Verwordt artikel 6 Grondwet tot een dode letter? Een studie naar de merites van de godsdienstvrijheid

Masterscriptie

Encyclopedie en Filosofie van het Recht

Koos Steenbergen Universiteit Leiden

2

Auteur: Koos Steenbergen Studentnummer: 0311391

E-mail: koos.steenbergen@gmail.com

Universiteit: Universiteit Leiden Afstudeerrichting: Encyclopedie en Filosofie van het Recht

Scriptiebegeleider: Prof. Dr. P. B. Cliteur

Aantal woorden: 13885

Utrecht, 24 mei 2012

3

Inhoudsopgave

1 Inleiding ..................................................................................................................... 5 1.1 Onderwerp en probleembeschrijving.............................................................. 5 1.2 Onderzoeksdoel ................................................................................................. 6 1.3 Onderzoeksvragen ............................................................................................. 6 1.4 Methoden van onderzoek ................................................................................. 7 1.5 Leeswijzer ........................................................................................................... 8

2 Wat is godsdienst(vrijheid)? .................................................................................. 10

2.1 Inleiding ........................................................................................................... 10 2.2 De directe gevolgen van de ontzuiling voor de godsdienstvrijheid ......... 11 2.3 Kritiek op godsdienstvrijheid als grondrecht .............................................. 12 2.4 Een juridisch hanteerbare definitie van godsdienst .................................... 13 2.5 Hoe verhoudt de rechter zich tot het principe van zelf-uitleg? ................ 13 2.6 De neutrale staat: een mythe? ....................................................................... 15 2.7 Europese godsdienstvrijheid ......................................................................... 16 2.8 Godsdienst volgens het Europese Hof en de ECRM ................................ 17 2.9 Het noodzakelijkheidscriterium .................................................................... 17 2.10 Conclusie ....................................................................................................... 18

3 De rol van de kerkgenootschap als uitvloeisel van de godsdienstvrijheid...... 19

3.1 Inleiding ........................................................................................................... 19 3.2 Kerkgenootschap als uitzondering op de regel ........................................... 19 3.3 Geschiedenis van het kerkgenootschap ....................................................... 20 3.4 Moslims en het gebruik van deze rechtsvorm ............................................ 21 3.5 De kerkgenootschap anno nu ....................................................................... 22 3.6 Het arrest Sint Walburga................................................................................ 23 3.7 Het arrest Kruis .............................................................................................. 24 3.8 Het arrest Santo Daime ................................................................................. 24 3.9 Conclusie ......................................................................................................... 25

4 Godsdienstvrijheid in de (juridische) praktijk .................................................... 26

4.1 ‘God eist een lange baard, de wet een korte’ ............................................... 26 4.2 De arresten van Dijke en El Moumni .......................................................... 26 4.3 Het SGP arrest ................................................................................................ 28 4.4 Artikel 9 EVRM .............................................................................................. 30 4.5 De zaak Refah-Partij ...................................................................................... 30 4.6 De zaak Dahlab ............................................................................................... 32 4.7 Vrijheid van religie .......................................................................................... 33 4.8 Conclusie ......................................................................................................... 33

4

5 Gelijke behandelingsvraagstukken....................................................................... 35 5.1 Inleiding ........................................................................................................... 35 5.2 Beoordeling van een godsdienstclaim door de CGB ................................. 35 5.3 Verschil in opvatting tussen rechter en CGB ............................................. 37 5.4 De CGB over weigerambtenaren ................................................................. 38 5.5 Politici over weigerambtenaren ..................................................................... 39 5.6 Conclusie ......................................................................................................... 39

6 Wettelijke beperkingen op de godsdienstvrijheid .............................................. 41

6.1 Verbod op ritueel slachten ............................................................................ 41 6.2 Boerkaverbod .................................................................................................. 41 6.3 Vrijspraak in verband met het volgen van een religieuze plicht ............... 42 6.4 Conclusie ......................................................................................................... 42

7 Conclusie en aanbevelingen ................................................................................. 44

7.1 Beantwoording onderzoeksvragen ............................................................... 44 7.2 Aanbevelingen ................................................................................................. 45

Literatuurlijst ............................................................................................................. 47 Lijst van gebruikte jurisprudentie en parlementaire stukken ............................... 49

5

1 Inleiding

1.1 Onderwerp en probleembeschrijving

Godsdienstvrijheid lijkt voor de meerderheid van de Nederlandse burgers zoiets als een erfstuk waarvan ze maar niet wat er mee te moeten doen. Sinds het ontstaan van de godsdienstvrijheid erft elke generatie dit recht logischerwijs als onderdeel van een pakket grondrechten en -plichten, maar op welke momenten wordt de godsdienstvrijheid nu daadwerkelijk benut? Allereerst is het immers een zogenaamd negatief grondrecht, een recht verschoond te blijven van overheidsbemoeienis ten aanzien van het huldigen van een bepaalde religie. In deze hoedanigheid houdt de godsdienstvrijheid dan ook allereerst een passieve verplichting in voor de staat. Door het vaststellen van wetten en het spreken van recht heeft de staat, naast een passieve, ook een actieve rol wat de godsdienstvrijheid betreft. Zij kan bijvoorbeeld - wanneer ze wetgevend optreedt - voorzien in ontheffingen om godsdienstigen niet onevenredig te benadelen. Ook ten aanzien van het uitoefenen van de rechterlijke macht wordt de staat uiteraard met de godsdienstvrijheid geconfronteerd. Een rechter kan bijvoorbeeld de onschuld van een gedaagde vast stellen op basis van een zekere religieuze vrijheid die deze persoon toekwam. Onlangs was dit nog het geval toen een joodse man de identificatieplicht overtrad maar hiervan werd vrijgesproken omdat de overtreding plaatsvond op de sabbat.1 Dit is de joodse rustdag waarop de man volgens zijn overtuiging enkel het hoogstnoodzakelijke met zich mee behoort te dragen. Bij zo`n uitspraak van de rechter lijkt alleen een kleine minderheid belang te hebben. De godsdienstvrijheid heeft dan ook het imago voornamelijk een grondrecht ter bescherming van minderheden te zijn, waar op zich niets mis mee is, maar zoals voor zoveel zaken geldt: onbekend maakt onbemind. Verscheidene parlementsleden hebben zich in de afgelopen jaren dan ook wel eens laten ontvallen dat de vrijheid van godsdienst meer kwaad dan goed doet,2 hen overbodig lijkt, of zelfs in zijn geheel maar afgeschaft dient te worden.3 Daarbij zijn er afgelopen jaar een aantal spraakmakende wetsvoorstellen gefabriceerd die op een meerderheid in het parlement (konden) rekenen en verdere beperkingen op bestaande (religieuze) vrijheden inhielden. Denk bijvoorbeeld aan de verbodsbepalingen ten aanzien van religieus slachten, het dragen van een boerka of het aannemen van weigerambtenaren. Ik begon mij

1 Bericht van 22 mei 2012 op http://www.rechtspraak.nl (zoeken op joodse man identificatie) 2 Boris v/d Ham (D`66) tweette in reactie op dit oordeel van de rechter dat het toch niet zo kan zijn dat God boven de wet staat 3 Religieus symbool niet achter de balie’, Interview met Jeanine Hennis-Plasschaert in Dagblad de Pers van 15 maart 2011; Dagblad de Pers is

gestopt maar dit artikel is eventueel nog terug te vinden via Google.

6

mede hierdoor af te vragen hoe dit valt te rijmen met het bestaan van de godsdienstvrijheid in onze grondwet? In het kader van mijn masterscriptie besloot ik daarom verdergaand onderzoek te doen naar de merites van de godsdienstvrijheid.

1.2 Onderzoeksdoel

Het hebben van een bepaalde vrijheid betekent uiteraard niet dat je volledig ongebonden bent. Je deelt immers in de vrijheid waar de staat zijn burgers in voorziet en je hebt een verantwoordelijkheid andermans vrijheden te respecteren zoals de staat deze ook dient te respecteren. In 2004 stelde de Nederlandse overheid in de Nota grondrechten in een pluriforme samenleving dat we in een waardepluriform land leven. Een land waarin uiteenlopende waarden naast elkaar kunnen en vooral mogen bestaan. Deze waardepluriformiteit vloeit volgens de nota ‘voort uit de ruimte van vrijheid die door de democratische rechtstaat en in het bijzonder de klassieke grondrechten wordt nagestreefd en gerealiseerd’.4 Een van deze grondrechten is vanzelfsprekend het recht op godsdienstvrijheid. Wat ik mij afvraag is hoe deze ‘ruimte van vrijheid’ dan wordt nagestreefd en of het godsdienstvrijheidsideaal inderdaad wordt gerealiseerd. Het doel is dan ook om op basis van deze studie gerechtvaardigde uitspraken te kunnen doen over een toekomst met én zonder godsdienstvrijheden.

1.3 Onderzoeksvragen

De volgende vragen wil ik beantwoorden. Is er mogelijk een trend te ontwaren wat betreft het beperken van godsdienstige gedragingen? Wordt de godsdienstvrijheid niet langer zorgvuldig door de overheid bewaakt? Indien dit het geval is; wat zijn dan de mogelijke gevolgen voor de godsdienstvrijheid? Is er een mogelijkheid dat de vrijheid van godsdienst tot een dode letter verwordt wanneer bestaande religieuze vrijheden verloren gaan? Deze laatste vraag is de hoofdvraag die ik mijzelf in dit onderzoek wil stellen. Daarvoor zal ik eerst onderzoeken of er daadwerkelijk een trend is meer religieuze gebruiken te beperken en zo ja, hoe deze trend zich laat illustreren. In elk geval zal de vraag in hoeverre recht wordt gedaan aan de grondwettelijke godsdienstvrijheid samengaan met de vraag naar het bestaansrecht van dit artikel in het huidige tijdsgewricht. Het onderzoek is in die zin tweeledig: eerst de studie naar eventuele afbreuk van godsdienstige vrijheden en daarna een onderzoek naar de implicaties hiervan voor de godsdienstvrijheid. Ik zal in deze studie geen poging

4 Kamerstukken II, 2009-10, 29 614, nr. 2 ,p. 3.

7

ondernemen te begrijpen wat het nu is dat gelovigen als waarheid beschouwen. Ik wil enkel beoordelen wat de juridische reactie (en ruimte) is die aan hun overtuigingen gegeven wordt. Het onderzoek richt zich dus alleen op de ontwikkeling van de grenzen van de godsdienstvrijheid en de levensvatbaarheid van dit grondrecht.

1.4 Methoden van onderzoek

Om een mogelijke ontwikkelingslijn te signaleren zal ik het volgende bestuderen: wetgeving (dan wel voorstellen daartoe), nationale en internationale rechtspraak, relevante verdragen, oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling en verdere relevante literatuur om eventuele (intellectuele) tendensen te duiden. Met het bestuderen van relevante (juridische) voorbeelden wil ik tegelijkertijd de ratio van de godsdienstvrijheid blootleggen. Want wanneer is het gerechtvaardigd om dit grondwetsartikel tot een dode letter te verklaren? Is dat überhaupt wel mogelijk? Voor deze studie baken ik Nederland af als onderzoeksgebied, hoewel ik - zoals gezegd - wel oog heb voor de doorwerking van de internationale rechtswerkelijkheid. Ik zal echter geen (diepgaande) vergelijking trekken met de godsdienstvrijheid in andere landen. Mijn studie heeft in die zin niet de ambitie uitputtend te zijn. Wel wil ik verkennen - los van de huidige ontwikkelingen - wat mogelijk bedreigingen zouden kunnen zijn voor de godsdienstvrijheid. Is er wellicht sprake van divergente ontwikkelingen tussen hoe politici de godsdienstvrijheid benaderen en de rechtspraak hierover oordeelt? Uiteindelijk is enkel het parlement in staat om door middel van een grondwetswijziging daadwerkelijk het doodsvonnis van artikel 6 (de vrijheid van godsdienst) te tekenen. Ik zal dan ook ten aanzien van de levensvatbaarheid van de godsdienstvrijheid een helder onderscheid maken tussen deze twee dimensies van de staatsmacht. Deze twee vervullen immers vaker een dubbelzinnige rol bij ethische dilemma`s.5 Daarbij is het bijvoorbeeld denkbaar dat er een situatie is ontstaan waarin de politiek verwoede pogingen doet de godsdienstvrijheid in te dammen terwijl deze in de rechtszaal juist floreert. Ik bestudeer bepaalde relevante wetgevingsvoorstellen om te beoordelen in hoeverre de godsdienstvrijheid hierin nog een rol van betekenis speelt. Feit is dat er constant een afweging gemaakt moet worden. Door de bestudering van de genoemde bronnen kan ik beoordelen wat de implicaties zijn van deze afwegingen.

5 Denk hierbij aan de formalisering van de heersende euthanasiepraktijk in 2002 toen de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding in werking trad. De procedures omtrent euthanasie waren reeds in de rechtspraak tot stand gekomen doordat het OM artsen bleef vervolgen en artsenorganisatie KNMG een zekere zelfregulering ontwikkelde.

8

1.5 Leeswijzer

De indeling van mijn scriptie is als volgt: in hoofdstuk 2 zal ik allereerst kort de geschiedenis van de godsdienstvrijheid in Nederland beschrijven. Aansluitend zal ik analyseren hoe de godsdienstvrijheid samenhangt met de (vereiste) neutraliteit van de staat. Het welbekende principe van scheiding van kerk en staat kan immers op meerdere manieren ingevuld worden. Hierbij zal ik ook kort de kritiek op de grondwettelijke godsdienstvrijheid aanstippen. Deze kritiek richt zich ondermeer op de vraag wat nu juridisch gezien onder godsdienst moet worden verstaan. Aan het begin van dit jaar werd in Zweden bijvoorbeeld internetpiraterij als officiële godsdienst erkend; in hoofdstuk 2 zal echter blijken dat we dit in Nederland niet op korte termijn hoeven te verwachten.6 In hoofdstuk 3 zal ik de ontwikkeling - en daarmee tevens de huidige positie - van de kerkgenootschap onderzoeken. Deze rechtsvorm kent immers een lange geschiedenis in Nederland die nauw verbonden is met de godsdienstvrijheid. Ik wil onderzoeken of er wellicht veranderingen zijn opgetreden in de unieke rechtspositie van kerkgenootschappen. Mogelijkerwijs valt hierin een tendens te ontwaren. Daarbij leent dit resultaat van de godsdienstvrijheid zich goed voor een verdere analyse van de ontwikkelingen wat betreft de neutraliteit van de staat. Hiervoor zal ik enkele gerechtelijke uitspraken (waarin kerkgenootschappen centraal staan) behandelen. In hoofdstuk 4 analyseer ik andere uitspraken waarbij de godsdienstvrijheid zich - al dan niet gerechtvaardigd – heeft gemanifesteerd in de praktijk. Wat zijn de juridische vereisten om als rechter een religieus gebruik te kunnen beperken? Waar liggen - zogezegd - de grenzen van de godsdienstvrijheid en verschuiven deze wellicht? Deze vragen hebben ook een duidelijke Europese dimensie, die zal ik dan ook bespreken. Ook komt in dit hoofdstuk een wat onderbelicht onderdeel van de godsdienstvrijheid naar voren: het vrij zijn van godsdienst. Of zoals Cliteur het pleegt te noemen: ‘het recht op religieuze mobiliteit’.7 De vrijheid om het geloof de rug toe te keren zit dus ook vervat in de godsdienstvrijheid en de rol van de overheid ten opzichte van deze invalshoek is nog nagenoeg ongedefinieerd. In hoofdstuk 5 zal ik enkele oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) bestuderen. Steeds vaker worden oordelen van de commissie door de rechter overgenomen.8 Het is bij wet verboden burgers (ongerechtvaardigd) ongelijk te behandelen op grond van hun religieuze overtuigingen.9 In dit hoofdstuk breng ik naar voren

6 ‘Internetpiraterij in Zweden erkent als godsdienst’, Elsevier, 4 januari 2012, www.elsevier.nl (zoeken op internetpiraterij) 7 P. Cliteur, ’De vrijheid van geweten, godsdienst en expressie en de Europese identiteit.’ in: H.M.A.E. van Ooijen, L.F. Egmond, Q.A.M. Eijkman, F. Oluji?, O.P.G. Vos (redactie), Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2008, p. 104. 8 B.P. Vermeulen, Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid, in: J.H. Gerards, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjes (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar, Nijmegen: WLP 2007, p. 95-108. 9 De CGB dient toe te zien op artikel 1 Grondwet (discriminatieverbod) dat mede onderscheid op grond van godsdienst verbiedt.

