Artikelen

TBR 2014/129

UAV-GC 2005 (deel 2)Over de uitleg van enkele conflictgevoelige paragrafenMr. R.G.T. Bleeker1

1 Rob Bleeker is advocaat bij Rozemond Advocaten te Amsterdam.2 Laat staan van geaccordeerde hoeveelheden of open posten, zoals de Standaard RAW Bepalingen 2010 die kennen.3 In RvA 3 januari 2013 noemen arbiters dat alsof er niks aan de hand is ‘minderwerk’, en oordelen zij vervolgens dat ‘onver-

schuldigd betaald’ is (No. 32.101).4 Pim Herber opperde als voorbeeld van deze categorie het geval bedoeld in par. 5 lid 6 UAV 2012: er blijken hogere wet-

telijke eisen te gelden ten opzichte van de contractuele eis. Ook kan gedacht worden aan externe fysieke omstandigheden.

Deel 1 van dit artikel gaat over de opzet van de UAV-GC, over de verstrekking van gegevens, de waarschuwingsplichten, vergunningen en bodemge-steldheid. In dit tweede deel komen wijzigingen aan de orde, kwaliteitsborging, overige aanspraken van opdrachtnemer en de aansprakelijkheid na opleve-ring, gevolgd door een korte conclusie.

7. WijzigingenDemeesteconflictentijdenseenbouwprocesgaanover de vraag in hoeverre instructies van de op-drachtgever over hetgeen de aannemer moet uitvoe-ren een wijziging opleveren ten opzichte van con-tractuele verplichtingen. Aan deze vraag wordt in de UAV-GC veel meer aandacht besteed dan in de UAV. De materie is verdeeld over drie paragrafen: par. 14 en 15 betreffen respectievelijk wijzigingen op verzoek van opdrachtgever en opdrachtnemer, en par. 45 regelt de wijze waarop een wijziging overeengekomen dient te worden. De toelichting bevat (behalve begeleidende tekst) in de bijlagen nog enkele schema’s ter adstructie van de proce-dure. De UAV-GC bevatten een afzonderlijke rege-ling van de stelpost (par. 34) maar niet van andere meerwerk-figurenzoalsgeschatteofverrekenbarehoeveelheden.2

Voor minderwerk bevatten de UAV-GC geen af-zonderlijke regeling; en ook is dus niet voorzien in de situatie dat achteraf komt vast te staan dat een bepaalde wijze van uitvoering niet conform de gestelde eisen is, en de opdrachtgever geen nakoming vordert maar een vergoeding verlangt. In die situatie is geen sprake van een opgedragen wijziging in de zin van par. 15.3 Evenmin is voor-

zien in de mogelijkheid dat er meerdere wijzigingen hebben plaatsgevonden en per saldo sprake is van minderwerk. In dat geval voorzien de UAV 2012 bijvoorbeeld in een vergoeding voor de gederfde algemene kosten van de aannemer (par. 35 lid 5). De afwezigheid van een dergelijke vergoeding is in de toelichting niet gemotiveerd.

7.1 Wijziging opdrachtgever

Ofschoon de toelichting blijk geeft van de ver-wachting van de opstellers dat sprake is van ‘een sluitende regeling’, is in enkele veel voorkomende discussiepunten niet voorzien. In de eerste plaats de wijzigingen opgedragen door de opdrachtgever. Lid 1 geeft een opsomming van de bedoelde gevallen. Lid 3 bevat een opvallende toevoeging: wanneer een ‘aanpassing’ noodzakelijk is van ‘Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden’ (dat zijn alle producten van de aannemer) dan is dat ook een wijziging in deze zin, wanneer die nood-zaak valt toe te rekenen aan opdrachtgever (krach-tens wet, overeenkomst of verkeersopvattingen, conform art. 6:75 BW). De toelichting geeft geen voorbeeld van de bedoelde situatie, maar vermeldt dat het ‘incidentele gevallen’ betreft, waarin een impasse zou kunnen ontstaan omdat een aanpas-sing van bedoelde producten wel nodig is, maar waarin de opdrachtgever geen wijziging wil opdra-gen.4 Die situatie doet zich inderdaad regelmatig voor, maar die is niet beperkt tot gevallen waarin ‘Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden’ moeten worden gewijzigd: veel meer discussies betreffen gevallen waarin de aan-nemer vindt dat een wijziging van producten van de opdrachtgevernodigis(eisenuitdevraagspecifica-tie bijvoorbeeld), maar de opdrachtgever die eisen

nr. 8 - augustus 2014 709

Artikelen

anders interpreteert en daarom niet wil wijzigen.5 Die problematiek laat zich contractueel niet goed oplossen, maar het is zonder twijfel nuttig om de gevolgen ervan te regelen: Rijkswaterstaat en Pro-Rail hebben daarom bijvoorbeeld in een vaste An-nex met wijzigingen ten opzichte van de UAV-GC respectievelijk het ‘Gele Boekje’ de mogelijkheid opgenomen dat een aanwijzing wordt opgedragen aan de aannemer om het werk op een bepaalde manier uit te voeren, waarna de aannemer een aan-spraak tot vergoeding van de kosten ervan in een spoedbodemprocedure kan voorleggen aan de Raad van Arbitrage, die moet beslissen of de aanwijzing al dan niet een wijziging van de overeenkomst op-levert.6 Bij een dergelijke aanwijzing manifesteert zich soms een dilemma wanneer een opdrachtgever stellige opvattingen heeft over de wijze van uitvoe-ring van het werk, maar de uitvoerings- en ontwerp-verantwoordelijkheid bij aannemer heeft gelegd. Zie daarvoor bijvoorbeeld RvA 23 april 2014 (No. 34.941), waarin arbiters (onder meer) aannemer veroordelen een andere uitvoeringsmethode te kiezen waarover ‘afstemming’ met opdrachtgever dient plaats te vinden. In ieder geval verdient het de voorkeur een procedure op te nemen waarmee de aannemer een aanspraak op vergoeding of uitstel schriftelijk kenbaar kan maken, die gebaseerd is op een technisch noodzakelijke of door de opdrachtge-ver geëiste uitvoeringswijze, die zijns inziens een wijziging van contractuele eisen betekent. Te meer nu het BW sinds 2003 het belang van een dergelijke tijdige aanspraak heeft vergroot (art. 7:755).Ten onrechte wordt in de UAV-GC dus verondersteld dat het initiatief voor een wijziging van eisen die zijn opgesteld door opdrachtgever altijd van op-drachtgever afkomstig is; in de praktijk is het vaak de aannemer die daarop wijst. Deze situatie dient onderscheiden te worden van het geval dat de aan-nemer een vrijblijvend verzoek indient tot wijziging van een eis: in dat geval voorziet par. 15 lid 3 sub a (zie hierna).

