Seminar voor: Veluwse Assurantie ClubWoensdag 14 juni 2006, 17.00 uur

DAS Rechtsbijstand

Kantoor Arnhem

mr. H.J.M.A. Zwetsloot

(Juridische) Kennis is Macht

Lezing 1:De aankoop van een woning met gebrekenmevr. mr. B.C.M. van Riel en mr. J.A. Spigt

Lezing 2:Nieuwe arbeidsrecht / non-concurrentiebedingmr. P.J.B.M. Besselink

De aankoop van een woning met gebreken

mevr. mr. B.C.M. van Riel

en mr. J.A. Spigt

Programma• Introductie• Casus: Juridische begrippen• Keuze Verkoopkanaal• Précontractueel: onderhandelen, aanbod en

aanvaarding• “Nieuw” Recht• Verborgen gebreken• Vragen ?

Keuze Verkoopkanaal

• Inschakelen makelaar

• Voorwaarden opdracht

• Erecode NVM

Bemiddelingsovereenkomst

• Een bemiddelingsovereenkomst is een overeenkomst van opdracht waarbij (..) de opdrachtnemer zich tegenover (..) de opdrachtgever verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.

Pre-contractueel

• Onderhandelen

• Aanbod en aanvaarding

Onderhandelen

- Plas / Valburg (1983)

- Redelijkheid en billijkheid

Aanbod en Aanvaarding

• Uitgangspunt van overeenkomsten recht

• Vormvrij

• Herroepelijk – vrijblijvend

• Intrekking

“Nieuw” Recht (september 2003)

- Schriftelijk (consument)

- Bedenktijd

- Nietigheid

Verborgen gebreken

• Artikel 7:17 lid 1 BW: afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden

• Peilmoment: moment van aflevering Lid 2, eerste zin: welke eigenschappen mocht koper redelijkerwijze verwachten?

• Mede gelet op: aard van de zaak, mededelingen van (makelaar) verkoper

Mededelingsplicht / Onderzoeksplicht

• Verkoper is van bepaalde feiten op de hoogte (uitzonderlijk: behoort op de hoogte te zijn)

• Verkoper weet of behoort te weten dat feiten (mogelijk) van doorslaggevend belang zijn

• Verkoper moet rekening houden met mogelijkheid van onjuiste voorstelling

• Onderzoeksplicht koper ?

Verplichtingen Verkoper

- Verplichting verkoper tot onbelaste en onbeperkte eigendom

- Verkoper aansprakelijk tenzij de verkoper last of beperking uitdrukkelijk heeft aanvaard.

Handelingen Koper- Binnen twee maanden ontdekking gebrek

melden bij verkoper (klachtplicht)

- Verkoper in gebreke stellen

- Ontbinding overeenkomst en/of schadevergoeding

- Civiele procedure

Het non-concurrentiebeding

mr P.J.B.M. Besselink

Definitie huidige non-concurrentiebeding

• Artikel 7:653 Burgerlijk Wetboek

Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeids-overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.

Hoge Raad 31 maart 1978, 325 (Goedgebuure / Dental Post)

Het non-concurrentiebeding beperkt de arbeider in zijn recht om na het einde van de dienstbetrekking werkzaam te zijn op de wijze die hem goeddunkt en kan hem dus treffen in een zwaarwegend belang, namelijk in de wijze waarop hij in zijn levensonderhoud voorziet.

Schending van een grondrecht: neen, aldus de Hoge Raad in 1997!

Vereisten toepasselijkheid 7:653 BW

1. het beding geldt in de verhouding tussen (gewezen) werkgever en werknemer;

2. het beding hangt samen met een arbeidsovereenkomst;

3. het beding heeft betrekking op de werkzaamheid van de werknemer.

• Ad 1

Werknemer in de zin van 7:653 BW kan slechts een natuurlijke persoon zijn. Non-concurrentiebeding tussen twee vennoten of twee directeuren van een vennootschap: 7:653 BW niet van toepassing.

• Ad 2In geval van concurrentie tijdens dienstbetrekking is 7:653 BW niet van toepassing. Dan gelden bijvoorbeeld contractuele verboden op het verrichten van nevenarbeid, tenzij met voorafgaande toestemming daartoe van de werkgever (probleem: deeltijdarbeid). Ook geldt algemene uitgangspunt van goed werknemerschap.

