Tijdschrift voor Omgevingsrecht, Luchtkwaliteit (2009)

Recente ontwikkelingen in jurisprudentie enwetgeving over luchtkwaliteit

Mr. C.A.M. van den Brand, mr. O. Kwast en mr. dr. C.N. van der Sluis*

1 Inleiding

Al eerder zijn in dit tijdschrift algemene overzichten ge-geven van de jurisprudentie en nieuwe wet- enregelgeving over luchtkwaliteit. Deze bijdrage is daarmeede vierde in wat inmiddels een reeks kan worden ge-noemd, die begon in 2005. De onderwerpen die achter-eenvolgens aan de orde zijn geweest, weerspiegelen deontwikkelingen in de weten regelgeving over luchtkwa-liteit sindsdien. In de eerste bijdrage stond de jurispru-dentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raadvan State (hierna: de Afdeling) over het Besluit lucht-kwaliteit centraal.1 Een jaar later, in 2006, werd ook aan-dacht besteed aan jurisprudentie van andere rechters enhet intussen tot stand gebrachte Besluit luchtkwaliteit2005 (hierna: Blk 2005).2 Bij het verschijnen van de derdebijdrage, in 2008, was het Blk 2005 weer ingetrokken methet van kracht worden van de wet van 11 oktober 2007 totwijziging van de Wet milieubeheer (luchtkwaliteitsei-sen)3 (hierna: Wet luchtkwaliteitseisen).4 Deze laatste bij-drage ging in op de jurisprudentie inzake de artikelen 7lid 3 en 8 van het Blk 2005. Ook werd aandacht besteed

* Mr. C.A.M. van den Brand is officier van justitie te Den Haag. Mr.O. Kwast is werkzaam bij de Hoofddirectie Juridische Zaken van het mi-nisterie van Verkeer en Waterstaat. Mr. dr. C.N. van der Sluis is werkzaambij de Hoofddirectie Juridische Zaken van het ministerie van Verkeer enWaterstaat en treedt per 1 augustus 2009 in dienst bij de sectie bestuurs-en omgevingsrecht van Ploum Lodder Princen te Rotterdam. De bijdrageis geschreven op persoonlijke titel.

1. H.A.J. Gierveld & H.H.L. Krans, Jurisprudentie Besluit luchtkwaliteit, TO2005/2, p. 54-62.

2. C.A.M. van den Brand, H.A.J. Gierveld & H.H.L. Krans, Jurisprudentie Be-sluit luchtkwaliteit 2005, TO 2006/2, p. 62-72.

3. Stb. 2007, 414. De wet trad in werking met ingang van 15 november2007 (Stb. 2007, 434).

4. C.A.M. van den Brand, H.A.J. Gierveld & C.N. van der Sluis, Jurisprudentieluchtkwaliteit: Saldering en maatregelen, TO 2008/1, p. 17-28.

aan de nieuwe wet, aan het Nationaal Samenwerkings-programma Luchtkwaliteit (hierna: NSL), aan het Besluitniet in betekenende mate bijdragen (luchtkwaliteitseisen)en aan de bijbehorende lagere regelgeving. Tot slot werdkort ingegaan op de nieuwe richtlijn luchtkwaliteit. Sindshet verschijnen van de vorige bijdrage zijn er in dit tijd-schrift bijdragen geweest over meer specifieke onderwer-pen op het terrein van luchtkwaliteit. Gewezen wordt opde bijdragen van Wildeboer en Bosma.5

In deze bijdrage wordt de draad weer opgepakt en inge-gaan op de jurisprudentie en weten regelgeving vanaf15 februari 2008. Daarbij wordt ook aandacht besteed aande uitspraken van andere rechtscolleges dan deAfdeling.6 In paragraaf 2 komt de jurisprudentie aan deorde. Achtereenvolgens wordt de jurisprudentie bespro-ken met betrekking tot de voorbereiding van besluiten c.q.het onderzoek (par. 2.1), de besluiten zelf, inclusief over-gangsrecht (par. 2.2), en de luchtkwaliteitsplannen(par. 2.3). In paragraaf 3 komt nieuwe nationale wet- enregelgeving aan de orde. Na een korte opmaat (par. 3.1)komen aan bod: de implementatie van het toepasbaar-heidsbeginsel in de Regeling beoordeling luchtkwaliteit20077 (par. 3.2), de wet van 12 maart 2009 tot wijzigingvan de Wet milieubeheer (implementatie en derogatieluchtkwaliteitseisen), het NSL en de daarmee samenhan-gende derogatiebeschikking van de Europese Commissie(par. 3.3), en de bepalingen over luchtkwaliteit van de on-langs in werking getreden Wet versnelling besluitvorming

5. L.J. Wildeboer, Jurisprudentie luchtkwaliteit: Afdwingbaarheid maatre-gelen en overgangsrecht, TO 2008/3, p. 102-109. W.J. Bosma, De be-tekenis van de programmatische aanpak van luchtkwaliteit voor de rol vande belanghebbende, TO 2008/4, p. 136-145.

6. De bijdrage is afgerond op 15 mei 2009, de uitspraken zijn te vinden op<www.raadvanstate.nl> en op <www.rechtspraak.nl>.

7. Althans een wijziging daarvan van 17 december 2008, Stcrt. 2008,nr. 2040.

69

TO juni 2009 | nr. 2

wegprojecten (par. 3.4). De bijdrage wordt in paragraaf 4afgesloten met enige conclusies en toekomstverwachtin-gen.

Naast de materiële jurisprudentie over luchtkwaliteit ishet onderwerp inmiddels ook aanleiding geweest tot ju-risprudentie over de bredere onderwerpen van het be-langhebbendebegrip en zienswijzen. Onder verwijzingnaar een tweetal uitspraken8 en de discussie in deliteratuur9 wordt het belanghebbendebegrip verder in de-ze bijdrage buiten beschouwing gelaten. Op het punt vanzienswijzen kan worden volstaan met vermelding van eenuitspraak waarin de Afdeling onder verwijzing naar artikel6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) opmerktdat de ‘enkele vermelding van fijnstof’ niet als zienswijzeover luchtkwaliteit kan worden aangemerkt.10

2 Jurisprudentie

2.1 Jurisprudentie over de voorbereiding vanbesluiten c.q. luchtkwaliteitsonderzoek

Ook de afgelopen periode zijn er weer enkele interessanteuitspraken gedaan die meer inzicht geven in de wijzewaarop het luchtkwaliteitsonderzoek verricht moet wor-den.

2.1.1 Gehanteerde modellenOver modellen een tweetal uitspraken. Allereerst een uit-spraak van de Afdeling waarbij de nauwkeurigheid van hetgehanteerde luchtkwaliteitsmodel wordt besproken. Dezeuitspraak bevestigt eerdere jurisprudentie van de Afde-ling, dat rekenmodellen altijd een abstractie zijn van dewerkelijkheid en de validiteit van een model pas wordtaangetast wanneer de berekeningen op basis van een mo-del te zeer afwijken van de werkelijkheid.

‘2.7.1. (…) Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen(uitspraak van 21 november 2007 in zaaknr. 200607283/1) zijn modellen uit de aard van de zaakaltijd een abstractie van de werkelijkheid. De validiteitvan een model wordt eerst aangetast wanneer de bere-keningen op basis van een model te zeer afwijken vande werkelijkheid. Niet aannemelijk is dat die situatiezich in dit geval voordoet. Weliswaar bestonden er tentijde van het besluit van 4 juli 2006 nauwkeuriger re-kenmodellen, maar het rekenmodel CAR II wordt inhet algemeen beschouwd als een model dat voor wegenuitgaat van een worst-case scenario. Het college heeftdan ook gebruik kunnen maken van het rekenmodelCAR II, versie 5.0.’11

8. ABRvS 10 december 2008, nr. 200706330/1, AB 2009, 103 m.nt.F.C.M.A. Michiels; ABRvS 14 januari 2009, nr. 200803292/1, AB 2009,105.

9. V.M.Y. van ’t Lam, De reikwijdte van het belanghebbendebegrip in hetmilieu- en ruimtelijk ordeningsrecht, Milieu & Recht 2008/4, p. 211-215en W. Konijnenbelt, Gemangelde milieuorganisaties?, NJB 2009/8,p. 495-499.

10. ABRvS 17 december 2008, nr. 200708825/1, r.o. 2.2.1.11. ABRvS 21 mei 2008, nr. 200706306/1 (vrijstelling Praxis),

LJN BD2121, r.o. 2.7.1.

Deze uitspraak is van belang in het licht van de discussieover het hanteren van modellen versus meten in bestuur-lijke besluitvorming, omdat modellen onbetrouwbaarzouden zijn. De Afdeling heeft met deze lijn in de juris-prudentie oog voor het feit dat er onzekerheden verbon-den zijn aan de uitkomsten van in besluitvorming gehan-teerde modellen, maar dat dat niet hoeft te betekenen datbesluiten daar niet op gebaseerd mogen worden en ver-nietigd zouden moeten worden, althans wanneer nietwordt uitgegaan van (te) optimistische modellen. Dezejurisprudentie zou steun moeten bieden aan bestuurs-organen bij het gebruik van modellen bij besluitvorming.

In een andere zaak werd een versie van een rekenmethodegehanteerd die niet was goedgekeurd door de minister vanVROM. Maar nu bij een later rapport aannemelijk werddat deze versie niet tot andere uitkomsten leidde dan hetgeval zou zijn bij het hanteren van een wel goedgekeurdeversie, werd het besluit weliswaar vernietigd, maar wer-den de rechtsgevolgen in stand gelaten werden. Interes-sant in deze uitspraak is verder dat een rekenprogrammagehanteerd kan worden wanneer het gebaseerd is op eengoedgekeurde rekenmethode, nu het programma daaromgeacht kan worden te voldoen aan het Meet- en reken-voorschrift. De Afdeling overweegt:

‘2.9.2. Zoals uit de stukken is gebleken en door het col-lege ter zitting is toegelicht, is het programma Geo-stacks, dat is ontwikkeld door DGMR, gebaseerd op derekenmethode Stacks+. Op 21 februari 2007 is door deminister de rekenmethode Stacks+ versie 2006.4 vanKEMA goedgekeurd. In het Meet- en rekenvoorschriftis geen afzonderlijk goedkeuringsvereiste voor reken-programma’s opgenomen. Het programma Geostacks,waarin de goedgekeurde rekenmethode Stacks+ versie2006.4 van KEMA is opgenomen, kan dan ook wordengeacht te voldoen aan het bepaalde in het Meet- en re-kenvoorschrift.2.9.3. Gebleken is evenwel dat bij het onderzoek datheeft geleid tot het rapport van de Milieudienst vanfebruari en april 2007 gebruik is gemaakt van het pro-gramma Geostacks met een versie van de rekenmetho-de Stacks+ die niet door de minister was goedgekeurd.Het college had zijn oordeel dat wordt voldaan aan denormen voor luchtkwaliteit als bedoeld in het Blk 2005in het besluit van 24 mei 2007 dan ook niet op dezerapporten mogen baseren. In het rapport van juli 2007,dat is gebaseerd op een onderzoek waarin gebruik isgemaakt van het programma Geostacks met een goed-gekeurde versie van de rekenmethode Stacks+, wordtevenwel tot dezelfde conclusies gekomen als in het rap-port van februari 2007. Om die reden zal de Afdelinghet beroep tegen het besluit van 24 mei 2007 gegrondverklaren en dit besluit vernietigen, doch wordt aan-leiding gezien om de rechtsgevolgen daarvan in standlaten.’12

12. ABRvS 29 april 2008, nr. 200703634/1 (vrijstelling PGGM), LJN BD0783.

70


2.1.2 Bronnen en toegestane toenameAllereerst een paar uitspraken over de toepassing van dezeezoutaftrek. In 2008 komt de Rechtbank Breda tot hetoordeel dat de zeezoutcorrectie terecht is toegepast, waar-bij de rechtbank haar oordeel baseert op een redelijke uit-leg van de richtlijn luchtkwaliteit,13 dat zeezout een na-tuurlijk in de buitenlucht voorkomende stof is en dat moetworden aangenomen dat het niet schadelijk is voor de ge-zondheid van de mens en daarmee niet onder de definitievan ‘verontreinigende stof’ valt in de zin van de richtlijn.De rechtbank betrekt daarbij ook dat in het nieuwe richt-lijnvoorstel van de Europese Commissie is opgenomen datde bijdrage van natuurlijke bronnen moet worden afge-trokken bij de beoordeling of voldaan wordt aan de grens-waarden.