Overigens wordt de materie van par. 14 lid 3 ook geregeld in par. 15, dat voorziet in wijziging van genoemde eigen producten van de aannemer op verzoek van de aannemer, waarbij de oorzaak niet ter zake doet, hetgeen temeer de vraag oproept naar het doel van par. 14 lid 3.

7.2 Prijsovereenstemming

Lid 5 verplicht de aannemer een opgedragen wij-ziging uit te voeren, met inachtneming van par. 45,

behoudens met name lid 6. Par. 45 regelt de prijs-overeenstemming, waarover hierna meer. Daarbij doemt een ander probleem op. Volgens par. 14 lid 16 is de aannemer niet verplicht de wijziging uit te voeren wanneer de procedure van par. 45 niet suc-cesvol is (zie ook het schema bij de toelichting in bijlage V). Partijen worden dus verondersteld eerst volledige prijs- (en termijn-) overeenstemming te bereiken alvorens de wijziging wordt uitgevoerd. Par. 45 verplicht daartoe tot overleg, en maakt ook doorbreking van een impasse door de Raad van Deskundigen mogelijk, maar die Raad wordt in vrijwel geen enkel UAV-GC contract ingesteld.

Voorafgaande prijsovereenstemming is een nobel streven, maar in het geweld van alledag is het vaak geen realistisch streven. In veel gevallen vereist het bouwproces (en het belang van beide partijen) dat een gewenste wijziging in uitvoering wordt geno-men terwijl partijen verschillende standpunten heb-ben over de kosten, of zelfs de volledige kosten van de wijziging nog niet bekend zijn. Voor die situatie bevatten de UAV-GC geen regeling. In de praktijk wordt deze lacune meestal gevuld doordat de aanne-mer onder een voorafgaand schriftelijk voorbehoud van zijn aanspraak op een bepaalde vergoeding aan de slag gaat. Voor deze veel voorkomende situatie dienen de UAV-GC een betere regeling te bevatten.

Een belangrijk element in de procedure over prijs-overeenstemming is dat die gebaseerd moet zijn op berekening van ‘alle directe en indirecte kosten’ (par. 45 lid 2 sub a). De toelichting vermeldt niet welke indirecte kosten zijn bedoeld. Omdat in de opgave ook de gevolgen van de wijziging voor de planning en de uitvoeringstermijn moeten worden vermeld, valt te denken aan de kosten van langere uitvoeringsduur van het werk. De term wordt ook gehanteerd in par. 44 (zie hierna par. 9 ‘Overige aanspraken opdrachtnemer’).

Ten slotte zij erop gewezen dat de prijsovereen-stemmingsprocedure van par. 45 ook een vervalter-mijn bevat voor te late reactie op een prijsvoorstel van de aannemer (lid 6). Tardieve reactie leidt tot aanvaarding van dat voorstel.7

7.3 Weigeringsgronden

Afgezien van het obstakel van de prijsovereenstem-ming geeft lid 6 nog vier (limitatief bedoelde) mo-gelijkheden voor weigering van een wijziging door de aannemer. Onder de UAV is die mogelijkheid beperkt tot overschrijding van de aanneemsom met

5 Dat verschil wordt ten onrechte niet gemaakt door Rb. Midden-Nederland in een vonnis van 24 april 2013 (LJN: CA2634) en door Van Dijk in zijn noot onder RvA 1 juli 2010, TBR 2011/68: een technisch noodzakelijk gebleken wijziging van een eis uit de vraagspecificatie is niet een wijziging ex par. 14 lid 3. Het resultaat van de redenering was wel bevredigend, maar de rechtbank legde de bepaling ruimer uit dan dat de formulering helaas toestaat.

6 Door toevoeging van een par. 47 lid 6 en 7 in de Annex respectievelijk aanvulling 01 op par. 14 van het Gele Boekje.7 Zie bijvoorbeeld Rb. Midden-Nederland 24 april 2013 (LJN: CA2634).

nr. 8 - augustus 2014710

Artikelen

meer dan 10 of 15% (par. 36 lid 3). Die mogelijk-heid kennen de UAV-GC niet. Behalve in het geval van het ontbreken van een schriftelijke opdracht kan een aannemer een opdracht weigeren wanneer de opdracht een onaanvaardbare verstoring van het werk zou opleveren; de wijziging zijn kennis of capaciteit te boven zou gaan of de wijziging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Tegen dergelijke ruim geformuleerde mogelijkheden kan men nauwelijks bezwaar hebben, behalve dat de regels zo ruim zijn geformuleerddateropdebouwplaatsgeenconflictmee kan worden opgelost. Er zullen arbiters nodig zijn om een beslissing aan de hand van deze ruime criteria te toetsen. De leden 7 tot en met 17 geven weliswaar een uitvoerige regeling voor de beoorde-ling van een beroep op een van de weigeringsgron-den door de Raad van Deskundigen, maar die Raad functioneert zoals gezegd vrijwel nooit.

