
inzicht in reilen en zeilen onderneming latere failliet, zoals bank of moedermij.
23
Bestuurdersaansprakelijkheid
2:9 BW2:248 BW2:10 BW2:394 BW2:249 BWWBF betalingsonmachtWetboek van Strafrecht
24
HR 19-11- ‘02, RvdW ‘02/195
• Art. 2:9 BW: bestuurder moet ernstig verwijt treffen• Schending van statutaire bepaling die B.V. beschermt,
levert ernstig verwijt op• Echter niet zonder meer: moet feitelijk getoetst
worden
25
Onbelangrijk verzuim
• Vaste jurisprudentie: enkele dagen overschrijding publicatietermijn is onbelangrijk verzuim
• Contrair: Rb Utrecht (JOR 02, 54): tussen faill. en einde boekjaar 32 dagen: bestuur zou toch publicatieplicht (nà faill.) hebben
26
Jachtwerf Neptunus
• In geval van O.D.: crediteur kan tegen bestuurder ageren onafhankelijk van optreden curator
• Geen verstoring paritas, want failliete B.V. kon vóór faillissement niet optreden uit O.D. namens gezamenlijke crediteuren, curator wel
• Kritiek praktijk: wat als curator èn indiv. cred. tegelijk bestuurder aanspreken?
27
Sobi/Hurks, JOR 02, 38
Aandeelhoudersaansprakelijkheid:
• Sobi/Hurks, JOR 02, 38• Enig aandeelhouder• Feitelijke invloed op bestuur dochtermij• Concernfinanciering• Ontoereikende liquid.positie dochter: geobj.
wetenschap moeder • Cred. waarschuwen/surséance, anders aansprakelijk
28
(2) Vervolg
• Bestuurder van aandeelhoudster kan ook aansprakelijk zijn jegens crediteuren dochter
• Ook al is moedermij of haar bestuurder geen bestuurder failliete B.V.
• Dochter-activiteiten doen voortzetten ondanks slechte fin. situatie, als alleen banken en concernvennootschappen daarvan profiteren
29
Jurisprudentie bestuurdersaansprakelijkheid
Jegens een of enkele crediteuren: • Beklamel (NJ 90,286): verplichtingen aangaan zonder
actief• Coral/Stalt (NJ 98/727): selectief betalen• Erba & Osby (NJ 59/514 & NJ 82/443): wekken schijn
kredietwaardigheid• Sobi/Hurks II (RvdW 02/6): ontoereikende liquiditeit
dochter: wetenschap moeder; crediteuren waarschuwen, anders aansprakelijk
• Steeds: faillissement onafwendbaar30
Taak/aansprakelijkheid curator (1)
Maclou/Hoving q.q. (JOR 96/48; NJ 96/727)• Of en zo ja wanneer curator individuele
crediteuren over faillissement moet in-lichten hangt af van bijzonderheden van elk geval;
• Zwaarwegende bij de wijze van behe-ren/ vereffenen van de boedel betrok-ken belangen van maatschappelijke aard boven de belangen van individuele schuldeisers
31
Taak/aansprakelijkheid curator (2)
Mobell (JOR 04/61)• Curator licht crediteuren in over faillissement• Beding overnemer t.a.v. rechten derden• Curator licht cred. met evb over verkoop in• Zwaarwegende maatschappelijke belangen geen
rechtvaardiging: curator had crediteur toestemming moeten vragen
• Doelmatige afwikkeling niet voldoende zwaarwegend
32
Taak/aansprakelijkheid curator (3)
• Maclou vs Mobell• Verschil: in Mobell aansprakelijkheid curatoren in
hoedanigheid, niet in privé• Specifieke onrechtmatigheidsnorm handelen curator• Maatschappelijke of bij beheer en vereffening van de
boedel betrokken belangen?Criteria Maclou blijven gelden :• beding respecteren rechten derden • inzicht• ervaring• nauwgezetheid• inzet• (NB volgens Hof in Maclou boedel aansprakelijk)
33
Taak curator
Art. 57 lid 3 Fw. “verkeersleider”
34
Natuurlijke personen/WSNP
Schone lei
Kwade trouw
Akkoord en positie fiscus/UWV
35
WSNP (1 december 1998)
Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen
Doelstellingen: - schone lei- bevorderen bereidheid tot onderhandse schuldsanering (stok achter de deur)
