9 2 0 0 6 /4

Zwijgrecht versus medewerkingsplicht in tuchtzakenJan Van DroogbroeckJuridische Dienst IAB

B E R O E P

De accountants en belastingconsulenten die tuchtrechtelijk worden vervolgd, zijn verplicht om mee te werken met de tuchtoverheid. De beroepsbeoefenaar die weigert bepaalde documenten mee te delen aan deze tuchtoverheid of die tijdens een verhoor weigert te antwoorden op bepaalde vragen, kan hiervoor tuchtrechtelijke sancties oplopen. In deze bijdrage wordt onderzocht in welke mate deze deontologische verplichting verenigbaar is met het zwijgrecht in tuchtzaken.

1. De medewerkingsplicht in tuchtzaken

Artikel 5 van het reglement van plichtenleer1 verplicht de accountants en belastingconsulenten om mee te werken met de persoon die door de Raad is aangesteld om het tuchton-derzoek te voeren. Leden die betrokken zijn bij een tucht-onderzoek dienen in te gaan op elk verzoek tot informatie, op elk uitdrukkelijk bevel en elke uitnodiging die aan hen gericht wordt door de Raad of door één van haar afgevaar-digden. In de praktijk verzoekt het Instituut de betrokkene om bepaalde documenten over te maken aan het Instituut of om bijzonderheden mee te delen over de hem ten laste gelegde inbreuken op de deontologie. Het is eerder uitzon-derlijk dat een lid wordt opgeroepen voor een verhoor op de zetel van het Instituut. De tuchtonderzoeken worden in de

praktijk meestal schriftelijk gevoerd. Het Instituut bepaalt de termijn waarbinnen het lid dit verzoek moet inwilligen. Op basis van artikel 4 van het reglement van plichtenleer kan de Raad de beroepsbeoefenaar die verzuimt dit verzoek in te willigen, verwijzen naar de Tuchtcommissie.

De verplichting om samen te werken met de tuchtover-heid is niet alleen gefundeerd op de artikelen 4 en 5 van het reglement van plichtenleer2 maar is ook een gevolg van de plicht tot eerlijkheid en loyaliteit. Volgens het Hof van Cas-satie is een “aan een plichtenleer onderworpen persoon” eer-lijkheid en loyauteit verschuldigd aan zijn tuchtoverheid.3 Eerlijkheid betreft de inhoud: hij zal tegenover de tucht-overheid de waarheid spreken. Loyaliteit betreft de omvang: hij zal geen gedeelte van de waarheid verzwijgen.4

1 KB van 1 maart 1998 tot vaststelling van het

reglement van plichtenleer der accountants,

B.S. 31 maart 1998 (hierna reglement van

plichtenleer).2 Deze bepaling kwam tot stand voor de regle-

mentering van het beroep van belastingcon-

sulent. Zij is echter ook van toepassing op de

belastingconsulenten. Als overgangsmaatregel

blijft het KB van 1 maart 1998 van toepassing

op de belastingconsulenten tot het wordt op-

geheven en vervangen door een nieuw deon-

tologisch reglement dat in uitvoering van de

wet van 22 april 1999 betreffende de boek-

houdkundige en fi scale beroepen is uitgevaar-

digd (cf. art. 55, § 1, Wet 22 april 1999)

3 Cass. 18 februari 1994, R.W. 1994-95, 548-

549.4 J. VERSTRAETE, “De waarheidsverplichting

van de advocaat”, in Liber Amicorum Jozef Van

den Heuvel, Antwerpen, Kluwer Rechtsweten-

schappen, België, 1999, 149.

10 2 0 0 6 /4

B E R O E P

Het Hof stelt zelfs dat de beroepsbeoefenaar zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om geen medewer-king te verlenen aan het tuchtonderzoek. Het beroepsge-heim moet in dat geval wijken voor de loyaliteit en eer-lijkheid tegenover de tuchtoverheid. De beroepsbeoefenaar mag en moet geheimen meedelen aan het Instituut. De tuchtoverheid dient volgens het Hof immers het beroepsge-heim van de beroepsbeoefenaar te waarborgen en is er zelf toe gehouden.5 De vervolgde accountant of belastingconsu-lent kan in het belang van het beroepsgeheim de Tuchtcom-missie of Commissie van Beroep verzoeken om de zaak met gesloten deuren te behandelen.6 Indien de (gewezen) cliënt van een beroepsbeoefenaar een klacht heeft ingediend bij de tuchtoverheid, zal de vervolgde accountant of belasting-consulent zelfs spontaan geheimen willen meedelen om zich te verdedigen tegen deze klacht. In dat geval moet de beroepsbeoefenaar de aan het beroepsgeheim verbonden zwijgplicht niet meer naleven in zoverre dit nodig is voor de uitoefening van zijn recht van verdediging. Voor de interne accountant en belastingconsulent, die enkel gehouden zijn tot een discretieplicht, geldt dezelfde regel. Zij mogen ver-trouwelijke informatie meedelen in de uitoefening van hun recht van verdediging (art. 32 reglement van plichtenleer).

De vraag rijst of deze medewerkingsplicht niet strijdig is met het zwijgrecht van de tuchtrechtelijk vervolgde be-roepsbeoefenaar. Het zwijgrecht bestaat reeds geruime tijd in het strafrecht en vindt meer en meer ingang in tuchtza-ken, ook in het tuchtrecht van de vrije beroepen.