• Ad 3Het verbod tot het hebben van zuiver financiële interesse in een onderneming is geen verbod in de zin van 7:653 BW.

Thans: (maar) twee wettelijke vereisten: meerderjarigheid en schriftelijk!

Meerderjarige werknemerBeding tijdens minderjarigheid overeen gekomen met wettelijk vertegenwoordiger. Zo niet, niet rechtsgeldig.

Concurrentiebeding moet na het bereiken van meerderjarigheid (18 jaar) door de werknemer tussen partijen opnieuw worden aangegaan. Onvoldoende is dat werknemer brief ondertekent waarin verwezen wordt naar de tijdens zijn minderjarigheid gesloten (arbeids)overeenkomst.

Vereiste van schriftelijke vormHet moet gaan om een op schrift gestelde individuele arbeidsovereenkomst of een separate overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer.

NB: ondertekening door werkgever is niet vereist, ondertekening door werknemer wel.

Voor 1 april 1997 kon ook een verwijzing naar concurrentiebeding opgenomen worden in een CAO, arbeidsvoorwaardenreglement of personeelsreglement plaatsvinden. Een dergelijke verwijzing is thans niet meer rechtsgeldig!

Schriftelijkheidsvereiste en voortzetting arbeidsovereenkomst/ omzetting in arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Algemene opinie: beding hoeft niet opnieuw overeengekomen te worden tenzij sprake is van omstandigheden die meebrengen dat het beding zwaarder is gaan drukken.

Wijzigingen in de omstandigheden aan de zijde van de werknemer

Hoge Raad 9 maart 1979 (Brabant / Van Uffelen)Een concurrentiebeding kan zijn rechtskracht verliezen indien de dienstbetrekking een ingrijpende wijziging ondergaat met als gevolg dat dit beding aanzienlijk zwaarder op de arbeider drukt dan voorheen. Het beding dient bij het intreden van de ingrijpende wijziging opnieuw overeengekomen te worden.

Voorbeelden van zwaarder drukken

• verandering van werkzaamheden / takenpakket;• promotie c.q. functiewijziging.

Let op: zeer casuïstisch, dus voorzichtig met advisering!

Bezwaren tegen de huidige regeling:• Slechts twee vormvereisten (gevolg: werknemer

vaak niets in te brengen bij totstandkoming vanwege afhankelijkheidsrelatie);

• Gebrek aan rechtszekerheid en rechtsgelijkheid (rechtersrecht);

• Vaak gebruik oneigenlijke gronden voor aangaan beding;

• Belemmering mobiliteit werknemer.

Het nieuwe non-concurrentiebeding

Wetsvoorstel door Tweede Kamer aanvaard. Eerste Kamer heeft advies gevraagd aan de SER. Verwachting is dat wetsvoorstel niet eerder dan najaar van 2006 in werking zal treden.

Voorstel ziet er thans als volgt uit:

Artikel 653 wordt vervangen door:

Artikel 6531. Een beding tussen de werkgever en de

werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de arbeidsovereenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer en de werkgever zich daarbij heeft verbonden een billijke vergoeding te betalen voor iedere maand dat de beperking duurt.

2. De vergoeding, bedoeld in lid 1, wordt betaald in termijnen aan het einde van iedere maand. Van dit lid kan bij schriftelijke overeenkomst worden afgeweken.

3. De vergoeding, bedoeld in lid 2, is niet verschuldigd indien:

a. de werknemer wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is op grond van artikel 677, leden 1 en 3;

b. De werkgever vóór opzegging door de werknemer of uiterlijk bij gelegenheid van de opzegging door hem aan de werknemer te kennen geeft dat hij geen beroep zal doen op het concurrentiebeding;

c. de werkgever na de opzegging door de werknemer aan deze te kennen geeft dat hij geen beroep zal doen op het concurrentiebeding en de werknemer instemt met het vervallen van de plicht tot betaling van de vergoeding;

d. de werkgever, in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, ten minste een maand voor het einde van die arbeidsovereenkomst, aan de werknemer te kennen geeft dat hij geen beroep zal doen op het concurrentiebeding.