9

hoe in bepaalde situaties uniformiteit de voorkeur krijgt boven (religieuze) diversiteit. In hoofdstuk 6 analyseer ik of recente wetsvoorstellen ten aanzien van het verbieden van godsdienstige gebruiken wel doelmatig zijn. Doen zij wellicht niet meer kwaad dan goed? Hiervoor zal ik als voorbeelden aanvoeren het verbod op het religieus slachten en het boerkaverbod. Tevens analyseer ik het verschil in opvattingen van de Raad van State, de wetgever en de rechter. Daarna kom ik toe aan de beantwoording van mijn onderzoeksvragen en mijn slotconclusie. Hierin zal ik onder andere betogen dat de vrijheid van godsdienst nog steeds het doel vervult waarvoor het in het leven is geroepen: namelijk een zekere vrijheid garanderen voor burgers ten aanzien van hun meest persoonlijke overtuigingen. Ook bespreek ik in mijn slotconclusie het mogelijke gevaar van het rücksichtslos streven naar een zekere gelijkheid tussen burgers. Tot slot zal ik een aanbeveling doen over de wijze waarop de overheid de godsdienstvrijheid in betekenis kan doen laten toenemen, waardoor onder andere de bestendigheid van dit grondrecht wordt vergroot.

10

2 Wat is godsdienst(vrijheid)?

2.1 Inleiding

Aan de Universiteit Leiden hoop ik met mijn onderzoek naar de vrijheid van godsdienst mijn academische loopbaan vooralsnog af te sluiten. Het aan het papier toevertrouwen van mijn bevindingen heeft echter grotendeels plaatsgevonden in Utrecht (mijn woonplaats), gebruikmakend van de faciliteiten van de universiteit aldaar. Utrecht en Leiden zijn twee steden die toevalligerwijze om meerdere redenen een rol spelen met betrekking tot dit onderzoek en haar inhoud. Leiden kreeg, na het doorstaan van het beleg van de Spanjaarden, in 1575 van Willem van Oranje een universiteit toegewezen. Nu de Spanjaarden zich grotendeels terugtrokken uit enkele noordelijke gewesten was het immers zaak een eigen kennisinstituut te ontwikkelen om burgers (voornamelijk tot geestelijken) op te leiden. 10 Het belijden van het protestantisme was grotendeels inzet geweest voor de strijd tegen de katholieke Spanjaarden en nu was het zaak deze verworven vrijheid zorgvuldig te funderen. Ergo het devies: ‘De Leidse universiteit is een bolwerk van vrijheid’. Dan Utrecht: hier werd in 1579 in de kappittelzaal van de Domkerk de Unie van Utrecht ondertekend waarin o.a. de gewesten Holland, Zeeland en Utrecht een verdrag ondertekenden dat verdere samenwerking en een zekere geloofsvrijheid in de aangesloten gebieden inhield. Later zouden ook om die reden andere gewesten en katholieke steden als Antwerpen, Den Bosch en Breda zich bij de Unie voegen. In de verklaring van artikel 13 van de Unie valt te lezen dat een ieder in zijn religie vrij zal mogen zijn en niemand voor het hebben van een geloof ter verantwoording mag worden geroepen dan wel vervolgd. 11 Dit betekende overigens niet dat men in het openbaar zijn religie mocht belijden. Toch is het een juridische aardverschuiving te noemen wanneer men beseft dat op datzelfde moment in Spanje de inquisitie als best practice werd beschouwd. De Unie werd door staatslieden uit de calvinistische gewesten opgesteld, maar bevatte dus ook een handreiking naar de rooms-katholieke provincies in een verklaring die bij artikel 13 werd geschreven. Hierin werd tot uitdrukking gebracht dat ook zij zich bij de Unie mochten voegen, mits zij zich aan de overige artikelen van de Unie hielden en zich als goede patriotten zouden gedragen. In de jaren daarna echter zal de Nederduits Gereformeerde kerk (zoals de protestantse kerk zich toen pleegde te noemen) de positie van ene ware kerk

10 De geschiedenis van de Universiteit is terug te vinden op www.over.leidenuniv.nl/historie/oprichting.html 11 Originele tekst ondermeer te vinden in: W.J.C van Hasselt, Staatsregelingen en Grondwetten, Alphen aan de Rijn: Samson Uitgeverij 1979, p. 8.

11

steeds meer proberen in te nemen. Het werd de rooms-katholieken verboden mede hun godsdienst gezamenlijk te belijden. Deze situatie was echter niet van lange duur. De Republiek der Zeven Verenigde Nederlanden liet wanneer zij goed en wel van start gaat in 1588, steeds meer uitingen van andersgelovigen toe.12

2.2 De directe gevolgen van de ontzuiling voor de godsdienstvrijheid

Met het ontzuilen van de Nederlandse samenleving verdwenen ook de betrekkelijk uniforme categorieën aan denkbeelden en levenswijzen waar mensen zich achter schaarden. De vaste doctrine en het keurslijf waarin men werd geboren, verdampte enigszins en hiervoor in de plaats kwam logischerwijs meer individuele autonomie. Niet langer stond de burger slechts de religieuze rite van de familie tot zijn of haar beschikking, maar was men meer in staat een eigen set aan overtuigingen te ontwikkelen. Als gevolg van deze ontzuiling ontstond ook een verdieping van de scheiding van kerk en staat. Het ongeschreven principe dat de staatsmachten en religieuze machten strikt gescheiden behoren te zijn, kan namelijk op meerdere manieren doorwerken in een maatschappij. Het gegeven dat kerk en staat in de regel uit elkanders vaarwater blijven, betekent bijvoorbeeld niet dat de staatsmacht niet door religieuzen uitgevoerd kan worden. Wel houdt het in dat de staat niet één religie zal bevoorrechten en zich in beginsel niet met de geloofsbelijdenis van haar burgers bemoeit. De overheid is zogezegd neutraal. Hoe deze neutraliteit zich manifesteert, breng ik zo dadelijk verder voor het voetlicht.13 De vrijheid van godsdienst houdt dus allereerst een negatief vrijheidsrecht in voor de burgers; het recht verschoond te blijven van bemoeienis betreffende hun religieuze doen en laten. De grens voor wat wel en niet toelaatbare gedragingen zijn ligt, zoals gewoonlijk, in de wet. En daar begint het dan ook interessant te worden. Want wat gebeurt er wanneer iemand zijn religieuze gedragingen in strijd ziet komen met de wet? Een beroep op de godsdienstvrijheid houdt allereerst in dat de aangevoerde godsdienst als zodanig moet worden erkend. Om dit vraagstuk te bestuderen, richt ik me tot de rechtspraak, aangezien de wetgever vanuit het oogpunt van de scheiding tussen kerk en staat hier geen mededelingen over pleegt te doen. Mensen zijn immers vrij in het vaststellen van hun zingeving, dus zal de wetgever geen uitputtend lijstje van mogelijke godsdiensten aan de burger voorhouden. Het spreekt voor zich dat ook een rechter niet zal oordelen over wat te beschouwen als de ware zin van het leven. 12 Emo Bos, Souvereiniteit en Religie, Hilversum: Uitgeverij Verloren 2009, p. 13. 13 Opmerkelijk uit neutraliteitsoogpunt en de scheiding van kerk en staat is overigens de strofe ‘Wij Beatrix, bij gratie Gods’ waarmee de aankondiging van een nieuwe wet wordt ingeleid. Maar met vele zaken die samenhangen met de godsdienstvrijheid is het vaak beter niet al te ‘streng in de leer’ te zijn.

12

Echter een rechter zal wel in bepaalde gevallen moeten vaststellen wat als godsdienstig gedrag geldt, wil het onder de bescherming van artikel 6 vallen. Met het uiteenvallen van de zuilen in Nederland is ook de cohesie van ideeën over de invulling van een zinvol bestaan versplinterd. De individuele beleving is leidend geworden ten aanzien van religie. Deze subjectiveringstendens ingezet door de ontzuiling en de vele immigranten die voor ons nieuwe religies meebrachten, hebben ertoe geleid dat we nu een veelvoud aan denkbeelden en kerkgenootschappen kennen. In 2005 waren er 37 kerkgenootschappen met meer dan duizend leden. Wel is er de afgelopen dertig jaar een trend waarneembaar waarin kerklidmaatschap en geregelde kerkgang stelselmatig is afgenomen.14 Het staat in Nederland iedereen vrij een kerkgenootschap te beginnen. Deze vallen onder een apart regime van wet waardoor zij niet aan de dezelfde regelgeving onderhavig zijn als reguliere verenigingen en stichtingen. Wat de implicaties hiervan zijn in het licht van dit onderzoek komt, zoals gezegd, in hoofdstuk 3 naar voren.

2.3 Kritiek op godsdienstvrijheid als grondrecht

De groei van het aantal religieuze denominaties in Nederland en de meer autonome invulling die mensen aan hun godsdienstbeleving geven, creëren nieuwe vraagstukken binnen de godsdienstvrijheid thematiek. Onder andere de eerder benoemde subjectiveringstendens heeft volgens sommigen tot gevolg dat de godsdienstvrijheid onhoudbaar wordt.15 De stelling is dat wanneer een beroep op godsdienstvrijheid door de rechter ingewilligd wordt, deze zich de rol van supertheoloog aanmatigt. Omdat wanneer een rechter oordeelt dat het een wel en het ander niet onder de godsdienstvrijheid valt, hij zou bepalen wat wel - en wat niet - godsdienst is. Critici benadrukken dat hierdoor de scheiding van kerk en staat een wassen neus is. De godsdienstvrijheid zou om die reden uit de grondwet moeten verdwijnen.16 De bezwaren hiertegen en de rechtstatelijke uitgangspunten in deze discussie zullen zo nu en dan ook in mijn verhaal de revue passeren. Uiteraard hebben de critici gelijk wanneer ze stellen dat een overheid geen uitspraken moet doen over welke leerstelling de juiste is. Door het veelvoud aan denominaties zou dit leiden tot een zekere willekeur aan de kant van de staat en willekeur is ontegenzeggelijk de doodsteek voor elke rechtstaat. Er moet echter toch een werkbare definitie van godsdienst bestaan aangezien tal van burgers zich op hun godsdienstvrijheid beroepen in allerlei

14 J. Becker en J. de Hart, Godsdienstige veranderingen in Nederland (Sociaal en Cultureel Planbureau), Den Haag 2006, p. 31 en p. 53, zie ook Bijlage B2. 15 P.T. de Beer, De paradox van de godsdienstvrijheid, in: H.M.A.E. van Ooijen, L.F. Egmond, Q.A.M. Eijkman, F. Oluji (red.), Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?, Leiden: NJCM-Boekerij 2008, p.5. 16 Ook Rob Wijnberg (hoofdredacteur NRC Next) betoonde zich een tegenstander van de godsdienstvrijheid op een recent Tedx event, zie filmfragment op http://tedxtalks.ted.com (zoeken op Rob Wijnberg).

13

facetten van hun publieke leven. Over het algemeen is het zo dat burgers zelf hun (religieuze) overtuigingen aannemelijk moeten maken. De rechter zal vervolgens – terughoudend – de gedragingen op hun religieuze merites beoordelen. In de volgende paragraaf ga ik hier verder op in.

2.4 Een juridisch hanteerbare definitie van godsdienst

Het principe van de grondrechtdrager die zelf dient te bewijzen dat zijn gedraging als een godsdienstige uiting beschouwd moet worden, wordt ook wel het principe van zelf-uitleg genoemd. Dit uitgangspunt is nochtans steeds leidend; ‘wie stelt moet immers bewijzen’. Een belangrijk element van het principe van zelf-uitleg is dat het de benodigde ruimte biedt aan - al dan niet nieuwe - minderheden. Handelingen die voortkomen uit een minderheidsgodsdienst die geen traditie kent in Nederland zouden anders buiten het bereik van de godsdienstvrijheid vallen. Zij moeten echter ook aanspraak kunnen maken op dezelfde bescherming en vrijheidsrechten die gelden voor de meerderheidsgodsdiensten. Zodoende heeft een ieder de mogelijkheid aannemelijk te maken dat bepaalde manifestaties tot zijn of haar godsdienstbelijding behoren. Toch zal er een grens getrokken moeten worden met betrekking tot de reikwijdte van artikel 6. Vermeulen, groot pleitbezorger van de godsdienstvrijheid, doet hier een poging toe wanneer hij stelt dat het feit dat individuele uitleg een sterkere plaats heeft gekregen dit toch niet betekent dat zomaar alles ″telt″. Er moet toch sprake zijn van ‘een zekere mate van objectiviteit, algemeenheid, historische inbedding en herkenbaarheid’.17 Absolute zelfinterpretatie zou natuurlijk tot onmogelijkheden leiden. De volgende definitie van godsdienst is volgens Vermeulen dan ook leidend in de rechtspraktijk: het moet gaan om ‘min of meer coherente stelsels van ideeën waarin sprake is van fundamentele omvattende visies over het menselijk bestaan’.

2.5 Hoe verhoudt de rechter zich tot het principe van zelf-uitleg?

Wat er wordt verstaan onder godsdienst en godsdienstige gebruiken is (zoals gezegd) niet terug te vinden in de wet, maar is uitgemaakt in (internationale) rechtspraak en literatuur. Hoe een rechter - die immers niet de rol van supertheoloog op zich behoort te nemen - met deze moeilijkheid omgaat, zal ik nu kort toelichten.