2. Zwijgrecht van de vervolgde beroepsbeoefenaar

2.1. Het begrip “zwijgrecht” in tuchtzaken

Het zwijgrecht impliceert dat de tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de bewijsvoering in zijn eigen tuchtzaak. Hij kan niet worden gedwongen om te antwoorden op de mon-delinge of schriftelijke vragen die de tuchtoverheid hem stelt. Hij kan ook niet worden gedwongen om in te gaan op een verzoek om bepaalde documenten mee te delen.

Het woord “gedwongen” moet niet al te letterlijk worden opgevat. Het slaat niet enkel op het gebruik van directe fy-sieke dwang op een persoon (folteringen) om inlichtingen of zelfs een bekentenis te verkrijgen. Dwang is ook mogelijk door te dreigen met tuchtsancties als de beroepsbeoefenaar een al te passieve houding aanneemt of het onderzoek ac-tief tegenwerkt. Ook het gebruik van misleidende beloften

5 Cass. 15 december 1994, Arr. Cass. 1994,

nr. 560. Zie ook J. du JARDIN, “Rechtspraak

in tuchtzaken door de beroepsorden: toetsing

van de wettigheid door het Hof van Cassatie”,

R.W. 2000-01, 800 en 802.

6 Art. 5, § 4 en 7, § 5, Wet van 22 april 1999

betreffende de beroepstucht voor accountants

en belastingconsulenten, B.S. 11 mei 1999.

Leden die betrokken zijn bij een tuchtonderzoek dienen in te gaan op elk verzoek tot informatie, op elk uitdrukkelijk bevel en elke uitnodiging die aan hen gericht wordt door de Raad of door één van haar afgevaardigden

Het Hof stelt zelfs dat de beroepsbeoefenaar zich niet kan verschuilen achter zijn beroepsgeheim om geen medewerking te verlenen aan het tucht-onderzoek

11 2 0 0 6 /4

B E R O E P

door tuchtonderzoekers waarbij de vervolgde persoon in ruil voor een bekentenis niet zal worden vervolgd voor de tuchtgerechten, is niet toegelaten.7 Het stilzwijgen of de pas-sieve houding van de vervolgde beroepsbeoefenaar mag op zich ook niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan.8

De beroepsbeoefenaar kan dit zwijgrecht inroepen tijdens het tuchtonderzoek dat de Raad voert. Hij mag van dit recht ook gebruik maken tijdens de behandeling van zijn zaak door de tuchtgerechten (Tuchtcommissie en Commissie van Beroep).

Het zwijgrecht is juridisch gefundeerd op het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en meer al-gemeen het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM9). Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie10 en het Arbitrage-hof11 blijkt dat deze principes ook van toepassing zijn op de tuchtzaken. Tot op heden bestaat er nog geen rechtspraak op het niveau van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg over de toepassing van het zwijgrecht in tuchtzaken. De arresten die het Hof hierover uitsprak in strafzaken hebben wel de rechtspraak van het Arbitragehof en het Belgisch Hof van Cassatie beïnvloed (zie infra, nr. 2.2.1.).

2.2. Evolutie in de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Arbitragehof

De rechtspraak heeft het toepassingsgebied van het zwijg-recht afgebakend en zo de draagwijdte ervan in de rechts-praktijk beperkt.

2.2.1. Visie van het Hof van Cassatie

Het Hof erkende het bestaan van het zwijgrecht aanvanke-lijk niet. In het reeds geciteerde arrest van 18 februari 199412 oordeelde het Hof dat de tuchtrechter het recht correct toe-paste door te beslissen dat in tuchtzaken de beroepsbeoe-fenaar, in casu een advocaat, geen zwijgrecht heeft doch wel een plicht van loyaliteit en eerlijkheid tegenover zijn tuchtoverheid. Het Hof oordeelde wel in een eerder arrest dat de plicht tot loyaliteit en eerlijkheid t.a.v. de tuchtover-heid geen algemeen rechtsbeginsel is.13 Uit de algemene for-mulering van het arrest van 1994 (“een aan een plichtenleer onderworpen persoon”) blijkt dat ook de accountant en be-lastingconsulent deze verplichting moeten naleven.

Het Hof wijzigde zijn rechtspraak in 2001. De zaak had be-trekking op een architect aan wie door de Raad van Beroep van de Orde van Architecten een tuchtsanctie was opgelegd omdat hij had geweigerd bepaalde dossiers mee te delen aan de tuchtoverheid. Artikel 29 van het Reglement van de Beroepsplichten der Architecten bepaalt dat een architect op eenvoudige vraag van zijn beroepsorde, in de zaken die hem betreffen, alle inlichtingen en documenten moet mee-

7 Vergelijk Cass. 13 mei 1986, Arr. Cass. 1985-

86, nr. 558. In deze casus deed een BBI-ambte-

naar een dergelijke belofte aan een persoon die

verdacht werd van fi scale fraude.8 Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001,

R.W. 2003-04, 59 (zie considerans B.5.5.).

9 Europees Verdrag voor de bescherming van

rechten van de mens en de fundamentele vrij-

heden.10 J. du JARDIN, “Rechtspraak in tuchtzaken

door de beroepsorden: toetsing van de wettig-

heid door het Hof van Cassatie”, R.W. 2000-

01, 794.