De afwezigheid van de Raad van Deskundigen is overigens geen afwijking van de UAV-GC, maar een in de Basisovereenkomst voorziene keuze (art. 18). Dat maakt het wel opmerkelijker dat niet voor-zien is in alternatieve procedures voor behandeling van wijzigingen zoals hiervoor bedoeld.

7.4 Wijziging opdrachtnemer

Art. 15 regelt de wijzigingen van producten die de aannemer reeds heeft afgeleverd, zowel fysiek als administratief. Wanneer de opdrachtgever uit hoof-de van een toetsingsplan ontwerpwerkzaamheden, een keuringsplan uitvoeringswerkzaamheden of een acceptatieplan is overgegaan tot aanvaarding van werkzaamheden of documenten, dan moet de op-drachtnemer deze opnieuw ter toetsing voorleggen aan opdrachtgever alvorens over te gaan tot wij-ziging van die producten (lid 2). Lid 3 sub c geeft de opdrachtgever de bevoegdheid een dergelijke wijziging te weigeren wanneer het werk daardoor niet meer aan de eisen van de overeenkomst zou voldoen. In alle andere gevallen dient de wijziging kennelijk gehonoreerd te worden zolang voldaan wordt aan deze eisen en aan de overige ‘bepalingen van de overeenkomst’ (waaronder hetgeen voort-vloeit uit de aanbieding en andere documenten van aannemer, zie Raad van Arbitrage 13 december 2013, No. 34.618).

Dat geldt niet voor een verzoek van de aannemer tot wijziging van een eis uit de overeenkomst, in de zin van een eis die afkomstig is van opdrachtgever (lid 3 sub a).8 Een dergelijk verzoek kan door de opdrachtgever ongemotiveerd worden geweigerd (lid 4). Deze strenge regel is in de overigens zo genuanceerde UAV-GC opvallend, te meer omdat in de recente UAV 2012 ten aanzien van bijvoorbeeld een verzoek tot wijziging van een voorgeschreven bouwstof is opgenomen dat de opdrachtgever zo’n verzoek niet op onredelijke gronden zal weigeren. Een dergelijke clausulering ligt ook voor de UAV-GC (maar dan met een ruimere strekking in het kader van par. 15 lid 3 sub a) voor de hand, in ieder geval wanneer het voorgeschreven bouwstoffen betreft. Deze strenge regel werd door de Voorzie-ningenrechter Rechtbank Oost-Brabant onverkort toegepast in het (tweede) kort geding over de N 261, waarin de aannemer zich beriep op de verkeer-sonveiligheid van het voorgeschreven ontwerp.9 In de context van een civiel kort geding ligt een sum-miere beoordeling van een verzoek tot wijziging op de voet van dit lid voor de hand wanneer sprake is van meerdere tegenstrijdige deskundigenrapporten, zoals in dit geval. Het praktische gevolg van deze regeling lijkt te zijn dat het werk altijd conform de wensen van opdrachtgever uitgevoerd dient te worden, en dat in een (spoed-)bodemprocedure eventuele voorbehouden ten aanzien van rechten zoals bedoeld in par. 14 lid 3 en 15 lid 3 achteraf beoordeeld kunnen worden.

7.5 Rechtspraak

Een belangrijke ontwikkeling die zichtbaar wordt in de rechtspraak over de gevolgen van wijzigingen onder de UAV-GC is dat arbiters uitgaan van het standpunt dat de aannemer de werkzaamheden die voortvloeien uit expliciete eisen uit de overeen-komst dient te calculeren in zijn aanneemsom, en dat de aannemer niet gehouden is om los daarvan een deugdelijk eindresultaat te garanderen.10 Aan par. 4 lid 5 UAV-GC (opdrachtnemer moet al dat-gene doen ‘wat naar de aard van de Overeenkomst door de wet, de eisen van redelijkheid en billijkheid of het gebruik wordt gevorderd’) komt dus geen verdergaande strekking toe dan de ingevolge par. 4 lid 1 UAV-GC gestelde eisen toestaan; hetgeen ook niet voor de hand ligt omdat die bepaling is ont-leend aan par. 6 lid 1 UAV. Arbiters nemen onder de UAV-GC dus niet aan dat een alomvattende resul-

8 Zie RvA 19 juni 2013, No. 34.618, r.o. 19.9 24 februari 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:869. Die stelling kon in kort geding niet goed worden getoetst omdat daarvoor een

deskundigenonderzoek nodig was volgens de voorzieningenrechter, waarvoor in kort geding geen ruimte zou zijn (r.o. 5.7).10 Zie deel 1 van dit artikel, TBR 2014/114, noot 31.

nr. 8 - augustus 2014 711

Artikelen

taatsverplichting op de aannemer rust; of anders gezegd: zij passen geen ruime conformiteitseis11 of een ‘fit for purpose’ garantie toe.12 Wanneer de opdrachtgever niet voldoende duidelijke eisen heeft gesteld kan hij bij afwezigheid daarvan niet terug-vallen op een veronderstelde impliciete garantie van de aannemer. Een dergelijke eis ligt voor de prestatie als geheel uitsluitend voor de hand wan-neer sprake is van een volledig door de aannemer ontworpenwerk,waarbijdegrensmetderechtsfi-guur koop wordt genaderd. Aanneming van werk is in de regel een complexere samenwerkingsvorm, waarbij geen algemene impliciete garanties passen. Ongetwijfeld speelt daarbij een rol dat in vrijwel alle UAV-GC zaken sprake was van aanzienlijke voorbereidende werkzaamheden, een deskundige opdrachtgever en een openbaar aanbestede overeen-komst.13

8. KwaliteitsborgingDe verdeling van taken tijdens het bouwproces in de UAV-GC krijgt grotendeels gestalte via de do-cumenten die in het kader van de kwaliteitsborging moeten worden opgesteld. De oorsprong van deze regelingligtindecertificeringopgrondvandeISO 9001 en 2002 normen, die in de jaren negen-tig van de vorige eeuw in de bouw gebruikelijk is geworden. Op basis daarvan heeft het CROW in de Standaard RAW Bepalingen enkele paragrafen op-genomen waarin deze werkwijze voor de uitvoering van het werk contractueel werd geregeld.14 In de UAV-GC is de regeling uitgebreid over zowel ont-werp als uitvoering van het werk. Ten aanzien van het ontwerp komt de opdrachtgever een toetsings-bevoegdheid toe ingevolge par. 20. Eerder kwam aan de orde de waarschuwingsplicht die daarbij kan ontstaan wanneer de opdrachtgever bij toetsing een tekortkoming ‘daadwerkelijk’ opmerkt. Niets is geregeld welke gevolgen zijn verbonden aan andere resultaten van de toetsing, maar die gevolgen zijn waarschijnlijk gelijk aan die van acceptatie; dat komt nu aan de orde.

