19FORFAITAIR SEPTEMBER 2012, EDIT IE 227

VENNOOTSCHAPSBELASTING

Art. 10a Wet VPB 1969: het laatste lek in de vennootschapsbelasting?

Op 5 juli 2012 heeft het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) uitspraak gedaan in de SIAT-zaak,1 waarin het ging om een Belgische vennootschap die betalingen deed aan een laagbelaste Luxemburgse vennootschap voor bepaalde verrichte diensten. Voor de aftrekbaarheid van die betalingen voor de hef-fi ng van Belgische vennootschapsbelasting stelt de Belgische belastingwet strengere eisen dan die welke worden gesteld bij betalingen aan ingezetenen van België. Het HvJ oordeelde dat deze strengere eisen een beperking vormen van de vrijheid van dienstverrichting (art. 49 EG) en dat, hoewel de regeling drie gerechtvaardigde doelen dient (waaronder bestrijding van belastingfraude) en daarvoor een geschikt middel is, de regeling een aantal kenmerken heeft die dat doel voorbijschieten (niet proportioneel zijn). De interessante vraag is nu: heeft het SIAT-arrest gevolgen voor art. 10a Wet VPB 1969, gegeven diens tegenbewijsregeling?2

1 HvJ EG 5 juli 2012, zaak C-318/10. Deze zaak en alle hierna te noemen zaken van het HvJ zijn te raadplegen via www.curia.europa.eu.2 De tegenbewijsregeling van art. 10a Wet VPB 1969 is neergelegd in lid 3 van dat artikel.

Mr. D.A. Hofland* en mr.drs. P.B.N. van Os**

Hierna zal eerst kort worden ingegaan op twee oudere

arresten die in het bijzonder relevant zijn voor de SIAT-

zaak, namelijk Eurowings3 en Cadbury Schweppes.4,5

Daarna wordt de SIAT-zaak behandeld en wordt onder-

zocht of SIAT alleen ‘oud nieuws’ brengt of ook nieuwe

gezichtspunten biedt. De bespreking van ieder van deze

arresten vindt plaats aan de hand van de volgende stap-

pen die het HvJ pleegt te nemen bij de beoordeling of een

wettelijke regeling EU-proof is: (1) vormt de desbetreffende

fi scale maatregel een belemmering van de desbetreffende

verdragsvrijheid; (2) zo ja, is deze gerechtvaardigd uit

hoofde van dwingende redenen van algemeen belang

(rechtvaardigingstoets); (3) is deze geschikt om het aldus

nagestreefde doel te verwezenlijken (geschiktheidstoets);

en (4) gaat deze daarin niet verder dan nodig is (proporti-

onaliteitstoets)? Daarna wordt aan de hand van de criteria

die aldus de revue zijn gepasseerd, besproken of (ook)

de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet op de vennoot-

* D.A. Hofl and is werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V. te Amsterdam.

** P.B.N. van Os is werkzaam bij De Brauw Blackstone Westbroek N.V. te Amsterdam.

1 HvJ EG 5 juli 2012, zaak C-318/10. Deze zaak en alle hierna te noemen zaken van het HvJ zijn te raadplegen via www.curia.europa.eu.

2 De tegenbewijsregeling van art. 10a Wet VPB 1969 is neerge-legd in lid 3 van dat artikel.

3 HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97.4 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04.5 Niet wordt besproken de andere recente Belgische zaak, HvJ EG

21 januari 2010, zaak C-311/08 (SGI), die het HvJ terugver-wees naar de verwijzende rechter om te beoordelen of de wette-lijke regeling in het geding verder ging dan noodzakelijk voor het bereiken van de nagestreefde doelstellingen.

schapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) op gespannen voet

staat met het Europese recht.