11 Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001,

R.W. 2003-04, 59 (zie considerans B.5.5.).12 Cass. 18 februari 1994, R.W. 1994-95, 548-

549.13 Cass. 21 maart 1986, Pas. 1986, I, 915. Het

Hof bevestigt dit nogmaals in zijn jaarverslag

voor het jaar 2002-2003 in een studie over al-

gemene rechtsbeginselen.

Het zwijgrecht impliceert dat de tuchtrechtelijk vervolgde beroeps-beoefenaar niet kan worden gedwongen om mee te werken aan de bewijsvoering in zijn eigen tuchtzaak

Het zwijgrecht is juridisch gefundeerd op het alge-meen rechtsbeginsel van het recht van verdediging en meer algemeen het recht op een eerlijk proces

12 2 0 0 6 /4

B E R O E P

delen die nodig zijn voor het vervullen van de opdracht van de Orde. Deze bepaling kan worden vergeleken met artike-len 4 en 5 van het reglement van plichtenleer van het IAB. De geschorste architect voerde aan dat de verplichting om mee te werken aan zijn eigen tuchtonderzoek strijdig was met het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces. Het Hof van Cassatie verwierp deze argumenten in zijn arrest van 27 april 2001.14 Er is geen schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging als in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon vraagt de documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen, mee te delen. Als het verzoek van de tuchtoverheid betrekking heeft op dergelijke stukken, mag de tuchtrechter de weigering om de gevraagde dossiers mee te delen sancti-oneren met een tuchtsanctie.

Advocaat-generaal Bresseleers verwees in zijn conclusie naar de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rech-ten van de Mens over het zwijgrecht in strafzaken (arresten Funke, Murray, Saunders). Het zwijgrecht geldt in strafza-ken voor documenten die onafhankelijk van de wil van

de verdachte bestaan, bijvoorbeeld omdat een wettelijke verplichting de verdachte oplegt deze stukken op te stel-len. Het verzoek mag echter niet zo ruim geformuleerd zijn dat het neerkomt op een “fi shing expedition” die enkel de bedoeling heeft te weten te komen of het document al dan niet bestaat. Het Hof van Cassatie past deze rechtspraak nu ook toe op tuchtzaken waarbij beoefenaars van vrije beroe-pen betrokken zijn.

Deze rechtspraak van het Hof van Cassatie is ook toepasse-lijk op de tuchtonderzoeken die de Raad van het IAB voert. De Raad zou een lid dus kunnen verplichten om alle stukken mee te delen die hij in zijn bezit heeft en die hij conform een wettelijke of deontologische verplichting moet opstel-len. Zo kan bij het onderzoek naar een inbreuk op de regels inzake de permanente vorming de Raad de beroepsbeoefe-naar verzoeken om de aanwezigheidsattesten van semina-ries die hij krachtens artikel 6 van de norm voor permanen-te vorming moet laten opstellen en bewaren, over te maken aan het Instituut. Hetzelfde geldt voor de verzekeringspolis “burgerlijke beroepsaansprakelijkheid” die de externe leden wettelijk verplicht zijn af te sluiten.15 Deze attesten of polis-

14 Cass. 27 april 2001, Arr. Cass. 2001-02, 164-

166, met eensluidende conclusie van advo-

caat-generaal G. Bresseleers.

15 Art. 33 Wet van 22 april 1999 betreffende de

boekhoudkundige en fi scale beroepen.

Er is geen schending van het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM) en het algemeen rechtsbe-ginsel van het recht van verdediging als in het kader van een tuchton-derzoek de tuchtoverheid van een persoon vraagt de documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen mede te delen

13 2 0 0 6 /4

B E R O E P

sen worden mogelijk niet door de beroepsbeoefenaar zelf opgesteld. De omschrijving “documenten die de beroeps-beoefenaar wettelijk verplicht is op te stellen” slaat zowel op documenten die hij persoonlijk heeft opgesteld als op alle stukken die door een derde (inrichter seminarie, ver-zekeraar, ...) op uitdrukkelijk verzoek van de beroepsbeoe-fenaar zijn opgesteld om te voldoen aan een wettelijke of deontologische verplichting. Deze stukken bestaan immers niet “onafhankelijk van de wil” van de vervolgde partij. Bij het onderzoek naar inbreuken op de controlenormen mag de Raad ook de werkdocumenten opvragen die de externe accountant heeft opgesteld en gedurende een bepaalde ter-mijn dient te bewaren.16

De Nederlandstalige kamer van de Commissie van Beroep van het IAB sloot zich in haar beslissing van 13 november 2002 aan bij het arrest van het Hof van Cassatie van 27 april 2001. Een accountant liep een tuchtstraf op omdat hij artikel 30 van de wet van 22 april 1999 betreffende de boekhoudkundige en fi scale beroepen had overtreden. Arti-kel 30 legt aan de leden van het Instituut een verplichting op om het IAB in kennis te stellen van elke gerechtelijke,

tuchtrechtelijke of bestuurlijke procedures en defi nitieve beslissingen betreffende de uitoefening van hun beroep. De Commissie was daarbij van oordeel dat deze meldingsplicht niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM). De Commissie argumenteerde dat het zwijgrecht in tuchtzaken moet worden gerelativeerd. Het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging noch artikel 6.1 EVRM wordt geschonden wanneer in het kader van een tuchtonderzoek de tuchtoverheid van een persoon de over-legging vraagt van documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen.