17 B.P. Vermeulen, De Reikwijdte van Godsdienst in een pluriforme Samenleving, in: A.J. Nieuwenhuis & C.M. Zoethout (red.), Rechtsstaat en religie, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2009, p. 59-88.

14

In een uitspraak van de Hoge Raad (Scheuring gereformeerde kerk Hasselt) is het principe van interpretatieve terughoudendheid tot stand gekomen. 18 Dit houdt in dat een rechter zich niet waagt aan de vraag wat nu daadwerkelijk als godsdienst dient te gelden;

“dat de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook niet, al behoort de beslissing over prejudiciële geschilpunten in het algemeen tot zijn taak, zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat;”

Een opstelling die wederom te verdedigen is vanuit de scheiding van kerk en staat: de staat dient niet te treden in de beoordeling van aangevoerde religieuze motieven om zodoende te vermijden een oordeel te vellen over wat religie an sich is. Dit zou immers een doorkruising betekenen van de veronderstelde neutraliteit ten opzichte van de heersende geloofsovertuigingen. Het vasthouden aan een zekere neutraliteit blijkt echter een behoorlijke uitdaging. De opdracht van de rechter is gelukkig dan ook niet om een interpretatie geheel achterwege te laten, maar om daarin terughoudend te zijn. Rechters zijn echter wel eens uit de bocht gevlogen als het op hun terughoudendheid aankwam. Zo was er een rechter die oordeelde dat een vader zijn dochter niet had mogen weghouden bij de zwemlessen en er dus een overtreding had plaatsgevonden van de leerplichtwet.19 De vader had zich echter beroepen op Soera 24:31 (een strofe uit de Koran), maar hieruit volgde volgens de rechter niet de conclusie die de vader hieraan had verbonden. Kern van deze redenering is dat de rechter de tekst uit de Koran leest, daar zelf geen norm in ziet en om die reden niet meegaat in het betoog van de vader. Dit was een onhoudbare uitgangspositie omdat de rechter zich hierdoor een oordeel over de juistheid van een godsdienstige norm aanmatigde. De Hoge Raad hield het vonnis in stand omdat de vader de school niet in de gelegenheid had gesteld om de zwemlessen op een ander manier te faciliteren, maar benadrukte nadrukkelijk dat de uitspraak van het Hof vanuit een verkeerde werkwijze tostand was gekomen. Een rechter kan nooit of te nimmer een exegeet - willen - zijn.

18 HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201. 19 HR 26 mei 1992, NJ 1992, 568.

15

De interpretatieve terughoudendheid wordt tevens beschouwd als het ‘sluitstuk van de kerkelijke autonomie’.20 Dat wil zeggen dat de vrijheid die kerkgenootschappen in Nederland hebben om hun eigen huishouden vorm te geven, gerespecteerd wordt. Het statuut is leidend voor het kerkgenootschap en een rechter zal dit kerkrecht dan ook - indien niet in strijd met algemene rechtsbeginselen - hanteren bij de beoordeling van geschillen binnen het genootschap. Hierdoor hoeft hij niet de ratio te beoordelen van dit recht, maar het enkel instrumenteel toe te passen. Over dit aspect van de godsdienstvrijheid zal ik in het volgende hoofdstuk verder uitweiden. Eerst zal ik nog kort de idee van de neutrale staat verder uiteenzetten.

2.6 De neutrale staat: een mythe?

De Nederlandse staat wil onder andere vanuit de interpretatieve terughoudendheid een zekere neutraliteit nastreven, maar dit ideaal kan op meerdere manieren in de praktijk gebracht worden. Er zijn grofweg twee visies te onderscheiden die ik even kort door de bocht als volgt betitel: ‘evenveel rechten voor iedereen’ en ‘even weinig rechten voor iedereen’. In het eerste model, dat gekenmerkt wordt door pluriformiteit, hebben alle godsdiensten een zeker bestaansrecht in de publieke ruimte. In het tweede model is godsdienst in zijn geheel verbannen uit het publieke domein (het ˝Franse˝ model). In de eerste variant kunnen alle godsdienstigen rekenen op een bepaalde ondersteuning, in de tweede geen één. In het kader van de neutraliteit van de staat introduceerde Wibren van der Burg de principes van de inclusieve (pluriforme) en exclusieve (˝Franse˝) neutraliteit.21 Het is overigens niet gezegd dat de vrijheid van godsdienst bij een van beide uitgangspunten wezenlijk beter af is.22 In Nederland is een pluriform systeem tot ontwikkeling gekomen om de neutraliteit van de staat te waarborgen. Neutraliteit is hierbij overigens een groot woord. Besluiten op zich kunnen immers nooit geheel neutraal zijn; er zal altijd een persoon of een veelvoud aan personen in meer of mindere mate benadeeld worden. De relevante vraag is dan ook of het besluit vanuit een bepaalde neutraliteitspraktijk kan worden gerechtvaardigd. Wanneer de wetgever bijvoorbeeld besluit niet medisch noodzakelijke besnijdenissen bij kinderen te verbieden, dan zal hij zwaarwegende argumenten moeten aandragen die het rechtvaardigen deze bestaande religieuze vrijheid te beperken. Hiervoor is dan

20 Prof. mr J. A. Peters en Mr G. Boogaard, De rechter en religieuze vragen, in: Rechtsstaat en religie, (Staatsrechtconferentie 2008), Universiteit van Amsterdam, p. 5. 21 W. van der Burg, Het ideaal van de neutrale staat (oratie Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 29. 22 M. ten Hoven en T. de Wit (red.), Ongewenste Goden: de publieke rol van religie in Nederland, Amsterdam: Sun Uitgeverij 2006; vgl. ondermeer de bijdrages van P. Cliteur, Onbegrip en misverstand over de laïcité. Juist in deze tijd moet religie onzichtbaar zijn in het staatsdomein, en die van H.M. Ten Napel, Culturele verscheidenheid is het wezen van de schepping. Een oneigentijds pleidooi van de Verenigde Naties voor een multiculturele politiek.

16

ook een afweging nodig ten aanzien van de heersende neutraliteitspraktijk. Een rechter zal in Nederland recht moeten doen aan de bestaande pluriforme werkelijkheid. Deze complexiteit en pluraliteit vallen echter in het niet bij de diversiteit waarmee Europa te kampen heeft. In de volgende paragraaf bespreek ik hoe de godsdienstvrijheid zich binnen de burelen van de Europese Unie heeft ontwikkeld en hoe deze dimensie in Nederland doorwerkt.

2.7 Europese godsdienstvrijheid

De godsdienstvrijheid is op Europees niveau vastgelegd in de Europese Verklaring voor de Rechten van de Mens (EVRM). Dit verdrag heeft als gevolg van artikel 94 van de Grondwet directe werking op de Nederlandse rechtsorde. In artikel 9 van het EVRM is de godsdienstvrijheid opgenomen. Het verschil met onze grondwet is dat de beperkingsclausule wat uitvoeriger is beschreven dan het onze 'behoudens ieders verantwoordelijkheid bij wet’. In het EVRM is er een apart tweede lid vervaardigd waarin de criteria voor beperking van de godsdienstvrijheid staan vermeld:

De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Een volledige verkenning van dat wat als godsdienst dient te gelden, richt zich daarom ook op deze supranationale dimensie. Ik zal kort een aantal toonaangevende oordelen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in Straatsburg en de Europese Commissie van de Rechten van de Mens (ECRM) de revue laten passeren en de daarin vervatte godsdienstdefinities benoemen. Beide instanties zijn overigens voortgevloeid uit het EVRM dat in 1950 in werking trad om te kunnen oordelen over mogelijke schendingen van de beginselen die in het verdrag zijn opgenomen.23 De Europese Commissie is echter in onbruik geraakt bij invoering van het twaalfde protocol van het EVRM waarbij al zijn rechtsprekende werkzaamheden werden overgeheveld naar het Europese Hof. Het Europese Hof is sindsdien het hoogste rechterlijk orgaan en kan pas na uitputting van alle nationale rechtsmiddelen worden verzocht zich over de zaak te buigen. In hoofdstuk 4 zal ik verder ingaan op uitspraken van het EHRM die de godsdienstvrijheid in de verschillende lidstaten beslaan.

23 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van het Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006, p. 21

17

2.8 Godsdienst volgens het Europese Hof en de ECRM

Ten aanzien van de vraag wat als godsdienst dient te gelden, hebben het EHRM en de ECRM door middel van een aantal uitspraken een toetsingskader ontwikkeld. Ik zal de belangrijkste overwegingen hier noemen zonder de zaken verder inhoudelijk te bespreken. In de zaken Arrowsmith (1977) en Campbell and Cosans (1982) is een normering tot stand gekomen waaraan een godsdienstclaim moet voldoen wil zij als valide beschouwd worden.24 De gedragingen moeten allereerst een ‘uitdrukkelijke expressie zijn van de godsdienst’ en ‘daarbij nauw verbonden én noodzakelijk zijn voor de godsdienstbeleving’ (Arrowsmith). Daar werd in de zaak Campbell nog aan toegevoegd dat de overtuigingen ‘een zekere overreding, ernst, cohesie en belang moeten bezitten’. Met het Arrowsmith-oordeel heeft de Commissie een noodzakelijkheidscriterium in het leven willen roepen. Is een handeling daadwerkelijk noodzakelijk voor de godsdienstbeleving? Zo zijn er volgens de Commissie handelingen die tot de kern van de geloofsbelijdenis behoren en handelingen die slechts geïnspireerd zijn door religie en daarom niet vallen binnen de portee van artikel 9 EVRM.

2.9 Het noodzakelijkheidscriterium

Ik zal nu paar voorbeelden geven om dit noodzakelijkheidscriterium te illustreren. Zo was er een islamitische docent die graag drie kwartier extra lunchpauze wilde om deel te kunnen nemen aan het vrijdagsgebed.25 Dit werd hem niet verleend en zijn klacht hierover bij de Commissie werd afgewezen. Omdat de man de zes de daaraan voorafgaande jaren niet was gaan bidden op de vrijdag werd deze godsdienstige manifestatie als voor hem niet noodzakelijk aangemerkt. Het niet erkennen van de godsdienstige uiting in de zin van artikel 9 EVRM lid 1 voorkomt dat überhaupt een onderzoek volgt aan de hand van de beperkingscriteria uit lid 2. Zo ook in de zaak tegen twee Franse apothekers die weigerden anticonceptie te verkopen omdat dit tegen hun religieuze overtuigingen in zou druisen. 26 Ook zij werden in het ongelijk gesteld. Dit gedrag is niet op zichzelf beschouwd een praktische toepassing van iemands godsdienst. En dus enkel religieus geïnspireerd. Hier overweegt dus een extern objectief perspectief ten aanzien van de gedragingen. Het Hof stelt dan ook vast dat gedragingen in een algemeen herkenbare vorm moeten geschieden, willen ze bescherming genieten. Objectivering vormt al met al een ingewikkelde

24 ECRM 12-10-1978, zaak 7050/75 (Arrowsmith t. het VK) en EHRM 25-2-1982, zaak 7511/76 (Campbell and Cosans t. het VK). 25 EHRM 12 maart 1981, nr. 65/1997/849/1056,(Ahmed t. het Verenigd Koninkrijk). 26 EHRM 2 oktober 2001, nr. 49 853/ 9, (Pichon & Sajous t. Frankrijk).

18

klus en de Nederlandse en Europese rechter hebben hier ieder zo hun eigen methodiek voor ontwikkeld.

2.10 Conclusie

Het honoreren van een beroep op godsdienst in Nederland hangt min of meer samen met de criteria die daarvoor in Straatsburg gelden. In Nederland is met het principe van zelf-uitleg de bewijslast ten aanzien van de religieuze noodzakelijkheid van een gedraging bij de godsdienstige neergelegd. Het uitgangspunt is dat de vrijheid van godsdienst de handeling beschermt die op zichzelf te beschouwen is als een praktische toepassing van de godsdienst van de betrokkene. Dat komt min of meer overeen met de Europese noodzakelijkheidsbenadering. Dit vergt uiteraard nog steeds een bepaalde mate van interpretatie, maar is vanuit objectiviteitsoogpunt m.i. het meest acceptabel. In religieuze kwesties is het van groot belang dat de overheid in haar verschijningsvormen zo zorgvuldig mogelijk handelt. De staat raakt de onderliggende religiositeit die een burger aan een praktijk verbindt, wanneer dit gebruik wordt beperkt of verboden. De overheid betreedt het meest persoonlijke - de zingeving - van de mens. Toch moeten er keuzes gemaakt worden ten aanzien van de verschillende afwegingen die men kan maken ten opzichte van tegenstrijdige belangen. Dit betekent dat je niet ontkomt aan het op zijn minst hanteren van een juridisch relevante definitie van het begrip godsdienst. Pas daarna kan de rechter bepalen wanneer een claim op vrijheid van godsdienst legitiem is. Hoe de rechter haar weg hierin vindt in het licht van de vereiste terughoudendheid is onderwerp van studie in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk zal ik een aantal arresten uit de Nederlandse rechtspraak analyseren en aansluitend komen oordelen van het EHRM aan bod.

19

3 De rol van de kerkgenootschap als uitvloeisel van de godsdienstvrijheid

3.1 Inleiding

De ontwikkeling van het kerkgenootschap als rechtsvorm in Nederland illustreert tevens hoe er in verschillende tijden over godsdienstvrijheid werd gedacht. In 1853 zag de Wet op de Kerkgenootschappen het licht. Deze bevestigde de bijzondere rechtspositie die de kerkgenootschappen stilzwijgend hadden ingenomen. Kerkgenootschappen genieten nog steeds een bijzondere positie in Nederland. Zij hebben juridisch gezien wat meer vrijheden en een grotere rechtsbescherming dan ˝gewone˝ verenigingen. De statuten van een kerkgenootschap zijn hierbij van groot belang. Hoe de zelfbeschikking van kerkgenootschappen zich heeft ontwikkeld en nadien gecodificeerd is, is relevant voor dit onderzoek. Om die reden dat deze uitzonderingspositie samenhangt met de vrijheid van godsdienst. Als er noemenswaardige veranderingen zijn opgetreden met betrekking tot de autonomie van kerkgenootschappen, dan kan dit van belang zijn voor het duiden van een mogelijke trend ten nadele van de godsdienstvrijheid.

3.2 Kerkgenootschap als uitzondering op de regel

Op dit moment is de rechtspositie van een kerkgenootschap als volgt vastgelegd: allereerst is in het eerste lid van artikel 2 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek (BW) vastgelegd dat een kerkgenootschap rechtspersoonlijkheid heeft. In het 2e lid komt direct de bijzondere status van kerkgenootschappen naar voren;

“Zij worden geregeerd door hun eigen statuut, voor zover dit niet in strijd is met de wet. Met uitzondering van artikel 5 gelden de volgende artikelen van deze titel niet voor hen; overeenkomstige toepassing daarvan is geoorloofd, voor zover deze is te verenigen met hun statuut en met de aard der onderlinge verhoudingen.”