1. EurowingsIn Eurowings huurde (leasede) een Duits bedrijf een vlieg-

tuig van een Ierse vennootschap. De Duitse wet op de

bedrijfsbelasting (Gewerbesteuergesetz) bepaalde onder

meer dat indien betalingen voor de huur werden gedaan

aan een ingezetene van Duitsland bij wie de opbrengst

aan Duitse bedrijfsbelasting was onderworpen, de gehele

huurprijs in mindering kwam bij de berekening van de be-

lastbare bedrijfswinst van de huurder, maar dat, als dit niet

het geval was, slechts de helft van de huurprijs aftrekbaar

was. Tevens werd indien de verhuurder niet aan Duitse be-

drijfsbelasting was onderworpen, de helft van de waarde

van het desbetreffende huurobject tot het bedrijfsvermogen

van de huurder gerekend.

Het HvJ oordeelde dat beide regelingen in strijd zijn met

de vrijheid van dienstverrichting, omdat zij de meerder-

heid van de ondernemingen die goederen van in Duitsland

gevestigde verhuurders huurt, fi scaal bevoordelen ten op-

zichte van ondernemingen die goederen van in een andere

lidstaat gevestigde verhuurders huren. Dit verschil in behan-

deling kan Duitse ondernemingen ervan weerhouden die

laatstgenoemde goederen te huren. Dit verboden verschil in

behandeling is gelegen in de woonplaats van de dienstver-

richter. Het verschil in behandeling wordt niet gerechtvaar-

digd door redenen verband houdend met de samenhang

VENNOOTSCHAPSBELASTING

20 FORFAITAIR SEPTEMBER 2012, EDIT IE 227

van het belastingstelsel, omdat een zuiver indirect verband

tussen een fi scaal voordeel voor een belastingplichtige,

zoals de ontbrekende bijtellingsverplichting voor onder-

nemingen die goederen van een in Duitsland gevestigde

verhuurder huren, en een fi scaal nadeel voor een andere

belastingplichtige, zoals de onderworpenheid van de

verhuurder aan de bedrijfsbelasting,

geen rechtvaardiging zijn om Duitse

ondernemingen fi scaal verschillend

te behandelen naargelang zij eco-

nomische goederen van in Duitsland

of in een andere lidstaat gevestigde

verhuurders huren. Voorts verleent

een eventueel fi scaal voordeel voor

dienstverrichters in de vorm van een

lagere belastingdruk in de lidstaat

waar zij zijn gevestigd de andere lidstaat niet het recht om

de op zijn grondgebied gevestigde dienstontvangers minder

gunstig te behandelen.

Bijzonder in deze zaak was dat de Duitse regeling die

(dienstverrichtingen door) buitenlandse bedrijven discri-

mineerde absoluut was, in de zin dat het enkele feit van

buitenlandse vestigingsplaats van de dienstverrichter tot

toepassing van de regeling leidde en een eventueel motief

om belasting te vermijden (bijvoorbeeld door vestiging van

de dienstverrichter in een laagbelastende lidstaat) voor de

toepassing van de regeling geen rol speelde. Zo bestond

er geen mogelijkheid om toepassing van de regeling te ver-

mijden door het bewijs te leveren van niet-fi scale motieven.