In een arrest van 19 februari 200417 oordeelde het Hof van Cassatie dat een beroepsbeoefenaar niet verplicht is om in te gaan op een oproeping om voor de tuchtoverheid te ver-schijnen om er te worden verhoord over een inbreuk op de regels van plichtenleer. In deze zaak vervolgde de Orde van Architecten een architect wegens niet-betaling van zijn ledenbijdrage en omdat hij een oproeping om over deze fei-ten te worden verhoord, had genegeerd.

Volgens het Hof van Cassatie had de tuchtrechter de be-roepsbeoefenaar ten onrechte een tuchtsanctie opgelegd omdat hij niet had meegewerkt aan het tuchtonderzoek door niet aanwezig te zijn op het verhoor. Het recht op een eerlijk proces (art. 6.1 EVRM) en het algemeen rechtsbegin-sel van verdediging impliceert het recht om zelf de wijze te bepalen waarop men zijn verdediging organiseert. Aan dit recht wordt afbreuk gedaan als een beroepsbeoefenaar die niet wil ingaan op een uitnodiging van de tuchtoverheid,

16 Art. 16 KB van 1 maart 1998 tot vaststelling

van het reglement van plichtenleer der accoun-

tants en Algemene Controlenorm van de Raad

van het IAB van 30 september 1991. Zie ook

art. 28, § 2, Wet van 22 april 1999 betreffende

de boekhoudkundige en fi scale beroepen.

17 Cass., D.03.0002.N, 19 februari 2004, www.

cass.be.

Het algemeen rechts-beginsel van het recht van verdediging noch artikel 6.1 EVRM wordt geschonden wanneer in het kader van een tucht-onderzoek de tuchtover-heid van een persoon de overlegging vraagt van documenten die deze wettelijk verplicht is op te stellen

Het recht op een eerlijk proces (art. 6.1. EVRM) en het algemeen rechts-beginsel van verdediging impliceert het recht om zelf de wijze te bepalen waarop men zijn verdediging organiseert

14 2 0 0 6 /4

B E R O E P

hiervoor een tuchtstraf oploopt. De tuchtrechter sanctio-neert dan eigenlijk de wijze waarop de beroepsbeoefenaar zich heeft verdedigd, wat onverenigbaar is met het recht op een eerlijk proces en het recht van verdediging.

Op basis van artikel 4 van het reglement van plichtenleer is het Instituut gerechtigd om een accountant of belasting-consulent uit te nodigen voor een verhoor op de zetel van het Instituut. De beroepsbeoefenaar is dus niet verplicht hierop in te gaan als hij op deze wijze zijn verdediging wil organiseren. Hij riskeert geen tuchtvervolging als hij niet wil worden ondervraagd door het Instituut over de inbreu-ken die hem ten laste zijn gelegd.

In het arrest van 3 juni 2005 bevestigt het Hof van Cassa-tie zijn rechtspraak uit het jaar 2001.18 De tuchtoverheid is gerechtigd om in het kader van een tuchtonderzoek van een persoon te vragen om de documenten mee te delen die hij wettelijk verplicht is op te stellen. De weigering van de be-roepsbeoefenaar om deze informatie mee te delen is tucht-rechtelijk vervolgbaar en dit is niet strijdig met het recht op een eerlijk proces (art. 6 EVRM), het zwijgrecht (art. 14.3.g BUPO-Verdrag) of het algemeen rechtsbeginsel van het recht van verdediging. Het Hof stelt daarbij uitdrukkelijk dat deze verplichting niet gelijkstaat met de verplichting bij te dragen tot zijn eigen tuchtrechtelijke veroordeling. Het Hof verwijst hier naar het beginsel dat niemand mag wor-

den gedwongen om tegen zichzelf bewijs te leveren (nemo tenetur se ipsum prodere).

In een recent arrest inzake rechterlijke tucht oordeelde het Hof van Cassatie19 dat een magistraat geen tuchtsanctie kan oplopen wegens een gebrek aan eerlijkheid en loyaliteit omdat hij weigert te antwoorden op vragen die hem tijdens het tuchtonderzoek zijn gesteld. Aangezien de weigering om te antwoorden op de vragen voor de betrokkene een middel was om zich te verdedigen, kon hem geen inbreuk op de deontologie worden verweten.

2.2.2. Visie van het Arbitragehof

Het Hof zette zijn standpunt uiteen in het arrest dat het uitsprak n.a.v. het beroep tot vernietiging dat was ingesteld tegen artikel 25 van de wet van 13 mei 1999 houdende het tuchtstatuut van de personeelsleden van de politiedien-sten.20 Volgens deze bepaling is elke politieambtenaar ge-acht loyaal mee te werken aan tuchtonderzoeken door de aan hem gestelde vragen nauwgezet te beantwoorden en alle relevante stukken die hij in zijn bezit heeft, te overhan-digen. Deze medewerkingsplicht geldt ook als het betrok-ken personeelslid zelf tuchtrechtelijk wordt vervolgd.