Uitgangspunt van de kwaliteitsborging is verder het acceptatieplan, dat de opdrachtgever voorafgaand

aan de inschrijving moet opstellen. Daarin vermeldt de opdrachtgever of hij een kwaliteitsplan (par. 19) en een keuringsplan (par. 21) van de aannemer wenst te ontvangen. Ten aanzien van te keuren onderdelen kan de opdrachtgever in dat laatste plan aantekenen of hij er een stoppunt van wil maken, of een bijwoonpunt. In het eerste geval dient dat onderdeel ter acceptatie te worden aangeboden; in het tweede geval kan de opdrachtgever de activiteit toetsen (maar hij kan daar ook van afzien). De ac-ceptatie is uitgewerkt in par. 22 en 23. Wanneer de opdrachtgever een document of werkzaamheid niet wil accepteren dient hij dat te motiveren aan de hand van geobjectiveerde criteria in het accepta-tieplan (par. 23 lid 8). In de praktijk ontbreken der-gelijke criteria (zoals ontwerpcriteria) nogal eens, hetgeen kan leiden tot discussie over de te hanteren rekenregels met verregaande consequenties.

Vervolgens kan de aannemer ‘onverwijld’ de re-denen voor de weigering wegnemen dan wel met redenen omkleed bestrijden (par. 23 leden 10 en 11). Naarmate de te realiseren constructies com-plexer zijn vinden over in dit kader complexere discussies plaats, waarbij vragen rijzen over met name de kwaliteit, zekerheid en veiligheid waarop de opdrachtgever op basis van de overeenkomst aanspraak kan maken. Normen daarover blijken niet altijd contractueel vastgelegd en laten bovendien vaak verschillende mogelijkheden open.

Uiteindelijk staat beroep open op de Raad van Deskundigen (lid 12 tot en met 15). Ook hier zal een meningsverschil bij gebreke van die Raad in het algemeen wel worden opgelost door honorering van de bezwaren van de opdrachtgever met een voorbehoud van de aannemer, net als bij discussies omtrent wijzigingen. Acceptatie betekent ingevolge par. 1 sub 1 UAV-GC slechts dat de opdrachtgever geen bezwaar heeft; en niet instemming of aanvaar-ding door de opdrachtgever, zodat het risico dat het werk niet aan de overeengekomen eisen voldoet bij de aannemer blijft. Wanneer in een keuringsplan opgenomen criteria blijken af te wijken van over-eengekomen eisen, dan kan de aannemer zich later niet jegens opdrachtgever beroepen op het feit dat

11 Een conformiteitseis geldt in het algemeen wel voor te leveren of ter beschikking te stellen bouwstoffen, zie hiervoor ook deel 1, par. 6 ‘Bodemgesteldheid’. Dat ligt ook voor de hand vanwege de overeenkomsten met koop. Zie over kwestie resultaatsverplichting-inspanningsverplichting bij aanneming van werk in algemene zin Asser Van den Berg nr. 82, die daar uitlegt waarom de andersluidende benadering in PELSC en DCFR onjuist is.

12 C.E.C. Jansen bepleit voor alle overeenkomsten tot aanneming van werk een dergelijk overkoepelend criterium onder titel 7:12, zie Monografie Nieuw BW, Deventer 2014, p. 17 e.v. Jansen hanteert die conformiteitseis ook voor gevallen waarin de opdrachtgever het ‘proces’ voorschrijft, en geen eindresultaat. Ik acht die benadering in essentie onjuist. De door Jansen in dit verband ook vermelde eisen van goed en deugdelijk werk, zoals vaak toegepast door arbiters, hebben een geheel andere strekking al naar gelang sprake is van een ontwerp van aannemer dan wel opdrachtgever. Zie daarvoor S.J.H. Rutten, De eisen van goed en deugdelijk werk, Een jurisprudentieonderzoek, TBR 2012/28.

13 Een mooie uitzondering is RvA 19 juni 2013, over de bouw van een schoorsteen voor 12.060 (No. 34.169). Ook in dat geval was echter doorslaggevend dat het gebrek volgens arbiter veroorzaakt was door een ontwerpfout die voor risico kwam van (een particuliere) opdrachtgever.

14 Aanvulling Standaard november 1998.

nr. 8 - augustus 2014712

Artikelen

een onderdeel van het werk was gekeurd conform dat keuringsplan, terwijl dat onderdeel niet blijkt te voldoen aan de overeengekomen eisen.15

9. Overige aanspraken opdracht-nemer

De ambitie van de opstellers ‘een sluitende pro-cedureregeling’ tot stand te brengen strekt zich uit tot alle denkbare aanpassingen van aanneemsom of termijn, zo blijkt uit de toelichting bij par. 44 (opnieuw ondersteund door een schema; bijlage IV).16 Deze procedure betreft drie in lid 1 vermelde gevallen:

wanneer de UAV-GC daarin uitdrukkelijk voor-a. zien (mits de kosten niet toerekenbaar zijn aan opdrachtnemer);wanneer de opdrachtgever voor de omstandig-b. heid die de kosten heeft veroorzaakt ‘verant-woordelijk’ is krachtens de overeenkomst; enwanneer sprake is van onvoorziene omstandig-c. heden.