2. Cadbury Schweppes

Deze zaak betreft de Engelse regeling die in 1996 gold

voor Engelse vennootschappen die meer dan 50% van de

aandelen houden in laagbelaste buitenlandse deelnemingen

(‘controlled foreign corporations’ of ‘CFCs’). Daarvoor gold

niet de hoofdregel dat de winsten van deze deelnemingen

pas bij uitkering als dividend zijn belast, waarbij een belas-

tingkrediet (credit) wordt verleend voor de belasting die in

het buitenland is geheven over deze winsten, maar dat de

winsten wanneer zij worden gerealiseerd aan de Engelse

moedervennootschap worden toegerekend en (tevens) bij

haar worden belast (ook dan met een credit voor de in het

buitenland ter zake geheven belasting). Een CFC is laag-

belast indien deze in de staat waar zij is gevestigd, aan

een ‘lager belastingtarief’ is onderworpen; dit is het geval

indien in het desbetreffende belastingjaar de door de CFC

betaalde belasting minder bedraagt dan driekwart van het

bedrag dat in het Verenigd Koninkrijk zou zijn betaald aan

belasting over de belastbare winst berekend naar Engelse

maatstaven (de ‘VK Reële Heffi ng’). De CFC-wetgeving

voorziet in een uitzondering indien aan een dubbele ‘motive

test’ wordt voldaan. Ten eerste moet de Engelse moederven-

nootschap daarvoor bewijzen dat belastingbesparing in de

vorm van een lagere belasting dan de Engelse belasting

die zou zijn geheven indien de buitenlandse activiteiten in

het geheel niet hadden plaatsgevonden, niet het hoofddoel

of een van de hoofddoelen van deze activiteiten was. Ten

tweede moet deze vennootschap bewijzen dat het verkrijgen

van een belastingvermindering in het Verenigd Koninkrijk

door middel van winstverschuiving naar buiten het Verenigd

Koninkrijk niet de hoofdreden of een

van de hoofdredenen voor het be-

staan van de CFC was. Omdat een

Engelse moedervennootschap met een

aan een VK Reële Heffi ng onderwor-

pen CFC slechter wordt behandeld

dan wanneer zij een niet aan een

VK Reële Heffi ng onderworpen CFC

heeft, kan dat Engelse vennootschap-

pen ervan weerhouden om een doch-

teronderneming op te richten in een lidstaat met een lager

tarief dan de VK Reële Heffi ng. Daarom oordeelde het HvJ

dat de CFC-wetgeving een beperking vormt van de vrijheid

van vestiging.

Volgens het HvJ verzet de vrijheid van vestiging zich in

beginsel tegen de opneming in de belastinggrondslag van

een in een lidstaat gevestigde binnenlandse vennootschap

van door een CFC in een andere lidstaat gemaakte winst,

indien deze winst daar lager wordt belast dan in eerstge-

noemde lidstaat. Zoals in de inleiding al is aangegeven, is

deze beperking wel toelaatbaar als zij (1) gerechtvaardigd

is uit hoofde van dwingende redenen van algemeen belang

(rechtvaardigingstoets), (2) geschikt is om het aldus nage-

streefde doel te verwezenlijken (geschiktheidstoets) en (3)

daarin niet verder gaat dan nodig is (proportionaliteitstoets).

Ad (1): ten eerste kan – onder verwijzing naar onder meer

Eurowings – de noodzaak om lagere belastinginkomsten

te voorkomen geen rechtvaardigingsgrond vormen. Om

die reden geeft het bestaan van een voordeel in de vorm

van een lage belastingdruk voor een dochteronderneming

die is gevestigd in een andere lidstaat dan die waar de

moedervennootschap is opgericht, deze laatste lidstaat op

zich niet het recht om dit voordeel te compenseren door

de moedervennootschap fi scaal minder gunstig te behan-

delen. Ten tweede kan het bestrijden van belastingfraude

wél een rechtvaardiging vormen voor een fi scale regeling,

maar dan moeten de desbetreffende regels specifi ek tot

doel hebben gedragingen te verhinderen die erin bestaan

volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen ver-

band houden met de economische realiteit en zijn bedoeld

om de belasting te ontwijken die normaal is verschuldigd

over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied.

De rationale voor deze regel is de volgende. Omdat de

vrijheid van vestiging inhoudt dat een gemeenschapsonder-

daan duurzaam kan deelnemen aan het economische leven

van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst tenein-

de daar voordeel uit te halen, veronderstelt dit dat de be-

trokken vennootschap duurzaam is gevestigd in de lidstaat

Een CFC is laagbelast indien deze in de staat waar zij is gevestigd aan een ‘lager belastingtarief’ is onderworpen

21FORFAITAIR SEPTEMBER 2012, EDIT IE 227

VENNOOTSCHAPSBELASTING

van ontvangst en daar daadwerkelijk voor onbepaalde tijd

een economische activiteit uitoefent door middel van een

duurzame vestiging. Het Hof kleurt nader in wanneer hier-

van sprake is: dit hangt af van de mate van fysiek bestaan

van de CFC in termen van lokalen, personeel en uitrusting,

wat niet het geval zou kunnen zijn met een ‘brievenbus-

maatschappij’ of een ‘schijnvennootschap’.6

Ad (2): door de door de CFC gerealiseerde winsten op te

tellen bij de belastinggrondslag van de meerderheidsaan-

deelhouder van die CFC, voldoet de wetgeving aan de

geschiktheidstoets.