Van belang:- verzoek/ afwijzing- duur- afwijkingen t.o.v. faillissement- crediteuren e.a. betrokkenen- akkoord
36
Verzoek (art. 285)
• Staat van baten en schulden• Overzicht van inkomsten (ook echtgenoot)• Opgave van vaste lasten (ook echtgenoot)• Verklaring van B & W over ontbreken reële
mogelijkheid tot onderhandse regeling (vaak door GKB afgegeven)
• NB: aannemelijk maken dat geen sprake is van kwade trouw, bewijslast rust op saniet
• Nieuw 287a Fw: gedwongen schuldregeling
37
Afwijzingsgronden (art. 288)
Verplicht:- schuldenaar kan voortgaan met betalen- WSNP al van toepassing- gegronde vrees: * voor benadeling schuldeisers * voor niet-nakoming regeling
Facultatief:- schulden niet te goeder trouw aangegaan- schuldenaar al eerder failliet- schuldenaar eerder in WSNP (10 jaar)
38
Duur schuldsanering
Vanaf dag uitspraak:
- 3 jaar (normaal) of 5 jaar (nominaal bedrag, “aflossing” duurt langer)- minimum 1 jaar (redelijkheid en billijkheid)
39
Afwijkingen t.o.v. faillissement
RetentierechtVerrekeningAkkoord geldt voor zowel preferente als
concurrente schuldeisersAanvaarding bij gewone meerderheidBevoegdheid R-C tot overrulenSchone lei
40
Concurrente crediteuren
Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)Geen onderscheid naar aard schuldenOok bovenmatige hypotheek schulden
Uitzonderingen: - studieschulden (art. 299a)- rente (art. 303)
41
Preferente crediteuren
Alle crediteuren zijn gebonden (art. 299)Alle crediteuren worden gelijk behandeld (geen
onderlinge rangorde)Bij uitdeling:
preferent : concurrent <=> 2:1 (art. 349 lid 2)
Let op: rente wordt niet vergoed
42
Separatisten
Als bij faillissement (art. 299 lid 3 jo. 57 e.v.)Voor bovenmatig deel zijn zij concurrent Na afstand parate executie:
- preferent- meestemmen over akkoord- geen herleving na verwerping akkoord
43
Het akkoord (art. 329 e.v.)
• Geldt ook voor alle preferente crediteuren• Stemming in twee groepen
(concurrent/preferent)• Aanvaarding (beide groepen) bij:
- 50% + 1 van crediteuren, en- 50% of meer van vorderingen
• Dwangakkoord is dus mogelijk!
44
Rol crediteuren
• Rol crediteuren bij toetsing verzoek tot WSNP is nihil
• Verzoek volledig ter beoordeling van Rechtbank
• Zelfs in geval van inspraak, bestaat nog de bevoegdheid tot overrulen!
• Alles derhalve gericht op medewerking van alle partijen
45
46
BLOK II
Reorganiseren en doorstart (1)
Onderneming in stand laten: • (onderhands) akkoord of surseance, of• aandelenovername
Onderneming blijft niet in stand:• activatransactie
47
Reorganiseren en doorstart (2)
Onderhands akkoord: • vormvrij • geen verplichting crediteuren• enkele weigerachtige cred. kan worden gedwongen als:
- grootste crediteuren meewerken;- geen uitzicht bestaat op betere regeling;- akkoord is begeleid door accountant
Dwangakkoord:• vormvrij• verplicht bij >50>50 regel na faill./WSNP of surseance
48
Reorganiseren en doorstart (3)
Diverse vormen akkoord: • percentage-akkoord• omzetting in convert. of achtergestelde lening• omzetting in aandelen (meestal cumprefs)
Varianten:• overnameconstructie (cessie vorderingen)• aandelentransacties (ziekenhuis en sterfhuisconstructies);
meestal + akkoord
49
Reorganiseren en doorstart (4)
Ziekenhuis/sterfhuisconstructies• gezonde dochters afscheiden van zieke dochters• commercieel minste risico• extra kapitaal vaak hindernisLet op:• actio pauliana (meestal niet relevant indien bank
voldoende zekerheden heeft)• concernfinanciering (onderlinge afstand
