Verzekering & aansprakelijkheid

Ontwerpadviesdiensten

Michel Geertse | BNA

3e VBR Seminar: Verzekeringen in de bouw

19 september 2019

Twee overeenkomsten

Aansprakelijkheid onder DNR2011 nader

beschouwd

• Spelregels juiste vervulling opdracht

• Gevolgen niet naleven spelregels

Juiste vervulling opdracht onder DNR2011

Kader:

• opdrachtbeschrijving: welke werkzaamheden & outputs

• Algemene verplichtingen adviseur (art 11 DNR) o Beschikken over noodzakelijke kennis en kunde (lid 1a)

o Vertrouwelijkheid betrachten (lid 1 b)

o Goed & zorgvuldig uitvoeren; onafhankelijke vertrouwenspositie (lid 2)

o Beroepsaansprakelijkheidsverzekering obv Raampolis DNR (lid 3)

o Rekening houden met publiek- en privaatrechtelijke regels (lid 4)

o (tijdige) informatieplicht tav voortgang opdracht, wijzigingen in wettelijke regelgeving,

veranderingen financiële aspecten opdracht en eventuele noodzakelijke aanpassingen

ontwerp en financiële gevolgen daarvan, overeenkomsten met derden voor uitvoering

opdracht (lid 5)

o Werken volgens afgesproken tijdschema; geen fatale termijnen, tenzij expliciet anders

afgesproken (lid 6)

o Waarschuwingsplicht tav klaarblijkelijke fouten en gebreken, voor zover doorwerken

zonder waarschuwing in strijd zou zijn met R&B (lid 10)

• Vertegenwoordigingsbevoegdheid (art 7)

• Esthetische waarde buiten beschouwing (art 8 DNR)

Grondslag aansprakelijkheid onder DNR2011

• Grondslag: toerekenbare tekortkoming (art 13 lid 1)

• Definitie toerekenbare tekortkoming (art 1): een tekortkoming die te wijten is aan schuld, of krachtens wet,

rechtshandeling of volgens in het verkeer geldende opvattingen, voor rekening

van de schuldenaar komt. Onder in het verkeer geldende opvattingen wordt

verstaan: een tekortkoming die een goed en zorgvuldig handelend adviseur of

opdrachtgever onder de betreffende omstandigheden en met inachtneming van

normale oplettendheid – en waar het de adviseur betreft: met de voor de

opdracht vereiste vakkennis en middelen uitgerust – had kunnen en behoren te

vermijden

• Wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar (art 13 lid 1)

• Let in dit kader ook op vrijwaring derdenclaims door opdrachtgevers

(art 12 lid 8)

Begrenzing schadevergoeding onder DNR2011

DNR kent verschillende categorieën nadere begrenzing verplichting tot

schadevergoeding:

• Soort schade die voor vergoeding in aanmerking komt (art 14)

• Omvang schadevergoeding (art 15)

• Beperking in tijd: aansprakelijkheidsduur en vervaltermijnen (art 16)

• Tenzij opzet of grove onzorgvuldigheid (art 17 lid 5)

• Tenzij onredelijk bezwarend voor consument-opdrachtgever (art 18)

Soort schade (DNR art 14)

• Uitsluitend directe schade (art 14 lid 1).

• Niet uitputtende negatieve definitie (art 14 lid 2): Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies,

omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de

kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht

van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd

• Bezien in licht van BW art 6:98, zie RB Den Haag, 7 februari 2018,

ECLI:NL:RBDHA:2018:1380

• Alleen schade die niet gedekt is door gebruikelijke CAR verzekering

of vergelijkbare verzekering (art 14 lid 7)

• Bij overschrijding vertegenwoordigingsbevoegdheid rekening houden

met baat opdrachtgever (art14 lid 4)

• Derogerende werking redelijkheid en billijkheid (art 14 lid 6)

• (medeschuld en eigen schuld BW art 6:102)

Omvang schadevergoeding (DNR art 15)

