Europese Unie (PbEU 2016, L 138/44),Richtlijn (EU) 2016/798 van het Euro-pees Parlement en de Raad van 11 mei2016 inzake veiligheid op het spoor(PbEU 2016, L 138/102), Richtlijn (EU)2016/2370 van het Europees Parlementen de Raad van 14 december 2016 totwijziging van Richtlijn 2012/34/EU, metbetrekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands passagiers-vervoer per spoor en het beheer van despoorweginfrastructuur (PbEU 2016,L 352/1) en tevens ter goede uitvoeringvan Verordening (EU) 2016/796 vanhet Europees Parlement en de Raad van11 mei 2016 betreffende het Spoorweg-bureau van de Europese Unie en tot in-trekking van Verordening (EG)881/2004 (PbEU 2016, L 138/1) en vanVerordening (EU) 2016/2338 van hetEuropees Parlement en de Raad van14 december 2016 tot wijziging vanVerordening (EG) 1370/2007, met be-trekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands personen-vervoer per spoor (PbEU 2016,L 354/22); Amendement van het lidZiengs over een gescheiden boekhou-ding; Amendement van het lid Ziengsover open toegang; Amendement vanhet lid Ziengs over een versterkte rolvoor de Kamer; Gewijzigd amendementvan het lid Ziengs ter vervanging vannr. 11 over een versterkte rol van deKamerKamerstukken II, 34914, 9-11 en 18

4-10-2018Wijziging van de Spoorwegwet, de Wetpersonenvervoer 2000 en enige anderewetten in verband met de implementa-tie van Richtlijn (EU) 2016/797 van hetEuropees Parlement en de Raad van11 mei 2016 betreffende de interopera-biliteit van het spoorwegsysteem in deEuropese Unie (PbEU 2016, L 138/44),Richtlijn (EU) 2016/798 van het Euro-pees Parlement en de Raad van 11 mei2016 inzake veiligheid op het spoor(PbEU 2016, L 138/102), Richtlijn (EU)2016/2370 van het Europees Parlementen de Raad van 14 december 2016 totwijziging van Richtlijn 2012/34/EU, metbetrekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands passagiers-vervoer per spoor en het beheer van despoorweginfrastructuur (PbEU 2016,L 352/1) en tevens ter goede uitvoeringvan Verordening (EU) 2016/796 vanhet Europees Parlement en de Raad van11 mei 2016 betreffende het Spoorweg-bureau van de Europese Unie en tot in-trekking van Verordening (EG)

881/2004 (PbEU 2016, L 138/1) en vanVerordening (EU) 2016/2338 van hetEuropees Parlement en de Raad van14 december 2016 tot wijziging vanVerordening (EG) 1370/2007, met be-trekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands personen-vervoer per spoor (PbEU 2016,L 354/22); Motie van de leden Krögeren Laçin over de ILT ruim tevoren toe-rusten op haar nieuwe taak; Motie vanhet lid Kröger over risico’s voor deERTMS-agenda; Motie van het lid Am-haouch over de implementatie in België,Duitsland, het VK en Frankrijk; Motievan het lid Amhaouch over het borgenvan continue kwaliteitsverbetering;Motie van het lid Laçin over de invloedvan externe factoren op de kwaliteitsver-betering; Motie van de leden Jetten enZiengs over regelmatige informatie overhet onderhandelingsproces over deconcessiesKamerstukken II, 34914, 12-17

2-10-2018Wijziging van de Spoorwegwet, de Wetpersonenvervoer 2000 en enige anderewetten in verband met de implementa-tie van Richtlijn (EU) 2016/797 van hetEuropees Parlement en de Raad van11 mei 2016 betreffende de interopera-biliteit van het spoorwegsysteem in deEuropese Unie (PbEU 2016, L 138/44),Richtlijn (EU) 2016/798 van het Euro-pees Parlement en de Raad van 11 mei2016 inzake veiligheid op het spoor(PbEU 2016, L 138/102), Richtlijn (EU)2016/2370 van het Europees Parlementen de Raad van 14 december 2016 totwijziging van Richtlijn 2012/34/EU, metbetrekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands passagiers-vervoer per spoor en het beheer van despoorweginfrastructuur (PbEU 2016,L 352/1) en tevens ter goede uitvoeringvan Verordening (EU) 2016/796 vanhet Europees Parlement en de Raad van11 mei 2016 betreffende het Spoorweg-bureau van de Europese Unie en tot in-trekking van Verordening (EG)881/2004 (PbEU 2016, L 138/1) en vanVerordening (EU) 2016/2338 van hetEuropees Parlement en de Raad van14 december 2016 tot wijziging vanVerordening (EG) 1370/2007, met be-trekking tot de openstelling van demarkt voor het binnenlands personen-vervoer per spoor (PbEU 2016,L 354/22); Tweede nota van wijzigingKamerstukken II, 34914, 8

Rechtspraak

Mr. R.W. van DijkMr. A. SpijkerAKD N.V. Transport & Energy

Rb. Rotterdam 14 februari 2018, S&S2018/79

1. InleidingDe Rechtbank Rotterdam heeft op14 februari 2018 (S&S 2018/79) een in-teressant vonnis gewezen over de inter-pretatie van artikel 29 en 41 CMR.De uitspraak verstevigt de positie vande internationale wegvervoerder als hetgaat om de interpretatie van artikel 29CMR door de Nederlandse rechter.Anderzijds is een opmerkelijke trendwaarneembaar, waarbij verklaring-voor-recht-vorderingen steeds vakerworden afgewezen wegens gebrek aanbelang. Dit laatste lijkt niet te strokenmet de wet en de jurisprudentie.