‘Naar het oordeel van de rechtbank eist een redelijkeuitleg van de Richtlijn dat een lidstaat bij het treffenvan maatregelen geen rekening hoeft te houden met deaanwezigheid van stoffen die geen schade aan de ge-zondheid van mensen berokkenen en die evenmin di-rect of indirect door mensen in de lucht worden ge-bracht. Nu de aanwezigheid van zeezout in de buiten-lucht een natuurlijk verschijnsel is en voorts moet wor-den aangenomen dat zeezout geen schade aan de ge-zondheid van mensen berokkent, valt zeezout buitende definitie van “verontreinigende stof” en heeft ver-weerder derhalve terecht de zeezoutcorrectie toegepastconform de Meetregeling Luchtkwaliteit 2005.De rechtbank vindt bij dat oordeel steun in het voorstelvan de Europese Commissie voor een nieuwe richtlijnbetreffende de luchtkwaliteit en schonere lucht voorEuropa (2005/0183 COD), waarin gelet op paragraaf14 van de considerans van dat voorstel voor een nieuwerichtlijn nadrukkelijk wordt bepaald dat de bijdragevan natuurlijke bronnen aan de luchtverontreiniging(indien die bijdrage voldoende nauwkeurig kan wordenbepaald) dient te worden afgetrokken wanneer moetworden beoordeeld of de grenswaarden voor luchtkwa-liteit worden nageleefd.’14

Het Gerechtshof Amsterdam komt tot dezelfde conclusiein december 2008, waarbij nog opgemerkt wordt dat datniet anders wordt door de omstandigheid dat door dezeaftrek de toegestane concentraties fijn stof (PM10) aan-zienlijk giftiger zijn, omdat ervan uitgegaan moet wordendat daarmee bij de vaststelling van de grenswaarde reke-ning is gehouden:

’4.17 Wel mag bij de vaststelling van de waarden eenzogenoemde zeezoutaftrek worden toegepast. [appel-lant] heeft weliswaar betoogd dat dat in strijd is met deregelgeving, maar dat wordt door het hof verworpen.Terecht heeft de Gemeente aangevoerd dat zowel in deKaderrichtlijn als de Dochterrichtlijn is bepaald dat het

13. Richtlijn van de Raad van de Europese Unie van 22 april 1999 betreffendegrenswaarden voor zwaveldioxide, stikstofdioxide en stikstofoxide, zwe-vende deeltjes en lood in de lucht (1999/30/EG).

14. Rb. Breda 10 juli 2008, AWB 06/4953 WRO, LJN BD9759 (vrijstellingFactory Outlet Centre).

begrip “verontreinigende stof” is beperkt tot stoffendie direct of indirect door de mens in de lucht wordengebracht. Daaronder vallen dus niet van nature in delucht voorkomende stoffen als zeezout. De enkele om-standigheid dat door deze aftrek de toegestane concen-traties fijnstof (PM10) aanzienlijk giftiger zijn, zoals[appellant]heeft aangevoerd, kan daar niet aan afdoen.Het moet ervoor worden gehouden dat daar bij de vast-stelling van de grenswaarde voor fijnstof rekening meeis gehouden.’15

In 2009 komt (eindelijk) ook de Afdeling toe aan de in-houdelijke beoordeling over de toelaatbaarheid van dezeezoutcorrectie in haar uitspraak in het kader van eenrevisievergunning voor een nertsenhouderij. In deze uit-spraak gaat de Afdeling uitgebreid in op de bedoelingenbij de totstandkoming van de inmiddels vastgestelderichtlijn luchtkwaliteit.

‘2.5.2. (…) Zeezout is een stof die zich van nature in delucht bevindt, althans niet (mede) door de mens in delucht wordt gebracht. In artikel 5, vierde lid, van deeerste dochterrichtlijn is daarnaast een voorziening ge-troffen ter zake van overschrijdingen van de grens-waarden doordat er concentraties van zwevende deel-tjes (PM10) in de lucht aanwezig zijn ingevolge na-tuurverschijnselen, als omschreven in die richtlijn,waardoor er concentraties voorkomen die significanteoverschrijdingen van de normale achtergrondniveausvan natuurlijke oorsprong inhouden. In de inmiddelsvastgestelde Richtlijn van het Europees Parlement ende Raad van de Europese Unie van 20 mei 2008 be-treffende de luchtkwaliteit en schonere lucht voorEuropa (Richtlijn 2008/50/EG), die op 11 juni 2008in werking is getreden (maar op deze zaak nog niet vantoepassing is), en die de bestaande richtlijnen vervangt,is expliciet een alomvattende voorziening getroffenvoor het buiten beschouwing laten van de bijdrage vannatuurlijke verontreinigingsbronnen. De Commissievan de Europese Gemeenschappen heeft bij de indie-ning van het voorstel van 21 september 2005 voor dierichtlijn (COM (2005) 447) op pagina 9 gesteld: “Bo-vendien bevestigt de Commissie dat het de bedoelingvan de bestaande wetgeving is dat bij het beoordelenvan de naleving de bijdrage van natuurlijke verontrei-nigingsbronnen buiten beschouwing wordt gela-ten.”’16

Tegen deze achtergrond komt de Afdeling tot dezelfdeconclusie als eerder de rechtbank en het gerechtshof,waarbij de Afdeling overweegt dat met de zeezoutaftrekde doelstelling van de nieuwe richtlijn niet ernstig in ge-vaar wordt gebracht.

’2.5.3. Tegen deze achtergrond is het naar het oordeelvan de Afdeling niet in strijd met de kaderrichtlijn ende eerste dochterrichtlijn dat het college, met toepas-sing van artikel 5.19, tweede lid, van de Wet milieube-

15. Hof Amsterdam 9 december 2008, nr. 104.003.312, LJN BH2911.16. ABRvS 8 april 2009, nr. 200802437/1/M2 (nertsenhouderij).

71


heer in samenhang met artikel 35, zesde lid, van de Re-geling en de procedure zoals beschreven in de bij dezeregeling behorende bijlage 4, bij de bepaling van deconcentratie van zwevende deeltjes zeezout buiten be-schouwing heeft gelaten. Gelet op het arrest van hetHof van Justitie van de Europese Gemeenschappen(hierna: het Hof) van 18 december 1997 in zaakC-129/96 (Inter-Environnement Wallonie), over-weegt de Afdeling voorts dat met deze uitleg de ver-wezenlijking van de met Richtlijn 2008/50/EG nage-streefde doelstelling door het buiten beschouwing latenvan zeezout niet ernstig in gevaar wordt gebracht. Inhet licht van het vorenstaande ziet de Afdeling geenbeslissende betekenis toekomen aan de stelling van [ap-pellanten sub 1]en de Stichting BVD dat uit artikel 5,vierde lid, en de definitie in artikel 2, onder 15, van deeerste dochterrichtlijn moet worden afgeleid dat dezeezoutaftrek niet toelaatbaar is.’17

Een week later bevestigt de Afdeling deze lijn.18

Daar waar de Afdeling in navolging van andere bestuurs-rechters duidelijkheid schept over een niet te betrekkenbron in het luchtkwaliteitsonderzoek, verduidelijkt deRechtbank Utrecht begin 2009 dat het niet meenemen vanemissies van het scheepvaartverkeer in de achtergrond-concentratie ten behoeve van de artikel 17 Wro-vrijstel-ling voor de tijdelijke vestiging van het MuziekcentrumVredenburg nader onderbouwd moet worden.

‘2.9 (…) Volgens de Luchtrapportage wordt de jaar-gemiddelde grenswaarde stikstofdioxide in 2010 op hetmeetpunt Ontsluitingsweg in de geplande situatie nietoverschreden. (…) Eiseres heeft in beroep aangevoerddat daarbij is uitgegaan van een te lage achtergrond-concentratie omdat de bijdrage van het scheepverkeerop het Amsterdam-Rijnkanaal hoger is dan door ver-weerder is aangenomen. Dat betoog slaagt. De StABgeeft in haar deskundigenverslag aan dat de door ver-weerder gehanteerde bijdrage van 3 µg/m³ geen bete-kenis heeft en dat op basis van ter beschikking staandeTNO- en RIVM-onderzoeken moet worden aangeno-men dat de bijdrage hoger is. In het RIVM-rapport“Locale invloed Scheepvaart Emissie” is geconclu-deerd dat de invloed van het scheepvaartverkeer opcirca 250 meter vanaf het midden van de rivier 4-5 µg/m³ bedraagt. De StAB heeft erop gewezen dat de ont-sluitingsweg veel dichter bij het midden van de rivieris gelegen dan 250 meter.Verweerder heeft ter zitting nog betoogd dat de Waal500 meter breed is, zodat de (toegenomen) concentratievan 4-5 µg/m³ zich in dat onderzoek voordeed aan derand van de rivier. Verweerder heeft gesteld dat de bij-drage van het scheepvaartverkeer op de ontsluitings-weg lager zal zijn dan aan de rand van het Amsterdam-Rijnkanaal. Zonder nadere onderbouwing is echter nietaannemelijk geworden dat de bijdrage van het scheep-

17. Idem.18. ABRvS 15 april 2009, nr. 200802825/1/M2 (revisievergunning nertsen-

houderij), r.o. 2.7.1.

vaartverkeer op ongeveer 50 tot 60 meter uit het mid-den van het Amsterdam-Rijnkanaal vergelijkbaar ismet de bijdrage van het scheepvaartverkeer op de con-centratie stikstofdioxide op 250 meter uit het middenvan de Waal.’19

In een andere zaak heeft de Afdeling verduidelijkt dat ookde emissie van zwevende deeltjes van de agrarische sectoren dieseltreinen moet zijn meegenomen in de achter-grondconcentratie.

’2.18 De Afdeling begrijpt het betoog van [appellant]dat bij het luchtkwaliteitsonderzoek ten onrechte geenrekening is gehouden met de emissie van zwevendedeeltjes door de agrarische sector en door dieseltreinenin het plangebied aldus dat [appellant] van mening isdat in het luchtkwaliteitsonderzoek is uitgegaan vanonjuiste achtergrondconcentraties.Uit het derde luchtkwaliteitrapport volgt dat in het ge-hanteerde rekenmodel CAR II, versie 5.0, achter-grondconcentraties zijn betrokken die zijn berekenddoor het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Mi-lieu (verder: het RIVM). Deze berekeningen van ach-tergrondconcentraties zijn gebaseerd op metingen vanhet Landelijk Meetnet Luchtkwaliteit, dat wordt be-heerd door het RIVM. Niet aannemelijk is gemaakt datbij de berekeningen van de achtergrondconcentratiesdoor het RIVM de emissie van zwevende deeltjes doorde agrarische sector en door dieseltreinen onvoldoendeis verdisconteerd. De enkele stelling van [appellant]datdit niet zo is, is daartoe onvoldoende.’20

De emissie van barbecues en het stoken van open haardenbehoeft volgens de Afdeling echter niet in het luchtkwa-liteitsonderzoek te worden meegenomen, nu het hier omvormen van gebruik gaat die niet in bestemmingsplannenkunnen worden gereguleerd.