Ad (3): op het eerste gezicht lijkt het dat de Engelse CFC-

wetgeving niet aan de proportionaliteitstoets voldoet nu

ook gevallen waarin geen sprake is van níet volstrekt kunst-

matige constructies daardoor kunnen worden getroffen.

Voor alle zekerheid dient de verwijzende rechter daarom

te onderzoeken of toetsing aan de hand van dit criterium

niet (toch) plaatsvindt bij toepassing van de ‘motive test’.

3. SIATDe Belgische vennootschap SIAT betaalde in verband

met een investering een commissie aan een Luxemburgse

vennootschap en voerde deze commissie op als aftrekbare

beroepskosten voor de heffi ng van vennootschapsbelasting.

Voor de aftrekbaarheid van dit soort

kosten kent de Belgische belastingwet

een algemene regel en een uitzonde-

ring. Volgens de algemene regel zijn

voor een Belgische belastingplichtige

beroepskosten aftrekbaar. De uitzon-

dering ziet op betalingen voor pres-

taties verricht door een buitenlandse

partij die in het land van vestiging

niet aan een inkomstenbelasting is

onderworpen of is onderworpen

aan een ‘aanzienlijk gunstiger belastingregime’ dan het

Belgische. Voor de ontvanger van de diensten is daarbij

niet eenvoudig vast te stellen of de kosten onder de uit-

zondering vallen of onder de algemene regel. Ten eerste

moest daarvoor de Belgische ontvanger van de diensten

uitvinden aan welk belastingregime de – niet per se aan

de belastingplichtige gelieerde – buitenlandse dienstver-

lener is onderworpen. Ten tweede moet dan nog worden

vastgesteld of dit belastingregime ‘aanzienlijk gunstiger’