• Keuze: 1x honorarium met max € 1mln of 3x honorarium met max

€2,5 mln (artikel 15 lid 1)

• Geen keuze gemaakt, dan 1x honorarium met max € 1mln (art 15 lid

2)

• Bij consumenten kan max bedrag niet verder beperkt worden dan

€ 75.000 (art 15 lid 3)

Termijnen (art 16 DNR)

• Aansprakelijkheidsduur van 5 jaar (art 16 lid 1) na eindiging opdracht

• Tijdig protesteren, anders verval en niet-ontvankelijkheid

rechtsvordering (art 16 lid 2)

• vervaltermijn rechtsvordering van 2 jaar na protest (16 lid 3)

• vervaltermijn rechtsvordering van 5 jaar na eindiging opdracht

Raampolis DNR 2011 nader beschouwd

Algemeen:

• Raampolis is een globaal kader met heel veel opties

• Verzekering obv Raampolis is maatwerk, het is een separate

overeenkomst met eigen ‘bijsluiter’: lees de kleine lettertjes

• Voldoende dekking is geen zekerheid, zelfs wanneer je op basis van

de DNR contracteert

Raampolis DNR 2011 nader beschouwd

Sectie Voorwaarden verzekeraar:

• Verzekeraar verzekert “een verzekerde hoedanigheid of combinatie

van hoedanigheden”

• Verzekeraar biedt tegen vergoeding ad hoc de mogelijkheid per

project om verzekerde bedragen en verzekerde termijnen aan te

passen

• Opties in Raampolis niet verplicht. Verzekerbaarheid afhankelijk van

o.a. aard werkzaamheden, schadeverleden en ervaring.

Raampolis DNR 2011 nader beschouwd

Sectie Raampolis (=standaarddekking):

• verzekerde hoedanigheid= werkzaamheden als architecten-, advies- of

ingenieursbureau, mits DNR2011 van toepassing op opdracht

• verzekerde som = € 1 of € 2,5 mln per opdracht, maar ook max 2X

overeengekomen verzekerde som per kalenderjaar

• ‘even als of’ clausule, voor geval DNR2011 niet van toepassing op

opdracht

•Dekking voor gebeurtenissen en schades veroorzaakt en ontstaan in

NL (tenzij anders overeengekomen)

• zeer beperkte dekking mbt molest en milieuschade

Raampolis DNR 2011 nader beschouwd

Sectie geldigheidsduur:

• geldigheidsduur is periode ingang - einde verzekeringsovereenkomst

• voorwaarde voor standaarddekking is dat de gemaakte fout en de

daardoor ontstane schade vallen binnen de geldigheidsduur én de

verzekeraar de schadeclaim binnen de geldigheidsduur ontvangen heeft

(3 ijkpunten dus!)

• Mogelijkheid bestaat om geldigheidsduur uit te breiden met oog op

dekking inloop- en uitlooprisico’s

Raampolis DNR 2011 nader beschouwd

Sectie Uitsluitingen (niet standaard gedekt):

• schade door geheel niet uitvoeren opdracht (schade wegens niet tijdig

uitvoeren onder verregaande beperkingen soms verzekerbaar)

• kosten voor herstellen eigen fout, dan wel alsnog uitvoeren

opgedragen werkzaamheden (inclusief voortvloeiende

vertragingsschade

• overschrijding bouwkosten en prijzen door foutieve begrotingen en

ramingen

• kosten die ook zonder fout noodzakelijk geweest zouden zijn

• overschrijding vertegenwoordigingsbevoegdheid

• kosten uit boete-, garantie-, vrijwarings- en vergelijkbare bedingen,

tenzij aansprakelijkheid ook zonder die bedingen zou hebben bestaan

• inbreuk op IE-rechten

• schade door opzettelijk handelen of nalaten

• schade ivm verontreiniging of aantasting bodem, lucht, water, tenzij…..