regresvorderingen + afstand hoofdelijkheid gezonde dochter jegens bank)
50
Reorganiseren en doorstart (5)
Activatransacties (101/176 Fw)• juridisch minste risico• overname (meestal) door derde• commercieel minst interessant• geen aansprakelijkheid voor “oude” schulden, tenzij
vereenzelviging (Rainbow-arrest, HR NJ 00,698)• wn gaan niet mee ex 7:666 BW• na faillissement is goedkoper/geen risico pauliana of
OD
51
Doorstartscenario (voorbereiding)
Doorstart via surseance gevolgd door faillissementVoorbereiding + noodverbandAnalyseren en bijwerken administratie
(rekening-courant verhoudingen, regres)Inventarisatie en taxatie
– risico’s (onbehoorlijk bestuur, claims)– kroonjuwelen (merk, telefoonnummer, domeinnaam etc.)– huurrechten– werknemers– leveranciers (dwangcrediteuren) en afnemers– debiteuren en OHW– taxeren van activa (voorraden, materieel en inventaris)
Businessplan Newco (financieel, fiscaal en juridisch)Positie Bank (bodemverhuur, financiering Newco)Aftasten buitengerechtelijk akkoord
52
Keuze voor saneringsmethode
• Geen afscheid personeel mogelijk: doorstart na faillissement (evt. ingeleid door surseance)
• Geen/weinig personeel maar hoge schulden: tur-bo-liquidatie (ook in belang a.h.) of faillissement
• Weinig schulden/coöperatieve crediteuren: onderhands akkoord• Indien fiscaal gemotiveerd: Begemann-constructie, anders
verdampt verliescompensatie• In grotere concerns evt. combineren met sterfhuis- of
ziekenhuisconstructie
53
Nieuwe ontwikkelingen
• Pre-pack– Doel: zoveel mogelijk voorkomen van
waardeverlies als gevolg van de te verwachten faillietverklaring van de schuldenaar
• Bestuursverbod
• Buitengerechtelijk akkoord
55
BLOK III
Positie fiscus (1)
Algemeen voorrecht:
• superpreferent- Art. 21 IW- Art. 16 CSV
• preferentLoongarantieregeling (61 WW, 3:288 BW)
56
Positie fiscus (2)
Bodemrecht:• begrip “bodem”• voor/na faillietverklaring• bezitloos pandrecht• Verhuurconstructie; 22bis IW• Leidraad Invordering• “reële eigendom”• art. 57 lid 3 en 182 Fw.
57
Positie fiscus (3)
Bodemvoorrecht:• verhuurconstructie paulianeus? JOR 05/103
(Vz.Rb Middelburg 06/01/05):• verplichting pandhouder ex art. 3:237.3 BW• Nee; op basis 42 Fw. niet direct benadeling
omdat bank rechten uitoefent ten nadele van crediteuren
• N.B. Showroom-arrest HR 9/12/11 LJN:BT2700, JOR 12/33)
• Art. 22 bis IW (N.B.: zie 63c Fw.)58
Fiscale continuïteit (1)
• Aangifteplicht: curator (art. 6/8 jo 43 AWR), niet in praktijk; uitstel voor indiening van aangiftes LH en OB
• Ambtshalve aanslagen LH en OB: “stopcode” en pro forma bezwaar
• Eigenlijke opheffing: alleen aangiftes OB i.v.m. teruggave; LH nihilaangiftes of achterwege laten; voor IB/Vpb nihilaanslag verzoeken (tenzij carry back met bate voor boedel)
• Bij voorzienbaar akkoord aangifteplicht nakomen• Vpb: beleidsbesluit 27 december 2006, Stcrt.07/3
59
Fiscale continuïteit (2)
• Betalingsverplichting: fiscale schuld gefixeerd (art. 33 Fw) N.B. Uitzondering surseance (art. 232.1 Fw). Fiscus zal uitstel van betaling verlenen als tijdens surseance aan aangifte- en betalingsplicht wordt voldaan
• Ambtshalve en andere aanslagen niet betwistbaar op verificatievergadering; achterwege laten bezwaar of beroep curator evt. persoonlijk aansprakelijk
• Totale winstbegrip: aan ontbonden vennootschap kan aanslag Vpb worden opgelegd hoewel opheffing faillissement einde vennootschap inhoudt; aanslag kan niet worden voldaan (zie Fokker-arrest).