De toelichting verduidelijkt ieder van deze gevallen met een korte alinea.

9.1 Expliciet vermeld in UAV-GC

De eerste categorie veronderstelt een expliciete verwijzing in de UAV-GC naar par. 44. Na doorle-zing van het geheel blijken dat de paragrafen 6-5,8-4,11-2,11-3,13-5,13-7,14-17,16-3,23-16,26,40-10 en 43-1 te zijn. Par. 44 lid 1 sub a eist dat de kosten niet veroorzaakt worden door een omstandigheid die opdrachtnemer kan worden toegerekend. De toelichting vermeldt niet aan welke omstandigheden is gedacht. Daarbij is van belang, dat in vrijwel alle paragrafen bedoeld in deze bepaling reeds is voorzien in de mogelijkheid om de eigen verant-woordelijkheid van de aannemer in beschouwing te nemen.17 De opdrachtgever kan daarenboven altijd een causaliteitsverweer voeren (waardoor een deel van de schade bijvoorbeeld vanwege eigen schuld bij de aannemer zou kunnen blijven). De strekking van deze aanvullende voorwaarde is in relatie tot de specifiekevoorwaardeneldersindeUAV-GCdanook niet duidelijk: mij lijkt dat die niet het karakter van een aanvullende algemene overmachtsvoor-waarde kan toekomen (in de zin van art. 6:75 BW).

De bepaling suggereert dat de aannemer de afwe-zigheid van deze omstandigheid in ieder geval moet stellen; het zal dan aan de opdrachtgever zijn te bewijzen dat wel sprake is van een dergelijke om-standigheid.

9.2 Omstandigheden waarvoor opdrachtgever verantwoordelijk is

De tweede categorie roept de vraag op wat is bedoeld met de vereiste ‘verantwoordelijkheid’. Beperkte uitleg van dat begrip zou kunnen mee-brengen dat alleen een beroep op deze mogelijkheid kan worden gedaan wanneer in de UAV-GC de opdrachtgever met zoveel woorden ‘verantwoor-delijk’ is gemaakt, in aanvulling op de expliciete verwijzingen zoals bedoeld sub a. Dat zou leiden tot de consequentie dat wel kostenvergoeding mogelijk is in geval van onjuiste informatie zoals bedoeld in par. 3 lid 2, 3 en 4 (want in die leden staat het woord verantwoordelijk), maar niet wanneer sprake is van te late beschikbaarheid van informatie, werk-terrein en goederen zoals bedoeld in par. 3 lid 1 (want daar staat het woord ‘verantwoordelijk’ niet). Die consequentie is onverdedigbaar, want alle leden van par. 3 betreffen ‘verplichtingen’ van opdracht-gever, zonder onderscheid in rechtsgevolgen. De conclusie is dan dat de term ‘verantwoordelijk’ ruim dient te worden uitgelegd; het gaat om alle gevallen waarvoor de opdrachtgever krachtens de overeen-komst verantwoordelijk is.18 Aangezien ‘overeen-komst’ ingevolge art. 3 van de Basisovereenkomst zoweldeBasisovereenkomst,Vraagspecificatieet cetera als de UAV-GC omvat, overlappen de gevallen van (b) dan die van (a) ten dele. Behalve gevallen zoals bedoeld in par. 3 UAV-GC omvat (b) echter ook verantwoordelijkheden die voortvloeien uitdeVraagspecificatieenanderestukkendietotdeovereenkomst behoren. In die zin bevat par. 44 dus in beginsel wel een sluitende procedureregeling, maar geen beperkte opsomming van aansprakelijk-heidsgronden.

9.3 Onvoorziene omstandigheden

De derde categorie betreft de onvoorziene omstan-digheden van dien aard, dat de opdrachtgever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Volgens de toelichting sluit de

15 RvA 3 januari 2013, No. 32.101, r.o. 12.16 In die beperkte zin is ook de aansprakelijkheidsregeling van de UAV sluitend: er zijn aanspraken ex par. 6 lid 15 en ex par.

35.17 Bijvoorbeeld par. 6 lid 5: de aannemer moet het redelijkerwijs noodzakelijke hebben gedaan; par. 8 lid 4: de aannemer moet

in beginsel rekenen op werkzaamheden van derden; par. 11 lid 2 en 3: de aannemer heeft geen aanspraak wanneer hij een beschikking redelijkerwijs kon voorzien; par. 13 lid 5: het daaropvolgende lid 6 bevat een tenzij-bepaling; et cetera.

18 Een dergelijke ruime uitleg volgt ook Rb. Midden Nederland 24 april 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA2634 ten aanzien van een aanspraak op schadevergoeding vanwege langere bouwtijd als gevolg van een wijziging.

nr. 8 - augustus 2014 713

Artikelen

regeling naadloos aan op art. 6:258 BW; welke formulering inderdaad is overgenomen. Niet die van art. 7: 753 lid 1 BW, welke bepaling geldt als de uitwerking van art. 6:258 voor de aanneming van werk (en al helemaal niet het geval bedoeld in art. 7:753 lid 2 BW, van de kostenverhoging als gevolg van door opdrachtgever verstrekte onjuiste gege-vens). Deze opvallende keuze is in de toelichting niet gemotiveerd. Evenals onder de UAV en het BW geldt de bevoegdheid tot wijziging alleen voor de aannemer, en niet voor de opdrachtgever.19

De vraag is dan of het gekozen uitgangspunt zal leiden tot andere rechtsgevolgen ten opzichte van de formulering van art. 7:753 BW en par. 47 UAV. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever art. 7:753 met opzet niet conform art. 6:258 geformuleerd, en ook met opzet niet het ele-ment ‘aanzienlijk’ toegevoegd aan de kostenstijging die uitgangspunt is van de bepaling.20 De rechtbank (toen nog) Rotterdam veronderstelde eerder dat de bouwpraktijk behoefte heeft aan een dergelijk systeem, dat soepeler zou zijn dan art. 6:258 BW.21 Van Dunné bepleit andersom een soepeler hantering van art. 6:258 BW, conform de toepassing van par. 47 UAV.22 Nu de keuze voor de formulering van lid c in de toelichting niet is gemotiveerd, biedt de for-mulering naar de letter de mogelijkheid van zowel een ruime als een beperkte uitleg.