’2.4.8.1. Met betrekking tot de activiteiten zoals bar-becues en het stoken van open haarden, waarvan [ap-pellant sub 2]stelt dat daarmee in het onderzoek naarde luchtkwaliteit rekening had moeten worden gehou-den, overweegt de Afdeling dat deze activiteiten vor-men van gebruik betreffen die niet in een bestem-mingsplan kunnen worden gereguleerd. De gemeen-teraad behoefde daar in het onderzoek naar de lucht-kwaliteit dan ook geen rekening mee te houden.’21

Het zou op dit moment te ver gaan om hieraan de alge-mene conclusie te verbinden dat de Afdeling van meningis dat alle vormen van gebruik die niet in een bestem-mingsplan kunnen worden gereguleerd, buiten het lucht-onderzoek mogen worden gelaten. Maar het is een inte-

19. Rb. Utrecht 21 januari 2009, SBR 07/1313, LJN BH0901, r.o. 2.9.20. ABRvS 25 maart 2009, nr. 200800836/1 (bestemmingsplan Randweg

Zuid), r.o. 2.18.21. ABRvS 19 maart 2008, nr. 200702083/1 (bestemmingsplan Noord-Hag-

hoek/Rosarium), r.o. 2.4.8.1. Dit terwijl open haarden e.d. blijkens de in-gekomen inspraakreacties op het NSL de gemoederen wel bezighoudt (ziede concept-NvA gevoegd als bijlage bij Kamerstukken II 2008/09, 30 175,nr. 66).

72


ressante ontwikkeling, en de tijd zal leren of de Afdeling(of andere bestuursrechters) op deze uitspraak zal voort-borduren.

Over de bijdrage (toename) in µ/m3 aan de jaargemiddel-de concentratie zwevende deeltjes oordeelde de Afdelingeerder dat een bijdrage aan de jaargemiddelde concentra-tie van zwevende deeltjes van ongeveer 0,01 tot 0,02 µ/m3 verwaarloosbaar was in relatie tot de al aanwezige ach-tergrondconcentratie (ADO-uitspraak22), terwijl een ver-hoging van de concentratie met ten minste circa 0,1 µ/m3 niet zodanig gering was dat er bij de toetsing aan artikel7 van het Blk 2005 geen betekenis aan behoeft te wordentoegekend (FOC-uitspraak23). De Rechtbank Den Boschoordeelde in het kader van de ontheffingverlening vanEindhoven Airport in lijn hiermee dat mede gelet op dehiervoor genoemde ADO-uitspraak aan de berekende bij-drage van het vliegverkeer aan de concentratie van zwe-vende deeltjes (0,003 µ/m3) bij de toetsing aan artikel 7van het Blk geen betekenis hoefde te worden toege-kend.24

In 2008 oordeelde de Afdeling dat een bijdrage van maxi-maal 0,086 µ/m3, hoewel afgerond natuurlijk ook 0,1 µ/m3, aan de jaargemiddelde concentratie zwevende deeltjeszodanig gering is dat deze niet meegenomen hoeft te wor-den bij de toetsing aan artikel 7 van het Blk 2005.

‘2.11.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uit-spraak van 5 april 2006 in zaak nr. 200506157/1), bevatde tekst noch de toelichting van het Blk 2005 enig aan-knopingspunt voor het standpunt dat wordt voldaanaan artikel 7, derde lid, onder a, wanneer het aantal da-gen dat de vierentwintig-uurgemiddelde grenswaardewordt overschreden, gelijk blijft. Bepalend is of deconcentratie zwevende deeltjes in de buitenlucht tenminste gelijk zal blijven. Uit het rapport blijkt dat debijdrage van de installaties aan de jaargemiddelde con-centratie zwevende deeltjes maximaal 0,086 microgramper m3 zal bedragen. Bij de toepassing van artikel 7,derde lid, onder a, van het Blk 2005 komt geen bete-kenis toe aan een zeer geringe toename van de jaarge-middelde concentratie, zoals de Afdeling eerder heeftoverwogen (uitspraak van 18 januari 2006 in zaaknr. 200507534/1). Gelet op de uitspraak van 18 januari2006, gelezen in samenhang met bovengenoemde uit-spraak van 5 april 2006, is de bijdrage van de installatiesaan de jaargemiddelde concentratie zwevende deeltjeszodanig gering dat er bij de toetsing aan artikel 7 vanhet Blk 2005 geen betekenis aan behoeft te wordentoegekend.’25

22. ABRvS 18 januari 2006 in zaak nr. 200507534/1 (ADO-stadion), AB2006, 330 m.nt. A.B. Blomberg, JM 2006, 27 m.nt. De Vries, r.o. 2.8.

23. ABRvS 5 april 2006 in zaak nr. 200506157/1 (FOC Roosendaal),r.o. 2.4.2.1.

24. Rb. Den Bosch 7 augustus 2008, AWB 07/1883 (Eindhoven Airport),r.o. 16.

25. ABRvS 29 april 2008, nr. 200703709/1 (co-vergistingsinstallaties),r.o. 2.11.3.

2.1.3 Autonome situatieIn de vorige bijdrage is de uitspraak van de RechtbankUtrecht over de zogeheten Majella-knoop besproken. Devoorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht steldedat niet de feitelijke situatie uitgangspunt is van het lucht-kwaliteitsonderzoek, maar de juridische situatie.26 Inmid-dels heeft ook de Afdeling zich uitgelaten over het vraag-stuk of de ‘autonome situatie’, in de zin van de Regelingbeoordeling luchtkwaliteit, moet worden opgevat als dejuridische situatie of als de feitelijke situatie. Anders dande voorzitter van de Rechtbank Utrecht is de Afdeling vanoordeel dat niet slechts de juridische situatie bij de auto-nome ontwikkeling moet worden betrokken, maar ook defeitelijke situatie, ingeval het een illegale reeds jarenlangbestaande situatie betreft.

‘2.6.1. Mede gezien de toelichting op de Regeling(Stcrt. 2007, 218), waarin onder het begrip “autonomesituatie” als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder d, vande Regeling wordt verstaan de situatie zoals die zou zijnzonder het project en de bijbehorende maatregelen,moet worden geoordeeld dat de autonome ontwikke-ling een feitelijk begrip betreft. Bij de beoordeling vande autonome ontwikkeling is derhalve, anders dan derechtbank heeft geoordeeld, niet slechts het maximaalmogelijke legale gebruik van belang, maar dient ook defeitelijke situatie te worden bezien, zoals die onafhan-kelijk van het project bestaat. Niet in geschil is dat dedoor de rechtbank als illegaal aangemerkte rijstrokenreeds tientallen jaren ter plaatse aanwezig zijn als on-derdeel van het hoofdwegennet van de stad Utrecht enderhalve duurzaam deel uitmaken van de bestaandefeitelijke situatie. Onder die specifieke omstandighe-den heeft het college deze rijstroken terecht bij de be-oordeling van de autonome ontwikkeling betrok-ken.’27

In een andere zaak van de Afdeling gaat het om de vraagwelke voorgenomen planologische en infrastructurelemaatregelen onder de autonome ontwikkeling vallen. DeAfdeling accepteert hier dat bij de berekening van deluchtkwaliteit voor de autonome situatie planologischeontwikkelingen worden meegenomen, waarover nog geenconcrete besluitvorming heeft plaatsgevonden, maarwaarvan (deels) ter zitting is gesteld dat besluitvorming isopgestart.

‘2.7.7. (…) In paragraaf 6.2. van het rapport van BésicConsult is een groot aantal infrastructurele maatrege-len opgenomen die van belang zijn voor een goede ver-keersafwikkeling in en om het plangebied. Gelet op destukken, waaronder het deskundigenbericht, en hetverhandelde ter zitting, staat vast dat de genoemdemaatregelen zijn verwerkt in de berekeningen van deluchtkwaliteit. Het betreft onder meer verkeersmaat-regelen en overige aanpassingen aan het wegennet. Terzitting heeft het college gesteld dat de besluitvorming

26. Zie TO 2008/1, p. 23, onder 2.3.2, Vzr. Rb. Utrecht 26 oktober 2007,LJN BB6903, r.o. 2.13.

27. ABRvS 24 december 2008, nr. 200804932/1.

73


omtrent de opwaardering van de N302/Westfrisiawegal is opgestart. In hetgeen MEGA en anderen op ditpunt zonder nadere onderbouwing hebben aangevoerdkan geen grond worden gevonden voor het oordeel datde benodigde infrastructurele aanpassingen niet kun-nen dan wel zullen worden getroffen.Voorts is in dit rapport en het rapport van AGV van2005 aangegeven welke planologische ontwikkelingenbij de berekening van de verkeersintensiteiten zijn be-trokken, zoals de ontwikkeling van woningbouwloca-ties, kantoren, bedrijventerreinen, winkelcentra endergelijke. In het rapport van AGV van 2005 is vermelddat bij de berekening van de verkeersintensiteiten voorde jaren 2010 en 2015 rekening is gehouden met deontwikkeling van het voorliggende plan, de mobili-teitsgroei en de overige ontwikkelingen in Hoorn en deregio, die op basis van het streekplan ‘Ontwikkelings-beeld Noord-Holland Noord’ kunnen worden gereali-seerd. In het rapport van AGV van 2007 zijn de be-langrijkste planologische ontwikkelingen in Hoorn tus-sen 2004 en 2010, waaronder de realisering van het be-drijventerrein Westfrisia, fasen 1 tot en met 3, die bijde berekeningen zijn betrokken, vermeld.(…) Voorts hebben MEGA en anderen niet concreetaangegeven welke planologische ontwikkelingen tenonrechte niet, dan wel ten onrechte wel, in het onder-zoek naar de gevolgen van de luchtkwaliteit zijn be-trokken, zodat geen grond bestaat voor de conclusie datde in het onderzoek betrokken verkeersintensiteiten inzoverre niet representatief zijn.’28

2.1.4 Actualisatie onderzoek en rekening houden met naderebesluitvorming

Ook over de mate van actualisatie van een aan een besluitten grondslag te leggen onderzoek dan wel een aanvullendonderzoek heeft de Afdeling een paar interessante uit-spraken gedaan.

In het kader van een goedkeuringsbesluit omtrent een be-stemmingsplan overweegt de Afdeling dat het feit dat degemeenteraad de gevolgen van het plan voor luchtkwali-teit moet onderzoeken, niet wegneemt dat voorafgaandaan de goedkeuring door gedeputeerde staten een naderonderzoek ingebracht wordt, dat bij de goedkeuring wordtbetrokken.

‘2.3.1. De raad heeft de gevolgen van het plan voor deluchtkwaliteit laten onderzoeken en dit onderzoek aanhet besluit tot vaststelling van het plan ten grondslaggelegd. Op verzoek van het college heeft de raad na devaststelling van het plan een aanvullend onderzoek naarde gevolgen voor de luchtkwaliteit laten verrichten.Ingevolge artikel 9 van het Besluit op de ruimtelijkeordening 1985 (hierna: Bro 1985) is het in beginsel deverantwoordelijkheid van het gemeentebestuur om bijde voorbereiding van een plan de gevolgen van het planvoor de luchtkwaliteit te onderzoeken. Niettemin staatdeze bepaling, noch enig andere, eraan in de weg dat

28. ABRvS 28 mei 2008, nr. 200608226/1.

de raad alsnog voorafgaand aan het besluit omtrentgoedkeuring van het plan stukken overlegt. Het collegekon het aanvullend luchtkwaliteitrapport bij zijn be-sluitvorming betrekken.’29

In 2009 overweegt de Afdeling uitdrukkelijk waaraan zijtoetst bij de beoordeling of sprake is van een nadere aan-vulling of een geheel nieuw onderzoek in verband met hetbestemmingsplan Hessenpoort 2, namelijk dat een geac-tualiseerd rapport niet als nieuw onderzoek wordt gezienwanneer geen sprake is van substantieel gewijzigde uit-gangspunten of een andere methode dan in het eerste on-derzoek. In casu oordeelt de Afdeling dat filevorming engewijzigde (lagere) rijsnelheid geen substantieel gewijzig-de uitgangspunten zijn.