Hierdoor ontstaat voor kerkgenootschappen ondermeer de vrijheid er een eigen organisatiestructuur en interne beroepsprocedures op na te houden. Ook kan een kerkgenootschap door deze uitzonderingspositie in sommige gevallen zonder verdere (civielrechtelijke) gevolgen in strijd handelen met de openbare orde. Artikel 20 boek 2 verleent het Openbaar Ministerie de mogelijkheid rechtspersonen te ontbinden die in strijd handelen met de openbare orde of

20

zich een doel stellen dat in strijd is met de openbare orde. Echter geldt ingevolge artikel 2 lid 2 ook dit artikel niet voor hen. Een kerkgenootschap kan zich in sommige situaties dus meer permitteren dan een organisatie met een reguliere rechtspersoonlijkheid. Op het moment bestaat er zodoende geen civielrechtelijke wijze waarop een kerkgenootschap ontbonden kan worden. Via het strafrecht kan er uiteraard wel een verbod worden uitgevaardigd. Het staat in principe een ieder vrij om een kerkgenootschap op te richten. In het arrest dat ik dadelijk zal behandelen, het Satanskerk-arrest, spreekt de Hoge Raad zich ook nog expliciet uit over het feit dat het alle godsdienstigen vrij moet staan een kerkgenootschap op te richten. In de praktijk bestaan er niettemin voornamelijk christelijke genootschappen en hebben andersgelovigen zich vrijwel niet verenigd in deze rechtsvorm. In de praktijk blijkt dat moslims zich voornamelijk in verenigingen en/of stichtingen hebben georganiseerd.27 In paragraaf 3.4 zal ik hier nog wat dieper op ingaan.

3.3 Geschiedenis van het kerkgenootschap

Dat een kerkgenootschap zo`n uitzonderlijke positie bekleedt in ons rechtsstelsel heeft alles te maken het feit dat deze rechtsvorm eeuwenoud is. De geschiedenis van deze rechtsvorm leert ons meer over de ontwikkelingen in de scheiding tussen kerk en staat. De organisatiestructuur gaat terug tot de Synode van Dordrecht in 1618. Toentertijd werd een kerkorde vastgesteld die tot de dag van vandaag in sommige (Nederlands Hervormde) kerken geldt. Dit zogenaamde kerkrecht bevat ondermeer een geheel eigen interne rechtsgang. Oldenhuis merkt op dat doordat kerkgenootschappen er al waren voor de totstandkoming van het moderne Burgerlijk Wetboek, zij om die reden - nog steeds - een autonome orde vormen en dus instellingen sui generis zijn.28 Zij maken een eigen orde uit binnen het recht. Met de grondwetswijziging van 1848 werd ook een verandering ten opzichte van de kerkgenootschappen doorgevoerd. 29 De wijzigingen hielden ondermeer in dat het oprichten van kerkgenootschappen voortaan zonder voorafgaande toestemming van de regering mogelijk was. Verder was men vanaf toen ook vrij voor wat betreft de bestuurlijke organisatie van een kerk. Ook werd er een vrijheid van eredienst ingesteld, wat inhield dat de regering het recht verloor voortaan nog openbare godsdienstuitoefening binnen gebouwen te beletten. Verder verdween het recht van placet, wat betekende dat kerkgenootschappen 27 N. Landman, Kerkgenootschap, stichting of vereniging: De juridische structuur van islamitische organisaties in Nederland, in: S.W.E. Rutten (red.), Recht van de Islam 8, Maastricht: RIMO 1990, p. 75- 85 28 F.T. Oldenhuis e.a, Schurende relaties tussen recht en religie, Assen: Koninklijke Van Gorcum BV 2007, p. 85. 29 Van Hasselt (red.), 1979, p.45.

21

voortaan zonder tussenkomst van de regering hun voorschriften mochten afkondigen. Tegenstanders vreesden dat de kerk - bij afschaffing van het recht van placet - over de staat zou gaan heersen. De toenmalig verantwoordelijk minister betoogde echter dat het beginsel van vrijheid van godsdienst de afschaffing van dit recht (van placet) met zich meebracht.30 Een belangrijke beslissing die de banden tussen kerk en staat ingrijpend veranderde. In 1853 kwam aansluitend de Wet op de Kerkgenootschappen tot stand waarin expliciet de vrijheid in geloofsaangelegenheden voor kerkgenootschappen werd vastgelegd. In de periode na de Tweede Wereldoorlog ontstonden vele schisma`s binnen de Nederlandse kerkgenootschappen. Dit was de periode dat de rechter het leerstuk van de interpretatieve terughoudendheid noodzakelijkerwijze ontwikkelde. De gereformeerde kerken in Nederland bleken niet in staat om hun conflicten in eigen gelederen te beslechten. De beslissing welk onderdeel van de kerk als een zelfstandig nieuw kerkgenootschap door het leven kon gaan, werd aan de rechter overgelaten.31 Uiteindelijk werd in 1988 de Wet op Kerkgenootschappen en de Wet Vereniging en Vergadering ingetrokken en zag de Wet Openbare Manifestaties (WOM) het licht. Deze wet stelt bepalingen te houden ‘betreffende de uitoefening van de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging en van het recht tot vergadering en betoging’. De wet ziet ondermeer toe op de uitoefening van de godsdienstvrijheid buiten besloten plaatsen en gebouwen. Een artikel dat naar de eeuwigheid is verwezen uit de Wet op Kerkgenootschappen is dat van de goedkeuring. De staat diende namelijk altijd de aanstelling van een nieuwe synodaal hoofd van een kerkgenootschap goed te keuren. Zo valt te lezen in artikel 5 van de toenmalige Wet op de Kerkgenootschappen. Deze verplichting is verdwenen en kerkgenootschappen komt in dat opzicht sinds de intrekking van de Wet op Kerkgenootschappen een grotere vrijheid toe.

3.4 Moslims en het gebruik van deze rechtsvorm

Met de komst van een aanzienlijk groep moslims in Nederland werd onze religieus pluralistische praktijk op de proef gesteld. Uit het oogpunt van godsdienstvrijheid werden (juridische) voorzieningen getroffen zodat bijvoorbeeld ritueel slachten onder bepaalde omstandigheden mogelijk werd. Het geven van financiële ondersteuning om zodoende eigen gebedshuizen tot 30 Bos 2009, p. 411. 31 De voorbeelden zijn legio: Pres. Rb. Maastricht 20 oktober 1945, NJ 1944/45, 746 (scheuring Gereformeerde Kerk Maastricht); Hof Amsterdam 15 november 1945, NJ 1946, 157 (scheuring Gereformeerde Kerk Krommenie); HR 23 januari 1948, NJ 1948, 432 (scheuring Gereformeerde Kerk Vleuten-De Meern).

22

stand te brengen (een atypisch voorbeeld van inclusieve neutraliteit) was in de beginjaren zeer gebruikelijk. Zo was er van 1976 tot 1981 de Globale Regeling inzake Subsidiering Gebedsruimten en van 1981 tot 1984 de Tijdelijke Regeling Subsidiering Gebedsruimten Moslims. Door laatstgenoemde regeling konden stichters van gebedsruimten en moskeeën in ieder geval tot 30% gecompenseerd worden in de stichtingskosten met een maximum tot 30.000 euro.32 In 1983 is de landelijke subsidiering geheel stopgezet. In 1988 werd er in een rapport van de commissie Hirsch-Ballin nog een lans gebroken voor opnieuw ondersteuning van startende gebedsruimten (ditmaal voor alle immigrantenkerken), maar dit werd door de toenmalige minister genegeerd. 33 Er bestond geen meerderheid voor dit plan in de Tweede Kamer in verband met strijdigheid ten aanzien van het principe van scheiding van kerk en staat. Nu is het zo dat alleen sommige gemeentes bepaalde kerkgenootschappen nog subsidiëren, net zoals ze andere – religieus geïnspireerde – rechtsvormen (algemeen nut beogende instellingen) financieel ondersteunen.

3.5 De kerkgenootschap anno nu

Van een aanscherping van de mogelijkheden tot het verenigen in kerkgenootschappen lijkt vooralsnog geen sprake. Ook is er ten aanzien van de status aparte van het kerkgenootschap sinds de invoering van de WOM niks veranderd. Een poging hiertoe werd nog wel ondernomen door de heren Wilders en Eerdmans. In 2004 dienden zij een wetsvoorstel in dat een einde beoogde te maken aan de uitzonderingspositie van het kerkgenootschap.34 Zij vreesden dat islamitische extremisten mogelijk misbruik zouden maken van de uitzonderingspositie van het kerkgenootschap. Zij stelden voor het mogelijk te maken kerkgenootschappen voortaan wel te kunnen ontbinden via het civiele recht. Zoals ik in het vorige onderdeel echter al heb beschreven is de kerkgenootschap verre van een populaire rechtsvorm onder moslims en tot op heden geldt dit - bij mijn weten - ook voor de wat fundamentelere moslims. Dit voorstel is mede hierdoor een stille dood gestorven en sindsdien staat de juridische constructie van de kerkgenootschap, politiek gezien, aanzienlijk minder in de belangstelling. Over het geheel genomen kan opgemerkt worden dat met het verdwijnen van de Wet op Kerkgenootschappen van een achteruitgang in rechten geen sprake is. Ik zal nu een aantal arresten aanvoeren die de speciale rechtspositie van het kerkgenootschap in de rechtspraktijk illustreren. Aansluitend zal ik betogen dat

32 W. Shadid en P.S. van Koningsveld, De mythe van het islamitisch gevaar, hindernissen bij integratie, Utrecht: Uitgeverij Kok-Kampen, 1995, p. 89. 33 H. Vermeulen, Immigrantenbeleid voor de multiculturele samenleving, Amsterdam: Het Spinhuis 1997 p, 116. 34 Kamerstuk II, 2003-04, 29757, nr 2 en nr. 3 (memorie van toelichting).

23

het kerkgenootschap onverminderd een symbool van de vrijheid van godsdienst is.

3.6 Het arrest Sint Walburga

In het arrest Sint Walburga (Satanskerk) werd vastgesteld waaraan voldaan diende te worden voor erkenning als kerkgenootschap. 35 De ″kerkleden″ van de Satanskerk deden een beroep op artikel 2.2 BW en om zodoende aanspraak te maken op de rechten die daaruit voortvloeien. In hun geval was dit met name van belang voor de locatie van ″godsverering″. Zij wilden dat hun vereniging aangemerkt werd als kerkgenootschap. Dit zou onder andere inhouden dat de seksclub gevrijwaard zou blijven van regelmatige politiecontroles. Een voorrecht dat in die tijd enkel voorbehouden was aan lokalen bestemd voor godsdienstbeoefening. De praktijken die zich afspeelden binnen de locatie waren veelal van seksuele aard. Het Gerechtshof - en de HR sloot zich hierbij aan - stelde dat;

"De eerste vraag is of de Kerk van Satan als een kerkgenootschap in de zin van dit artikel (art. 2:2 lid 1 BW) kan gelden. In de rechtsliteratuur wordt wel aangenomen dat de wetgever hier alleen aan de christelijke en joodse kerkgenootschappen gedacht heeft, zodat alleen deze een beroep op voormeld artikel kunnen doen. Vaststaat blijkens de overgelegde producties dat de Kerk van Satan ondanks het gebruik van kennelijk aan de rooms katholieke kerk ontleende woorden als kerkprovincie, zusters, moeder-overste en abdis niet tot de christelijke of joodse godsdienst behoort. Het hof is voorshands van oordeel dat gezien de huidige multiculturele samenleving van ons land en de in art. 6 Grondwet en diverse internationale verdragen verankerde gelijkheid van alle godsdiensten tegenover de Staat ook aan de aanhangers van andere dan de christelijke en joodse godsdienst het recht toekomt zich op voormeld artikel te beroepen. Hieraan dient dan echter wel de eis gesteld te worden dat het om godsdienst gaat en dat de aanhangers een gestructureerde organisatie hebben.36 (..) Beide zijn voorhands onvoldoende komen vast te staan."

De belangrijkste overweging was dat de activiteiten zich niet onderscheiden van die van een ˝gewone˝ seksclub, ‘nu noch bij de betalende bezoekers, noch bij de optredende vrouwen (″zusters″) enige religieuze ervaring is waargenomen.’

35 HR 31-10-1986, NJ 1987, 173 36 F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en Intolerantie, Amsterdam: Kluwer 2008, p. 5.

24

Hier speelt dus ook de eerder besproken problematiek ten aanzien van een rechter die moet vaststellen wat voor religieus gedrag door mag gaan zonder een eigen uitleg aan een religieus voorschrift te geven. Nu het kerkgenootschap Kerk van Satan niet als zodanig werd erkend, kon er ook geen zelfstandig onderdeel (de seksclub als ‘locatie van godsverering’) daarvan bestaan. De rechter slaagde er dus in deze serieuze aanval op de godsdienstvrijheid te pareren.

3.7 Het arrest Kruis

In het volgende arrest komt de bijzondere positie van de eigen rechtsorde van kerkgenootschappen aan bod. In het arrest Kruis/GGK Den Bosch moest de burgerlijke rechter oordelen of er sprake was van een arbeidsverhouding ten aanzien van een predikant en zijn plaatselijke kerk nadat hij uit zijn functie was gezet. 37 De predikant vond dat er ten aanzien van de interne getrapte beroepsmogelijkheden een zekere vooringenomenheid bestond en stapte aldus naar de civiele rechter. De rechter oordeelde dat de rechtspositie van de man niet geregeld werd door het arbeidsrecht, maar door het onderhavige (kerkelijke) statuut. De predikant was op basis van artikel 12 Kerkordening voor het leven benoemd en dit gaf een geheel eigen dimensie aan zijn positie. De rechter liet de interne besluitvorming in stand. In dit arrest is door de rechter voorop gesteld dat de burgerlijke rechter in kerkelijke geschillen grote terughoudendheid in acht moet nemen. Dit werd in een volgende uitspraak aangevuld: “Slechts bij willekeur, kwade trouw of schending van universeel geldende rechtsbeginselen is een taak voor de wereldlijke rechter weggelegd.”38

3.8 Het arrest Santo Daime

Ook de strafwet moet soms wijken in het kader van de godsdienstvrijheid. In het arrest Santo Daime van 2001 en de herbevestiging ervan van 200939 moest de rechter een afweging maken tussen een verbodsbepaling uit de Opiumwet en een beroep op de religieuze vrijheid. Uiteindelijk kende de rechter meer gewicht toe aan de vrijheid van godsdienst dan aan het betreffende verbodsartikel uit de Opiumwet. Dit leidde ertoe dat dit artikel buiten toepassing werd gesteld. De ‘drug’ in kwestie was een speciale thee die de leden van de Santo Daime-kerk dronken waar de stof DMT in zat, een stof die op de verboden lijst van de

37 HR 14 juni 1991 LJN: NJ 1992, 173 38 RB Zwolle 1 feb 2001, LJN: KG 70866 39 Rb Amsterdam, 23 mei 2001, LJN: AB1739 en Rb Haarlem, 26 maart 2009, LJN: BH9844

25

Opiumwet voorkomt. Aangezien alleen de kleine groep leden van deze kerk de thee dronken, vormde het geen concreet gevaar voor de volksgezondheid en verbood de rechter het gebruik en bezit niet. Dit zou namelijk een ongerechtvaardigde inbreuk op de vrijheid van godsdienst opleveren. Het naar eigen overtuiging en geweten handelen in religieuze zin werd door de rechter erkend als legitiem en tevens beschermd tegen invloed van de staat in de vorm van een strafbaarstelling van het gebruik. De rechter bestudeerde voor zijn oordeel betreffende de religiositeit van dit gebruik het statuut van de kerk en een aantal deskundigenrapporten die beide aantoonden dat er een duidelijke verankering in deze religieuze rite bestond.