Voor het overige volsta ik met vermelding dat in het kader van par. 44 ‘alle directe en indirecte kosten’ vergoed dienen te worden. De toelichting wijst erop dat gekozen is voor kosten in plaats van ‘het veel ruimere begrip ‘schade’, in een poging aan te slui-ten bij de kostenverhogende omstandigheden van par. 47 UAV. Dat is op zich nog geen goede reden, waar op andere onderdelen juist niet wordt aange-sloten bij par. 47. Nu de opstellers de aanspraken van de aannemer kennelijk hebben willen beperken tot kosten, komt de vraag op waarom de aanspraken van de opdrachtgever zich wel uitstrekken tot scha-de, zoals par. 28 lid 3 expliciet vermeldt. Zo komen we bij het volgende onderdeel.

10. Aansprakelijkheid na oplevering

Ook onder de UAV-GC gaat het risico van het werk bij oplevering over op de opdrachtgever. Par. 28 lid 1 bevat daarop een uitzondering voor gebreken die niet toerekenbaar zijn aan de aannemer (a), die de opdrachtgever tijdens de uitvoering niet ‘heeft opgemerkt’ (b) en tijdens oplevering ‘redelijkerwijs niet had moeten ontdekken’ (c). Ook hier wordt dus tijdens het bouwproces geen normatieve eis gesteld aan de oplettendheid van de opdrachtgever (zie hiervoor de paragraaf over de waarschuwings-plicht). Bij oplevering wordt die oplettendheid wel geëist. Blijkens de toelichting is de keuze voor een beperkte waarschuwingsplicht tijdens de uitvoe-ringsperiode gebaseerd op de overwegingen van de wetgever bij de redactie van art. 7:758 lid 3 BW (namelijk dat men dat in andere landen redelijk vindt).23 Over deze materie is ook veel te doen geweest bij de totstandkoming van de UAV 2012. Ik ga er daarom hier verder niet op in.24 Wel wijs ik erop dat de UAV-GC het mogelijk maken dat wordt aanvaard zonder fysieke opneming (‘keuring’) van het werk (par. 24 lid 2 en 3).25 Daarmee wordt evenwel met terugwerkende kracht de normatieve waarschuwingsplicht die verbonden is aan dit mo-ment geactiveerd over eerder ontvangen informatie, bijvoorbeeld alle documenten die verzameld zijn in het opleverdossier.26

Voorts valt op dat in par. 28 lid 1 de voorwaarde ontbreekt dat een gebrek binnen redelijke termijn moet worden gemeld (zoals par. 12 lid 2 sub e UAV eist). Die eis geldt evenwel ingevolge art. 6:89 BW.

Vervolgens bevat lid 2 een vervaltermijn van vijf jaar voor verborgen gebreken, en een vervaltermijn van tien jaar voor ernstige gebreken (de toelichting spreekt ten onrechte van verjaringstermijnen).27 De vermaledijde regeling van art. 1645 BW is natuur-lijk niet gevolgd. Het gevolg van deze opzet is wel dat de termijn voor ernstige gebreken een vervalter-

19 Maar zie voor een beroep op een wijziging ex 6:258 BW onder toepasselijkheid van de UAV voor een prijsdaling RvA 18 augustus 2011, TBR 2013/89 m.nt. J.M. van Dunné.

20 PG titel 7:12 BW, Kamerstukken II 23 095, nr. 3 p. 21.21 Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN: BD9020. Waarbij art. 7:753 weer een ruimer toepassingsbereik heeft omdat geen aanzien-

lijke kostenstijging is vereist.22 Zie hiervoor noot 19.23 Nadere memorie van antwoord, p. 11, Kamerstukken I 2002/2, 23 095, nr. 38a.24 Zie R.G.T. Bleeker, UAV 2012 of AV 2012, aansprakelijkheid na oplevering, bouwstoffen en Gids Proportionaliteit, TBR 2012

p. 797 e.v. Zie ook het IBR rapport Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw, Den Haag 2013, M.A.B. Chao-Duivis en H.P.C.W. Strang, p. 97 e.v.; en inmiddels het ter consultatie voorliggende wetsvoorstel kwaliteitsborging van het bouwen. Daarover ook P. Vermeij, Enkele kritische opmerkingen over het (eind)rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, TBR 2014/98 en de reactie daarop van de auteurs, TBR 2014/99 met naschrift Vermeij.

25 Volgens lid 6 geldt het werk dan als aanvaard op de dag van verzending van de uitnodiging van lid 1; lid 3 is daarmee overbodig.

26 Zie Toelichting bij par. 24 lid 2: aanvaarding van het werk zonder keuring kan leiden tot verval van rechten wanneer na de oplevering een gebrek wordt geconstateerd.