is dan het Belgische. Als vervolgens is vastgesteld dat de

beroepskosten onder de bijzondere regeling vallen, gelden

onder de ‘buitenlandse’ uitzondering voor de aftrekbaar-

heid ook nog eens zwaardere eisen dan onder de ‘binnen-

landse’ algemene regel. Onder die hoofdregel geldt voor

de aftrekbaarheid als voorwaarde dat de gemaakte kosten

‘echt’ zijn en niet ‘op onredelijke wijze de beroepsbehoef-

ten overtreffen’. Onder de uitzondering gelden als zwaar-

dere eisen dat de kosten ‘verband houden met werkelijke

6 Zie punt 65 tot en met 68 uit het arrest.

en oprechte verrichtingen en mits zij de normale grenzen

niet overschrijden’.7

Het HvJ concludeerde dat (1) sprake was van een gerecht-

vaardigde beperking van de vrijheid van dienstverlening, die

(2) in beginsel geschikt was om belastingfraude en -ontwij-

king te bestrijden en de doeltreffendheid van de fi scale con-

troles en de evenwichtige verdeling van de heffi ngsbevoegd-

heid tussen lidstaten te handhaven, maar dat (3) zij verder

ging dan met het oog op de voorkoming van belastingfraude

en -ontwijking noodzakelijk is (proportionaliteit). Een wette-

lijke regeling voldoet aan de eis van proportionaliteit

‘wanneer zij zich voor de vraag of een transactie een

uitsluitend voor belastingdoeleinden opgezette volkomen

kunstmatige constructie is, baseert op een onderzoek van

objectieve en verifi eerbare elementen en zij de belasting-

plichtige in elk geval waarin het bestaan van een derge-

lijke constructie niet kan worden uitgesloten, in staat stelt

om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs

aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële

redenen waarom deze transactie heeft plaatsgevonden’.8

Uit dit citaat blijkt wederom dat bij wetgeving die beoogt

belastingfraude te beperken het Cadbury-criterium (volstrekt

kunstmatige constructie) dient te worden toegepast, maar

dat bij de toetsing van een geval aan dit criterium bepaalde

spelregels in acht dienen te worden

genomen op het punt van vermoe-

den van belastingfraude en de

verdeling van de bewijslast. Dat was

bij SIAT niet het geval nu volgens de

Belgische wetgeving de belastingad-

ministratie niet zelfs maar een begin

van bewijs van belastingfraude (of

ontwijking) moet verschaffen, maar

de bijzondere regel kon toepassen

enkel en alleen omdat de dienstver-

lener aan een ‘aanzienlijk gunstiger belastingregime’ was

onderworpen dan het Belgische. Daarbij was onvoldoende

duidelijk wat ‘aanzienlijk gunstiger’ betekende en daardoor

kon onvoldoende nauwkeurig worden vastgesteld of de ‘bui-

tenlandse’ uitzondering en niet de ‘binnenlandse’ hoofdregel

van toepassing was. Daarmee hanteerde de Belgische belas-

tingwet niet een objectief en door derden controleerbaar

criterium dat als aanwijzing kon dienen voor het bestaan

van een volstrekt kunstmatige constructie. Dit was in strijd

met het rechtszekerheidsbeginsel dat hiermee, voor zover

wij hebben kunnen nagaan, zijn intrede heeft gedaan in de

fi scale EU-jurisprudentie.

4. Relevantie van de EU-jurisprudentie voor art. 10a Wet VPB 1969

Art. 10a Wet VPB 1969 beperkt de aftrek van rente op

leningen aangetrokken van gelieerde partijen indien de

7 Zie punt 4 tot en met 6 uit het arrest.8 Punt 50 uit het arrest.

Voor de ontvanger van de diensten is daarbij niet eenvoudig vast te stellen of de kosten onder de uit-zondering vallen of onder de algemene regel

VENNOOTSCHAPSBELASTING

22 FORFAITAIR SEPTEMBER 2012, EDIT IE 227

opbrengst van de leningen is aangewend voor bepaalde

besmette transacties, zoals de terugbetaling van kapitaal

door een Nederlandse bv gefi nancierd door een lening die

deze heeft opgenomen bij een Belgische zustermaatschap-

pij die als gevolg van de zogenoemde notionele renteaf-

trek aan een laag effectief tarief van Belgische vennoot-

schapsbelasting is onderworpen. De renteaftrek wordt niet

beperkt indien de belastingplichtige een succesvol beroep

doet op de tegenbewijsregeling (lid 3). Daarvoor moet hij

aannemelijk maken dat in overwegende mate zakelijke

overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende

schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling

(de ‘Zakelijkheidstoets’) of dat over de rente bij de credi-

teur per saldo een belasting naar de winst of het inkomen

wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk

is (de ‘Compenserende Heffi ng’).

Art. 10a Wet VPB 1969 vormt naar onze mening een

belemmering van de vrijheid van vestiging dan wel de

vrijheid van kapitaal. Immers, indien de crediteur in Ne-

derland is gevestigd, zou in het algemeen9 sprake zijn

van een Compenserende Heffi ng, zodat vrijwel uitsluitend

aan belastingplichtigen met een buitenlandse crediteur de

zware bewijslast van de Zakelijkheidstoets wordt opge-

legd indien de rente bij die crediteur niet wordt belast met

een Compenserende Heffi ng. Evenals bij Eurowings (en

Cadbury Schweppes) kan de noodzaak om lagere belas-

tinginkomsten te voorkomen geen rechtvaardigingsgrond

vormen. Conform Cadbury Schweppes is een mogelijke

rechtvaardigingsgrond het vermijden van belastingfraude,

maar dan moet de fi scale regeling aan het Cadbury-crite-

rium voldoen in de zin dat deze

‘specifi ek tot doel [moet hebben] gedragingen te verhinde-

ren die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op

te zetten die geen verband houden met de economische

realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die

normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het

nationale grondgebied’.