‘2.7.7. In het rapport is geen rekening gehouden metfilevorming op de A28, omdat ten tijde van het opstel-len van het rapport ervan is uitgegaan dat de A28 ver-breed zou worden. Omdat vertraging is ontstaan in debesluitvorming over de verbreding van de A28, zijn deeffecten van filevorming op de A28 op de luchtkwaliteitalsnog berekend. De uitkomsten daarvan zijn doorKEMA opgenomen in het geactualiseerde rapport.Blijkens de stukken beoogt het college het geactuali-seerde rapport mede aan de onderbouwing van het be-streden besluit ten grondslag te leggen. De Afdelingbeoordeelt een besluit naar de feiten zoals die zichvoordeden en het recht zoals dat gold ten tijde van hetnemen van dat besluit. Dit brengt met zich dat bij hetinbrengen van onderzoeken door het college ter nadereonderbouwing van een eerder genomen besluit dient teworden beoordeeld of deze onderzoeken kunnen wor-den beschouwd als een nadere aanvulling van de aanhet besluit reeds ten grondslag gelegde onderzoeken ofals een geheel nieuw onderzoek.In dit geval betreft het geactualiseerde rapport naar hetoordeel van de Afdeling een aanvulling op het eerdererapport van 6 september 2007, waarbij de gehanteerdeuitgangspunten zijn aangepast aan gewijzigde omstan-digheden. In het geactualiseerde rapport is bij de be-rekening van de luchtkwaliteit rekening gehouden metfilevorming op de A28 en met een lagere snelheid optwee wegdelen van de A28. Voor het overige zijn deuitgangspunten in het geactualiseerde rapport niet ge-wijzigd. (…)Nu aan het geactualiseerde rapport geen nieuw onder-zoek ten grondslag ligt inzake het voldoen aan het Blk2005 op basis van substantieel gewijzigde uitgangs-punten of een andere gehanteerde methode, ziet de Af-deling geen reden om het geactualiseerde rapport nietmede bij de beoordeling te betrekken.

2.8. Ten aanzien van het betoog van [appellant]dat inhet rapport ten onrechte geen rekening is gehoudenmet de verkeerstoename als gevolg van de mogelijkekomst van een IKEA en de verwezenlijking van hethotel langs de A28, stelt de Afdeling voorop dat het

29. ABRvS 4 juni 2008, nr. 200702450/1, LJN BD3118 (bestemmingsplan ‘DeFlier, milieustraat, wijkpost en containerbedrijf’), r.o. 2.3.1.

74


voorliggende plan niet voorziet in de vestiging van hetdesbetreffende hotel noch in de komst van een IKEA.Ter zitting is namens de raad meegedeeld dat zowelvoor het hotel als voor de IKEA een afzonderlijke pla-nologische procedure zal worden doorlopen.De Afdeling stelt vast dat ten tijde van het nemen vanhet bestreden besluit voor deze beide ontwikkelingennog geen planologische besluitvorming had plaatsge-vonden en dat deze derhalve niet zodanig concreet wa-ren dat het college de mogelijke gevolgen hiervan bijzijn besluit had moeten betrekken.’30

2.1.5 Geen nieuwe ontwikkelingDe Afdeling heeft begin 2008 in navolging van eerderejurisprudentie geoordeeld dat wanneer op voorhand isuitgesloten dat een vrijstelling gevolgen kan hebben voorde luchtkwaliteit, kan worden afgezien van een onderzoek.

‘2.8 (…) Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen(onder meer uitspraken van 20 december 2006 in zaaknr. 200600358/1 en van 21 november 2007 in zaaknr. 200701964/1) kan slechts, indien op voorhand isuitgesloten dat een vrijstelling gevolgen kan hebbenvoor de luchtkwaliteit, worden afgezien van een on-derzoek naar de luchtkwaliteit. In dit geval kan, nu hetbouwplan onder meer voorziet in de bouw van een ga-rage met 203 parkeerplaatsen, echter niet op voorhandworden uitgesloten dat het besluit van 29 augustus 2006een verslechtering van de luchtkwaliteit met zichbrengt.’31

Een voorbeeld van een situatie waarbij volgens de Afde-ling op voorhand is uitgesloten dat gevolgen voor deluchtkwaliteit optreden en de daarvoor relevante aspec-ten, is opgenomen in een latere uitspraak van de Afdelinginzake de goedkeuring van het bestemmingsplan Borneo,Sporenburg en Rietlanden.

‘2.3.18. Zoals uit het voorgaande blijkt staat vast dat hetbestemmingsplan “Borneo-Sporenburg” op dezelfdelocatie een woontoren mogelijk maakte.Nu, zoals hierboven in 2.3.14 is overwogen, het gebouwdat in het voorliggende plan is voorzien wat betreft derelevante aspecten, waaronder de daarin te realiserenaantallen woningen en parkeerplaatsen, niet in bete-ken[en]de mate afwijkt van die woontoren en in zoverredus geen sprake is van een nieuwe ontwikkeling, moetnaar het oordeel van de Afdeling redelijkerwijs uitge-sloten worden geacht dat als gevolg van het plan eenverslechtering van de luchtkwaliteit zal optreden. On-der deze omstandigheden behoefde het college bij hetbestreden besluit geen onderzoek te verrichten naar degevolgen van het plan voor de luchtkwaliteit.’32

30. ABRvS 11 februari 2009, nr. 200800160/1 (bestemmingsplan Hessen-poort 2).

31. ABRvS 7 februari 2008, nr. 200707992/1, LJN BD6131 (vrijstelling Haar-lemmerplein), r.o. 2.8.

32. ABRvS 26 november 2008, nr. 200706908/1, LJN BG5352 (bestem-mingsplan Borneo, Sporenburg en Rietlanden), r.o. 2.3.18.

De Afdeling heeft geoordeeld dat wanneer sprake is vande goedkeuring van een bestemmingsplan (Borsels Bui-ten) waarin geen nieuwe ontwikkelingen zijn voorzien,ervan uit mag worden gegaan dat de verwezenlijking vanhet plan niet leidt tot een verslechtering, ook al wordt openkele plaatsen de grenswaarde overschreden.

‘2.10.3. (…) De raad heeft zich op het standpunt ge-steld dat, zo is vermeld in de plantoelichting, de grens-waarde voor de vierentwintig-uurgemiddelde concen-tratie zwevende deeltjes (PM10) op enkele plaatsenwordt overschreden, maar dat de verwezenlijking vanhet plan niet leidt tot een verslechtering van de lucht-kwaliteit nu daarin geen nieuwe ontwikkelingen zijnvoorzien. Het college heeft zich daar in het bestredenbesluit en ter zitting bij aangesloten door te stellen dathet plan een beheersplan is, dat niet leidt tot gevolgenvoor de luchtkwaliteit. [appellant sub 4]heeft niet aan-nemelijk gemaakt dat het college hiervan niet in rede-lijkheid heeft mogen uitgaan, nu hij heeft volstaan metde enkele stelling dat de gevolgen voor de luchtkwaliteitonvoldoende zijn onderzocht.’33

2.1.6 Parkeerterrein arbeidsplaats?De Rechtbank Utrecht is in haar uitspraak over de artikel17 Wro-vrijstelling voor de tijdelijke vestiging van hetMuziekcentrum Vredenburg ook ingegaan op de vraag inhoeverre de betreffende parkeerplaats die door het per-soneel wordt gebruikt, een arbeidsplaats is in de zin vanartikel 1 lid 3 onder g Arbeidsomstandighedenwet endaarmee terecht buiten beschouwing is gelaten in hetluchtkwaliteitsonderzoek.

‘Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit lucht-kwaliteit 2005 is het besluit niet van toepassing op eenarbeidsplaats als bedoeld in artikel 1, derde lid, onderg, van de Arbeidsomstandighedenwet.Artikel 1, derde lid, onder g, van de Arbeidsomstan-dighedenwet bepaalt dat onder arbeidsplaats wordtverstaan: iedere plaats die in verband met het verrich-ten van arbeid wordt of pleegt te worden gebruikt.Door eiseres is onweersproken gesteld dat er een af-zonderlijk parkeerterrein aanwezig is voor het perso-neel van het tijdelijk muziekcentrum. Die omstandig-heid in aanmerking nemende is de rechtbank van oor-deel dat het parkeerterrein voor de bezoekers van hettijdelijk muziekcentrum niet is aan te merken als ar-beidsplaats als bedoeld in artikel 1, derde lid, onder g,van de Arbeidsomstandighedenwet. De vervoersbewe-gingen op de bezoekersparkeerplaats zijn bij de toe-passing van het Besluit luchtkwaliteit 2005 door ver-weerder dan ook ten onrechte buiten beschouwinggelaten.’34

33. ABRvS 1 april 2009, nr. 200801801/1 (bestemmingsplan Borsels Buiten),r.o. 2.10.3.

34. Rb. Utrecht 21 januari 2009, SBR 07/1313, LJN BH0901, r.o. 2.10. Dit istevens relevant in het kader van het verderop te bespreken toepasbaar-heidsbeginsel (par. 3.2).

75


2.1.7 Verkeersaantrekkende werking begraafplaatsHoewel er een aantal uitspraken is dat ingaat op het al danniet terecht meegenomen hebben van een bepaalde ver-keersaantrekkende werking in het onderzoek, is alleen devolgende overweging van de Afdeling opgenomen, omdatdeze enigszins kort door de bocht lijkt. Hoewel het er nietmet zoveel woorden staat, lijkt de Afdeling ervan uit tegaan dat een geringe toename van (gemiddeld) dertig be-grafenissen per jaar niet leidt tot enige (substantiële?) toe-stroom van bezoekers.

‘2.27.3. Vaststaat dat geen onderzoek is verricht naarde gevolgen voor de luchtkwaliteit van de uitbreidingvan de begraafplaats. Voor een dergelijk onderzoek be-stond naar het oordeel van de Afdeling in dit geval ookgeen aanleiding aangezien een juridisch relevante ver-slechtering van de luchtkwaliteit ter plaatse redelijker-wijs is uit te sluiten. Hierbij neemt de Afdeling in aan-merking dat de vertegenwoordiger van de raad alsmedede vertegenwoordiger van het college ter zitting on-weersproken hebben gesteld dat, gelet op de bestaandelage achtergrondconcentraties voor stikstofdioxide(NO2) en zwevende deeltjes (PM10) op het Walcherseplatteland, in Westkapelle aan de normen van het Blk2005 wordt voldaan. De Afdeling neemt verder in aan-merking dat, hoewel kan worden aangenomen dat hetaantal verkeersbewegingen zal toenemen als gevolg vande uitbreiding van de begraafplaats omdat er meer gra-ven bijkomen, tevens kan worden aangenomen dat dezetoename zodanig gering zal zijn nu er gemiddeld slechts30 begrafenissen per jaar plaatsvinden, dat aannemelijkis dat daarvan geen meetbare invloed op de relevantewaarden inzake de luchtkwaliteit zal uitgaan.’35

2.2 Jurisprudentie over besluiten

2.2.1 AlgemeenHet volgende overzicht van de jurisprudentie met betrek-king tot besluiten begint nog met een zaak over grondsla-gen voor besluiten in het Blk 2005. Dan verschuift hetaccent naar de nieuwe wetgeving. Eerst met een reeks za-ken waarin het overgangsrecht aan de orde is, dan met eenzaak waarin een beroep wordt gedaan op onjuiste imple-mentatie van de nieuwe wetgeving. Meer inhoudelijkkomt vervolgens de al in een eerdere bijdrage verwachtejurisprudentie over de categorie ‘niet in betekenende ma-te’ aan de orde.

2.2.2 Dubbele grondslag: besluit gebaseerd op zowel artikel7 lid 1 als artikel 7 lid 3 Blk 2005

In een zaak over een besluit tot goedkeuring van een be-stemmingsplan van de gemeente Veenendaal kwam aande orde of dat besluit gebaseerd mocht worden op eengecombineerde grondslag in het Blk 2005, te weten zowelhet eerste lid van artikel 7 Blk 2005 als het derde lid vandat artikel.

35. ABRvS 8 oktober 2008, nr. 200706103/1 (bestemmingsplan Veere),LJN BF7248, r.o. 2.27.3.

‘2.3.2. (…) Uit de berekeningen en prognoses blijkt datten gevolge van de uitvoering van het plan onder meerter plaatse van het huisperceel van appellanten welis-waar een verslechtering van de luchtkwaliteit optreedt,maar dat ondanks deze verslechtering de in het Blk2005 gestelde grenswaarden niet in enig onderzochtjaar worden overschreden. Voorts blijkt uit het rapportdat daar waar in de gemeente in de autonome ontwik-keling reeds grenswaarden worden overschreden, metname op de Rondweg-West, na verwerkelijking van hetplan geen verslechtering van de bestaande situatie enin veel gevallen zelfs een verbetering optreedt. (…)Gelet hierop heeft verweerder zich terecht op hetstandpunt gesteld dat het Blk 2005 niet aan verwerke-lijking van het plan in de weg staat, omdat deels sprakeis van een situatie waarin de grenswaarden als bedoeldin artikel 7, 1e lid, het Blk 2005 in acht worden genomenen deels sprake is van een situatie als bedoeld in artikel7, derde lid, onder a, van het Blk 2005.’36

Opgemerkt moet worden dat deze mogelijkheid van eengecombineerde grondslag met de nieuwe wetgeving wordtverduidelijkt in de redactie van artikel 5.16 lid 1 aanhefvan de Wet milieubeheer.