27 Daarover ook Asser/Van den Berg 7-VI/132b.

nr. 8 - augustus 2014714

Artikelen

mijn is geworden, anders dan onder de UAV 1989 (de UAV 2012 volgen de opzet van de UAV-GC).28

De vraag is vervolgens op welke partij de bewijslast komt te rusten voor de aanwezigheid van een ge-brek. In beginsel zal op grond van de gekozen opzet de opdrachtgever zowel voor gewone verborgen gebreken als voor ernstige gebreken de bewijslast dragen, waarna de aannemer de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat het gebrek voor risico van opdrachtgever behoort te komen omdat die het gebrek redelijkerwijs had behoren op te merken (en natuurlijk het verweer te voeren dat het gebrek veroorzaakt is door een omstandigheid waarvoor opdrachtgever verantwoordelijk is, zoals een ont-werp- of materiaalkeuze).29

Ten slotte voorziet lid 3 in geval van aansprake-lijkheid van de aannemer in een beperking van de schadevergoeding tot 10% van de aanneemsom met een minimaal maximum van € 1.500.000. Daarmee komt de vraag op of de aannemer zou kunnen wei-geren een gebrek met hogere herstelkosten dan dat maximum te herstellen en zou kunnen volstaan met betaling van de maximale schadevergoeding. Par. 28 bevat namelijk evenmin als par. 12 UAV 2012 een herstelverplichting, zoals die wel is opgeno-men in par. 27 lid 3 UAV-GC (en par. 11 UAV) ter zake van de onderhoudsperiode.30 De toelichting geeft weinig opheldering, want daarin is sprake vande‘financiëlegevolgenvanhetgebrek’.Devraag is dan hoe deze bepaling zich verhoudt tot art. 7:759 BW en tot het algemene uitgangspunt dat de opdrachtgever in beginsel de keuze heeft tussen nakoming en schadevergoeding.31 Art. 7:759 lid 1 geeft de aannemer het recht gebreken te herstellen, terwijl lid 2 de opdrachtgever het recht geeft herstel te vorderen ‘tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de op-drachtgever bij herstel in plaats van schadevergoe-ding’. Juist deze relatie tussen herstelplicht en scha-devergoedingsverplichting lijkt een aanwijzing dat de maximale aansprakelijkheid van par. 28 lid 3 ook de omvang van de herstelkosten betreft. Dat vereist dan wel dat de aannemer in voorkomend geval vanaf de oplevering de kosten van door hem even-tueel uitgevoerd herstel administreert, om te kunnen vaststellen wanneer het maximum is bereikt.

10.1 Garantie

De UAV-GC bevatten geen bepaling over garantie-verplichtingen van de aannemer. In de Basisover-eenkomst komt de term garantie als zodanig niet voor (evenmin in de toelichting). Naar de strekking vervult art. 13 van de Model Basisovereenkomst thans de functie van een garantie, en wel via de mo-gelijkheid van een omkering van de bewijslast van par. 28 UAV-GC: de opdrachtgever kan invullen voor welke gebreken de bewijslast verschuift naar de aannemer, zonder overigens de mogelijkheid om voor die onderdelen (zoals bij garanties gebruike-lijk)specifieketermijnentevermelden.Deervaringleert dat die mogelijkheid veel opdrachtgevers ver-leidt om op die plaats ‘alle’ in te vullen. Wanneer een geschil over een gebrek wordt behandeld in ar-bitrage zal dat misschien geringe gevolgen hebben (gelet op de behoefte van technische arbiters om de oorzaak van dat gebrek ambtshalve vast te stellen). In combinatie met een afwijking van het arbitraal beding en bevoegdheid van de burgerlijke rechter (die veel sterker geneigd is tot formele waarheids-vinding via bewijslastverdeling) heeft deze opzet wel degelijk gevolgen voor de aansprakelijkheids-verdeling, zoals beoogd via de regeling van de verborgen en ernstige gebreken in par. 28. Deze gevolgen worden beperkt doordat art. 13 UAV-GC spreekt van gebreken die na oplevering ‘aan het licht’ komen, zodat daaronder alleen de verborgen gebreken begrepen zijn en niet de gebreken die de opdrachtgever had behoren te onderkennen.32

Opmerkelijk is ook dat art. 13 geen herstelverplich-ting bevat (zoals hiervoor reeds werd geconstateerd ten aanzien van par. 28 UAV-GC), in afwijking van de garantie van par. 22 UAV 2012. Ingevolge art. 7:759 BW moet worden aangenomen dat opdracht-gever desalniettemin herstel kan afdwingen (behou-dens de in lid 2 bedoelde uitzondering).

11. ConclusieNu inmiddels een groot aantal werken is uitgevoerd onder toepasselijkheid van de UAV-GC, en over een aantal belangrijke kwesties ook al behoorlijk wat rechtspraak is ontstaan, kunnen enkele belangrijke

28 Voor meer over verjarings- en vervaltermijnen: S.J.H. Rutten, Praktijkboek verjarings- en vervaltermijnen (2e druk), Den Haag: IBR 2014.

29 Zie R.G.T. Bleeker, t.a.p.30 Zie over de kwestie van een herstelverplichting onder de UAV: M.A. van Wijngaarden en M.A.B. Chao-Duivis, Serie Bouw-

en Aanbestedingsrecht, Den Haag 2011, nr. 121 en 127, waarin een uitspraak van de Raad van Arbitrage uit 1968 (31 oktober 1968, BR 1968, p. 608) is opgenomen met een dergelijke strekking ten aanzien van een vordering jegens een onderaanne-mer, hetgeen een te smalle basis lijkt voor de conclusie dat ingevolge de UAV (1968) recht op herstel kan worden aangeno-men afgezien van art. 7:759 BW (dat destijds nog in de toekomst lag).

31 HR 5 januari 2001 (NJ 2001, 79, Multi Vastgoed/Nethou). Gelet op de casus behandeld in dat arrest vindt maar een beperkte toetsing van die keuze aan de redelijkheid en billijkheid plaats.

32 Dat sluit ook aan op het onverkort geldende lid 1a van par. 28; anders dus dan par. 22 UAV; zie daarover de noot van S.J.H. Rutten onder RvA 18 maart 2008, TBR 2008 p. 951.

nr. 8 - augustus 2014 715

Artikelen

gevolgen van deze voorwaarden voor de praktijk al redelijk goed worden vastgesteld.

De belangrijkste conclusie die naar voren komt is dat toepassing van de UAV-GC niet leidt tot een radicale wijziging van het aansprakelijkheidsregime. Op de aannemer komt geen alomvattende resultaats-verplichting te rusten om een goed en deugdelijk werk tot stand te brengen; althans niet zonder recht op vergoeding van kosten als gevolg van werkzaam-heden die niet begrepen konden worden uit de gefor-muleerde eisen.