Het is evident dat art. 10a op dit punt de toets der kritiek

niet kan volstaan. Enerzijds voldoen aan dit criterium lang

niet alle besmette transacties omschreven in art. 10a, lid

2 onder alle omstandigheden. Ook de Zakelijkheidstoets

strookt niet met het Cadbury-criterium nu de afwezigheid

van ‘overwegend zakelijke overwegingen’ een transactie

nog niet tot een volstrekt kunstmatige constructie maakt.

Overigens, indien onderzoek uitwijst dat er sprake is van

‘een louter kunstmatige constructie […] waaraan geen

echte commerciële redenen ten grondslag liggen’, kan uit

Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,10 SGI11

9 Wij laten hier buiten beschouwing de in art. 10a, lid 3, Wet VPB 1969 genoemde binnenlandse crediteuren die de ontvangen rente kunnen verrekenen met verliezen of andersoortige aanspraken uit eerdere jaren, het huidige jaar of op korte termijn.

10 HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04, punt 83, waaraan het voorafgaande citaat is ontleend.

11 HvJ EG 21 januari 2010, zaak C-311/08, punt 72.

en tevens SIAT12 worden opgemaakt dat de aftrekbaarheid

van de rente op een door art. 10a getroffen lening slechts

kan worden beperkt voor zover die rente uitgaat boven het

bedrag dat zou zijn overeengekomen met een partij, niet

zijnde een verbonden persoon als bedoeld in art. 10a,

leden 4 en 5 (at arm’s length-beginsel).13

SIAT doet hier naar onze mening nog een fl inke schep

bovenop. Ten eerste volgt uit dit arrest dat bij de toepas-

sing van een antifraudemaatregel (in de EU-betekenis van

het woord) en de daarbij voorgeschreven toetsing aan het

Cadbury-criterium althans een begin van bewijs dient te

worden geleverd door de Belastingdienst. Daarvan is bij

art. 10a geen sprake; de besmette transacties omschreven

in lid 2 leveren dat begin van bewijs niet en het feit dat

de rente bij de ontvanger aan een Compenserende Heffi ng

is onderworpen draagt daar evenmin aan bij. Ten tweede

is bij die Compenserende Heffi ng problematisch dat de

belastbare winst naar Nederlandse maatstaven moet

worden herberekend. Zoals de parlementaire geschiedenis

uitwijst,14 kan het in voorkomende gevallen onduidelijk zijn

of er sprake is van een dergelijke Compenserende Heffi ng.

Om die reden kan die heffi ng strijdig worden geacht met

het rechtszekerheidsbeginsel.

5. ConclusieMocht er na Cadbury Schweppes nog twijfel bestaan dat

art. 10a Wet VPB 1969 op gespannen voet staat met het

recht van vrije vestiging of de vrijheid van kapitaal, dan is

het laatste restje onzekerheid hierover weggenomen door

de randvoorwaarden die SIAT aan antifraudewetgeving

stelt.

12 Punt 52 uit het arrest. Hieruit kan worden opgemaakt dat een transactie ook dient te worden getoetst aan het at arm’s length-beginsel indien het de vrijheid van dienstverlening of, naar wij aannemen, de vrijheid van kapitaal betreft.

13 Wij nemen overigens aan dat voor zover de Hoge Raad in zijn uitspraak van 1 juni 2012 in onderdeel 3.4.2 heeft geoordeeld dat een belastingplichtige in geval van fraude zonder meer de toegang tot de EG-verdragsvrijheden kan worden ontzegd, dit strijdig is met vaste jurisprudentie van het HvJ. Zie de aantekening bij Vakstudie Nieuws, 2012/31.18 en het commentaar bij NTFR 2012/1432.

14 Zie, bijvoorbeeld, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 34-9 en 45. Veelzeg-gend in het kader van dit artikel is de op pagina 45 vermelde opmerking van de CDA-fractieleden ‘dat het uit een oogpunt van administratieve lasten onacceptabel zou zijn als bij ieder mogelijk verschil van mening over de aanvaardbaarheid van de winstbepa-ling in een andere lidstaat, van de belastingplichtige een omre-kening naar Nederlandse grondslag zou worden verlangd, nog afgezien van de Europeesrechtelijke aanvaardbaarheid van een dergelijke bewijslast’.