4. In een beding als bedoeld in lid 1 worden vermeld:

a. de werkzaamheden en het geografisch gebied waarvoor de beperking geldt;

b. de duur van de beperking, die ten hoogste een jaar kan bedragen;

c. de hoogte van de door de werkgever verschuldigde vergoeding, bedoeld in lid 1.

5. Een beding als bedoeld in lid 1 komt te vervallen, indien:

a. de arbeidsovereenkomst in de proeftijd wordt beëindigd;

b. de werkgever wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd schadeplichtig is op grond van artikel 677, leden 1 en 3;

c. de werkgever in staat van faillissement is verklaard.

6. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 geheel of gedeeltelijk vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Voorts kan de rechter een beding als bedoeld in lid 1 vernietigen indien de werknemer op onredelijke gronden de instemming, bedoeld in lid 3, heeft geweigerd.

7. De rechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 1, wijzigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt.

8. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt verboden om na het einde van de arbeidsovereenkomst de klanten van de werkgever te benaderen, valt niet onder de werking van dit artikel.

9. Elk beding in strijd met dit artikel is nietig.

Artikel 685 wordt als volgt gewijzigd:

• Bij het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan tevens een verzoek worden gedaan met betrekking tot een beding als bedoeld in artikel 653.

• De verweerder is bevoegd bij het verweerschrift een zelfstandig verzoek met betrekking tot een beding als bedoeld in artikel 653 te doen.

De belangrijkste wijzigingen

1. Billijke vergoedingen

2. Bereik van het beding (functioneel en geografisch)

3. Duur van de beperking: maximaal één jaar

4. Verval van het beding

Ad 1.In beding moet worden opgenomen dat de werkgever zich heeft verbonden een billijke vergoeding te betalen voor iedere maand dat de beperking duurt. Betaling einde van de maand. Wat billijk is, is nog niet duidelijk. Is afhankelijk van de mate van beperking. Verwachting dat de vergoeding tussen de 20 en 70% zal liggen.

Ad 2.Voortaan nauwkeurig en concreet opnemen voor welke werkzaamheden en voor welk geografisch gebied beperking geldt.

Ad 4.

Verval:- als werkgever schadeplichtig is (onterecht

gegeven ontslag op staande voet). Geldt nu ook al!

- bij beëindiging aovk tijdens proeftijd- in geval van faillissement

Overgangsrecht

Alleen de na de nieuwe wettelijke regeling overeen te komen non-concurrentiebedingen beheerst door nieuwe recht!

Bezwaar: nog jarenlang twee regimes naast elkaar.

Gewenst effect

Bereiken van evenwicht tussen belang werkgever en werknemer.

Afvragen of overeenkomen non-concurrentiebeding wel zinvol is, geen ´onnodige´ bedingen afsluiten.

Alternatief: relatiebeding, geheimhoudingsbeding.

Werknemersconcurrentie als onrechtmatige daad

Ondanks er geen concurrentiebeding is afgesloten kan er toch sprake zijn van ongeoorloofde concurrentie, mits concurrerend gedrag van de werknemer aan elk van onderstaande criteria voldoet (arrest HR 1955):

• Stelselmatig en substantieel afbreken van • duurzaam debiet van de voormalig

werkgever dat de werknemer i.h.k.v. vroeger arbeidsovereenkomst mee heeft helpen opbouwen

• door gebruik te maken van vertrouwelijke kennis en gegevens over het debiet van de voormalig werkgever, waartoe deze de ex-werknemer toegang verleende, met bedoeling het debiet m.b.v. de ex-werknemer verder uit te bouwen.

Bijkomende omstandigheden van het geval moeten deze drie vereisten tezamen vervullen.

Voorbeelden van bijkomende omstandigheden:• Stelselmatig en substantieel actief werven onder

klantenbestand van voormalig werkgever;• Tijdens dienstverband concurrerende

werkzaamheden opstarten;• Afhandig maken van personeel van voormalig

werkgever, m.b.v. aldaar verkregen informatie

Bedankt voor uw aandacht!