3.9 Conclusie

Het voeren van deze bijzondere rechtspersoonlijkheid levert dus aanzienlijke vrijheden op. Daarbij heeft het Santo Daime-arrest aangetoond dat een duidelijke verankering van de geloofsovertuiging en bijkomende rituelen in de statuten zelfs strijdigheden met de strafwet kan opheffen. De vooruitziende blik dat het recht van placet uiteindelijk onhoudbaar zou worden vanuit een correcte opvatting van de godsdienstvrijheid betekende een definitieve breuk tussen kerk en staat. De Wet Gelijke Behandeling (WGB) bevat ook een uitzondering ten aanzien van kerkgenootschappen in het belang van de godsdienstvrijheid. Artikel 3 verklaart de wet niet van toepassing op rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen en andere genootschappen op geestelijke grondslag. Toen de Hoge Raad zich hier in 1995 over boog, oordeelde het dat de weigering de vrouw aan de opleiding deel te laten nemen getuigde van een juiste rechtsopvatting.40 Deze ongelijkheid wordt dus geaccepteerd als uitvloeisel van de vrijheid van godsdienst. Kerkgenootschappen kunnen zich dus ook omtrent de WGB meer permitteren dan gewone rechtspersonen. Op de spanning tussen de geloofsvrijheid ten opzichte van gelijke behandelingsvraagstukken zal ik in hoofdstuk 5 uitvoeriger ingaan.

40 HR 20 oktober 1995; LJN: NJ1996, 330

26

4 Godsdienstvrijheid in de (juridische) praktijk Nederland In artikel 6 GW staat dat een ieder individueel of in gemeenschap vrij is zijn godsdienst te belijden ‘behoudens ieders verantwoordelijkheid volgens de wet’. Deze weinig specifieke zinsnede laat veel ruimte over voor interpretatie wanneer men al dan niet contra legem handelt. Het is dan ook aan de rechter te beoordelen wanneer de religieuze hand wordt overspeeld.

4.1 ‘God eist een lange baard, de wet een korte’

In een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep leidde de methodiek van de zelf-uitleg tot een ontkenning van de religiositeit van de door appellant aangevoerde bezwaren. De man in kwestie was gekort op zijn uitkering omdat hij tot tweemaal toe werk had geweigerd in het kader van zijn verplichte re-integratie op de arbeidsmarkt. In het eerste geval claimde hij het aangeboden werk niet uit te willen voeren omdat hij weigerde vrouwen een hand te geven. In het tweede geval bleek zijn baard te lang om te voldoen aan de veiligheidseisen die werden gesteld aan de vacature voor beveiligingsmedewerker. Het verzoek de baard in te korten naar een acceptabele drie á vijf centimeter werd door hem, om religieuze redenen, niet ingewilligd. De man heeft volgens de Raad echter niet ’aan de hand van concrete objectieve gegevens of anderszins aannemelijk gemaakt dat van hem op grond van zwaarwegende godsdienstige bezwaren niet kon worden gevergd deze werkzaamheden uit te voeren.’ 41 De uiting werd zodoende beoordeeld en niet de validiteit (of norm) van de religieuze geschriften.

4.2 De arresten van Dijke en El Moumni

In 2001 werd er een geruchtmakende uitspraak gedaan betreffende een predikant die zich in de ogen van een deel van de bevolking beledigend had uitgelaten over homoseksuelen. Hij deed zijn uiting in een interview waarin ondermeer werd gesproken over de op handen zijnde invoering van het homohuwelijk. Het ging om de volgende uitspraak: “Homoseksualiteit wordt gelijk gesteld aan heteroseksualiteit. Dat is zo ongeveer diefstal gelijk stellen met het schenkingsrecht of mishandeling met verpleging”. Er werd aangifte tegen hem gedaan, maar hij werd vrijgesproken van belediging. De rechter vond dat de uiting van deze man binnen de vrijheid van godsdienst viel. Omdat

41 CRvB, 13 maart 2012, LJN: BV9564, r.o: 4.5

27

de uitspraak ‘kenbaar in direct verband staat met de uiting van de geloofsopvatting’ en ‘een uiting is van de aan de Bijbelse opvattingen ontleende mening’.42 Hieronder heb ik de uitwerking van deze overwegingen van de rechter voor een deel opgenomen:

Wie, zoals verdachte, redenerend vanuit zijn christelijke gedachtengoed, de homoseksuele praxis afkeurt - hetgeen op zichzelf beschouwd zijn goed recht is - en wie kiest voor de stijlfiguur van de vergelijking om die mening te belijden -welke keuze hem evenmin kan worden ontzegd- kan haast niet anders dan als voorbeeld in die vergelijking het kwade met naam en toenaam benoemen. Vlak voorafgaande aan de gewraakte tekst schrijft hij ook dat het hem gaat om de vergelijking tussen goed en kwaad.

(..)

Verder weegt het hof mee dat de uitlating in de opvatting van verdachte functioneel kan zijn vanwege het lopend debat over het homohuwelijk en de voorstellen in die richting van de commissie Kortmann. In een democratische samenleving behoort voor een dergelijk debat ruimte te zijn, mits binnen acceptabele proporties. Zoals gesteld acht het hof dit laatste het geval, zodat hier geen beperking kan worden toegelaten op het grondrecht van vrije meningsuiting.

In de conclusie van de procureur-generaal wordt opgemerkt dat (orthodoxe) gelovigen die zich aantoonbaar op bepaalde teksten beroepen op grond van artikel 6 een sterk recht hebben om hun geloof uit te dragen en te verkondigen.

Wanneer een uitspraak vanuit de context van het geloof wordt gedaan en ten behoeve van een bredere discussie, kan dit het onnodig grievende - en dus beledigende - karakter ontnemen aan die uitspraak wat de strafbaarheid aldus wegneemt. In dit geval wordt er een samenspel van godsdienstvrijheid en de vrijheid van meningsuiting tot stand gebracht. Deze gang van zaken werd ook min of meer gevolgd toen een jaar later een iman om bepaalde uitlatingen werd vervolgd. 43 Iman el Moumni werd vrijgepleit ondanks dat hij volgens sommigen homoseksualiteit als besmettelijke ziekte had getypeerd. Wat verder opmerkelijk is aan deze zaak is dat de rechter ondermeer afging op twee deskundigen van de islamitische geloofsleer om de uitlatingen van de iman te duiden. Zij oordeelden namelijk dat het woord dat de imam gebruikte (marat) metaforisch bedoeld was en ook als een opvoedingsziekte getypeerd kon worden. De rechter nam deze interpretaties over om tot zijn oordeel te komen.

42 HR 9 Januari 2001, LJN: AA9367; zie ook de conclusie van Procureur Generaal Mr. Machielse. 43 Gerechtshof ’s-Gravenhage , 18 November 2002, LJN: AF0667

28

Mede in het licht van de conclusies van genoemde deskundigen is het hof van oordeel dat de in de tenlastelegging weergegeven uitlatingen zijn aan te merken als een weergave van een in de islamitische godsdienst verankerde geloofsopvatting van verdachte.

(…)

Gezien de in de grondwet en internationale verdragen verankerde vrijheid van godsdienst stond het verdachte vrij zijn op zijn geloofsovertuiging stoelende opvattingen omtrent homoseksualiteit uit te dragen. De wijze waarop hij dat deed valt naar het oordeel van het hof binnen de grenzen van het aanvaardbare.

Het Openbaar Ministerie stelde heel specifiek de vraag of de iman wellicht verder was gegaan dan zijn geloofsovertuiging hem voorschreef. De rechter oordeelde van niet. Op deze wijze kan een rechter voorkomen dat hij zelf in de beoordeling treedt van religieuze vraagstukken en tegelijkertijd de rechtsbescherming bieden die in de vrijheid van godsdienst besloten ligt. Het gevaar anderzijds is - doordat hij zelf terughoudend pleegt te zijn – dat hij dan maar het (subjectieve) oordeel van een ander aan zijn beslissing ten grondslag legt. In ieder geval tonen bovenstaande uitspraken aan dat de vrijheid van godsdienst aan het begin van deze eeuw de ruimte bood aan gelovigen hun omstreden overtuigingen ten aanzien van het homohuwelijk in alle vrijheid uit te dragen. De vrijheid van godsdienst biedt zo handvatten voor een verruiming van de uitingsvrijheid.44

4.3 Het SGP arrest

Een andere - meer actuele - zaak die ik in dit kader van dit onderzoek wil behandelen, is de uitspraak van de Hoge Raad betreffende het vrouwenstandpunt (het ontbreken van passief kiesrecht voor vrouwen) van de SGP. 45 Dit standpunt is in het beginselenprogram van de SGP opgenomen dat door alle (nieuwe) leden ondertekend wordt. De Hoge Raad houdt in dit arrest het oordeel van het gerechtshof overeind dat de staat onrechtmatig handelt door geen maatregelen te nemen tegen het feit dat vrouwen geen passief kiesrecht toekomt binnen de SGP. Het beroep van de SGP op de vrijheid van godsdienst werd niet gehonoreerd omdat slechts de ’buitenste schil’ van de godsdienstvrijheid in het geding zou zijn. De inbreuk

44 Uiteraard valt een en ander samen met de problematiek omtrent de vrijheid van meningsuiting waarin ook de vorm van de uiting een rol van betekenis speelt. Alhoewel zeer interessant wil ik mij beperken tot de consequenties voor en van de grondwettelijke godsdienstvrijheid. 45 HR 9 April 2010, LJN: BK4549

29

zou niet de kern van de godsdienstvrijheid van de SGP treffen. De SGP bestreed deze afweging ondermeer door te stellen dat deze afweging indruist tegen de interpretatieve terughoudendheid. De Hoge Raad pareerde dit als volgt:

Aannemend dat het `vrouwenstandpunt' is terug te voeren op een diepgewortelde geloofsovertuiging, die gebaseerd is op een bepaalde uitleg van godsdienstige geschriften waarvan de juistheid niet aan de burgerlijke rechter ter beoordeling staat, blijft staan dat het voor de burgerlijke rechter mogelijk is, in de uitoefening van de vrijheid van godsdienst(-belijdenis) aspecten te onderscheiden, die zijn aan te merken als de kern of slechts als de buitenste schil van de vrijheid van godsdienst.

Het argument van de SGP dat dit standpunt in hun beginselen is opgenomen en dus om die reden tot de kern gerekend moet worden, weegt hoe dan ook niet op tegen het feit dat deze omstandigheid juist strijdigheid oplevert met artikel 7 van het Vrouwenverdrag, dat toeziet op gelijke rechten voor mannen en vrouwen. Om die reden is er dan ook geen objectieve rechtvaardiging voor dit verschil tussen man en vrouw, aangezien de overtuiging dat vrouwen geen passief kiesrecht zou moeten toekomen enkel in deze geloofskring wordt gedragen. Waar de SGP spreekt over een overschrijding van de interpretatieve terughoudendheid kiezen de rechters ervoor te stellen dat de vrijheid van godsdienst een zekere gelaagdheid kent. Met het Europese noodzakelijkheidscriterium in het achterhoofd valt inderdaad wel te verdedigen dat het vrouwenstandpunt niet noodzakelijk is voor de godsdienstbeoefening. Daar speelt natuurlijk in mee dat de SGP als politieke partij (en dus vereniging) acteert en bijvoorbeeld niet als individu of kerkgenootschap. Feit is dat de hoogste Nederlandse rechter van mening is dat een vrijheid die de SGP zichzelf permitteerde niet langer past binnen de huidige rechtsorde. Een verdere uitdieping van de overwegingen en implicaties van dit arrest gaat dit onderzoek echter te buiten. Wel zij nog opgemerkt dat de godsdienstvrijheid nu kennelijk een verschijningsvorm rijker is met de introductie van de kern en schil redenering.46 Deze hele gang van zaken is een duidelijk voorbeeld van hoe min of meer algemeen geaccepteerde moderne inzichten (passief kiesrecht geldt voor zowel mannen als vrouwen) religieuze minderheidsgebruiken kunnen verdrijven. Met

46 Opvallend is verder dat de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2007 oordeelde dat de subsidie aan de SGP ten onrechte was stopgezet en dat de ongelijke behandeling binnen die partij niet noopte tot stopzetting van deze geldstroom. Na de uitspraak van de Hoge Raad is de SGP naar het Europese Hof gestapt. Toenmalig minister van Binnenlandse Zaken Donner heeft de uitspraak van de HR naast zich neergelegd in afwachting van de uitkomst van deze rechtsgang. Een en ander mag op zichzelf een merkwaardige gang van zaken genoemd worden.

30

de uitspraak van de rechter verdwijnt uiteraard niet de overtuiging van de SGP-leden; de gewetensvrijheid is immers nog altijd absoluut. Europa Dat er in de rechtspraak van Nederland en het Europese Hof min of meer gelijk wordt gedacht over wat als godsdienst dient te gelden, is evident. Maar bestaat er ook eenzelfde mate van eenduidigheid wanneer het aankomt op het stellen van grenzen aan het religieus gedrag dat men tolereert?

4.4 Artikel 9 EVRM

Wat zouden wij bijvoorbeeld van Europa kunnen verwachten, mocht in Nederland de godsdienstvrijheid een marginale rol gaan spelen? Artikel 9 EVRM biedt om te beginnen al meer handvatten voor het al dan niet beperken van de godsdienstvrijheid. In lid 2 van dit artikel staat vermeld:

De vrijheid zijn godsdienst te belijden of overtuiging tot uiting te brengen kan aan geen andere beperkingen worden onderworpen dan die bij de wet zijn voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de openbare veiligheid, voor de bescherming van de openbare orde, gezondheid of goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

In de rechtspraak van het Hof is dit artikel verder uitgewerkt in min of meer uniforme criteria. Welke omstandigheden er in de praktijk toe leiden dat de godsdienstvrijheid beperkt mag worden, blijft grotendeels aan landen zelf om te beoordelen. Wel heeft het Europese Hof een bepaalde normering tot stand willen brengen.