Volgens de parlementaire voorbereiding van deze wet moet het personeelslid ook loyaal meewerken aan de tucht-onderzoeken die tegen zijn persoon worden gevoerd om-dat de tuchtoverheid niet over dezelfde dwangmiddelen beschikt als de gerechtelijke overheid in een strafzaak. De opmerking is m.i. terecht. Een tuchtoverheid beschikt niet over dwangmiddelen die een onderzoeksrechter in een ge-rechtelijk onderzoek wel kan aanwenden, zoals een aan-houding, huiszoeking, inbeslagneming, en het afl uisteren van telecommunicatie.

Volgens het Hof loopt de vergelijking tussen straf- en tuchtonderzoeken mank omdat in beide gevallen het alge-meen rechtsbeginsel van het recht van verdediging geldt

Hij riskeert geen tucht-vervolging als hij niet wil worden ondervraagd door het Instituut over de inbreuken die hem ten laste zijn gelegd

18 Cass., D.04.0016.N, 3 juni 2005, www.cass.

be.

19 Cass., D.05.0013.F, 12 januari 2006, www.

cass.be.

20 Arbitragehof nr. 4/2001 van 25 januari 2001,

R.W. 2003-04, 59 e.v.

15 2 0 0 6 /4

B E R O E P

en de bewijslast op de vervolgende overheid rust. Het Hof oordeelde dat de verplichting om loyaal mee te werken aan een tuchtonderzoek gericht tegen zijn per-

soon strijdig is met deze twee beginselen. Het zwijgen of stilzitten van de betrokkene in een eigen zaak mag op zich niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwa-ring ervan. Het Arbitragehof erkent dus uitdrukkelijk het zwijgrecht in tuchtzaken.

De wetgever heeft op 31 mei 2001 de wet van 13 mei 1999 aangepast aan het arrest van het Arbitrage-hof door in het nieuwe artikel 25 te bepalen dat een personeelslid loyaal moet meewerken aan tuchtonder-zoeken waarvan hij het voorwerp niet uitmaakt of niet kan uitmaken. De rechtspraak van het Arbitragehof kan ook van toepassing zijn op de beoefenaars van vrije beroepen, zoals advocaten en artsen.21 Aangezien het zwijgrecht is gekoppeld aan het algemeen rechts-beginsel van het recht van verdediging, dat ook in het tuchtrecht van de beoefenaars van vrije beroepen geldt, kan het arrest worden toegepast op tuchtonder-zoeken tegen accountants en belastingconsulenten.

3. Interactie tussen het zwijgrecht in tuchtzaken en in strafzaken

Het Instituut kan een accountant of belastingcon-sulent die een misdrijf heeft gepleegd, tuchtrechtelijk vervolgen wegens een gebrek aan waardigheid. De tuchtrechter is juridisch niet verplicht om de proce-dure voor de tuchtgerechten te schorsen tot de defi ni-tieve beslissing van de strafrechter over deze feiten.22 In de praktijk zal de Raad de zaak pas verwijzen naar de Tuchtcommissie na de beslissing van de strafrech-ter, al was het maar omdat de tuchtrechter gebonden is door hetgeen de strafrechter in zijn defi nitieve be-slissing zeker en noodzakelijk heeft beslist over de strafbare feiten.23

Het is mogelijk dat een beroepsbeoefenaar zijn zwijg-recht in een tuchtzaak niet wil uitoefenen omdat hij meent dat dit past in zijn verdedigingsstrategie. Door feiten spontaan te bekennen en actief mee te werken aan de bewijsvoering speculeert hij op toekenning van strafvermindering door de tuchtrechter. Een be-roepsbeoefenaar kan opteren om in een tuchtzaak zijn zwijgrecht niet uit te oefenen maar om in een straf-zaak die betrekking heeft op dezelfde feiten, dit wel te doen.

De beroepsbeoefenaar moet echter beseffen dat de andere partijen in de tuchtzaak toegang hebben tot het dossier. De klager heeft altijd recht op een kopie van de beslissing die de Tuchtcommissie en de Com-missie van Beroep uitspreken m.b.t. de feiten waarvoor hij een klacht heeft ingediend.24 Indien de klager ho-ger beroep instelt tegen de beslissing van de Tucht-commissie, kan hij het dossier consulteren, hoewel de wet hem dit recht niet expliciet toekent. Op basis van het algemene rechtsbeginsel van het recht van verde-diging zou hij dit wel kunnen. De klager zou na afl oop van de tuchtprocedure een vordering tot schadeloos-stelling aanhangig kunnen maken bij de strafrechter.

21 D. LINDEMANS, “De waarheidsverplichting

van de advocaat tegenover zijn tuchtoverheid

op de helling?”, R.W. 2003-04, 55-59, nr. 5.22 Cass. 10 mei 1996, Arr. Cass. 1996, nr.

167. Zie ook Commissie van Beroep IDAC

11 december 1997, onuitg, en J. DU JARDIN,

“Rechtspraak in tuchtzaken door de beroepsor-

den: toetsing van de wettigheid door het Hof

van Cassatie”, R.W. 2000-01, 793. Contra: H.

BEKAERT, “Le criminel tient aussi le disciplinaire

en état”, J.T. 1982, 473. Het Arbitragehof is

voorstander van schorsing van de tuchtpro-

cedure totdat het resultaat van strafprocedure

bekend is (zie Arbitragehof nr. 129/99 van 7

december 1999).