2. FeitenDe volgende klassieke casus ligt aan deuitspraak van de Rechtbank Rotterdamten grondslag. Een container met navi-gatieonderdelen wordt gestolen tijdenswegvervoer van Rotterdam naarDüsseldorf. De container was onder dehoede van de Duitse vervoerder KlausKammann (hierna: Kammann), toendeze gedurende de nacht werd gestolenvan het omheinde parkeerterrein vanKammann in Duisburg. Kammann hadde transportopdracht gekregen van deNederlandse vervoerder Kleijn Trans-port B.V. (hierna: Kleijn).

3. AchtergrondOp grond van artikel 1 CMR wordt deonderhavige vervoerovereenkomstdwingendrechtelijk beheerst door deCMR.Tenzij betrokken partijen exclusief arbi-trage hebben afgesproken, zijn er altijdmeerdere rechters bevoegd om kenniste nemen van rechtsgedingen waartoehet vervoer aanleiding geeft.1 Zo is zo-wel de rechter van de plaats van inont-vangstneming van de goederen (in ditgeval: Rotterdam, Nederland) als derechter van de plaats bestemd voor afle-vering (hier: Düsseldorf, Duitsland)bevoegd. De bevoegdheidsregels van de(Herschikking) EEX-Verordening spe-len in principe geen rol van betekenis.2

Onder de CMR is de aansprakelijkheidvan de vervoerders in beginsel beperkt

129Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6

Rechtspraak

tot SDR 8,33 voor elke ontbrekende ki-logram brutogewicht, hetgeen neerkomtop ongeveer € 10 per kilo.

De vervoerder heeft op grond van arti-kel 29 lid 1 CMR niet het recht om zichte beroepen op de bepalingen die zijnaansprakelijkheid uitsluiten of beperkenals de schade ‘voorspruit uit zijn opzetof uit schuld zijnerzijds, welke volgensde wet van het gerecht, waar de vorde-ring aanhangig is, met opzet gelijkge-steld wordt’. Hetzelfde geldt bij opzet,of met opzet gelijk te stellen schuld vande ondergeschikten of hulppersonenvan de vervoerder, wanneer zij hande-len in de uitoefening van hun werkzaam-heden (artikel 29 lid 2 CMR).Wat met opzet gelijk te stellen schuldis, wordt door artikel 29 CMR dusovergelaten aan de wet van het gerechtwaar de vordering aanhangig is. Hetmaakt voor de eventuele doorbrekingvan de CMR-limiet dus uit in welke ju-risdictie een zaak aanhangig is. Zo staatde Duitse rechter bekend als ‘lading-vriendelijk’ en is de Nederlandse rechterdoorgaans meer ‘vervoerdersvriende-lijk’.

Voor de bij het vervoer betrokken par-tijen kan het – zeker als het gaat omwaardevolle goederen die relatief weinigwegen zoals elektronica – van grootbelang zijn om hun zaak aanhangig temaken in de voor hen meest gunstigejurisdictie. Dit heeft in Nederland geleidtot de zogenaamde ‘verklaring-voor-recht-praktijk’. Vervoerders en hunverzekeraars kunnen daags na een dief-stal een procedure aanhangig maken bijde Nederlandse rechter. Dat doen zijdoor een dagvaarding uit te laten bren-gen tegen alle partijen die mogelijk eenvordering zouden kunnen hebben opde vervoerder in verband met de dief-stal.3 De gedaagden zijn meestal allemogelijke ladingbelanghebbenden diein de transportdocumenten voorkomen,alsmede alle vervoerders hoger in delogistieke keten. In de dagvaardingwordt geen vordering tot betaling vanschadevergoeding opgenomen, maarenkel een declaratoire vordering om-trent de aansprakelijkheid van de ver-voerder.4 Zodra de verklaring-voor-recht-procedure in Nederland aanhan-gig is, is het voor ladingbelanghebben-den en regreszoekende vervoerders inbeginsel niet meer mogelijk om hunvordering tot schadevergoeding tegende vervoerder aanhangig te maken ineen andere jurisdictie, mits zij gedaagde

zijn in de Nederlandse declaratoireprocedure.5

Naar goed gebruik hebben de vervoer-ders in de hier te bespreken zaak ookzelf het heft in handen genomen. Omte voorkomen dat zij eerder zoudenworden gedagvaard in het ladingvrien-delijke Duitsland, maakten de CMR-vervoerders en hun aansprakelijkheids-verzekeraars (hierna gezamenlijk: Kleijnc.s.) in Nederland een procedure aan-hangig waarin zij een verklaring voorrecht vorderen dat zij niet aansprakelijkzijn voor de schade als gevolg van dediefstal, althans niet verder dan tot hetbedrag van de CMR-beperking ex arti-kel 23 CMR van SDR 8,33 per kilogramverdwenen brutogewicht.De verklaring-voor-recht-vorderingricht zich tegen een aantal logistiekedienstverleners hoger in de transportke-ten, plus de vermoedelijke ladingbelang-hebbenden. Laatstgenoemden zijn nietin het geding verschenen. De opdracht-gevers van Kleijn stellen zich wel envoeren verweer. Daarnaast vorderen zijin reconventie vergoeding van de volle-dige schade, nader op te maken bij staat,indien en voor zover zij daartoe jegensde ladingbelanghebbenden gehoudenzouden zijn.