Praktijk heel weerbarstig

• Potentiële mismatch DNR2011 en verzekering een gegeven

o Investeer in goed contractmanagement en risicobeheersing, alsmede

goed contact met verzekeraar

• Opdrachtgevers accepteren lang niet (Raampolis) DNR

o Alertheid geboden: onderhandelen met opdrachtgever en schakelen

met verzekeraar om tot verzekerbare voorwaarden te komen

• Handelingsperspectief: Handreiking Aansprakelijk (te downloaden op

www.bna.nl)

Afwijkende verzekeringseisen: een voorbeeld

Letterlijk citaat uit een leidraad: een verzekering voor de beroepsaansprakelijkheid met minimaal een dekking van €

5.000.000,- per gebeurtenis (ongeacht het aantal gebeurtenissen) met een maximum van

€ 10.000.000,- per jaar. Het eigen risico bedraagt hierbij maximaal € 10.000,- per

gebeurtenis.

betreft: prijsvraag (EU procedure), uitvoeringsvoorwaarde voor

vervolgopdracht (kopie polis of offerte assurantiemakelaar indienen bij

uitnodiging tweede ronde, scope/honorarium/risicoprofiel

vervolgopdracht onbekend.

Is dit proportioneel & verzekerbaar?

Afwijkende inkoopvoorwaarden: een overzicht

Voornaamste smaken:

• DNR met afwijkingen (o.a. ABAA DNR2011, model Bizob, model

AEDES/NEPROM)

• ARVODI (‘aansprakelijkheidsstaffel’)

• VNG model (in essentie regime BW)

• ‘Hybrides’

• ‘Leveranciers- en onderaannemerscontracten’

AABA DNR 2011

Model BIZOB

Model AEDES/NEPROM

ARVODI2018

VNG Model algemene inkoopvoorwaarden

Afwijkend kader juiste vervulling opdracht

Veel voorkomende afwijkingen:

Algemene verplichtingen adviseur (art 11 DNR) o Van vertrouwelijkheid naar geheimhoudingsplicht (lid 1 b)

o Andere eisen beroepsaansprakelijkheidsverzekering (lid 3)

o Adviseur garandeert dat advies aan alle toepasselijke publiek- en privaatrechtelijke

regels voldoet (lid 4)

o Oprekking informatieplicht: verantwoordelijkheid of zelfs garantie geven mbt het binnen

budget aanbesteden van het werk. Verplichting aanpassing ontwerp voor eigen

ontwerp. Lukt dat niet, dan aansprakelijk voor extra kosten om binnen budget te blijven

(lid 5)

o Werken volgens afgesproken tijdschema; fatale termijnen, tenzij expliciet anders

afgesproken (lid 6)

o Waarschuwingsplicht tav klaarblijkelijke fouten en gebreken, (lid 10)

• Geen vertegenwoordigingsbevoegdheid, tenzij… (art 7)

• Esthetische waarde niet buiten beschouwing (art 8 DNR)

Afwijkend kader aansprakelijkheid

Veel voorkomende afwijkingen:

• Schrappen definitie toerekenbare tekortkoming DNR

• Inspanningsverlichting conform DNR verschuift richting

resultaatsverplichting

• Ingebrekestelling niet vereist, schuldenaar direct in verzuim bij

toerekenbare tekortkoming

• Inversie vrijwaring van artikel 12 lid 8 (vaak aangevuld met vrijwaring

mbt inbreuk IE-rechten en/of vrijwaringen mbt Wet aanpak

schijnconstructies en Wet arbeid vreemdelingen)

• Geen of ander onderscheid tussen directe en indirecte schade

• Geen of andere nadere begrenzing omvang contractuele

aansprakelijkheid

• Ruimere aansprakelijkheidsduur en/of vervaltermijnen; stuiting soms

mogelijk.

• Boetebedingen

Tot slot

• Aansprakelijkheid en verzekering en de afstemming tussen

de twee zal altijd een punt van zorg en discussie blijven

• Leuker kunnen we het niet maken, wel overzichtelijker

• BNA is in gesprek met opdrachtgevers om tot paritaire voorwaarden

te komen