23 Cass. 15 oktober 1987, R.W. 1987-88, 992

en Commissie van Beroep IDAC 15 april 1999,

onuitg. 24 Art. 5, § 5 en 7, § 5, Wet van 22 april 1999

betreffende de beroepstucht voor accountants

en belastingconsulenten, B.S. 11 mei 1999.

Het zwijgen of stilzitten van de betrokkene in een eigen zaak mag op zich niet leiden tot een tuchtsanctie of een verzwaring ervan. Het Arbitragehof erkent dus uitdrukkelijk het zwijg-recht in tuchtzaken

16 2 0 0 6 /4

B E R O E P

De procureur–generaal bij het Hof van Beroep ontvangt ook een kopie van de door de tuchtrechter uitgesproken beslis-singen. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat hij de mededeling van het tuchtdossier kan vragen.25

Indien de tuchtrechtelijk vervolgde accountant of belas-tingconsulent verzaakt aan de uitoefening van zijn zwijg-recht en informatie meedeelt aan de tuchtoverheid, kan

dit voor hem nadelig zijn. De klager of het parket zouden kennis kunnen nemen van deze informatie na consultatie van het tuchtdossier of via de lectuur van het toegezonden afschrift van de beslissing van de tuchtrechter. Mag het par-ket of de klager deze informatie dan gebruiken tegen de be-roepsbeoefenaar in een strafprocedure over dezelfde feiten?

Indien dit mogelijk zou zijn, kan de beroepsbeoefenaar geneigd zijn om niet actief mee te werken aan het tuchton-derzoek door steeds preventief zijn zwijgrecht in te roepen als verweermiddel. Dit zal de waarheidsvinding zeker niet bevorderen. Via de onbelemmerde doorstroming van infor-matie van het tucht- naar het strafdossier zou het bovendien voor de beroepsbeoefenaar feitelijk onmogelijk worden om in de strafprocedure nog effectief zijn zwijgrecht uit te oefe-nen als verweermiddel. Het zwijgrecht dat hij als beklaagde in een strafzaak kan inroepen, wordt hierdoor omzeild, zelfs volledig uitgehold.

De wetgever heeft zijn standpunt over het gebruik van informatie uit tuchtdossiers in een strafprocedure gefor-muleerd in de recente wet die de tuchtprocedure van de advocaten hervormt.26 Het nieuwe artikel 477 van het Ge-rechtelijk Wetboek bepaalt: “In een strafrechtelijke, bur-gerrechtelijke of administratieve procedure mag geen mel-

25 Art. 5, § 5 in fi ne en 7, § 5, Wet van 22 april

1999 betreffende de beroepstucht voor ac-

countants en belastingconsulenten, B.S. 11

mei 1999.

26 Wet van 21 juni 2006 tot wijziging van een

aantal bepalingen van het Gerechtelijk Wet-

boek met betrekking tot de balie en de tucht-

procedure voor haar leden, B.S. 20 juli 2006,

2e editie.

Via de onbelemmerde doorstroming van informatie van het tucht- naar het strafdossier zou het bovendien voor de beroepsbeoefenaar feitelijk onmogelijk worden om in de strafprocedure nog effectief zijn zwijgrecht uit te oefenen als verweermiddel

Het verbod voor de klager en het parket om informatie uit een tucht-dossier te gebruiken in een strafprocedure is een compensatie voor de spreekplicht die een beroepsbeoefenaar moet naleven krachtens de plicht van eerlijkheid en loyaliteit

17 2 0 0 6 /4

B E R O E P

ding worden gemaakt van een tuchtprocedure, noch van elementen daarvan”. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de wetgever wil voorkomen dat informatie die de advocaat meedeelt aan de tuchtoverheid overeenkom-stig zijn plicht van eerlijkheid en loyaliteit wordt gebruikt in een burgerrechtelijke of strafrechtelijke procedure tegen de tuchtrechtelijk vervolgde advocaat.27 Het verbod voor de klager en het parket om informatie uit een tuchtdossier te gebruiken in een strafprocedure is een compensatie voor de spreekplicht die een beroepsbeoefenaar moet naleven krachtens de plicht van eerlijkheid en loyaliteit. Het nieuwe artikel 477 bevestigt ook de cassatierechtspraak uit 1976 die de procureur-generaal bij het Hof van Beroep verbiedt om gegevens die gedekt zijn door het beroepsgeheim van de ad-vocaat en die deze aan de tuchtoverheid heeft meegedeeld, te gebruiken in een strafzaak.28 Volgens het Hof van Cassatie is dit ook het geval voor gegevens die het parket rechtma-tig verkreeg, hetzij via mededeling van de beslissing door de Raad van de Orde, hetzij via de parketmagistraat die het openbaar ministerie vertegenwoordigt voor de Tuchtraad van Beroep.