4. Beoordeling Rechtbank RotterdamNadat de Rechtbank Rotterdam terechtheeft vastgesteld dat het gaat om CMR-vervoer en dat zij internationaal be-voegd is om kennis te nemen van hetgeschil, volgt de inhoudelijke beoorde-ling.

Niet-ontvankelijk en niet aansprakelijkDe primaire en subsidiaire vorderingvan Kleijn c.s. kunnen gezamenlijk doorde Rechtbank Rotterdam worden behan-deld. Primair vraagt Kleijn c.s. een ver-klaring voor recht dat gedaagden niet-ontvankelijk zijn in een eventuele scha-devordering. Subsidiair vraagt Kleijnc.s. een verklaring voor recht dat zij nietaansprakelijk is voor de beweerdelijkdoor gedaagden geleden schade.Gelet op het reeds toegelichte belangom na een diefstal zo snel mogelijk actiete ondernemen, is er ten tijde van hetuitbrengen van de dagvaarding vaaknog weinig duidelijk over de preciezetoedracht en omvang van de schade.Vaak wordt primair een verklaring voorrecht gevorderd dat de gedaagden niet-ontvankelijk zijn in hun eventuele vor-dering en subsidiair dat de vervoerderin het geheel niet aansprakelijk is. Dan

pas volgt de meer subsidiaire vorderingtot verklaring voor recht dat de vervoer-der zich op de CMR-limiet mag beroe-pen. De bewijslast voor doorbrekingvan de CMR-limiet ex artikel 29 CMRligt ook in verklaring-voor-recht-proce-dures op de wederpartij van de vervoer-der.6 Voor de primaire en subsidiairevordering rusten de stelplicht en bewijs-last echter op de vervoerder. Het gebrekaan informatie na een diefstal zorgt ervaak voor dat – in ieder geval in dedagvaarding – niet kan worden voldaanaan de stelplicht, laat staan aan de be-wijslast.

Als een vervoerder vordert dat hij in hetgeheel niet aansprakelijk is, lezen rech-ters en wederpartijen daarin vaak eenberoep op overmacht in de zin van arti-kel 17 lid 2 CMR. Zelfs als de vervoer-der een goed verhaal heeft, is het opgrond van vaste rechtspraak al heelmoeilijk om overmacht aan te tonen.7

Dit wordt helemaal een onmogelijkeopgave als de verzochte verklaring voorrecht verder niet wordt onderbouwd inde summiere dagvaarding. Hetzelfdegeldt min of meer voor de verzochteverklaring voor recht dat de gedaagdenniet-ontvankelijk zijn in een eventuelevordering op de vervoerder. Partijendie daadwerkelijk niet-ontvankelijk zijnin een eventuele vordering tot schade-vergoeding, zullen doorgaans ook nietpretenderen een vordering te hebbenop de vervoerder. De vraag is of het danzinvol is die partijen te dagvaarden enjegens alle gedaagden een primair be-roep te doen op niet-ontvankelijkheid.Voor verklaring-voor-recht-vorderin-gen die zien op niet-ontvankelijkheiden niet-aansprakelijkheid geldt dat dezewaarschijnlijk eerder tot ergernis dantot toewijzing zullen leiden. Bovendienkunnen de verweren van niet-ontvanke-lijkheid en het beroep op artikel 17 lid 2CMR achter de hand worden gehoudentot een van de gedaagden een vorderingin reconventie indient. Het is immersniet zo dat die mogelijkheden verkekenzijn, als bij dagvaarding enkel een ver-klaring voor recht wordt gevraagd datde vervoerder niet verder aansprakelijkis dan de CMR-beperking.

Ook in de onderhavige zaak is deRechtbank Rotterdam snel klaar metzowel de primaire als subsidiaire vorde-ring van Kleijn c.s. De rechtbank zegtin r.o. 6.15 dat in de dagvaarding geenstellingen zijn aangevoerd ter onderbou-wing van de gestelde niet-ontvankelijk-

Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6130

Rechtspraak

heid. Hetzelfde geldt blijkens r.o. 6.20voor de gestelde niet-aansprakelijkheid,waarbij nog wordt benadrukt dat Kleijnc.s. niet met zoveel woorden een beroepheeft gedaan op overmacht. De recht-bank gaat vervolgens wel in op artikel17 lid 2 CMR, voor het geval een beroepdaarop in de stellingen van Kleijn c.s.zou zijn vervat. De conclusie is dat vanovermacht geen sprake is.

(On)beperkt aansprakelijkUiteindelijk is het de CMR-vervoerderser natuurlijk om te doen om vastgesteldte krijgen dat zij hun aansprakelijkheidkunnen beperken. Meer subsidiairvraagt Kleijn c.s. dan ook voor recht teverklaren dat zij niet verder aansprake-lijk is dan tot het bedrag van de CMR-beperking ex artikel 23 CMR van SDR8,33 per ontbrekende kilogram brutoge-wicht.Normaal gesproken worden CMR-diefstallen snel geschikt tegen betalingvan de CMR-limiet, zodra duidelijk isdat de zaak dient voor de Nederlandserechter. In een enkel geval is er een te-genstribbelende gedaagde, die – vaaktegen beter weten in – probeert om toch‘de volle mep’ te verhalen op de betrok-ken vervoerders. Zo ook in deze zaak,wat dan weer leidt tot interessanterechtspraak.