2.2.3 Overgangsrecht37

Er zijn verschillende uitspraken gedaan over het over-gangsrecht bij de inwerkingtreding van de Wet luchtkwa-liteitseisen op 15 november 2007. Besproken wordt eenaantal situaties: overgangsrecht bij bestemmingsplannenvan vóór de overgangsdatum, bij uitwerkingsplannen vanná de overgangsdatum die dienen ter uitwerking van be-stemmingsplannen van vóór de overgangsdatum, bij an-dere besluiten, en enkele situaties bij beslissingen op be-zwaar van voor en na de overgangsdatum. Het betreft tel-kens artikel V van de Wet luchtkwaliteitseisen.38

Overgangsrecht en bestemmingsplannenIn een beroep tegen de goedkeuring van een door de ge-meenteraad van Hoorn begin 2006 vastgesteld bestem-mingsplan doet de gemeenteraad een beroep op het over-gangsrecht met de argumentatie dat de bezwaren op hetpunt van luchtkwaliteit in andere, eerdere procedures aande orde hadden moeten komen op grond van het over-gangsrecht. De Afdeling volgt deze argumentatie van degemeenteraad niet, omdat het onderhavige plan het eersteplan is waarin de ontwikkelingen concreet en in zijn geheelzijn voorzien, en de bezwaren met betrekking tot lucht-

36. ABRvS 9 januari 2008, nr. 200702171/1.37. Zie ook Wildeboer 2008.38. Art. V luidt: ‘Titel 5.2 van de Wet milieubeheer, bijlage 2 van die wet en

de op titel 5.2 berustende bepalingen zijn niet van toepassing op een vóórhet tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met toepassing van artikel7 van het Besluit luchtkwaliteit 2005 vastgesteld besluit of ontwerpbesluit,noch op ter uitvoering daarvan strekkende besluiten, overige rechtshan-delingen en feitelijke handelingen. In een rechterlijke procedure ten aan-zien van een besluit of een ten uitvoering daarvan strekkend besluit, ove-rige rechtshandeling of feitelijke handeling als bedoeld in de eerste volzinkunnen uitsluitend gevolgen voor de luchtkwaliteit worden aangevoerdvoor zover deze redelijkerwijs niet in een eerdere rechterlijke procedureaan de orde zijn of hadden kunnen worden gesteld.’

76


kwaliteit dan ook redelijkerwijs niet eerder aan de ordekonden worden gesteld.

‘2.7.1. (…) Uit artikel V van die wet volgt voorts, voorzover van belang, dat in een rechterlijke procedure tenaanzien van een besluit of een ter uitvoering daarvanstrekkend besluit uitsluitend gevolgen voor de lucht-kwaliteit kunnen worden aangevoerd voor zover dezeredelijkerwijs niet in een eerdere rechterlijke procedureaan de orde zijn of hadden kunnen worden gesteld.Voor zover de raad betoogt dat uit dit artikel volgt datMEGA en anderen in dit geval hun bezwaren met be-trekking tot de luchtkwaliteit in de onderhavige pro-cedure niet meer naar voren kunnen brengen, over-weegt de Afdeling als volgt.Een gemeentelijk structuurplan is naar zijn aard indi-catief en geeft alleen de hoofdlijnen van toekomstigeontwikkelingen in het gebied weer. In een gemeentelijkstructuurplan kunnen voorts geen concrete beleidsbe-slissingen worden opgenomen. Gelet hierop is inge-volge artikel 54 van de WRO geen beroep mogelijk te-gen de vaststelling van een gemeentelijk structuurplan.In enkele reeds verleende bouwvergunningen en vrij-stellingen zijn de beoogde ontwikkelingen gedetail-leerd opgenomen, maar deze hebben slechts betrekkingop een beperkt deel van het plangebied. Het onderha-vige bestemmingsplan kan voorts weliswaar deels wor-den gekarakteriseerd als een herziening als bedoeld inartikel 30 van de WRO maar het plan is op onderdeleningrijpend gewijzigd.Uit het vorenstaande volgt dat het onderhavige plan heteerste plan is waarin de voorgenomen ontwikkelingenconcreet en in zijn geheel zijn voorzien. In zoverre be-staat er geen aanleiding voor het oordeel dat de bezwa-ren met betrekking tot de luchtkwaliteit redelijkerwijseerder aan de orde hadden kunnen worden gesteld.’39

Ook bij een beroep tegen de goedkeuring van de vaststel-ling van een bestemmingsplan van de gemeente Leiden(zowel goedkeuring als vaststelling dateerde van vóór deinwerkingtreding van de Wet luchtkwaliteitseisen) kijktde Afdeling alleen naar de datum van vaststelling van hetbestemmingsplan:

‘2.11.1. Met ingang van 15 november 2007 is de Wetvan 11 oktober 2007 tot wijziging van de Wet milieu-beheer (luchtkwaliteitseisen) in werking getreden. Uitartikel V van die wet volgt dat op een plan dat is vast-gesteld voor de inwerkingtreding van die wet het Blk2005 van toepassing blijft.Het onderhavige plan is vastgesteld bij besluit van 20januari 2004, zodat het Blk 2005 van toepassing is. Ge-let hierop faalt het betoog van de VVO voor zover datverband houdt met voornoemde wet.’40

Overgangsrecht bij uitwerkingsplannenIn een voorlopige voorziening was de voorzitter van deAfdeling van (voorlopig) oordeel dat een uitwerkingsplan

39. ABRvS 28 mei 2008, nr. 200608226/1.40. ABRvS 19 november 2008, nr. 200700614/1.

dat op 16 september 2008 was vastgesteld, en op 7 oktober2008 goedgekeurd, onder het overgangsrecht van artikelV viel en dus beoordeeld dient te worden aan de hand vanhet Blk 2005, omdat het gebaseerd was op een bestem-mingsplan van voor de overgangsdatum.

‘2.9.2. Met ingang van 15 november 2007 is de Wet van11 oktober 2007 tot wijziging van de Wet milieubeheer(luchtkwaliteitseisen) in werking getreden. Naar voor-lopig oordeel moet uit artikel V van deze wet wordenafgeleid dat op uitwerkings- en wijzigingsplannen diezijn gebaseerd op een bestemmingsplan dat is vastge-steld voor de inwerkingtreding van deze wet, het Be-sluit luchtkwaliteit 2005 (hierna: Blk 2005) van toepas-sing blijft.’41

In een bodemprocedure bij een ander uitwerkingsplan in-zake een bedrijventerrein bevestigt de Afdeling deze lijn.

‘2.7 (…) Het uitwerkingsplan strekt tot uitwerking vanvoormeld bestemmingsplan, dat bij besluit van de raadvan 31 augustus 1995 is vastgesteld en dient in dit ver-band te worden aangemerkt als een ter uitvoering vanhet bestemmingsplan strekkend besluit. Derhalvebrengt het voormelde overgangsrecht met zich dat hetBlk 2005 in dit geval van toepassing is.’42

Met deze lijn wordt zekerheid geboden aan de praktijk,maar hij zal er ook toe leiden dat er mogelijk nog jarenlangbesluitvorming op basis van het Blk 2005 plaats zal (moe-ten) vinden bij uitwerkingsplannen.

Overgangsrecht bij andere besluitenIn een uitspraak (in de hoofdzaak) van 29 september 2008door de voorzitter van de Afdeling inzake de besluitenvoor een bouwvergunning en een vrijstelling voor 45 wo-ningen in Austerlitz, die ná de overgangsdatum waren ge-nomen, wordt overwogen dat deze niet op basis van hetBlk 2005 genomen hadden kunnen worden, maar onderhet nieuwe recht vallen. De rechtsgevolgen blijven echterin stand, omdat de grenswaarden gelijk zijn gebleven.

‘2.9.2. Vast staat dat het college de gevolgen van deluchtkwaliteit heeft beoordeeld met toepassing van hetBlk. (…) Nu ten tijde van het besluit van 14 januari2008 de wet van 11 oktober 2007 tot wijziging van deWet milieubeheer (luchtkwaliteitseisen) reeds in wer-king was getreden, heeft de voorzieningenrechter [vande Rechtbank Utrecht]ten onrechte onder verwijzingnaar het in de wet van 11 oktober 2007 opgenomenovergangsrecht geoordeeld dat op het project waarvoorvrijstelling is verleend de in het Blk opgenomen lucht-kwaliteiteisen van toepassing blijven. Dit leidt evenwelniet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Nuin bijlage 2 van de Wet milieubeheer dezelfde grens-waarden voor stikstofdioxide en zwevende deeltjes(PM10) gelden als in het Blk worden gesteld, is hetbouwplan, gelet op het vorenstaande, immers evenmin

41. Vzr. ABRvS 9 februari 2009, nr. 20080884/2/R2.42. ABRvS 4 maart 2009, nr. 200806884/1.

77


in strijd met de thans toepasselijke luchtkwaliteits-eisen.’43

In maart 2009 deed de Afdeling uitspraak in een zaak waarhet ging om een milieuvergunning die ná inwerkingtre-ding van de Wet luchtkwaliteitseisen was verleend, maarwaarbij het Blk 2005 ten onrechte als toetsingskader wasgebruikt. De Afdeling laat echter de rechtsgevolgen vanhet besluit in stand, omdat de grenswaarden gelijk zijn inhet Blk 2005 en in bijlage 2 van de Wet milieubeheer.

‘2.10.2. Op 15 november 2007 is de Wet van 11 oktober2007 tot wijziging van de Wet milieubeheer (luchtkwa-liteitseisen) in werking getreden. Bij deze wet is hetBesluit luchtkwaliteit 2005 ingetrokken en is titel 5.2van de Wet milieubeheer over luchtkwaliteitseisen inwerking getreden. Uit het overgangsrecht van de wetvan 11 oktober 2007 volgt dat deze wet van toepassingis op het besluit omdat dit is genomen na inwerking-treding van deze wet.2.10.3. Aangezien in het bestreden besluit het Besluitluchtkwaliteit 2005 als toetsingskader is gehanteerd, ishet besluit in strijd met titel 5.2 van de Wet milieube-heer.(…)2.12.2. De Afdeling stelt vast dat deze in bijlage 2 bijde Wet milieubeheer opgenomen grenswaarden gelijkzijn aan de tot 15 november 2007 ingevolge het Besluitluchtkwaliteit 2005 geldende grenswaarden.’44

Overgangsrecht bij beslissingen op bezwaarIn juli 2008 overwoog de Afdeling dat ook een vóór in-werkingtreding van de Wet luchtkwaliteitseisen door hetbestuur van het Amsterdamse stadsdeel Zuidoost geno-men beslissing op bezwaar tegen een vrijstellingsbesluitvan een bestemmingsplan onder het overgangsrecht viel.Hangende het hoger beroep tegen de vernietiging van debeslissing op bezwaar door de rechtbank, maar na inwer-kingtreding van de Wet luchtkwaliteitseisen heeft het be-stuur op 11 maart 2008 een nieuwe beslissing op bezwaargenomen en zich daarbij gebaseerd op het Blk 2005. DeAfdeling betrekt deze beslissing in beroep en overweegtin dit kader dat die tweede beslissing op bezwaar niet ophet oude recht gebaseerd kan worden, omdat de Wetluchtkwaliteitseisen onmiddellijke werking heeft:

‘2.7.1. (…) Nu ten tijde van het besluit op bezwaar van11 maart 2008 de wet van 11 oktober 2007 tot wijzigingvan de Wet milieubeheer (luchtkwaliteitseisen) reedsin werking was getreden en deze wet, zoals de Afdelingeerder heeft overwogen (uitspraak van 29 april 2008 inzaak nr. 200703634/1), onmiddellijke werking heeft,heeft het dagelijks bestuur ten onrechte het projectwaarvoor vrijstelling is verleend beoordeeld aan dehand van de in het Blk 2005 opgenomen luchtkwali-teiteisen. Het beroep van de vereniging tegen het be-sluit van 11 maart 2008 dient vanwege het vorenstaande

43. Vzr. ABRvS 29 september 2008, nr. 200804096/1 en 200804096/3,r.o. 2.9.

44. ABRvS 19 november 2008, nr. 200801713/1.

gegrond te worden verklaard en dit besluit dient teworden vernietigd.’