4.5 De zaak Refah-Partij

Deze normering vindt zijn oorsprong grotendeels in de zaak Refah-partij tegen Turkije en is daarna verder uitgewerkt.47 Het beperkingskader laat zich als volgt definiëren: de beperking is ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’, wat wil zeggen dat met de beperking wordt beantwoord aan een dringende maatschappelijke behoefte met het oog op een legitiem doel. Tevens moet de beperking in een ‘redelijke verhouding staan tot het nagestreefde doel’. De beoordelingsvrijheid, beter bekend als de ’margin of appreciation’, die de landen toekomt, is uiteraard niet zonder reden. Het Hof wil niet de suggestie

47 EHRM 13 februari 2003, zaak 41340/98, 41342/98, 41343/98 en 41344/98, (Refah-partij e.a. tegen Turkije) , zie ook: EHRM 10 november 2005, zaak 44774/98, (Sahin tegen Turkije).

31

wekken dat zij het godsdienstbeleid in de lidstaten zou willen dicteren. Wel stellen zij in die zin een ondergrens dat men vrij is in zijn religie, maar er ook vrijheid van religie moet bestaan.48 Ik zal op dit laatste punt zo dadelijk terugkomen. Dat door deze beoordelingsvrijheid geen eenduidige godsdienstvrijheid bestaat in Europa kan een nadeel genoemd worden. Tegelijkertijd zijn de verschillen in Europa nog dermate groot dat het maar de vraag is of uniformiteit hierin verlangd moet worden - als dit überhaupt al een realiteit zou kunnen worden. Overigens zie je ook in Nederland op gemeentelijk niveau al afwijkende bestuurlijke keuzes ten aanzien van godsdienstige vraagstukken.49 Wat verder uit het Refah-Partij arrest naar voren kwam is dat de lidstaten een positieve verplichting hebben om te garanderen dat iedereen het genot heeft van de rechten en vrijheden die het EVRM beoogd te garanderen; zonder dat iemand daar afstand van kan doen. Dit houdt in dat de staat ook actief eventuele praktijken die strijdig zijn met de godsdienstvrijheid dient te bestrijden. In Nederland is onder andere de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) ingesteld om hierop toe te zien. Ook wijst het Hof in deze uitspraak Sharia überhaupt af als mogelijk rechtsregime omdat dit onverenigbaar zou zijn met de mensenrechten vervat in het EVRM. Het definiëren van Sharia is overigens in wetenschappelijke kringen niet onomstreden. 50 In de hoedanigheid van rechtsregime voortvloeiend uit de islamitische geschriften kan de term evengoed niet echt op een sympathieke connotatie vertrouwen. De normering uit het Refah-Partij arrest heeft ook de Nederlandse rechtspraktijk beïnvloed. Dit komt onder andere naar voren in de eerder vernoemde nota Grondrechten in een pluriforme samenleving.51 Hierin komt de frase ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’ (artikel 9 lid 2 EVRM) naar voren als belangrijkste beperkingsgrond van de godsdienstvrijheid. In de uitspraak van het Hof die ik nu wil behandelen nemen de Europese rechters echter een stelling in die we in Nederland niet zo snel aan zullen durven.

48 EHRM 25 mei 1993, Kokkinakis t. Griekenland, NJCM-Bulletin 1994 49 Zo zijn er verschillen tussen gemeenten omtrent het beleid ten aanzien van (het aannemen van) weigerambtenaren. 50 F.T. Oldenhuis (e.a.), 2007, p. 160. Overigens valt verderop te lezen dat ook in Nederland sporen van de ”sharia” zichtbaar zijn. Via het internationaal privaatrecht zijn bijvoorbeeld polygame huwelijken erkend in de Gemeentelijke Basisadministratie. Ook scheidingen en erfopvolgingen volgens bepaalde Islamitische rite kunnen in Nederland juridisch worden erkend. 51 Kamerstukken II, 29 614, nr. 2, bijlage 3.

32

4.6 De zaak Dahlab

In de zaak Dahlab tegen Zwitserland stond de vraag centraal welke boodschap het dragen van een hoofddoek uitzendt.52 In casu werd in Zwitserland een lerares (Dahlab) op een openbare basisschool, die zich had bekeerd tot de islam, na vier jaar vanaf het moment dat zij de doek was gaan dragen, verboden de doek nog langer om te wikkelen. De Zwitserse rechtbanken hamerden op feit dat het recht op neutraal onderwijs zwaarder weegt dan de godsdienstvrijheid van Dahlab. Daarbij stelde het Zwitserse federale Hof dat de hoofddoek de gelijkheid tussen man en vrouw aantast. Het Europese Hof beschouwde deze uiting als een geloofsuiting omdat mevrouw Dahlab dit zelf ook verklaarde. Het ging dus om een uitoefening die binnen de vrijheid van godsdienst zou vallen. Het Hof hield echter het aan Dahlab opgelegde draagverbod in stand. Het voerde hiervoor de volgende redenering aan waarin het niet gehinderd lijkt te worden door enige vorm van terughoudendheid:

‘het dragen van de hoofddoek lijkt te worden opgelegd door een voorschrift van de Koran dat, zoals de Zwitserse rechtbank zegt, moeilijk te verenigen is met het principe van de gelijkheid van de geslachten. Bovendien lijkt het dragen van de hoofddoek moeilijk te verenigen met de boodschap van verdraagzaamheid, respect voor anderen en vooral gelijkheid en non-discriminatie die iedere onderwijzer in een democratie moet doorgeven aan zijn leerlingen.’

Het Hof stelde niet het religieuze karakter van de uiting op zichzelf genomen centraal, maar de boodschap die het zou uitzenden naar - in dit geval - jonge kinderen in de klassen waar mevrouw Dahlab onderwijst. Dit is een omstreden uitspraak: enerzijds doordat er geenszins unanimiteit bestaat ten aanzien van de betekenis van het dragen van een hoofddoek. Sociaal wetenschappelijk onderzoek over de huidige positie van moslims in Europa wijst immers uit dat het dragen van een hoofddoek zeer uiteenlopende betekenissen kan hebben.53 Het Hof bepaalt hier dus in abstracto dat een hoofddoek een teken van ongelijkheid is. Ten tweede waagt het zich aan de stelling dat de kinderen hier ook een boodschap van onverdraagzaamheid en ongelijkheid uit destilleren.

52 EHRM, 15 februari 2001, Dahlab t. Zwitserland 53 S. Ferrari e.a., Islam in the European union what`s at stake in the future? (studie voor EU Commissie Cultuur en Educatie), p. 14; rapport ondermeer te vinden www.euro-muslims.eu/islam_in_europe_en.pdf

33

De Europese rechters slaan hier een andere toon aan dan hun Nederlandse collega`s die in godsdienstkwesties wat terughoudender en genuanceerder plegen te zijn.

4.7 Vrijheid van religie

Een belangrijk onderdeel van de vrijheid van godsdienst dat ook naar voren kwam in de rechtspraak van het EHRM is het recht om van religie te veranderen of om het geloof te verlaten. Ondermeer Cliteur maakt zich in zijn boek The Secular Outlook hard voor dit aspect van de godsdienstvrijheid. Hij refereert daarbij ook aan artikel 18 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens(UVRM) waarin is opgenomen dat een ieder het recht heeft van godsdienst of overtuiging te veranderen. 54 Hier lijkt nog een wereld te winnen en het kan tevens artikel 6 toekomstbestendig maken in die zin dat er nog een belofte schuilt in de godsdienstvrijheid. Namelijk het vrij zijn van godsdienst. De moeilijkheid is echter dat ouders het recht toekomt hun kinderen op te voeden op de wijze die hen goeddunkt en dat verder een zekere sociale controle deze vrijheid beperkt. Dit raakt dus de horizontale werking van de vrijheid van godsdienst.55 Belemmering van geloofsverlating vindt grotendeels achter gesloten deuren plaats en het spreekt voor zich dat de staat hier moeilijk vat op krijgt. De vraag is of de overheid zich niet actiever moet inzetten voor zogenaamde ˝afvalligen˝. In die zin dat ze duidelijker zou moeten communiceren naar met name jongeren dat een ieder het geloof de rug kan én mag toekeren en dat ze een zekere opvang faciliteert voor diegene die dit overwegen en/of doen. In mijn aanbevelingen kom ik hier nog op terug.

4.8 Conclusie

Uit een analyse van deze arresten destilleer ik het volgende mechanisme. Allereerst is er de zelfinterpretatie, geen absolute zelfinterpretatie uiteraard: sommige claims zijn nu eenmaal evident en andere volstrekte onzin. De interpretatieve terughoudendheid betekent in de jurisprudentie van de Hoge Raad dus ruimte voor zelfinterpretatie. Deze zelfinterpretatie wordt ofwel aangemerkt als evident (wanneer op voorhand evident is dat het beroep op religie terecht is, is de subjectieve interpretatie overbodig) dan wel als onwaarschijnlijk (de uiting valt ver buiten het bereik van wat in het algemeen als godsdienstige praktijk wordt aangemerkt).

54 P. Cliteur, The Secular Outlook: In Defense of Moral and Political Secularism, Boston: Wiley-Blackwell 2010, p. 173. 55 M. Hegener, Vrijheid van Godsdienst en Afvalligheid, Justitiële verkenningen, jrg. 33, nr. 1/2007, p.84.

34

De rechter beoordeelt het vermeende religieuze optreden op de mate van serieusheid en de geworteldheid ervan. De rechter probeert hierbij niet te treden in waardering van de bron. Dit gaat over het algemeen goed maar zo nu en dan slaat de rechter de plank ook wel eens mis. Met de uitspraak betreffende de gemengde zwemlessen was van terughoudendheid immers geen sprake meer. Maar de Europese Rechter is ook alles behalve bescheiden wanneer het in de zaak Dahlab stelt dat de hoofddoek zonder meer een teken van onderdrukking is. Waar de Nederlandse rechter wellicht te genuanceerd te werk gaat, ging het Hof hier aan de nuance voorbij. In het eerste deel van dit hoofdstuk heb ik het SGP-arrest besproken. Zijdelings zou ik nu daar nog het volgende aan willen toevoegen. Er vanuit gaande dat het Europese Hof onverminderd streeft naar meer gelijkheid tussen man en vrouw in de Unie (Dahlab), voorzie ik een bevestiging van het Nederlandse oordeel in Straatsburg. Het vrij zijn van religie lijkt door het Europese Hof als een wezenlijker onderdeel van de godsdienstvrijheid beschouwd te worden dan door hun Nederlandse collega`s. Door de nadruk in Nederland wat meer op dit aspect te leggen kan het grondrecht - over de gehele linie – op een groter draagvlak rekenen. Ik zal op dit punt in mijn aanbevelingen nog terugkomen. Ik zal in mijn slotconclusie nog kort terug komen op het wetsvoorstel ten aanzien van het boerkaverbod. Het is inmiddels duidelijk dat dit er – voorlopig – niet komt.

35

5 Gelijke behandelingsvraagstukken

5.1 Inleiding

De CGB is ingesteld en uitgerust met de opdracht toe te zien op de naleving van de Wet Gelijke Behandeling. Ook wordt haar regelmatig gevraagd zogenaamde ‘oordelen’ uit te spreken in aan haar voorgelegde kwesties waarin sprake kan zijn van ongelijke behandeling. De CGB brengt gevraagd en ongevraagd advies uit met betrekking tot het discriminatoire karakter van bepaalde (voorgenomen) besluiten. Deze adviezen zijn niet bindend maar worden in de regel wel vaak gevolgd. Met betrekking tot overheidsbeleid schrijven zij ook beleidsstukken en nota`s betreffende de omgang met godsdienstvrijheid. Met betrekking tot bepaalde tendensen in hun oordelen, vertrouw ik daarom ook op uitputtende studies van onder meer Vermeulen.56 De oordelen van de Commissie zijn niet bindend en de rechter kan deze dan ook ongemotiveerd ter zijde schuiven. De rechter dient zelf een oordeel te vellen en te motiveren ten aanzien van de aan hem gepresenteerde bewijsmiddelen, dit vloeit tevens voort uit artikel 121 GW. Uit onderzoek blijkt echter dat de rechter steeds vaker de oordelen van de Commissie overneemt.57 In die gevallen herhaalt en bevestigt de rechter de overwegingen van de Commissie. De rechtsvormende functie van de Commissie moet dan ook niet onderschat worden. Voor dit onderzoek bespreek ik enkele toonaangevende oordelen die illustreren hoe de CGB te werk gaat en wat hiervan de implicaties zijn voor de godsdienstvrijheid. Discriminatie op basis van godsdienst is immers verboden. De Commissie moet zich dan ook met enige regelmaat buigen over conflicten waarin een betrokkene meent te zijn aangetast in zijn godsdienstvrijheid.

5.2 Beoordeling van een godsdienstclaim door de CGB

Het spreekt voor zich dat ook de Commissie allereerst de ernst van een geloofsovertuiging in kwestie moet beoordelen. In 2002 kwam de Commissie dan ook tot de volgende maatstaf: ‘Alleen als het niet gaat om een individuele subjectieve opvatting, hetgeen maatgevend is voor acceptatie als een geloofsuiting die - in principe - bescherming verdient, kan aanspraak gemaakt

56 B.P. Vermeulen, ‘Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid’, in: J.H. Gerards, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjes & J.H Gerards (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: WLP 2007, CGB oordeel 2003-40. Twee boerkadraagsters werden volgens de CGB terecht geweerd van het volgen van onderwijs door de schoolleiding, p. 95-108. 57 Het verschil gemaakt. Evaluatie AWGB en werkzaamheden CGB 1999-2004 (rapport CGB), 2005, p. 99. Vgl. ook bijlage 3 bij dit rapport, ‘Effecten van de oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling’, mei 2005. Verwijzing overgenomen uit: H. ten Napel, Uniformiteit boven diversiteit; De gedeeltelijke navolging van oordelen van de Commissie gelijke behandeling inzake godsdienst in de rechtspraak, in: Tijdschrift Religie, Recht en Beleid, 2010 (1).