RaamovereenkomstGedaagden K Line Nederland enKawasaki stellen in de procedure, onderverwijzing naar een raamovereenkomstmet Kleijn, dat de schade is voortge-vloeid uit aan opzet gelijk te stellenschuld als bedoeld in artikel 29 CMR.De raamovereenkomst bepaalt, voorzover relevant, het volgende:

A. The parties have considered theincreasing threat posed by organi-sed and incidental crime and howto best protect their interests (andthe interests of cargo involved)against theft and/or misappropria-tion and they have agreed on thefollowing:

1. Taking receipt of the cargo(…)

2. Interruption of the transporta) It is not permitted for the cargoto be left ‘standing over’ withoutexpress consent by ‘K’ Line;(…)

3. Security provision to the con-tainer/lorry/combinationIn addition the combination car-rying the goods is to be equipped

a) with proper theft resistant door-locks, contact lock and ‘Kingpinlock’(…)

4. Delivery/Delay(…)

5. Instructionsa) The contractor/his subcontrac-tor(s)/further subcontractors/drivers are to follow the above (…)in full and at all times;(…)

B. Consequences:1. The parties are of the opinion that,

with and because of the currentscale, frequency, penetration andat times degree of organisation oforganised and incidental crime(and bearing in mind the prepon-derantly high value cargo in-volved) the above are essentialprecautions in an effort to preventtheft and/or misappropriation ofgoods carried.

2. And the parties agree that breachof one or more of the contractor’sobligations and or failure to takeone or more precautions set outherein before amounts to reckless-ness with knowledge that damagewill probably result as envisagedin art. 29 CMR; (…)’

De raamovereenkomst waar K LineNederland en Kawasaki een beroep opdoen, bepaalt dus dat een eventueleschending van de overeengekomenveiligheidsinstructies door Kleijn kwali-ficeert als ‘recklessness with knowledgethat damage will probably result as en-visaged in art. 29 CMR’. Toepassing vandeze contractuele bepaling in de onder-havige zaak leidt volgens K LineNederland en Kawasaki tot onbeperkteaansprakelijkheid van Kleijn, omdatKleijn zou hebben geweten dat het omdure lading ging, maar deze toch – instrijd met instructies – liet overstaan opeen slecht beveiligd en eenvoudig toe-gankelijk terrein, zonder gebruik temaken van het vereiste kingpin slot.

Kleijn voert verweer en voert daarbijaan dat het beding in de raamovereen-komst nietig is op grond van artikel 41CMR. De invulling van de toe te passenschuldmaatstaf is aan de lex fori overge-laten en kan niet worden ‘weggecontrac-teerd’, aldus Kleijn. Daarnaast stelt zijdat ook op grond van artikel 8:1108 BWde bepaling niet is toegestaan.

De Rechtbank Rotterdam past allereerstde ‘5 januari-arresten’ van de HogeRaad toe voor de invulling van demaatstaf van ‘met opzet gelijk te stellenschuld’.8 Vervolgens wordt overwogendat het in het licht van artikel 29 en 41CMR niet toelaatbaar is om in een con-tract af te spreken dat het niet nemenvan bepaalde maatregelen per definitie,ongeacht de concrete omstandighedenvan het geval, bewuste roekeloosheidoplevert – en daarmee aan opzet gelijkte stellen schuld. Daarmee wordt afge-weken van de door de CMR gebodenregeling en de daarin neergelegde bewijs-lastverdeling. Het vonnis zegt in r.o.6.30:

‘Hierdoor wordt immers een contrac-tuele fictie in de plaats gesteld van hetsubjectief bewustzijn van de handelendepersoon of partij ten aanzien van hetrisico op schade of verlies. Aldus wordthet subjectief bewustzijn als criteriumverlaten, wordt bij voorbaat en zonderfeitenvaststelling overeengekomen datde kans dat het gevaar zich zal verwezen-lijken aanzienlijk groter is dan de kansdat dit niet zal gebeuren, en wordt deop wederpartij van de vervoerder rus-tende bewijslast verminderd en aan devervoerder zelfs de mogelijkheid vantegenbewijs ontnomen. Dit past niet bijde door de verdragsopstellers beoogdeuniforme toepassing van (de regelingomtrent vervoerdersaansprakelijkheidin) het CMR-verdrag.’

De Rechtbank Rotterdam komt tot deconclusie dat de contractuele bepalingnietig is. Verder kunnen de feiten enomstandigheden niet leiden tot doorbre-king van de CMR-limiet ex artikel 29CMR.

5. De rol van artikel 41 CMRAnders dan de Rechtbank Rotterdamoverweegt, is het beding in de raamover-eenkomst naar onze mening eerder eenongeoorloofde invulling van artikel8:1108 BW dan een afwijking van deCMR. Artikel 29 lid 1 en artikel 41 CMRluiden:

Artikel 291. De vervoerder heeft niet het recht omzich te beroepen op de bepalingen vandit hoofdstuk, die zijn aansprakelijkheiduitsluiten of beperken of die de bewijs-last omkeren, indien de schade voort-spruit uit zijn opzet of uit schuld zijner-zijds, welke volgens de wet van het ge-

131Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6

Rechtspraak

recht, waar de vordering aanhangig is,met opzet gelijkgesteld wordt.