De Afdeling laat ook hier weer de rechtsgevolgen in stand,omdat de grenswaarden dezelfde zijn onder het nieuwerecht.45

In de Majella-uitspraak van 24 december 2008 ging hetniet om een beslissing op bezwaar vóór en een nieuwe be-slissing op bezwaar na inwerkingtreding, maar om de si-tuatie dat het besluit in primo van vóór de inwerkingtre-ding van de Wet luchtkwaliteitseisen is, terwijl de beslis-sing op bezwaar van ná de inwerkingtreding is. In dezesituatie valt de beslissing op bezwaar niet onder het over-gangsrecht:

‘2.3 Op 15 november 2007 is in werking getreden dewet van 11 oktober 2007 tot wijziging van de Wet mi-lieubeheer (luchtkwaliteitseisen) (Stb. 2007, 434), diehet Besluit luchtkwaliteit 2005 (hierna: het Blk 2005)vervangt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen(uitspraak van 29 april 2008 in zaak nr. 200703634/1),heeft deze wet onmiddellijke werking. De rechtbankheeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat het Blk 2005op het besluit op bezwaar van toepassing is.’46

Daarmee kiest de Afdeling een andere lijn dan de Recht-bank Dordrecht, die op basis van de memorie van toe-lichting oordeelt dat de nieuwe regeling eerbiedigendewerking heeft en niet van toepassing is op de uitoefeningvan bevoegdheden die reeds hebben plaatsgehad:

‘Het primaire besluit werd genomen voor de inwer-kingtreding van de nieuwe regeling. Bij het primairebesluit werd geen toepassing gegeven aan het bepaaldein artikel 7 van het destijds geldende Besluit Lucht-kwaliteit 2005. De beslissing op bezwaar werd genomenna de inwerkingtreding van de nieuwe regeling. Derechtbank oordeelt op grond van het overgangsrecht alsvolgt. In de memorie van toelichting valt te lezen datde nieuwe regeling eerbiedigende werking heeft en nietvan toepassing is op de uitoefening van bevoegdhedendie reeds heeft plaatsgehad. Het Besluit Luchtkwaliteit2005 blijft derhalve van toepassing op een besluit dat isvastgesteld voor 15 november 2007 en waarbij artikel 7van dat besluit toegepast had behoren te worden maarniet is toegepast. Voorts dient het Besluit Luchtkwali-teit 2005 ook te worden toegepast bij de beslissing ophet bezwaar tegen zo’n besluit.’47

Wat deze uitspraak van de rechtbank ook bijzonder maakt,is dat het een verkeersbesluit op grond van de Wegenver-keerswet 1994 betreft, dat niet is opgenomen in de limi-tatieve opsomming van artikel 5.16 lid 2 Wet milieube-heer:

45. ABRvS 2 juli 2008, nr. 200706308/1, r.o. 2.7.1.46. Zaak van ABRvS 24 december 2008, nr. 200804932/1.47. LJN BD8471, Rb. Dordrecht 4 juli 2008, AWB 07/1275 en AWB 08/62.

78


‘[v]erkeersbesluit op grond van de Wegenverkeerswet1994, als gevolg waarvan het aantal motorvoertuigen inde desbetreffende straat aanmerkelijk toeneemt. Metingang van 15 november 2007 is het Besluit Lucht-kwaliteit 2005 vervallen en de regeling inzake lucht-kwaliteitseisen in de Wet Milieubeheer in werking ge-treden. De rechtbank stelt vast dat ingevolge artikel 7van het Besluit Luchtkwaliteit 2005 bij het nemen vaneen verkeersbesluit onderzoek diende te worden ver-richt naar de gevolgen voor de luchtkwaliteit. De recht-bank stelt voorts vast dat het nemen van een verkeers-besluit niet onder de reikwijdte valt van artikel 5:16 vande Wet Milieubeheer, zodat het nieuwe recht bij hetnemen van een verkeersbesluit niet langer onderzoeknaar de gevolgen voor de luchtkwaliteit vereist.’48

Voor de uitspraak van de Rechtbank Dordrecht valt ge-zien de memorie van toelichting wel wat te zeggen. Maaromdat deze uitspraak nagenoeg gelijktijdig gedaan is metde uitspraak van de Afdeling waarmee deze paragraaf be-gon, zal dit wel een unieke uitspraak blijven.49

2.2.4 Beroep op onjuiste implementatie verworpenDe Afdeling heeft op 4 maart jl. uitspraak gedaan in eenzaak waarin aan de orde komt een beroep op het niet juistgeïmplementeerd zijn van de richtlijn luchtkwaliteit. Hetberoep werd echter niet onderbouwd, zodat de Afdelinggeen aanleiding ziet om aan de implementatiewetgevingte twijfelen. Bovendien lijkt de Afdeling te overwegen datwanneer een beroep op de richtlijnen niet is onderbouwd,een rechtstreeks beroep op die richtlijnen niet aan de ordekan zijn:

‘2.10.2. (…) Het enkele, niet nader onderbouwde, be-roep van [appellant]op de Europese richtlijnen overluchtkwaliteit vormt geen aanleiding voor het oordeeldat deze richtlijnen niet naar behoren zijn omgezet intitel 5.2 van de Wet milieubeheer of dat de volledigetoepassing van deze richtlijnen niet daadwerkelijk isverzekerd. Een rechtstreeks beroep op deze richtlijnenkan in dit geval dan ook niet aan de orde zijn.’50

2.2.5 Acceptatie van de NIBM-1%In de vorige bijdrage werd reeds uitgesproken dat juris-prudentie omtrent de niet in betekenende mate-categorie(NIBM) betreffende de 1% verslechtering kon wordenverwacht. Die verwachting is waarheid gebleken met deuitspraak van 13 maart 2009, waarbij de voorzitter van deAfdeling, zij het impliciet, de NIBM-1% heeft erkend enook aanvaardbaar geacht:

‘2.7.1. Door Goudappel Goffeng is onderzoek verrichtnaar de effecten van het nieuwbouwproject op de lucht-kwaliteit in het gebied rond het Haarlemmerplein. Deresultaten hiervan zijn neergelegd in het rapport“Luchtkwaliteitsonderzoek parkeergarage Haarlem-merplein” van 15 juli 2008 (hierna: het rapport). Uit

48. Idem.49. Zie bijv. Rb. Utrecht 2 februari 2009, LJN BH1551, r.o. 2.4.50. ABRvS 4 maart 2009, nr. 200801785/1.

dit rapport blijkt dat de gevolgen van het plan voor deluchtkwaliteit zo gering zijn, dat aannemelijk is dat hetplan niet in betekenende mate bijdraagt aan de con-centratie in de buitenlucht van een stof waarvoor eengrenswaarde is opgenomen, als bedoeld in artikel 5.16,eerste lid, onder c, van de Wet milieubeheer.2.7.2. (…) [verzoekers] hebben, mede gelet op de terzitting gegeven toelichting door de stadsdeelraad en dedeskundige, niet aannemelijk gemaakt dat de voor hetluchtkwaliteitsonderzoek gebruikte gegevens en dedaaraan ten grondslag gelegde aannames onjuist zijn.In hetgeen [verzoekers]hebben aangevoerd ziet devoorzitter dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat,het luchtkwaliteitsonderzoek naar inhoud en wijze vantotstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat destadsdeelraad zijn besluit niet op dit onderzoek hadmogen baseren. Daarbij is in aanmerking genomen dat[verzoekers], afgezien van een algemene reactie op hetonderzoek door [deskundige], geen tegenonderzoekvan een terzake deskundige hebben overgelegd.’51

Uit deze uitspraak blijkt dat volstaan kan worden met hetaannemelijk maken dat een project niet in betekenendemate bijdraagt. Tot nu toe is het bij deze ene (voorlopige)uitspraak gebleven. Dat kan een indicatie zijn datbestuursorganen nog niet staan te trappelen om van dezeextra grondslag in artikel 5.16 lid 1 Wet milieubeheer ge-bruik te maken.

2.3 Jurisprudentie over luchtkwaliteitsplannenMet de nieuwe wetgeving komt ook de jurisprudentie overhet opstellen van luchtkwaliteitsplannen om de grens-waarden te bereiken op gang. Het Janacek-arrest van hetHof van Justitie van de EU speelt daarin een belangrijkerol. Kern van die zaak was dat van de overheid een actie-plan kan worden geëist bij (dreigende) overschrijding vande grenswaarden of alarmdrempels. Dat arrest zelf is eer-der in de bijdrage van Wildeboer besproken.52 Van eenvaste lijn in de nationale jurisprudentie kan nog niet wor-den gesproken. Er is slechts één zaak waarbij het Ge-rechtshof Amsterdam in een hoger beroep tegen de ge-meente Utrecht het toetsingskader van het Janacek-arrestals toetsingskader neemt voor de beoordeling van de ac-tieplannen luchtkwaliteit van de gemeente Utrecht. Dit iseen belangwekkende zaak, niet alleen omdat het de eerstezaak is na Janacek waarin de actieplannen ter discussiestaan, maar ook omdat de civiele rechter zich hier opwerptals hoeder van de effectiviteit van die plannen.

‘4.4 Het hof stelt vast dat in de Nederlandse praktijkeen koppeling is gemaakt tussen de in artikel 7 lid 3 vande Kaderrichtlijn53 bedoelde nationale actieplannen ende in artikel 8 van die richtlijn bedoelde gebiedsgerichteplannen, nu immers die laatste categorie van plannendeel uitmaakt van het NSL. Tegen die achtergronddient naar het oordeel van het hof de toetsing van de

51. ABRvS 13 maart 2009, nr. 200809292/2/R3.52. Zie Wildeboer 2008.53. Bedoeld wordt Europese Richtlijn 1996/62 van 27 september 1996 inzake

de beoordeling en het beheer van de luchtkwaliteit.

79


door de Gemeente ontwikkelde plannen plaats te vin-den binnen het toetsingskader zoals dat is gegeven inhet arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak[A.]/[B.]van 25 juli 2008 (C-237/07) (hierna: het [A.]-arrest), hoewel in die zaak uitsluitend een oordeel isgegeven over de betekenis van artikel 7 lid 3 van deKaderrichtlijn.’54

Het debat tussen appellant en de gemeente Utrecht spitstzich volgens het hof toe op de vraag of al door de gemeenteontwikkelde actieplannen toereikend zijn om tijdig aan dein de regelgeving gestelde normen te voldoen, en of de aldoor de gemeente getroffen maatregelen afdoende zijngeweest. Het hof verklaart appellant niet-ontvankelijkvoor het aanvechten van de inhoud van de bestreden ac-tieplannen, nu daarvoor een bijzondere, met waarborgenomklede bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeftopengestaan.55 De plannen worden daarmee niet geheelonttrokken aan de burgerlijke rechter:

‘4.11 Het voorgaande betekent evenwel niet dat deplannen – ook voor zover deze formele rechtskrachthebben gekregen, waardoor daartegen geen bestuurs-rechtelijke rechtsgang meer openstaat – geheel zijnonttrokken aan toetsing door de burgerlijke rechter.Uit rov. 45 e.v. van het [A.]-arrest volgt namelijk datde nationale rechterlijke instanties erop dienen toe tezien dat de in de actieplannen op te nemen maatregelenafdoende zijn, met het oog op de doelstelling van ver-kleining van het risico van overschrijding en beperkingvan de duur van overschrijding. Dit komt voort uit hetfeit, zo begrijpt het hof, dat de overheid op grond vande Kaderrichtlijn gehouden is maatregelen te nemendie geschikt zijn om het risico van overschrijding vande grenswaarden of plandrempels tot een minimum tebeperken en geleidelijk terug te keren naar een niveauonder deze waarden of drempels. Hieruit volgt dat errechterlijk toezicht dient te zijn op de effectiviteit vande ontwikkelde plannen.’