• Informatieverplichting: rust op curator (art. 43 AWR)
60
BTW-aspecten (1)
• Verleggingsregeling bij executie: art. 24 ba Uitv.besl. OB (1 januari 2008)
• Verpande of verhypothekeerde zaak executeren >overdracht aan OB-ondernemer
• Bij onzuivere lossing ook van toepassing: HR LJNBO7109
• Art. 29 OB bij einde faillissement• Bij beëindiging d.m.v. akkoord: kwijtschelding ex
art. 22 Uitv.reg. IW
61
BTW-aspecten (2)
Art. 29.2 OB: • Aannemelijk dat geen betaling volgt of twee jaar
na opeisbaarheid• Heffing bij debiteur/gefailleerde
Art. 29.1 OB: • Niet is en zal worden ontvangen• Teruggaaf aan crediteur
62
BTW-aspecten (3)
Art. 29.2 OB: • Aanslag na faill. datum: OB over openstaand
schuldentotaal• Niet correct bij verrekeningen of gebrekkige
administratie• Boedelschuld of préfaill.schuld?• HR BNB 97/368: faill. schuld• Heffing niet afhankelijk van (moment) teruggaaf
29.1 OB63
BTW-aspecten (4)
Art. 29.1 OB: • Bij cessie vordering blijft ondernemer (cedent/verkoper)
gerechtigd tot teruggaaf, als vergoeding niet wordt betaald• Bij factoring/kredietverzekering ofwel minder krediet, ofwel
machtiging factormij.• Alternatief: cessie vordering teruggaaf op fiscus met instemming
fiscus (NB verrekening!!)• Op verzoek, aparte beschikking• Afwaarderen wegens gkg voldoende?• Wanneer? Praktijk: brief curator
64
BTW-aspecten (5); akkoord
Art. 29.2 OB: • Onderscheid aanslag voor of na akkoord• Na/bij akkoord (1): Besluit Stscrt. 4/9/02 (VN 02/45.23): (dubbele)
akkoordpercentage geldt ook voor 29.2 OB• Voor akkoord al aanslag (2): pro rata vermindering corrigerende
heffing met akkoordpercentage• Voorbeeld: vordering 10k, OB 2,1k, 20% uitkering:
(1) Correctie 80% van 2,1k = 1,68k; 40% betalen is 0,672k of (2) correctie was al 2,1, vermindering met 20% betekent 0,42 correctie op 2,1k > 1,68k
65
BTW-aspecten (6); akkoord
Art. 29.1 OB: • correctie is gelijk aan uitkeringspercentage • na/bij akkoord: 80% van BTW terug• voor akkoord: BTW al 100% terug, dan ex 29.1 naheffing van 20%
van BTW-bedrag
Alternatieven: omzetting in lening of aandelen• lening wordt gezien als voldoening schuld, dus geen correctie
vooraftrek ex 29.2, maar ook geen recht op teruggaaf 29.1• NB HR 29/3/95 BNB 96/244
66
BTW-aspecten (7); akkoord
• Bij “normaal” akkoord, directe betaling leverancier deels recht op teruggaaf + correctie vooraftrek bij gefailleerde
• Bij overname (cessie) of omzetting vordering: constructie gericht op voldoening schuld aan nieuwe eigenaar, dus geen recht op teruggaaf oude eigenaar; meenemen in prijs en bedingen dat geen teruggaaf wordt gevraagd (Let op: opeisbaarheid vordering uitstellen i.v.m. 2-jaarstermijn)
• Bij aandelen transacties (incl. STH/ZKH-constructies): geen gevolgen OB
• Activa-transacties: 31 OB (indien ten onrechte toch OB: herziening mogelijk; ten onrechte geen OB: glijclausule in contract)
67
Einde faillissement
• Vernietiging vonnis (beroep/verzet) art. 15a Fw• Opheffing wegens schuldsanering art. 15b Fw• Opheffing wegens gebrek aan baten art. 16 Fw• Vereenvoudigde afwikkeling art. 137a Fw• Homologatie akkoord art. 161 Fw• Volledige betaling art. 193 Fw (rehabilitatie!)• Slotuitdelingslijst art. 193 Fw
68
Opheffing (1)
• eigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is onvoldoende om boedelschulden te betalen
• oneigenlijke opheffing wegens gebrek aan baten: actief is voldoende om boedelschulden te voldoen, maar onvoldoende om preferente crediteuren te betalen
69
Opheffing (2)
• Wet “vereenvoudigde” afwikkeling, van kracht 1 aug. 2002:- concept financieel verslag naar Rb- vaststelling salaris/verschotten door Rb- r.c. bepaalt dat verificatieverg. achterwege blijft- kennisgeving aan concurr. cred + advertentie- uitdelingslijst- rente opvragen- definitief financieel eindverslag- goedkeuring verslag door Rb- betaling boedelcrediteuren- deelbetaling pref. crediteuren- nulstand-eindverslag- opheffing
70
Fiscale gevolgen beëindiging
• Fiscale winst bij debiteur, fiscale afschrijving bij crediteur (tenzij infokap)
• Akkoord: kwijtscheldingswinst (3:13.1a IB jo 8.1 Vpb)• Alle andere wijzen van beëindiging: vrijvalwinst • Winst valt weg tegen aanwezige verliezen• Kwijtscheldingswinst onbelast• Vrijvalwinst: wel IB, geen Vpb tenzij f.e.