36

worden op geloofsvrijheid’.58 In dit oordeel werd een islamitische sollicitant een baan als ondersteunend medewerker op een school ontzegd. Hij weigerde namelijk op grond van zijn geloof vrouwen een hand te geven. In een eerder oordeel had de Commissie de weigering vrouwen een hand te geven al als een geloofsuiting geaccepteerd.59 De school maakte dus een indirect onderscheid door de man ten gevolge van zijn geloofsovertuiging de baan te ontzeggen. De Commissie laat dit enkel en alleen toe wanneer daar een objectieve rechtvaardigingsgrond voor bestaat. In casu was dit het feit dat dit gedrag opgevat kan worden als een ontkenning van de gelijkwaardigheid van man en vrouw; een idee dat een school uiteraard moet bestrijden. De school wilde als overdrager van normen en waarden ook over de gewenste omgangsvormen volstrekt duidelijk zijn. Deze argumentatie werd als legitiem doel voor het maken van een (indirect) onderscheid geaccepteerd. De klacht van de islamitische man werd dus niet gehonoreerd. Dat het weigeren iemand de hand te schudden iets wezenlijk anders is dan het dragen van een hoofddoek was wel gebleken na dit oordeel. Want een aantal jaar eerder stelde de Commissie een andere school juist in het ongelijk, omdat zij een vrouw met een hoofddoek weigerde aan te nemen. In dit oordeel uit 1999 kwam de Commissie op het standpunt dat:

De wederpartij heeft een beroep gedaan op het karakter van het openbaar onderwijs en betoogd dat van het onderwijzend personeel een open instelling tegenover de te onderscheiden levensbeschouwelijke en maatschappelijke waarden geëist mag worden. Deze eis is niet op voorhand in strijd met de AWGB. Echter het feit dat verzoekster een bepaalde godsdienst belijdt en deze door het dragen van een hoofddoek uit, sluit niet uit dat zij deze open instelling heeft en in staat is onderwijs te geven in overeenstemming met het karakter van de school als openbare onderwijsinstelling. In de onderhavige zaak is gesteld noch gebleken dat verzoekster bedoelde open instelling niet heeft. Het had op de weg van de wederpartij gelegen verzoekster daarop te bevragen. Dit is echter niet geschied. De wederpartij is uitsluitend van de vooronderstelling uitgegaan dat het dragen van een hoofddoek door verzoekster in de klas blijk geeft van een bepaalde, door de schoolleiding ongewenste, godsdienstige opvatting. 60

De overtuiging van de schoolleiding dat de hoofddoek een symbool van onderdrukking en ongelijkwaardigheid is, wordt niet zonder meer erkend door

58 Oordeel 2002-22, CGB 5 maart 2002. Oordelen te vinden op www.cgb.nl. 59 Oordeel 1998-94, ‘dat ook geloofsopvattingen, die slechts door een deel van een bepaalde geloofsgemeenschap worden gehuldigd, voor de bescherming die de AWGB biedt in aanmerking komen. Dit is slechts anders indien sprake is van een individuele, subjectieve opvatting die niet meer algemeen als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde richting daarbinnen kan worden beschouwd. Nu gesteld noch gebleken is dat van dit laatste sprake is, beschouwt de Commissie het niet geven van een hand door moslimvrouwen aan mannen in het openbaar als een uitdrukking van de moslimgeloofsovertuiging. Dit handelen valt derhalve onder de reikwijdte van de AWGB.’ 60 Oordeelnummer 1999-18, zie http://www.cgb.nl/oordelen/oordeel/217733/volledig

37

de Commissie omdat deze veronderstelling op zijn minst getoetst had moeten worden bij de persoon in kwestie. De Commissie geeft hier in ieder geval blijk van een pragmatische opvatting wat betreft het dragen van een hoofddoek. In een ander oordeel waarin de Commissie van mening was dat een (waarnemend) griffier ook best een hoofddoek zou mogen dragen, werd deze opvatting door de toenmalige Minister Korthals direct aan de kant geschoven. 61 Hij voelde hier niets voor omdat de toenmalige kledingsvoorschriften - vanuit neutraliteitsoogpunt - wat hem betreft gehandhaafd diende te worden. De vrouw kwam toen dus voor de keuze te staan: of de hoofddoek afnemen of een andere baan te zoeken.62 In dit geval moet de godsdienstvrijheid wijken voor het vermeende neutrale aanzien van de Nederlandse rechterlijke macht. Om de importantie van een vermeende religieuze overtuiging vast te stellen moet deze dus minimaal binnen (een deel van) de religieuze gemeenschap als geloofsuiting worden gehuldigd. Deze eis van de Commissie is aanzienlijk minder complex dan de constructie die in de rechtspraak tot stand is gekomen om de ernst van een godsdienstclaim vast te stellen. Wanneer de geworteldheid is vast komen te staan, is het echter nog wel de vraag of het gemaakte onderscheid terecht is.

5.3 Verschil in opvatting tussen rechter en CGB

Ten aanzien van de afweging die er nochtans gemaakt moet worden tussen grondrechten kiest de Commissie vaak voor de erkenning van diversiteit en dus voor aanvaarding en bevestiging van zekere geloofsvrijheden. De rechter sluit zich hier echter niet altijd bij aan. Ten aanzien van - wederom - een incident met een handenschudweigeraar (ditmaal een vrouw) legde een rechter van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) het oordeel van de CGB naast zich neer.63 Een lerares op een openbare school had van de een op de andere dag kenbaar gemaakt dat zij mannen geen hand meer zou geven. De school had haar na deze mededeling op non-actief gesteld en na enkele weken besloten haar te ontslaan. De CGB had op 7 november 2006 het oordeel uitgesproken dat de school ongerechtvaardigd indirect onderscheid maakte op grond van godsdienst bij de arbeidsomstandigheden, door de functie-eis te stellen dat docenten bij het begroeten elkaar een hand dienen te geven. De rechter was het hier niet mee eens. Er werd erkend dat het niet geven van een hand als een godsdienstige gedraging opgevat diende te worden, echter op een openbare

61 Oordeel 2001-53 62 Onder andere Wibren van der Burg is groot pleitbezorger van het toelaten van religieuze symbolen binnen de rechterlijke macht vanuit het oogpunt van inclusieve neutraliteit en actief pluralisme. zie: W. van der Burg, Gelijke zorg en respect voor de gelovige burger – een inclusief-vrijzinnige schets, 2007, te vinden op www.wibrenvanderburg.eu. 63 CRvB 7 mei 2009, LJN BI2440.

38

school waar jonge mensen op een maatschappelijke carrière worden voorbereid behoren uniforme (in Nederland gebruikelijke en algemeen geaccepteerde) fatsoens- en omgangsvormen te gelden.64 Uniformiteit genoot in casu de voorkeur boven diversiteit. De overweging dat het weigeren van een hand in strijd is met onze fatsoens- en omgangsvormen werd overigens onlangs ook nog door het gerechtshof in Den Haag bevestigd.65 Appellant werd een functie als klantmanager bij de Sociale Dienst geweigerd omdat hij weigerde vrouwen een hand te geven. Het stellen van de functie-eis dat men bereid moet zijn alle cliënten de hand te schudden is volgens het Hof een passend en noodzakelijk middel in het licht van de werkzaamheden. Het hierdoor ontstane indirecte onderscheid op basis van godsdienst is aldus objectief gerechtvaardigd. De rechter ging met deze redenering tegen het oordeel in van de CGB. De Commissie was de mening toegedaan dat de gemeente meer had kunnen doen om de overtuigingen van de man in kwestie te faciliteren.66

5.4 De CGB over weigerambtenaren

Wat de problematiek van de weigerambtenaar betreft, is echter gebleken dat de CGB ook stelling kan nemen tegen godsdienstige gezindheden. In 2002 stelde zij de gemeente Leeuwarden nog in het ongelijk ten aanzien van een besluit een dienstverband niet te verlengen van een buitengewoon ambtenaar omdat deze verklaarde geen huwelijken tussen twee personen van hetzelfde geslacht te willen sluiten.67 Daarbij moet gezegd dat dit oordeel mede voortkwam uit een praktische overweging aangezien er voldoende andere ambtenaren waren die deze huwelijken wel wilde voltrekken. Maar ook werd opgemerkt dat er rekening gehouden dient te worden met gewetensbezwaarde ambtenaren van de burgerlijke stand. In 2008 zag de commissie zich echter genoodzaakt een verdergaand inhoudelijk oordeel te vellen en niet langer een zekere ruimte te bieden aan deze refuserende religieuze houding. Een orthodox-protestantse man, lid van de Hervormde Kerk, ziet af van sollicitatie naar de functie van buitengewoon ambtenaar van de burgerlijke stand omdat in de vacature staat vermeld dat sollicitanten bereid moeten zijn ook personen van hetzelfde geslacht te trouwen. De man vraagt zich af of dit een gerechtvaardigd indirect onderscheid is in de zin van de WGB. In de regel hebben gemeenten een zekere beleidsvrijheid ten aanzien van de weigerambtenaren, zolang het recht van

64 CGB 2006-211, overweging 7.8 65 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, LJN: BW1270 66 CGB 2006-202 67 CGB 15 maart 2002, oordelen 2002-25 en 2002-26

39

paren om te trouwen of zich als partnerschap te registreren maar niet in gevaar komt. De Commissie oordeelt zoals gebruikelijk niet over wat als godsdienst dient te gelden, maar enkel of er wellicht sprake is van een puur persoonlijke opvatting. Het oordeel van de CGB komt er op neer dat ‘een gemeente niet alleen van ieder buitengewoon ambtenaar mag verlangen dat hij alle huwelijken sluit, maar dit ook moet verlangen’.68 Er bestaat dus een objectieve rechtvaardiging sollicitanten te weigeren die homohuwelijken niet willen voltrekken, omdat volgens de CGB de toepassing van de Wet Openstelling Huwelijken (WOH) geen discriminatie van (potentiële) werknemers tolereert. Het middel is aldus voldoende passend en noodzakelijk.

5.5 Politici over weigerambtenaren

Naar aanleiding van deze uitspraak volgde er uiteraard Kamervragen. De toenmalige Minister Ter Horst stelde dat gemeentes, zolang zij praktische oplossingen kunnen bieden de WOH uit te voeren, nog steeds weigerambtenaren mogen aannemen.69 Er bestond op dat moment dus geen doorslaggevende politieke wil om een einde te maken aan de weigerambtenaar. Onlangs is er echter een motie aangenomen door de meerderheid van de kamer die de regering oproept deze uitzonderingsmogelijkheid voor gewetensbezwaren bij wet te verbieden.70 Echter bestaat er bij de huidige Minister Spies wederom geen politieke wil een verandering door te voeren alvorens in ieder geval eerst het advies van de Raad van State hieromtrent af te wachten.71

5.6 Conclusie

In algemene zin kan worden gezegd dat bij de Commissie de diversiteit altijd voorop heeft gestaan en dat zij handelen vanuit een geloof in de religieus pluralistische praktijk. In de behandeling van vraagstukken in relatie tot de godsdienstvrijheid is de Commissie Gelijke Behandeling in ieder geval consequent te noemen ten aanzien van de wijze waarop hun oordelen tot stand komen. Een trendmatigheid ten opzichte van het afkeuren van zelfverklaard godsdienstig gedrag valt niet te ontwaren. In meerdere oordelen geeft de Commissie rekenschap van de gevoeligheden betreffende godsdienstuiting en de

68 Jan Peter Loof noot bij het oordeel 2008-40 69 Uitspraak van de minister (Handelingen II 2007/08, aanhangsel 2575 en 2576); overgenomen uit de noot van Jan Peter Loof bij het oordeel 2008-40 (NJCM-Bulletin, jrg. 33 (2008), nr. 6). 70 Kamerstuk II, 2010-11, 27017 nr. 77, motie van het lid van Gent c.s., ingediend op 23 juni 2011. 71 http://www.inoverheid.nl/artikel/nieuws/3134101/minister-spies-oordeelt-niet-over-weigerambtenaar.html

40

importantie die bepaalde gedragingen voor burgers hebben. De waarde die gelovigen hechten aan bepaalde rituelen of uitingen als blijk van hun liefde voor het transcendente kan dan ook op voldoende erkenning rekenen bij de CGB. Waar de commissie echter een te actief pluralisme tentoonspreidt, zoals ten aanzien van de gesluierde griffier, wordt zij teruggefloten. De Minister koos toen voor uniformiteit boven diversiteit om een schijn van vooringenomenheid bij de rechterlijke macht te vermijden. De subsidiëring ten bate van het oprichten van gebedshuizen werd na enkele jaren gestaakt omdat men dit toch een te grote inbreuk achtte op de scheiding van kerk en staat. Het al dan niet toelaten of bevorderen van diversiteit moet immers nog wel te rechtvaardigen zijn ten opzichte van dit basisprincipe.

41

6 Wettelijke beperkingen op de godsdienstvrijheid

6.1 Verbod op ritueel slachten

Een interessant observatie ten aanzien van mijn onderzoeksvraag zou zijn dat andere belangen structureel voorrang krijgen op de godsdienstvrijheid. Zoals bijvoorbeeld het geval was in het SGP arrest. Men kan echter ook beargumenteren dat er sprake is van een zekere inhaalslag. De godsdienstvrijheid is tenslotte eeuwenlang het overheersende grondrecht geweest.72 Sommigen zijn de mening toegedaan zijn dat een aantal uitvloeisels van de godsdienstvrijheid niet meer van deze tijd zijn. Veel tegenstanders van bijvoorbeeld het ritueel slachten van dieren (waarvoor nu een uitzondering wordt gemaakt in de wet) vinden dit een verouderde en dieronvriendelijke methode.73 De vraag is echter altijd of het verbieden van deze praktijk de oplossing is. Wat is de godsdienstvrijheid dan eigenlijk nog waard? Ontstaat daardoor niet een situatie waarin er helemaal geen discussie meer is over de onbegrijpelijke gebruiken van een ander, aangezien men zich enkel nog van het wetboek bedient? Dit leidt zeker niet tot meer begrip en hoogstwaarschijnlijk ook niet tot meer vrijheid. Het heeft enkel voortzetting in de illegaliteit met wellicht een nog grotere maatschappelijke impact tot gevolg. De wet dient een bepaalde vrijheid voor iedereen te bieden en te voorkomen dat burgers elkaar schade berokkenen. De rechter en andere oordelende instanties lijken nu voldoende geëquipeerd om in het specifieke geval het maatschappelijk (dieren)welzijn en de individuele vrijheden te bewaken. Rechters moeten hun eigen afwegingen kunnen blijven maken en verdergaande wetgeving om in religieuze kwesties zwaarder te straffen (of meer te kunnen bestraffen) zijn mijns inziens niet wenselijk. De rechtspraak voorziet immers ruimschoots in een bepaalde objectivering de godsdienstvrijheid. Het verbod op ritueel slachten lijkt overigens geen doorgang te vinden, een meerderheid in de Eerste kamer was hiertegen.74 In mijn slotconclusie zal ik nog kort terugkomen op de huidige verbodsdrift.