Artikel 411. Behoudens de bepalingen van artikel40 is nietig ieder beding, dat middellijkof onmiddellijk afwijkt van de bepalin-gen van dit Verdrag. De nietigheid vandergelijke bedingen heeft niet de nietig-heid van de overige bepalingen van deovereenkomst tot gevolg.2. In het bijzonder is nietig ieder be-ding, door hetwelk de vervoerder zichde rechten uit de verzekering der goede-ren laat overdragen of ieder ander be-ding van dergelijke strekking, evenalsieder beding, dat de bewijslast ver-plaatst.’

Op grond van Nederlands recht is ‘metopzet gelijk te stellen schuld’ bewusteroekeloosheid in de zin van artikel8:1108 lid 1 BW.9 Dit artikel luidt:

‘De vervoerder kan zich niet beroepenop enige beperking van zijn aansprake-lijkheid, voor zover de schade is ont-staan uit zijn eigen handeling of nalaten,geschied hetzij met het opzet die schadete veroorzaken, hetzij roekeloos en metde wetenschap dat die schade er waar-schijnlijk uit zou voortvloeien.’

Het beding uit de raamovereenkomstis overduidelijk met een Nederlandsebril op geschreven, daar het beding eennagenoeg letterlijke Engelse vertalingvan artikel 8:1108 lid 1 BW is:

‘And the parties agree that breach ofone or more of the contractor’s obliga-tions and or failure to take one or moreprecautions set out herein beforeamounts to recklessness with know-ledge that damage will probably resultas envisaged in art. 29 CMR.’

De woorden ‘as envisaged in art. 29CMR’ voegen niet veel toe, omdat debepaling in de raamovereenkomst duseigenlijk een invulling van artikel 8:1108BW betreft. De contractuele bepalingluidt immers, kort gezegd, dat eenschending van een van de overeengeko-men veiligheidsinstructies kwalificeertals bewuste roekeloosheid. Het is nietduidelijk hoe dit in strijd is met artikel29 en 41 CMR. Of een dergelijke con-tractuele bepaling is toegelaten, zouveeleer moeten worden beantwoord aande hand van de wet van het land waarde vordering aanhangig is, in dit gevalNederland. Artikel 8:1108 BW is blij-

kens lid 2 van dwingend recht.10 Hetvalt niet te ontkennen dat ‘met de we-tenschap dat die schade er waarschijn-lijk uit zou voortvloeien’ als bedoeld inartikel 8:1108 lid 1 BW een subjectiefelement bevat. De contractuele bepalingprobeert dit subjectieve element te ob-jectiveren, hetgeen in strijd is met hetdwingendrechtelijke karakter van arti-kel 8:1108 BW (lid 2). Kortom, hetoordeel van de Rechtbank Rotterdamis terecht, in die zin dat het beding nie-tig is, al vloeit dit niet zozeer voort uitartikel 41 CMR.

CMR-vervoerders hebben in Nederlanddus niet veel te vrezen van een dergelij-ke contractuele bepaling die bepaaldefeitelijke omstandigheden kwalificeertals ‘bewuste roekeloosheid’. Toch moe-ten vervoerders er bedacht op zijn datdergelijke contractuele bepalingen inhet buitenland wel stand kunnen hou-den. In andere CMR-lidstaten wordt‘met opzet gelijk te stellen schuld’ ookwel ingevuld met een meer objectievemaatstaf zoals ‘grove schuld’.11 Watgrove schuld is, is vaak niet dwingend-rechtelijk uitgemaakt. In sommige lan-den kan het veronachtzamen van veilig-heidsinstructies op zichzelf al genoegzijn voor een rechter om te oordelendat sprake is van opzet of daarmee gelijkte stellen schuld. Het OLG Stuttgart(Duitsland) oordeelde bijvoorbeeld in2016 dat een vervoerder geen beroepkon doen op de CMR-limiet. In hetcontract tussen de vervoerder en zijnopdrachtgever was overeengekomendat enkel op een bewaakte parkeerplaatsmocht worden overnacht. De vervoer-der besteedde het transport uit aan eenondervervoerder, wiens chauffeur opeen onbewaakte parkeerplaats parkeer-de. De lading televisies werd die nachtgestolen. Het OLG Stuttgart oordeeldedat de hoofdvervoerder hoe dan ookonbeperkt aansprakelijk was, ofwelomdat het niet doorgeven van de par-keerinstructies aan een ondervervoerderin Duitsland Organisationsverschuldenoplevert voor de hoofdvervoerder, ofwelomdat de hoofdvervoerder op grondvan artikel 3 CMR moet instaan voorde qualifiziertes Verschulden van deondervervoerder.12 Beide schuldvormenleiden in Duitsland tot toepassing vanartikel 29 CMR. Er zijn ook landen waarniet-naleving van veiligheidsinstructiesin ieder geval een omstandigheid ople-vert die de rechter meeweegt in de afwe-ging of sprake is van opzet of aan opzetgelijk te stellen schuld. In het Verenigd

Koninkrijk kent men de bekende zaakuit 1997 genaamd Laceys Footwear.13 Indit geval leverde de chauffeur de goede-ren af op een andere plaats dan hemvooraf was opgedragen door de op-drachtgever. De chauffeur bleek te zijnbedrogen en de lading was verdwenen.Bij de beoordeling van de vraag of deopdrachtgever een beroep kon doen opartikel 29 CMR werd als volgt overwo-gen: ‘an important circumstance in anycase would be deliberate disregard ofexpress instructions clearly given andunderstood’.