Het nieuwe artikel 477 is opgenomen in het tuchtrecht van de advocaat. Het is ook toepasselijk bij de tuchtrechtelijke vervolging van de accountant en de belastingconsulent.29 Artikel 2 van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt immers dat de bij dit wetboek gestelde regels in principe ook van toe-passing zijn op procedures die niet geregeld zijn door het Gerechtelijk Wetboek. In de parlementaire voorbereiding verwijst de wetgever naar artikel 417 van het Gerechtelijk Wetboek. Volgens deze bepaling staat de tuchtvordering los van de strafvordering en van de burgerlijke rechtsvordering (“autonomie van de tuchtvordering”).30 Het nieuwe arti-kel 477 waarborgt de toepassing van artikel 417 door te be-palen dat informatie van het tuchtdossier niet mag worden gebruikt in een strafrechtelijke of burgerrechtelijke proce-

dure. Hoewel het door artikel 417 geformuleerde rechtsprin-cipe deel uitmaakt van de tuchtregeling voor magistraten, is de regel van de autonomie van de tuchtvordering een alge-meen rechtsbeginsel dat ook van toepassing is op het tucht-recht van de vrije beroepen, zoals de advocaten maar ook de accountants en de belastingconsulenten.31 In het tucht-recht van het IAB zijn de rechten van de klager zelfs nog uitgebreider dan in het tuchtrecht van de balie, namelijk het recht om hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de Tuchtcommissie en het recht op een volledige kopie van de beslissingen van de tuchtgerechten. In het tucht-recht van de advocatuur daarentegen kan de stafhouder of

de voorzitter van de tuchtraad de inlichtingen betreffende de genomen beslissing die hij gepast acht, meedelen aan de klager als die erom verzoekt (nieuw art. 461 Ger.W.). De kla-ger kan bovendien geen rechtsmiddel (verzet, hoger beroep of voorziening in cassatie) instellen tegen de beslissing van de tuchtgerechten. Het nieuwe artikel 458 van het Gerech-telijk Wetboek voorziet enkel een recht om de beslissing van de stafhouder om na de afsluiting van het tuchtonderzoek de zaak niet aanhangig te maken bij de tuchtgerechten, te betwisten bij de voorzitter van de tuchtraad.

Het nieuwe artikel 477 lijkt op het eerste gezicht niet re-levant voor de uitoefening van het zwijgrecht in tucht- en

Het zwijgrecht in tuchtzaken begint daar waar de deontologische plicht tot eerlijkheid en loyaliteit eindigt

27 Amendement nr. 11 van mevrouw DEOM,

Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk

Wetboek met betrekking tot de tuchtprocedu-

re voor de leden van de balie, Parl. St. Kamer

2005-06, nr. 1724/2, 6 en 7.28 Cass. 3 juni 1976, Pas. 1977, I, 929.29 Het nieuwe art. 477 treedt in werking op

1 november 2006 (cf. art. 42 Wet van 21 juni

2006 tot wijziging van een aantal bepalingen

van het Gerechtelijk Wetboek met betrekking

tot de balie en de tuchtprocedure voor haar

leden).30 Amendement nr. 11 van mevrouw DEOM,

Wetsvoorstel tot wijziging van het Gerechtelijk

Wetboek met betrekking tot de tuchtprocedu-

re voor de leden van de balie, Parl. St. Kamer

2005-06, nr. 1724/2, 6.

31 B. TILLEMAN, “Het tuchtrecht van het IDAC:

een overzicht van rechtspraak”, De Belgische

Accountant 1998, afl . 3, nr. 3 en J. du JARDIN,

“Rechtspraak in tuchtzaken door de beroeps-

orden: toetsing van de wettigheid door het

Hof van Cassatie”, R.W. 2000-01, 793. Zie ook

Commissie van Beroep IDAC 15 april 1999,

onuitg.

18 2 0 0 6 /4

B E R O E P

strafzaken omdat het verband houdt met de plicht tot loyaliteit en eerlijkheid van de beroepsbeoefenaar te-genover zijn tuchtoverheid. Het zwijgrecht in tucht-zaken begint daar waar de deontologische plicht tot eerlijkheid en loyaliteit eindigt. Artikel 477 is wel pertinent voor de tuchtrechtelijk vervolgde beroeps-beoefenaar die niet is gehouden tot een plicht tot eerlijkheid en loyaliteit omdat hij gerechtigd is het tuchtrechtelijk zwijgrecht in te roepen. Het verbod om informatie van een tuchtzaak te gebruiken in een an-dere procedure is immers in de tekst van artikel 477 op ondubbelzinnige wijze zo ruim geformuleerd dat

het ook op deze situatie kan worden toegepast, ook al heeft de wetgever deze hypothese niet uitdrukke-lijk voorzien bij de totstandkoming van de wet. Zoals bekend, mag de parlementaire voorbereiding van een wet niet worden aangevoerd tegen de klare en duide-lijke tekst ervan.32

Als hij verzaakt aan de uitoefening van zijn zwijg-recht in tuchtzaken en beslist om loyaal en eerlijk mee te werken met de tuchtoverheid, kan hij in een straf-procedure wel artikel 477 toepassen als hij zijn straf-rechtelijk zwijgrecht wil inroepen. De tuchtrechtelijk vervolgde beroepsbeoefenaar kan zich op basis van ar-tikel 477 verzetten tegen het gebruik van de gegevens van zijn tuchtdossier of de beslissing van de tuchtrech-ter door de klager of de procureur-generaal in een la-tere strafprocedure. De klager in de tuchtzaak kan zich immers als slachtoffer van het door de beroepsbeoefe-naar gepleegde misdrijf voor de strafrechter burgerlijke partij stellen en in die hoedanigheid deze informatie gebruiken om zijn vordering tot schadeloosstelling te staven.