6.2 Boerkaverbod

Een recent advies van de Raad van State inzake het wetsvoorstel van het kabinet tot een boerkaverbod is in dit kader ook het vermelden waard. In het advies werd dezelfde redenering gevolgd als in Europa gemeengoed is en werd

72 Bos (2009) p. 412 73 Besluit van 6 november 1996, houdende uitvoering van artikel 44, negende lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Artikel 2 ziet toe op een uitzondering op slacht volgende Islamitische en Israëlitische rite. 74 ‘Eerste Kamer tegen verbod op ritueel slachten’ Lex Boon NRC Handelsblad, 14 December 2011

42

geoordeeld dat het boerkaverbod niet voldoende nut en noodzaak kent om een inbreuk op de godsdienstvrijheid te rechtvaardigen.75 Onder andere het onveiligheidsgevoel dat burgers zouden ervaren en dat door de indieners werd aangevoerd als dwingende reden voor een verbod, werd door de Raad als ‘onvoldoende geobjectiveerd’ beoordeeld. Dit negatieve advies van de Raad over het boerkaverbod werd door de ministers Donner en zijn diens opvolger Spies naast zich neergelegd. Het wetsvoorstel leek doorgang te krijgen maar sinds de gedoogsteun is weggevallen, kan de regering hier geen meerderheid meer voor vinden. Ten aanzien van het dragen van hoofddoekjes en boerka`s lijken de verschillende instanties (CGB, HR, RvS) al met al geen voorstander te zijn van verdere beperking. Het belang dat daarmee gediend zou zijn, weegt volgens deze instanties niet op tegen de geloofsvrijheid.

6.3 Vrijspraak in verband met het volgen van een religieuze plicht

In de inleiding van dit onderzoek refereerde ik al aan een interessante uitspraak van de kantonrechter in Den Haag omtrent een overtreding van de identiteitsplicht. Een orthodoxe Jood (in deze typering ligt ernst en aannemelijkheid van zijn overtuigingen wellicht al besloten) had geen identiteitsbewijs op zak omdat het sabbat was. Zijn geloof schrijft hem voor dat hij op deze rustdag niets bij zich hoort te dragen. De identiteit van de man werd op een later moment die dag vastgesteld door thuis het rijbewijs te bestuderen, maar het kwaad was al geschied en de man kreeg een strafbeschikking in het kader van overtreding van artikel 447e Wetboek van Strafrecht. De man ging in verzet en stapte daarna naar de rechter. Deze besloot dat er een schulduitsluitingsgrond bestond in de vorm van een religieuze plicht, waardoor hij werd ontslagen van rechtsvervolging. Het OM heeft besloten in beroep te gaan tegen deze uitspraak.76 In ieder geval is duidelijk dat de kantonrechter de religieuze plicht van de man voldoende reden achtte om een overtreding van de identificatieplicht te rechtvaardigen.

6.4 Conclusie

Het verschil tussen deze twee gebeurtenissen (afblazen boerkaverbod en vrijspraak joodse man) schetst ook mooi het spanningsveld tussen de politiek en de rechtspraak. Waar de rechter weloverwogen en alles in het oog nemend de functie van een grondrecht naar de praktijk tilt, is bij de politici het doorvoeren van (symbool)wetgeving om politieke medestanders te vriend te houden voldoende reden om de godsdienstvrijheid rücksichtslos naast zich neer

75 Advies RvS (W04.11.0379/I) te vinden op www.raadvanstate.nl 76 http://www.rechtspraak.nl (zoeken op joodse man zonder identificatie)

43

te leggen. Zonder verder enige serieuze aandacht te schenken aan de implicaties van zo`n verbod voor burgerlijke (en dus religieuze) vrijheden. Ik kom zo dadelijk dan ook nog terug op het gevaar van het consequent voeren van opportunistisch beleid gedreven vanuit een bepaald gelijkheidsstreven en/of gepercipieerd onveiligheidsgevoel. Een gevaar dat mijns inziens mogelijk niet alleen de godsdienstvrijheid bedreigt.

44

7 Conclusie en aanbevelingen

7.1 Beantwoording onderzoeksvragen

Voor het ontwaren van een tendens ten aanzien van het maken van wetten en het spreken van recht heb ik een veelvoud aan voorbeelden aangedragen. De vrijheid van godsdienst wordt constant op de proef gesteld. Zoals met elke wet kent zij divergente grenzen. Daarbij zijn er vele instanties die optreden als (veredelde) regelgever: de rechter, de regering en de CGB doen dit uit naam van de overheid, maar ook een veelvoud aan maatschappelijke organisaties, waaronder kerkgenootschappen, zijn normerend als het op godsdienstvrijheden aankomt. Ik heb geen concrete aanwijzingen kunnen vinden voor het feit dat er structureel afbreuk wordt gedaan aan de godsdienstvrijheid door middel van wetgeving, het stelselmatig negeren van een beroep op godsdienstvrijheid door de rechter of het niet erkennen van de religiositeit wanneer mogelijk sprake is van ongelijke behandeling. Wel is er in de politiek een trend waarneembaar waarin al te lichtzinnig wordt gedacht over godsdienstvrijheid. Benutting van dit grondrecht in de dagelijkse praktijk brengt nu eenmaal confrontaties met zich mee. Diepgewortelde convicties die afwijken van ″de norm″ komen onherroepelijk op een bepaald moment tegenover dat wat als normaal wordt beschouwd te staan. Ten aanzien van de fatsoens- en omgangsvormen in Nederland kan ik het streven naar uniformiteit goed begrijpen. Een al te grote afwijking hiervan wordt als niet wenselijk beschouwd en zo nodig gecorrigeerd. Ook in het geval van een schoolsituatie waar een voorbeeldfunctie van werknemers uitgaat en open communicatie van groot belang is, lijken mij handenweigeraars en boerkadragers niet welkom. Dit is ook nog steeds de algemene opvatting van de CGB.77 Zij vormen immers een al te grote inbreuk op de min of meer ongeschreven regels van de publieke ruimte en de regels die de sociale interactie in goede banen leiden. In het streven naar uniformiteit of gelijkheid schuilt echter wel een potentieel gevaar. Het risico dat in het nastreven naar een bepaald gelijkheidsidee andere idealen structureel het onderspit delven. Onder druk van dit gelijkheidsdenken zullen godsdienstige vrijheden steeds meer verdwijnen. Oneffenheden die de meerderheid bij minderheden signaleert, worden geprobeerd glad te strijken. Voldoen aan een universeel geachte (ongeschreven) norm wordt dan een doel op zich. Wanneer gelijkheid als hoogste ideaal wordt beschouwd, zal dit leiden

77 CGB oordeel 2003-40. Twee boerkadraagsters werden volgens de CGB terecht geweerd van het volgen van onderwijs door de schoolleiding.

45

tot een nivellering die onherroepelijk een terugval in vrijheden met zich meebrengt. In de waardepluriforme samenleving waarin we leven, is het nogmaals van groot belang dat wetgevers ook een bepaalde tolerantie in praktijk brengen. Een eindeloos streven naar gelijkheid, zonder oog voor burgerlijke vrijheden, het niet praktiseren van verdraagzaamheid en een ondoordacht geloof in vooruitgang, zal onvermijdelijk leiden tot een dode letter scenario ten aanzien van de grondwettelijke godsdienstvrijheid.

7.2 Aanbevelingen

Ik ben van mening dat de ″excepties″ die nu voor bepaalde religieuze gedragingen bestaan, niet als extra beoordeeld moeten worden. Deze uitzonderingen stellen religieuzen in de gelegenheid in dezelfde vrijheid te leven als anderen. Door gelijkheid op deze wijze te benaderen, geef je ieder mens een gelijke kans het leven te leiden dat hem of haar eigen is. Wanneer mensen in hun diepste wezen in denken en doen verschillen, is het niet meer dan rechtvaardig om daar als overheid – in alle redelijkheid - rekening mee te houden. Uiteraard moet de overheid ten aanzien van ongerechtvaardigde behandeling op dezelfde wijze blijven optreden waarop dat nu gebeurt. Het opbrengen van begrip voor een gedraging houdt geen goedkeuring in maar kan wel leiden tot meer acceptatie. Het laten intreden van allerhande verbodsbepalingen lijkt mij aldus niet de weg voorruit. Daarbij zij opgemerkt dat het verwijderen van de godsdienstvrijheid uit de grondwet überhaupt geen wezenlijke mogelijkheid is. De geloofsvrijheid is hiervoor te veel verankerd in onze (internationale) rechtsorde en maatschappij. Dit staat nog los van de vraag wat hiervan de meerwaarde zou zijn. Tot slot wil ik in het belang van de levensvatbaarheid van het grondrecht op godsdienstvrijheid de nadruk nog een keer leggen op het vrij zijn van godsdienst. De overheid zou dit aspect meer kunnen benadrukken Het negatieve grondrecht dat de godsdienstvrijheid van oorsprong is wordt dan ook in die zin uitgebreid. Doordat de overheid als het ware het bewustzijn vergroot dat elke burger volstrekt vrij is in zijn of haar keuze voor welke overtuiging dan ook. Een godsdienstvrijheid die helemaal past in deze moderne tijd. Politici zouden naar mijn mening beter hun tijd kunnen steken in het propaganderen van dit facet van de godsdienstvrijheid, dan te proberen dit grondrecht te beknotten. De wet stelt hieromtrent al voldoende waarborgen. Naast dat men uiteraard een ander in zijn waarde moet laten mag men ook meer benadrukken dat een bestaan, vrij van religie, minstens even veel waardering verdient. De overheid zou actiever mogen uitdragen dat in Nederland een grote meerderheid niet religieus is en dat iedereen hierin een keuze toekomt. In het bijzonder de jeugd zou meer met deze lezing van de godsdienstvrijheid in aanraking moeten

46

komen. Een bijkomend voordeel zou zijn dat de meer orthodoxe opvattingen minder wijdverspreid zullen raken. Je bent immers ook vrij in de mate dat je religieus wilt zijn. Hierdoor zal de druk op de geloofsvrijheid ook enigszins worden verlicht. Een combinatie van de boodschap van religievrijheid met die van verdraagzaamheid maakt dat de godsdienstvrijheid weer een grondrecht wordt met meerwaarde voor iedereen. De rechtstaat en het algemene welzijn van de mens lijken mij gebaat bij het voortbestaan van (de merites van) dit grondrecht.

47

Literatuurlijst

R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van het Europees Recht, Deventer: Kluwer 2006. J. Becker en J. de Hart, Godsdienstige veranderingen in Nederland (Sociaal en Cultureel Planbureau), Den Haag 2006. P.T. de Beer, De paradox van de godsdienstvrijheid, in: H.M.A.E. van Ooijen, L.F. Egmond, Q.A.M. Eijkman, F. Oluji (red.), Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?, Leiden: NJCM-Boekerij 2008. Emo Bos, Souvereiniteit en Religie, Hilversum: Uitgeverij Verloren 2009. W. van der Burg, Het ideaal van de neutrale staat (oratie Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006. P. Cliteur, ’De vrijheid van geweten, godsdienst en expressie en de Europese identiteit.’ in: H.M.A.E. van Ooijen, L.F. Egmond, Q.A.M. Eijkman, F. Oluji?, O.P.G. Vos (redactie), Godsdienstvrijheid: afschaffen of beschermen?, Leiden: Stichting NJCM-Boekerij 2008. P. Cliteur, The Secular Outlook: In Defense of Moral and Political Secularism, Boston: Wiley-Blackwell 2010. W.J.C van Hasselt, Staatsregelingen en Grondwetten, Alphen aan de Rijn: Samson Uitgeverij 1979. M. Hegener, Vrijheid van Godsdienst en Afvalligheid, Justitiële verkenningen, jaargang. 33, nr. 1/2007. M. ten Hoven en T. de Wit (red.), Ongewenste Goden, Amsterdam: Sun Uitgeverij 2006. N. Landman, Kerkgenootschap, stichting of vereniging: De juridische structuur van islamitische organisaties in Nederland, in: S.W.E. Rutten (red.), Recht van de Islam 8, Maastricht: RIMO 1990.

48

H. ten Napel, Uniformiteit boven diversiteit; De gedeeltelijke navolging van oordelen van de Commissie gelijke behandeling inzake godsdienst in de rechtspraak, in: Tijdschrift Religie, Recht en Beleid, 2010. Prof. mr J. A. Peters en Mr G. Boogaard, De rechter en religieuze vragen, in: Rechtsstaat en religie, (Staatsrechtconferentie), Universiteit van Amsterdam 2008.

F.T. Oldenhuis, Exclusiviteit en Intolerantie, Amsterdam: Kluwer 2008. F.T. Oldenhuis e.a, Schurende relaties tussen recht en religie, Assen: Koninklijke Van Gorcum BV 2007. W. Shadid en P.S. van Koningsveld, De mythe van het islamitisch gevaar, hindernissen bij integratie, Utrecht: Uitgeverij Kok-Kampen, 1995. H. Vermeulen, Immigrantenbeleid voor de multiculturele samenleving, Amsterdam: Het Spinhuis, 1997. B.P. Vermeulen, ‘Godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid’, in: J.H. Gerards, B.P. Vermeulen & P.J.J. Zoontjes & J.H Gerards (red.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2006, Nijmegen: WLP 2007, p. 95-108. B.P. Vermeulen, De Reikwijdte van Godsdienst in een pluriforme Samenleving, in: A.J. Nieuwenhuis & C.M. Zoethout (red.), Rechtsstaat en religie, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2009.

49

Lijst van gebruikte jurisprudentie en parlementaire stukken

Hoge Raad der Nederlanden HR 9 April 2010, LJN: BK4549 HR 9 Januari 2001, LJN: AA9367 HR 15 februari 1957, LJN: NJ 1957, 201 HR 26 mei 1992, LJN: NJ 1992, 568 HR 31-10-1986, LJN: NJ 1987, 173 HR 20 oktober 1995, LJN: NJ1996, 330 HR 14 juni 1991 LJN: NJ 1992, 173 Europees Hof voor de rechten van de mens EHRM 2 oktober 2001, Pichon & Sajous t. Frankrijk EHRM 13 februari 2003, Refah-partij e.a. tegen Turkije EHRM 10 november 2005, Sahin tegen Turkije EHRM 25 mei 1993, Kokkinakis t. Griekenland, NJCM-Bulletin 1994 EHRM, 15 februari 2001, Dahlab t. Zwitserland Europese Commissie voor de rechten van de mens ECRM 12 oktober 1978, Arrowsmith t. het VK EHRM 25 februari 1982, Campbell and Cosans t. het VK ECRM 12 maart 1981, Ahmed t. het VK

50

Centrale Raad van Beroep CRvB, 13 maart 2012, LJN: BV9564 CRvB, 7 mei 2009, LJN: BI2440 Gerechtshof Gerechtshof ’s-Gravenhage , 18 november 2002, LJN: AF0667 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 10 april 2012, LJN: BW1270 Rechtbank Rb Zwolle 1 feb 2001, LJN: KG 70866 Rb Amsterdam, 23 mei 2001, LJN: AB1739 Rb Haarlem, 26 maart 2009, LJN: BH9844 Commissie Gelijke Behandeling <www.cgb.nl> CGB oordeel 2003-40 CGB oordeel 2006-211 CGB oordeel 2006-202 CGB oordeel 2002-25 CGB oordeel 2002-26 CGB oordeel 2002-22 CGB oordeel 1998-94 CGB oordeel 1999-18 CGB oordeel 2001-53

51

Kamerstukken Kamerstuk II, 2003-04, 29 614, nr. 2. Kamerstuk II, 2003-04, 29757 , nr. 2 Kamerstuk II, 2010-11, 27017, nr. 77