In sommige landen is het niet nalevenvan overeengekomen instructies dus opzichzelf al grond voor doorbreking vande CMR-limiet. Toch kan het geenkwaad om de (buitenlandse) rechter bijde interpretatie van grove schuld eenhandje te helpen door in het contractconcrete omstandigheden te benoemendie met opzet gelijk te stellen schuldopleveren. Het noemen van concreteomstandigheden is ook heel gebruikelijkbij overmachtsbepalingen in logistiekecontracten. Ladingbelanghebbenden envervoerders die transporten uitbeste-den, doen er wellicht goed aan om decontractuele bepaling als volgt aan tepassen in hun contracten met (onder-)vervoerders:

‘And the parties agree that breach ofone or more of the contractor’s obliga-tions and or failure to take one or moreprecautions set out herein beforecharacterizes as default on contractor’spart as, in accordance with the law ofthe court or tribunal seised of the case,is considered as equivalent to wilfulmisconduct.’

Het is wel aan te bevelen om dit bedingin een aparte contractuele bepaling opte nemen, zodat eventuele nietigheid opgrond van artikel 41 CMR (zoals deRechtbank Rotterdam hier al dan nietterecht aanneemt) er niet toe leidt datde gehele contractuele bepaling als‘nietig beding’ wegvalt. Voor toepassingvan artikel 3:41 BW (of een buitenlandsequivalent hiervan) op grond waarvaneen contractuele bepaling slechts par-tieel nietig kan zijn, lijkt gelet op detekst van artikel 41 CMR, geen ruimtete zijn.14

6. BelangDe vervoerders die hun positie na eendiefstal of ander incident willen bescher-men, blijven er verstandig aan doen een

Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6132

Rechtspraak

verklaring-voor-recht-procedure testarten. De uitspraak van de RechtbankRotterdam bevestigt eens te meer dateen vervoerder uitstekend af is inNederland, als het om de kwestie vandoorbreking van de limiet gaat. De ver-voerder dient er echter blijkens recentejurisprudentie in toenemende mate re-kening mee te houden dat hij zijn be-lang bij de gevorderde verklaring voorrecht goed moet onderbouwen.15

Ook in de onderhavige zaak blijkt hetbelang bij de vordering een struikelblokte kunnen zijn. De verklaring-voor-recht-vorderingen werden in deze zaakaanhangig gemaakt namens zowelKleijn als haar ondervervoerder Kam-mann. Echter, de vorderingen vanKammann stranden verrassend genoegop een gebrek aan belang. De Recht-bank Rotterdam heeft er moeite meeom in te zien hoe de gedaagde partijenKammann als feitelijk vervoerder kun-nen aanspreken tot vergoeding van deschade, zonder dat zij een overeenkomsthebben met Kammann. Echter, opgrond van artikel 36 dan wel 37 CMRlijken de gedaagde partijen toch eenrechtstreeks vorderingsrecht te hebbenop Kammann, die feitelijk vervoerderis en als opvolgend vervoerder kwalifi-ceert.16 Daarnaast lijkt ook de weg vanonrechtmatige daad open te staan.17

Toch zegt het vonnis dat niet is geble-ken waarom Kammann rechtstreekszou kunnen worden aangesproken.Daarom worden de vorderingen vandeze eiseres afgewezen wegens gebrekaan belang.

Dit is een opmerkelijke tendens. Om dein deze bijdrage besproken redenen isde verklaring-voor-recht-procedure inNederland een veelgebruikt instrumentin zaken over internationaal wegver-voer. Er zijn in de Nederlandse jurispru-dentie dan ook talloze voorbeelden tevinden van declaratoire procedures inCMR-zaken. Uit de jurisprudentie blijktdat de declaratoire procedure nuttig isen dat de vervoerder er een rechtens terespecteren belang bij heeft.18 Artikel3:302 BW bepaalt dat een vordering al-leen kan worden toegewezen als de eiservoldoende belang heeft bij de vorde-ring.19 Op grond van jurisprudentieover dit artikel dient de rechter terug-houdend te zijn met het afwijzen vaneen vordering op grond dat er niet vol-doende belang bestaat.20 Voor de toepas-sing van artikel 3:303 BW geldt datvoldoende belang voor de eiser in begin-

sel moet worden verondersteld en datde eiser slechts bij uitzondering moetbewijzen voldoende belang te hebben.21

Men kan dus vraagtekens plaatsen bijde gegrondheid van de afwijzing van devordering tot verklaring voor recht we-gens gebrek aan belang. Maar gezien derecente jurisprudentie, waaronder dehier besproken zaak, doet de vervoerderdie een verklaring-voor-recht-proce-dure start, er vooralsnog goed aan omzijn belang tegenover alle gedaagdendeugdelijk te onderbouwen.22