4. Besluit

Artikelen 4 en 5 van het KB van 1 maart 1998 tot vaststelling van het reglement van plichtenleer en de deontologische plicht van loyauteit en eerlijkheid ver-plichten elke tuchtrechtelijk vervolgde accountant en belastingconsulent om mee te werken aan een tucht-onderzoek, door elk verzoek vanwege het Instituut om bepaalde stukken te bezorgen in te willigen of door gevolg te geven aan een oproeping om te worden ver-hoord over de hem ten laste gelegde feiten. Een gebrek aan medewerking kan tuchtrechtelijk gesanctioneerd worden.

Deze medewerkingsplicht eindigt waar het zwijg-recht begint. Volgens het Hof van Cassatie kan de ac-countant of belastingconsulent niet tuchtrechtelijk worden gesanctioneerd als hij verzuimt aanwezig te zijn op een verhoor of indien hij weigert te antwoor-den op bepaalde vragen. Het recht van verdediging en het recht op een eerlijk proces primeert op de mede-werkingsplicht. Het Hof van Cassatie stelt dat de me-dedeling van stukken die de beroepsbeoefenaar dient op te stellen en te bewaren krachtens een wettelijke of

De tuchtrechtelijk ver-volgde beroepsbeoefe-naar kan zich op basis van artikel 477 verzetten tegen het gebruik van de gegevens van zijn tucht-dossier of de beslissing van de tuchtrechter door de klager of de procureur-generaal in een latere strafprocedure

32 Cass. 22 december 1994, R.W. 1995-96,

393-394 en Arr. Cass. 1994, 1149.

19 2 0 0 6 /4

B E R O E P

deontologische verplichting, wel verplicht is, op straffe van een tuchtsanctie. Het Arbitragehof stelt dat niemand kan worden verplicht om mee te werken aan een tuchtonder-zoek dat tegen hem is gericht.

De rechtspositie van de vervolgde partij t.a.v. de tucht-overheid is dan ook in gunstige zin geëvolueerd dankzij de erkenning van het zwijgrecht. Het tuchtrecht mag zich ech-ter niet beperken tot de bescherming van de rechten van de vervolgde accountant of belastingconsulent. Het moet immers ook de tuchtoverheid in staat stellen om op een effi ciënte wijze het bewijs te leveren van de gepleegde in-breuken op de regels van plichtenleer. De tuchtoverheid beschikt daarbij niet over de dwangmiddelen die de gerech-telijke overheid in strafzaken wel kan aanwenden, zoals een huiszoeking.33

Om het evenwicht tussen de vervolgde en vervolgende partij te herstellen is een uitbreiding van de onderzoeksbe-voegdheden van het Instituut in tuchtzaken wenselijk. De wetgever kan aan het Instituut de bevoegdheid toekennen om het kantoor van een beroepsbeoefenaar te betreden om er ter plaatse de verklaringen van de beroepsbeoefenaar en de klager te verifi ëren en om eventueel bewijsmateriaal in beslag te nemen, zonder voorafgaandelijke toelating van de betrokken beroepsbeoefenaar.

Dergelijke onderzoeksmaatregel is volgens de huidige stand van de wetgeving juridisch niet mogelijk. Het betre-den van het kantoor van een accountant of belastingconsu-lent zonder zijn voorafgaandelijke toelating is strijdig met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Deze verdragbepaling waarborgt de bescher-ming van het privéleven. Volgens het Hof voor de Rech-ten van de Mens te Straatsburg beschermt artikel 8 EVRM niet alleen privéwoningen maar vallen ook kantoren en bedrijfslokalen onder het toepassingsgebied van artikel 8 EVRM.34 Een uitzondering op dit grondrecht is enkel mo-gelijk via een wet die voldoet aan de vereisten van artikel 8.2 EVRM. Artikel 28, § 2 van de Wet van 22 april 1999 be-treffende de boekhoudkundige en fi scale beroepen bepaalt dat de Raad bij de leden een onderzoek kan laten instellen naar hun werkmethodes en hun organisatie alsook naar de zorg waarmee en de wijze waarop zij hun opdracht uitvoe-ren. Deze bepaling bepaalt echter niet uitdrukkelijk dat de Raad zonder de voorafgaandelijke toelating van de beroeps-beoefenaar zijn kantoor mag betreden. Deze onderzoeks-bevoegdheid is bovendien niet van toepassing op interne leden. Bij gebrek aan wettelijke bepaling die het Instituut expliciet toelaat om het kantoor van een beroepsbeoefenaar te betreden zonder diens akkoord, is een wetgevend initia-tief absoluut noodzakelijk. •

Het tuchtrecht mag zich echter niet beperken tot de bescherming van de rechten van de vervolgde accountant of belasting-consulent. Het moet immers ook de tucht-overheid in staat stellen om op een effi ciënte wijze het bewijs te leveren van de gepleegde inbreuken op de regels van plichtenleer

33 Zie opmerking van advocaat-generaal Bres-

seleers hierover in zijn conclusie bij het cassa-

tiearrest van 27 april 2001 en de parlementaire

voorbereiding van de politietuchtwet van 13

mei 1999.

34 EHRM 16 december 1992, Niemietz, J.T.

1994, 65. Deze zaak had betrekking op een

advocatenkantoor.