Ook bij dat rechterlijk toezicht geldt de formele rechts-kracht, waarbij de civiele rechter als restrechter bevoegdis toe te zien op de effectiviteit van die plannen, ook nadatdeze plannen formele rechtskracht hebben gekregen.

‘4.12 Daarbij dient naar het oordeel van het hof eenonderscheid te worden gemaakt tussen de situatie dateen plan reeds in werking is getreden en onherroepelijkis geworden (zoals het ALU 2006) en de situatie dat eenplan in ontwikkeling is of is vastgesteld, maar nog on-derwerp van debat kan zijn in een bestuursrechtelijkeprocedure (zoals het ALU 2008). Voor beide situatiesgeldt weliswaar de eis dat er rechterlijk effectiviteits-toezicht dient te zijn, maar voor zover tegen een plannog een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat,moet het ervoor worden gehouden dat in die (bijzon-dere) rechtsgang ook de effectiviteitsbeoordeling aande orde kan komen. Dat betekent dat de vraag of het

54. Hof Amsterdam 9 december 2008, nr. 104.003.312, LJN BH2911.55. Idem, voetnoot 54, r.o. 4.7-4.10.

ALU 2008 voldoende effectief zal zijn, beoordeelddient te worden in de nog openstaande bestuursrech-telijke procedure.Dit is anders ten aanzien van reeds vastgestelde plan-nen die formele rechtskracht hebben gekregen, zoalshet ALU 2006. Daartegen staat geen bestuursrechte-lijke rechtsgang meer open. Een behoorlijk effectivi-teitstoezicht vergt dat de effectiviteit ook nog nadat deplannen formele rechtskracht hebben verkregen, on-derwerp van debat kan zijn. Het kan immers zo zijn datachteraf blijkt dat een plan dat formele rechtskrachtheeft verkregen, onvoldoende effectief is, waardoorgeen geleidelijke terugdringing wordt gerealiseerd. Nuvolgens het Hof van Justitie van de EU de rechter eropdient toe te zien dat een geleidelijke terugdringing ge-realiseerd wordt, is een logisch gevolg daarvan dat ookin dat geval nog een beroep op de rechter moet open-staan om een bijstelling van de plannen te kunnen vor-deren. Dat toezicht rust bij de civiele rechter als rest-rechter.’

Zo komt het gerechtshof toe aan de vraag of de plannenvoldoende effectief zijn, waarbij opnieuw het Janacek-ar-rest als leidraad wordt genomen en het er voor het ge-rechtshof niet alleen om gaat of op de peildata van derichtlijn aan de eisen wordt voldaan, maar ook of in aan-loop daarnaartoe sprake is van een geleidelijke terugdrin-ging.

‘4.13 In deze procedure staat dus uitsluitend ter be-oordeling of de door de Gemeente tot nu toe vastge-stelde en onherroepelijk geworden plannen, voldoendeeffectief zijn. Daarbij gaat het er naar het oordeel vanhet hof niet alleen om of o[p]de in de Dochterrichtlijngenoemde peildata aan de gestelde eisen wordt voldaan,maar ook of in de aanloop daar naartoe sprake is geweestvan een geleidelijke terugdringing. De overheid dienter immers voor te zorgen, zo volgt uit rov. 47 van het[A.]-arrest, dat er geleidelijk wordt teruggekeerd naareen niveau onder de grenswaarden en plandrempels.De omstandigheid dat de overheid rekening mag hou-den met “het evenwicht dat moet worden bewaard tus-sen de verschillende betrokken openbare en particulie-re belangen”, kan aan die verplichting als zodanig nietafdoen.’

Appellant vindt dat de gemeente tekortschiet, de gemeen-te kort gezegd dat de situatie niet ideaal is, maar op termijnzal verbeteren (r.o. 4.14). Het gerechtshof wil daaromduidelijkheid over de daadwerkelijke vermindering, envraagt derhalve de gemeente naar meetgegevens. De be-slissing is in deze zaak voorlopig verder aangehouden.

‘4.14 (…) De vraag rijst dan ook in hoeverre de tot nutoe door de Gemeente ontwikkelde plannen en de teruitvoering daarvan genomen maatregelen daadwerke-lijk tot een vermindering van overschrijdingen hebbengeleid. Het is aan de Gemeente om daarover duidelijk-heid te verschaffen.

80


4.15 In dit verband lijken meetgegevens onontbeerlijk,maar die zijn niet overgelegd door de Gemeente. Ookde verder door de Gemeente overgelegde stukken,zoals de Tussenrapportage ALU 2006 van 9 oktober2007 die is overgelegd bij memorie van antwoord, bie-den onvoldoende duidelijkheid over de concreet be-reikte resultaten. Het hof heeft dan ook behoefte aannadere voorlichting op dit punt. Het hof zal daarom deGemeente in de gelegenheid stellen om bij nadere me-morie uiteen te zetten in hoeverre haar tot nu toe ge-voerde beleid daadwerkelijk effectief is geweest en inhoeverre er sprake is geweest van een geleidelijke te-rugdringing van de overschrijdingen. Daarbij dient deGemeente, gelet op het bepaalde in de paragrafen 2 en4 van Bijlage 2 bij de Wm, zo mogelijk inzage te ver-schaffen in de sinds 2000 in Utrecht gemeten jaarge-middelde concentraties fijnstof (PM10) en stikstofdi-oxide, de uurgemiddelde concentraties stikstofdioxi-den en de vierentwintig-uurgemiddelde concentratiesfijnstof (PM10) alsmede het aantal eventuele over-schrijdingen per kalenderjaar van de (vierentwin-tig-)uurgemiddelde concentraties fijnstof respectieve-lijk stikstofdioxide. Ook zal de Gemeente inzage moe-ten geven in de in de woonomgeving van [appellant](het begin van [adres]) voorgekomen concentraties eneventuele overschrijdingen.’56

Wordt vervolgd.

3 Wet en regelgeving

3.1 AlgemeenIn de vorige bijdrage werd wat betreft de wet- enregelgeving al ingegaan op het NSL, de categorie niet inbetekenende mate (art. 5.16 lid 1 aanhef en onder c Wetmilieubeheer), de AMvB-gevoelige bestemmingen en denieuwe Europese richtlijn luchtkwaliteit (hierna: richtlijnluchtkwaliteit). De eerste twee elementen zijn nadien ookbesproken door Bosma in dit tijdschrift, waarbij met namehet aspect van de rechtsbescherming centraal stond.57 Opwetgevingsgebied zijn sindsdien nog wijzigingen opge-treden die bespreking behoeven. Deze wijzigingen vindenhun oorsprong in de vaststelling en inwerkingtreding vande richtlijn luchtkwaliteit.58 De AMvB-gevoelige bestem-mingen zijn overigens inmiddels per 16 januari 2009 inwerking getreden.59

56. Idem, voetnoot 62.57. Bosma 2008.58. Richtlijn 2008/50/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 mei

2008 betreffende de luchtkwaliteit en schonere lucht voor Europa (ge-rectificeerd in PbEG van 15 januari), 11 juni 2008 gepubliceerd en in wer-king getreden.

59. Besluit van 1 december 2008, houdende bepalingen ter voorkoming vande toename van het aantal personen met een verhoogde gevoeligheidvoor bepaalde verontreinigende stoffen in de buitenlucht die verblijvenop bij die bepalingen aangewezen plaatsen (Besluit gevoelige bestem-mingen (luchtkwaliteitseisen)), Stb. 2009, 14.

3.2 Regeling beoordeling luchtkwaliteit 2007(toepasbaarheid)

Op 19 december 2008 is een wijziging van de Regelingbeoordeling luchtkwaliteit 2007 in werking getreden.60

Met deze wijziging is het zogeheten toepasbaarheidsbe-ginsel geïmplementeerd, voordat de hierna te bespreken‘algemene’ implementatie op wetsniveau wordt gereali-seerd. De regelgever had hierbij, zo blijkt uit de toelich-ting, de doelmatigheid van de sanering van luchtkwali-teitsknelpunten voor ogen. De luchtkwaliteit wordt inge-volge het gestelde in bijlage III van de richtlijn luchtkwa-liteit niet beoordeeld op locaties waar – kort en goed –mensen geen toegang hebben, waar arbo-regels gelden,61

en op, langs of tussen wegen (onderdeel A). Ook locatieswaar sprake is van een verwaarloosbare duur van bloot-stelling, worden van beoordeling uitgezonderd (onderdeelB). Een spoedige implementatie maakte dat voorkomenkon worden dat mogelijk kostbare luchtkwaliteitsmaatre-gelen zouden moeten worden getroffen op plaatsen waar– indachtig het doel van de richtlijn luchtkwaliteit: de be-scherming van de bevolking – er geen aanleiding voor be-stond. Het voert te ver in dit verband nader op deze the-matiek in te gaan, maar de toelichting gaat hier uitgebreidop in. Denk bijvoorbeeld aan parkeerterreinen en rust-plaatsen langs de snelweg, langs het water en bij vaarwe-gen (en zeehavens).

3.3 Wijziging van de Wet milieubeheer(implementatie en derogatie)

De wet ter implementatie van de genoemde richtlijnluchtkwaliteit heeft inmiddels het Staatsblad bereikt,62

zodat de uiterste implementatiedatum (11 juni 2010) naarverwachting zonder problemen zal worden gehaald.

Zonder het gehele wetsvoorstel te willen belichten, wordtin het navolgende kort aangestipt wat de belangrijkstewijzigingen zijn ten opzichte van de wijziging van de Wetmilieubeheer van 15 november 2007. Hierbij wordt hetdrieledige doel van het wetsvoorstel als verdeling gehan-teerd:1. implementatie van de richtlijn;2. implementatie van het uitstel en de vrijstelling van de

verplichting om aan de grenswaarden te voldoen, dieuit de richtlijn voortvloeit; en

3. de wettelijke regeling van andere onderwerpen.

3.3.1 ImplementatieBezien we het aspect van de implementatie van de richtlijnluchtkwaliteit, dan valt op dat gekozen is voor een strikteimplementatie. De normstelling staat daarbij wederomcentraal, waarbij opvalt dat – naast de mogelijkheden vooruitstel en vrijstelling – ook een nieuwe norm voor fijn stofwordt geïntroduceerd: fijn stof (PM2,5). Die norm wordtmet verschillende waarden gereguleerd. Deze zijn opge-

60. Regeling tot wijziging van de Regeling beoordeling luchtkwaliteit 2007(toepasbaarheid regels inzake de wijze waarop het kwaliteitsniveau wordtgemeten of berekend, en criteria voor meet- en rekenpunten),Stcrt. 2008, nr. 2040.

61. Zie hierover ook de uitspraak zoals besproken in par. 2.1.5.62. Wet van 12 maart 2009 tot wijziging van de Wet milieubeheer (imple-

mentatie en derogatie luchtkwaliteitseisen), Stb. 2009, 158.

81


nomen in bijlage 2 van de Wet milieubeheer.63 Voor depraktijk is overigens relevant dat uitdrukkelijk wordt ge-regeld dat aan de grenswaarde voor PM2,5 pas wordt ge-toetst vanaf de datum dat deze geldt (1 januari 2015), endat de overige waarden ook geen rol kunnen spelen bij eenuitoefening van een bevoegdheid als genoemd in artikel5.16 lid 2 Wet milieubeheer.64 Dat geldt overigens vooralle richtwaarden die ten behoeve van de duidelijkheidnader worden gereguleerd in een aparte AMvB op grondvan artikel 5.17 (nieuw).65 Verder is het meer explicietregelen van het gestelde omtrent de zeezoutaftrek – waar-over de Raad van State en de regering overigens van me-ning lijken te verschillen66 – een vermelding waard.67

3.3.2 Implementatie van het uitstel en de vrijstellingHet tweede doel, de implementatie van het uitstel en devrijstelling, vindt eveneens voor een belangrijk deel plaatsin bijlage 2 van de Wet milieubeheer. De ingangsdataworden gewijzigd en de nadere invulling wordt overgela-ten aan een AMvB ten behoeve van een noodzakelijk snelleimplementatie van de uiteindelijk verkregen derogatie (zievoorschrift 2.1a en 4.2).68

3.3.3 Enige andere onderwerpenTot slot wordt een aantal zaken geregeld waarover nog een‘openstaande’ rekening stond met de Eerste of TweedeKamer,69 en wordt een en ander verhelderd inzake de be-oogde systematiek. De belangrijkste punten stippen wijhier nog aan.