(rechtspersoon wordt ontbonden door beëindigingfaillissement)
71
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (1)
• Kwijtscheldingswinst onbelast: “prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten”
• BNB 92/392: geen kw.scheldingswinst bij slotuitdelingslijst• Dus ook niet bij andere wijze van beëindiging faillissement,
behalve bij akkoord• BNB 97/78 (Keurlonen): moment realisatie vrijvalwinst als “zo
goed als zeker is dat geen uitkering volgt”• Fokker-arrest: debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus
geen vrijvalwinst• Uitzondering: bij f.e. wel vrijvalwinst want dochter “verdwijnt”
72
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (2)
• Vrijvalwinst is belast bij f.e.: noopte tot verbreking f.e. in faillissement
• Moment ontvoeging o.m. afhankelijk van boekwaarde activa en verwachte opbrengst
• Te vroeg ontvoegen:verliescompensatie verdampt• Te laat ontvoegen: heffing vrijvalwinst bij moeder• Reparatiewetgeving: art. 15aj.3 Vpb• Echter: wat is “in zicht van liquidatie”• Schulden op bedrijfswaarde niet hetzelfde als
vorderingen op bedrijfswaarde (?)• Hoe omgaan met planning liquidatie
73
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (3)
• Is Fokker-II-arrest uitzondering?• Vraag was of tijdens vereffening faillissement nog sprake
kon zijn van vrijstelling kwijtscheldingswinst; HR: er zou toch geen winst zijn ontstaan ?)
• De facto geen heffing buiten f.e.; speelt misschien een rol?
• Gevolgen bij IB-ondernemers? (debiteur wordt niet van schulden bevrijd, dus geen vrijvalwinst)
• Bij WSNP: sinds Besluit Stscrt. vrijstelling kwijtscheldingswinst (8/1/99 nr DB98/444M, BNB 99/88;
3.13.1.a IB)74
Vrijval- of kwijtscheldingswinst (4)
• Kwijtscheldingswinst: 15ac.2 Vpb: geen vrijstelling tenzij voordelen niet tot winst zouden hebben behoord als BV geen deel had uitgemaakt van f.e.
• Na verbreking f.e.: 8.4 Vpb: indien BV laatste 6 jr deel uitmaakte van f.e. geen toepassing vrijstelling tenzij ook indien BV geen f.e.-BV was geweest, winst zou zijn vrijgesteld
• Commissie Insolventierecht heeft gepleit voor schrappen van art. 8.4 en 15ac vanwege belemmering voor sanering via een akkoord
75
Kwijtschelding bij deelneming
• Art. 13ba Vpb:afgewaardeerde vorderingen• Crediteur met vordering op deelneming terwijl deze vordering
is afgewaardeerd t.l.v. winst, moet winst nemen indien afgewaardeerde vordering wordt prijsgegeven
• Anders dan bij f.e. vindt correctie dus plaats bij crediteur; bij f.e. correctie bij debiteur door minder winst vrij te stellen
• Wel mogelijkheid aan doteren opwaarderingsreserve, maar daarop rust claim
• Per saldo hindernis voor insolventiepraktijk d.m.v. akkoord
76
Fiscale gevolgen crediteur
• Positie aandeelhouder: liquidatieverlies art. 13d bij deelneming• Geldt ook voor infokap (deelnemerschapslening)• Verlies pas nemen bij voltooiing liquidatie (art. 13d.9 Vpb):
turboliquidatie vanwege duur afwikkeling faillissement • Bij doorstart nemen liquidatieverlies opgeschort (13e Vpb) • Ab-houder moet ook wachten tot einde faillissement voor
nemen verlies maar kan aandelen voor € 1,- verkopen (art. 4.16.1.c vs. 4.12.b IB). Ook hier opschorting als aandeelhouder belang houdt in doorgestarte onderneming
77
Reorganiseren en doorstart (6)
• CASUS (Begemann-constructie)• Overname vorderingen + aandelenpakket• Aanbieden akkoord• Art. 29.1 OB: crediteuren moeten BTW in gecedeerde vordering
geheel ontvangen en afzien van terugvordering BTW (schriftelijke bevestiging)
• Geen 20a Vpb-problematiek, voortzetting activiteiten 30%• Artikel 12 Vpb oud vervallen: geen omzettingswinst t.g.v. verschil
tussen nominale en economische waarde schuld bij omruiling in aandelen
• Zie 13ba Vpb: heffing nu bij aandeelhouder en niet bij vennootschap; bij verkoop aan derde geen eerdere afwaardering t.l.v. de winst van de (overgenomen) vorderingen
78
Vragen?
Wessel, Tideman & Sassen advocaten
Kantoor Den HaagJohn Dullaart Van Stolkweg 10, 2585 JP Den HaagT 070 3380633
Kantoor RotterdamRichard le GrandBeursplein 373001 DE RotterdamT 010-2053188