Er resteren ook belangrijke onderwerpen waarover nog geen (duidelijke) rechtspraak beschikbaar is, zoals bijvoorbeeld over onvoorziene omstandighe-den en andere aspecten van par. 44. Ongetwijfeld zal daarover de komende jaren meer duidelijkheid ontstaan.

Een aanzienlijk probleem blijft de neiging van op-drachtgevers om ondanks de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit af te wijken van bepalingen in de UAV-GC. Helaas bevatten de UAV-GC niet zelf een drempel in de vorm van een bepaling die uitdrukkelijke afwijking van een enige paragraaf eist, zoals par. 3 lid 2 UAV 2012. Op grond van die laatste paragraaf passeren arbiters regelmatig een beroep op een niet expliciet afwijkende bepaling in enig bestek.33 Eén van de afwijkingen die opdracht-gevers graag bedingen betreft de geschillenclausule: in plaats van de Raad van Arbitrage verklaren op-drachtgevers dan de rechtbank bevoegd. Eén van de opvallende resultaten van dit jurisprudentie-onder-zoek is evenwel dat er geen duidelijk verschil is te constateren in de wijze waarop arbiters en rechters de UAV-GC benaderen: op belangrijke onderwerpen als de verstrekking van gegevens, de waarschu-wingsplicht, de verantwoordelijkheid voor vergun-ningen, de aansprakelijkheid voor wijzigingen (ook in relatie tot de kwestie inspannings-resultaatsver-plichting) volgen rechters ongeveer dezelfde lijn als arbiters. Vooral omdat de Raad van Arbitrage in het algemeen (met name via de spoedbodemprocedure) aanzienlijk sneller oordeelt dan de rechtbanken, lijkt er dan ook weinig grond te zijn voor de kennelijk aanwezige veronderstelling dat een overheidsop-drachtgever bij de rechtbank beter af is. Het tegen-deel zou wel eens eerder het geval kunnen zijn.

In het voorgaande zijn ook enkele onderdelen van de UAV-GC aan de orde gekomen die mijns inziens verbeterd zouden kunnen worden. Nu de Gids Pro-

portionaliteit voor werken die onder de Aanbeste-dingswet vallen integrale toepassing van UAV 2012 of UAV-GC gebiedt is de oplossing voor die verbe-teringen niet om voor iedere overeenkomst amende-menten op de voorwaarden vast te stellen, maar om te komen tot een tekst van de UAV-GC die op een zodanig breed draagvlak van overheid en bedrijfs-leven kan rekenen, dat ook (afgezien van hetgeen voortvloeit uit Aanbestedingswet en Gids Proportio-naliteit) de neiging van overheden om van de voor-waarden wordt afgeweken wordt verminderd. Nu dat kennelijk is gelukt met de inkoopvoorwaarden van het Rijk en de gemeenten, moet dat ook haalbaar zijn voor de UAV-GC.34 Ik acht het onwaarschijnlijk dat zich opnieuw een schisma zal voordoen zoals bij de totstandkoming van de UAV 2012; maar wanneer dat het geval zou zijn, kan gekozen worden voor de oplossing die is gevonden bij de vaststelling van de algemene inkoopvoorwaarden van de gemeen-ten, namelijk een alternatieve formulering voor het bestreden onderdeel. Wanneer niet langs deze weg overeenstemming wordt bereikt tussen organisaties van overheden en bedrijfsleven over de tekst van de UAV-GC (want dat is ten aanzien van de UAV-GC 2005 niet het geval geweest) dan blijft het dweilen met de kraan open: talrijke overheden hebben de UAV-GC nu naar eigen smaak aangepast of passen die per aanbesteding aan. Die aanpassingen zijn vrij-wel altijd gericht op verbetering van de positie van de opdrachtgever, zodat van evenwichtige voorwaar-den in concreto vaak geen sprake is. Dat is zonde van het goede werk dat de opstellers van de UAV-GC hebben verricht maar vooral schadelijk voor de bouwpraktijk, want in abstracto belijden alle betrok-kenen het belang van evenwichtige voorwaarden.

Doordat nu voor vrijwel ieder werk als gevolg van deze wildgroei aan amendementen een uniek juri-disch kader ontstaat dat meestal aanzienlijk inge-wikkelder en inconsistenter is dan de UAV-GC, en vaak zelfs gewoon onbegrijpelijk, weten inschrijvers en opdrachtgevers zelf meestal niet meer hoe de verantwoordelijkheden tijdens en na de uitvoering verdeeld zijn. De meeste geschillen over de UAV-GC worden blijkens het voorgaande juist veroor-zaakt door een onduidelijke contractuele regeling als gevolg van deze neiging tot maximalisering van de contractuele positie door de (veelal: overheids-)opdrachtgever. Ik sluit deze bijdrage dus af met de suggestie aan betrokkenen of zo nodig de wetgever om zo spoedig mogelijk aan die situatie een einde te maken.35

33 Zoals bijvoorbeeld de discussie over korting over een werkdag of een kalenderdag, zie daarover RvA 16 mei 2013, No. 71.791 en RvA 13 februari 2014, No. 71.802 en A.F.J. Jacobs, Praktijkboek vertragingsschade in de bouw, Den Haag: IBR 2013, p. 96.

34 Zie de brief van de Minister van Economische Zaken aan de Tweede Kamer van 7 april 2014.35 Zie eerder R.G.T. Bleeker, Contractsdwang en rechtsbescherming, BR 2003, p. 773 e.v.; Een grijze lijst van onredelijke

besteksvoorwaarden, Cobouw 12 maart 2010 en De wetgever en het bestuur. Over de status van de Gids Proportionaliteit, zwarte en grijze lijsten en de commissie van aanbestedingsexperts, TBR 2012 p. 1193 e.v.

nr. 8 - augustus 2014716