7. ConclusiesUit het besproken vonnis van deRechtbank Rotterdam leren we eenaantal zaken. Ten eerste hebben CMR-vervoerders nog altijd baat bij het snelstarten van een verklaring-voor-recht-procedure in Nederland als er tijdenshet vervoer schade is ontstaan. Een be-roep op de limiet is dan veelal mogelijk,terwijl dat in een procedure voor eenandere bevoegde rechter heel anderszou kunnen uitpakken. Verder heeft hetgeen zin om in een contract op te ne-men wat zou kwalificeren als ‘aan opzetgelijk te stellen schuld’ in de zin van ar-tikel 29 CMR als vervolgens in Neder-land wordt geprocedeerd over eenschadezaak. Echter, van tevoren valtniet uit te sluiten dat in een ander landmoet worden geprocedeerd (tenzij par-tijen een exclusief arbitragebedingovereenkwamen). In andere landen kande concrete invulling van bovenge-noemd begrip wel zinvol zijn. Het lijktdus geen kwaad te kunnen een dergelij-ke bepaling toch op te nemen. Tenslotte zien we in recente jurisprudentieeen tendens om het belang van deCMR-vervoerder bij de gevorderdeverklaring voor recht sneller in twijfelte trekken. Hoewel dat in strijd lijkt tezijn met de literatuur en jurisprudentieover het belang bij een declaratoireprocedure, is het voor vervoerdersraadzaam om hun belang bij de proce-dure in zekere mate toe te lichten inhun dagvaarding.

Aangenomenwordtdat exclusieve forum-keuzes voor de overheidsrechter nietig

1.

zijn op grond van artikel 31 juncto 41CMR. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam20 augustus 2014, S&S 2015/43. Dat lijktniet te gelden voor exclusieve arbitrage-clausules in de zin van artikel 33 CMR.HvJ EU 4 september 2014, S&S 2015/26(Nickel & Goeldner Spedition/Kintra UAB).

2.

In Nederland is een procedure ‘aanhan-gig’ op het moment dat de dagvaarding

3.

is uitgebracht (artikel 32 lid 1 sub b)

HerschikkingEEX-Verordening), hetgeenweken of zelfs maanden vóór indieningvan de stukken bij de rechtbank kan zijn.Artikel 3:302 BW regelt de declaratoirevordering, oftewel de ‘verklaring voor

4.

recht’. Het wetsartikel zelf zegt welis-waar dat een rechter kan worden ge-vraagd om een verklaring van recht uitte spreken, maar aannemelijk is dat dewetgever zich hier heeft vergist. In hetalgemeenwordt, ookdoor deHogeRaad,gesproken van de verklaring voor recht(Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/113).Het volledige artikel luidt: ‘Op vorderingvan een bij een rechtsverhouding onmid-dellijk betrokken persoon spreekt derechter omtrent die rechtsverhoudingeen verklaring van recht uit.’HvJ EU 19 december 2013, S&S 2014/24(Nipponkoa Insurance/Inter-Zuid Transport).

5.

HR 1 mei 2015, S&S 2015/97 (Delacher/6.Geris).HR 17 april 1998, S&S 1998/75 (Oegema/Amev).

7.

HR 5 januari 2001, S&S 2001/61 (Cigna/Overbeek); HR 5 januari 2001, S&S 2001/62(Van der Graaf/Philip Morris).

8.

HR 5 januari 2001, S&S 2001/61 (Cigna/Overbeek); HR 5 januari 2001, S&S 2001/62(Van der Graaf/Philip Morris).

9.

Artikel 8:1108 lid 2 BW luidt: ‘Nietig isieder beding, waarbij van dit artikelwordt afgeweken.’

10.

W. Verheyen,CMR60 years, time for retire-ment or future proof?, Zutphen: UitgeverijParis 2017, p. 61 e.v.

11.

OLG Stuttgart 11 mei 2016, 3 U 214/15,r.o. 19 (zie ook: RdTW 2018/186).

12.

Laceys Footwear (Wholesale) Ltd v. BowlerInternational Freight Ltd, 18 april 1997,QBENF 95/0656/C.

13.

Artikel 3:41 BW luidt: ‘Betreft een grondvan nietigheid slechts een deel van een

14.

rechtshandeling, dan blijft deze voor hetoverige in stand, voor zover dit, gelet opinhoud en strekking van de handeling,niet in onverbrekelijk verband met hetnietige deel staat.’Zie bijvoorbeeld:Rb.Gelderland6decem-ber 2017, S&S 2018/32; Rb. Limburg

15.

28 februari 2018,S&S 2018/68; Rb.Gelder-land 23 mei 2018,ECLI:NL:RBGEL:2018:2599.HR 11 september 2015, S&S 2016/1(Veldhuizen/Beurskens).

16.

M.L.Hendrikse&Ph.H.J.G. vanHuizen,CMR: Internationaal vervoer van goederen

17.

over de weg, Zutphen: Uitgeverij Paris2005, p. 179 e.v.Hof Den Haag 29 mei 2008, S&S2008/101; Hof Amsterdam 22 februari

18.

1996,NJ 1998/139; Rb. DenHaag 17 april2002, S&S 2003/23.Artikel 3:303 BW luidt: ‘Zonder voldoen-de belang komt niemand een rechtsvor-dering toe.’