Veel verandert aan artikel 5.16. In de aanhef van het eerstelid wordt verduidelijkt dat het regime van dat lid verplichtwordt voor de bevoegdheden zoals genoemd in het tweedelid. Tevens wordt benadrukt dat ook andere bevoegdhe-den de grondslagen van het eerste lid mogen toepassen.In lijn met de hiervoor besproken jurisprudentie van deAfdeling van 9 januari 2008 wordt verhelderd dat een inhet tweede lid van artikel 5.16 opgenomen besluit opmeerdere van de in het eerste lid opgenomen grondslagenkan worden gebaseerd.

Wat betreft de limitatieve lijst van het tweede lid van ar-tikel 5.1670 wordt een verdere sanering van het aantal be-voegdheden en wettelijke voorschriften voorgesteld. In detoelichting wordt uitgebreid stilgestaan bij de beweegre-denen, die niet onlogisch lijken. Zo wordt bijvoorbeeldonwenselijk geacht dat eenzelfde project meerdere malenin het besluitvormingstraject moet toetsen aan de grens-waarden, of dat voorschriften – die op zichzelf geen ge-

63. Om precies te zijn een richtwaarde, een grenswaarde en een blootstel-lingsconcentratieverplichting – een soort nationale streefwaarde die lid-staatspecifiek wordt bepaald. Zie de voorschriften 4.3-4.7.

64. Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 3, p. 8.65. Kamerstukken II 2008/09, 30 175, nr. 81. Zie over art. 5.17 ook uitge-

breid nog Kamerstukken II 2008/09, 31 589, nr. 9.66. Zie Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 4, p. 4-6, waaromtrent de CDA-

fractieleden uit de Tweede Kamer in ieder geval de repliek van de regeringovertuigend achten, zie Kamerstukken II 2008/09, 31 589, nr. 6, p. 2.

67. Zie art. 5.19 lid 2 en 3. Zie ook voor het belang hiervan de hiervoor be-sproken jurisprudentie.

68. Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 3, p. 9.69. Zie uitgebreid Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 3, p. 11-12.70. Zie ook Bosma 2008, p. 138.

volgen hebben voor de luchtkwaliteit – tot een dergelijketoetsing overgaan.71 Artikel 5.16 lid 3 ten slotte moet ver-helderen dat onder het NSL bestuursorganen zich bij hunbevoegdheidsuitoefening baseren op artikel 5.16 lid 1 aan-hef, en onder c of d een toetsing aan de grenswaarden isuitgesloten. Voorts wordt nader geconcretiseerd dat hetberoepen op een dergelijk programma tevens met zichmeebrengt dat het luchtkwaliteitsonderzoek behorendebij een dergelijke bevoegdheidsuitoefening zich beperkttot het uiterste zichtjaar van het NSL (zijnde 2020).72

Tot slot wordt aandacht besteed aan het luchtkwaliteits-plan, het NSL en de weg die het heeft afgelegd. Nationaalis het aangeboden aan de beide Kamers der Staten-Generaal73 en is of wordt het daar ook besproken.74 Daar-naast heeft het ontwerp-NSL de uniforme openbare voor-bereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb doorlopen in-gevolge artikel 5.12 lid 8 Wet milieubeheer. Tevens is hetNSL in juli 2008 ingediend bij de Europese Commissieom, op grond van artikel 22 van de richtlijn luchtkwaliteit,vrijstelling en derogatie te verkrijgen.75 Het oordeel vande Europese Commissie volgde op 7 april 2009. Een bijnavolledige derogatie en vrijstelling werd verleend met uit-zondering van de zone rondom Kerkrade en Heerlen,waarvan de Commissie stelde dat eerder dan de gevraagdeuiterste termijn van 2015 de grenswaarde voor NO2 konworden bereikt, immers reeds in 2013.76

3.4 Wet versnelling besluitvorming wegprojectenVermeldenswaardig is verder nog de op 24 april 2009 inwerking getreden Wet versnelling besluitvormingwegprojecten.77 Deze wijziging van de Spoedwet weg-verbreding en de Tracéwet werkt terug tot 1 januari 2009,en is krachtens het overgangsrecht niet van toepassing opwegaanpassingsbesluiten en tracébesluiten waarvan hetontwerp voor die datum ter inzage is gelegd. Voor tracé-besluiten is de werkingssfeer van deze wijziging in alge-mene zin beperkt tot wegprojecten, waarbij de vereen-voudigde m.e.r.-regeling en de bepalingen over de wijzewaarop dient te worden omgegaan met de voornemens totinvoering van een kilometerprijs, verder zijn beperkt totprojecten die in de bijlage bij de Tracéwet zijn opgeno-men.

In het kader van deze bijdrage is echter met name vanbelang het door deze wet geïntroduceerde artikel 4a vande Spoedwet wegverbreding en het gelijkluidende artikel15a van de Tracéwet. Deze bieden een naar hun aard tij-

71. Zie uitgebreid Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 3, p. 27 e.v. en Ka-merstukken II 2008/09, 31 589, nr. 8, p. 4.

72. Kamerstukken II 2008/09, 31 589, nr. 8, p. 6.73. Kamerstukken II 2008/09, 30 175, nr. 58 en Kamerstukken I 2007/08,

30 489, Q.74. De Tweede Kamer heeft het op 4 februari besproken, zie Kamerstukken

II 2008/09, 30 175, nr. 79. Voor de Eerste Kamer stond de besprekinggepland op 26 mei (dat was na de afronding van deze bijdrage).

75. Zie o.a. Kamerstukken II 2008/09, 30 175, nr. 66.76. Beschikking van 7 april 2009 betreffende de kennisgeving van Nederland

inzake uitstel van het tijdstip waarop aan de grenswaarden voor NO2

moet worden voldaan, en de vrijstelling van de verplichting de grens-waarden voor PM10 toe te passen, C(2009)2560 def.

77. Stb. 2009, 189.

82


delijke aanvulling op de grondslagen van artikel 5.16 lid 1Wet milieubeheer. Daarmee is het mogelijk dat in de be-sluitvorming voor wegprojecten wordt geanticipeerd opde vaststelling van het NSL. De bewoordingen van dezeartikelen komen overeen met die van artikel 5.16 lid 1 on-der d Wet milieubeheer, met dien verstande dat in plaatsvan het (nog vast te stellen) NSL gebruik wordt gemaaktvan het ontwerp van het NSL. Aan het gebruik van dezegrondslagen is in de genoemde bepalingen de voorwaardeverbonden, dat het betreffende project gedurende heteerste jaar na ingebruikneming geen verslechtering vanmeer dan 1% van de grenswaarden voor PM10 of stik-stofdioxide met zich meebrengt.

Verder introduceert de Wet versnelling besluitvormingwegprojecten nog enkele andere elementen die op hetpunt van luchtkwaliteit van belang zijn. Het projectspe-cifieke luchtonderzoek voor het wegaanpassings- of tra-cébesluit wordt met de wet ook in de ruimte begrensd.Eventuele effecten van het project die zich buiten hetwettelijke gebied zullen voordoen, worden opgevangenvia de maatregelen van het NSL, waarvan mag wordenaangenomen dat het binnen afzienbare tijd zal wordenvastgesteld. Ook wordt er nu in de Tracéwet en Spoedwetwegverbreding in voorzien dat bij de besluitvorming overwegprojecten mag worden uitgegaan van de luchtkwali-teitsgegevens over bijvoorbeeld achtergrondconcentraties(de krachtens art. 5.20 lid 1 Wet milieubeheer bekendge-maakte gegevens en de daarop gebaseerde onderzoeken)die ten grondslag lagen aan het ontwerpbesluit. Zijn dezegegevens bij de besluitvorming niet ouder dan twee jaar,dan moeten ze als actueel worden beschouwd.

Tot slot anticipeert artikel III van de Wet versnelling be-sluitvorming wegprojecten al op de hiervoor in paragraaf3.2.3 genoemde sanering van artikel 5.16 lid 2 Wet mi-lieubeheer, door in dat artikel de tot voor kort nog opge-nomen verwijzing naar het ontwerp-tracébesluit – naastde verwijzing naar het Tracébesluit zelf – te laten verval-len.

4 Conclusie

Het voorgaande overzicht en de eerder verschenen bij-drage over het overgangsrecht laten ten eerste zien datduidelijk omschreven overgangsrecht van groot belang is.Anders dan de toelichting en parlementaire geschiedenisbij de overgangsrechtelijke bepaling bij de Wet luchtkwa-liteitseisen immers doen vermoeden, is van overgangs-recht nauwelijks sprake bij een letterlijke lezing van artikelV. Dit is anders in de gevallen van een uitwerkingsplan ofgoedkeuringsbesluit bij bestemmingsplannen. Bovendienis weer wat meer duidelijk geworden over de preciezevormgeving van luchtonderzoek. In paragraaf 3.3 zien wede wijze waarop de wetgever dat voor een specifiek aantalbesluiten nog duidelijker heeft willen bepalen, mede omte voorkomen dat de luchtkwaliteitsonderzoeken vanwegeover elkaar heen buitelende jurisprudentie telkens weerachterhaald blijken te zijn. Verder kan worden vastgesteld

dat jurisprudentie over de nieuwe wetgeving nog pril is,zeker op het punt van de actieplannen voor luchtkwaliteit.Het vervolg van de behandeling van het gerechtshof overde actieplannen in Utrecht zal met belangstelling wordengevolgd.

Sinds 15 februari 2008 (de sluitingsdatum van de vorigebijdrage) blijkt op het gebied van weten regelgeving veelvan dat wat destijds nog moest gebeuren, te zijn afgerond.Zo is de nieuwe richtlijn in werking getreden en geïmple-menteerd in de Wet milieubeheer, waarbij tevens aan-dacht is besteed aan een verduidelijking en stroomlijningvan de systematiek. Tot slot zijn het benodigde uitstel ende nodige vrijstelling verkregen. Hiermee lijkt de wegvoor het bereiken van een luchtkwaliteit in Nederland dievoldoet aan de (Europees) gestelde normen én de nood-zakelijke (ruimtelijke) ontwikkelingen, open. Dit laatste isgelet op het belang van de rijksinfrastructuur met extraspoed ter hand genomen met de wijziging van de Tracé-wet en de Spoedwet wegverbreding.

Interessant wordt de precieze werking van het systeem inde praktijk, zowel die van laatstgenoemde wijziging, als-ook de ‘volle werking’ van titel 5.2 van de Wet milieube-heer met een volwaardig werkend NSL en een NIBM-categorie van 3%.

De juridische belemmeringen voor het voldoen aan degrenswaarden voor PM10 en NO2 lijken te zijn weggeno-men, waarbij ook het bereiken van die grenswaarden ein-delijk meer in zicht komt. Of recente ontwikkelingen inhet ruimtelijk bestuursrecht – zoals de prejudiciële vragenvan de Raad van State aan het Hof van Justitie van de EGover de implementatie van de NEC-richtlijn78 – tot nieu-we belemmeringen leiden, moet nog worden bezien enwordt met bijzondere belangstelling afgewacht.

Een en ander geeft in ieder geval aanleiding om weer af tesluiten met de verwachting dat er genoeg ontwikkelingenzullen zijn om ook volgend jaar weer een vervolg aan dezebijdrage te geven. ■

78. ABRvS 29 april 2009, nr. 200708144/1, 200803143/1 en 200800181/1.

83


Tijdschrift voor Omgevingsrecht, Luchtkwaliteit (2009)

Education

Transcript of Tijdschrift voor Omgevingsrecht, Luchtkwaliteit (2009)