19.

HR 17 september 1993, NJ 1994/11820.(Severing/Detam); HR 29 juni 2012, NJ2012/424 (Yukos).TM, Parl. Gesch. BW Boek 3, p. 915. Com-mentaar op artikel 3:303 BW, in: Tekst &Commentaar Burgerlijk Wetboek.

21.

Zie jurisprudentie genoemd in noot 12.22.

133Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6

Rechtspraak

Mr. F. StevensRoosendaal Keyzer AdvocatenErasmus Universiteit Rotterdam

LLMC aansprakelijkheidsbeperking,wrakopruiming en regresvorderingen

HR 2 februari 2018,ECLI:NL:HR:2018:140, S&S 2018/62(Riad/Wisdom)HR 2 februari 2018,ECLI:NL:HR:2018:142, S&S 2018/61(Margreta/Sichem Anne)

1. InleidingOp 13 oktober 2008 werd het binnen-schip Riad op de Oude Maas aangeva-ren door het zeeschip Wisdom. Als ge-volg van deze aanvaring is de Riad ge-zonken. Het schip werd vervolgens on-der de Wrakkenwet geplaatst en laterin opdracht van de Staat door een gespe-cialiseerd bedrijf geborgen. Het schipzelf was total loss en werd gesloopt,maar de lading ferrochroom bleek ookna de berging nog een aanzienlijkewaarde te hebben. Om de lading vrij tekrijgen diende de ladingeigenaar eengarantie te verschaffen, die later doorde Staat werd aangesproken ter vergoe-ding van de bergingskosten. De lading-eigenaar vorderde deze kosten vervol-gens terug van de eigenaar van de Wis-dom.1

Enkele maanden later, op 11 januari2009, werd op het Hollandsch Diep hetbinnenschip Margreta aangevaren doorhet zeeschip Sichem Anne. Door dezeaanvaring werd een groot gat geslagenin de romp van de Margreta. Om zin-ken te voorkomen werd het schip aande grond gezet op de zuidoever van hetHollandsch Diep. Daar werd de ladingcontainers overgeslagen in duwbakken,waarna de Margreta na een noodrepara-tie op eigen kracht naar Dordrecht konvaren. De eigenaar van de Margretavorderde vervolgens de kosten van dehulpverlening terug van de eigenaar vande Sichem Anne.2

De eigenaars van de aansprakelijkeschepen hielden voor dat deze (re-gres)vorderingen ingediend moestenworden lastens het LLMC zakenfonds,aangezien het vorderingen betreft zoalsbedoeld in art. 2 lid 1 sub a LLMC. Deeisende partijen daarentegen hieldenvoor (i) dat beperking van aansprakelijk-heid uitgesloten was, omdat de door

hen ingediende vorderingen vorderin-gen uit hoofde van hulpverlening zou-den zijn in de zin van art. 3 sub aLLMC, of minstens (ii) dat het ging omvorderingen inzake wrak- en ladingop-ruiming in de zin van art. 2 lid 1 sub den e LLMC, waarvoor alleen beperktkan worden door het stellen van eenafzonderlijk wrakkenfonds.

2. Hulpverlening vs. wrakopruimingHet LLMC-verdrag geeft in art. 2 de lijstvan de vorderingen waarvoor beperkingingeroepen kan worden, en in art. 3 delijst van vorderingen die niet beperktkunnen worden. Als eerste niet-beperk-bare vordering wordt daar vermeldvorderingen uit hoofde van hulpverle-ning (salvage). De ratio legis van dezebepaling is duidelijk: hulpverlening opzee is een belangrijke factor in het kadervan de algemene maritieme en nauti-sche veiligheid, en hulpverleners moe-ten dan ook aangemoedigd en onder-steund worden. Om diezelfde redenworden vorderingen uit hoofde vanhulpverlening trouwens ook gewaar-borgd door een voorrecht.3 Anderzijdslaat het LLMC-verdrag principieel welbeperking toe voor wrakopruiming(art. 2 lid 1 sub d LLMC) en ladingop-ruiming (art. 2 lid 1 sub e LLMC), ende activiteiten die in deze beide bepalin-gen omschreven worden kunnen (onderomstandigheden) hulpverlening uitma-ken. In art. 1.3 LLMC wordt wel be-paald dat de activiteit van hulpverlening(salvage operations) ook de activiteitenvan wrak- of ladingopruiming omvat,maar die bepaling werkt slechts in éénrichting. Wanneer een hulpverlener, ineen situatie die juridisch als hulpverle-ning te kwalificeren is, activiteiten zoalsomschreven in art. 2 lid 1 sub d of eLLMC verricht, dan gaat het voor hemom hulpverleningsactiviteiten, maaromgekeerd is niet gezegd dat de activi-teiten zoals omschreven in art. 2 lid 1sub d of e LLMC steeds en per definitiehulpverlening in de zin van art. 3 sub aLLMC zijn. De vraag is derhalve hoehet onderscheid gemaakt moet wordentussen vorderingen uit hoofde vanhulpverlening, waarvoor geen beper-king mogelijk is, en vorderingen uithoofde van wrakopruiming of ladingop-ruiming, waarvoor principieel wel be-perking mogelijk is.

Het LLMC-verdrag definieert het begrip‘hulpverlening’ niet. Er kan echter ver-wezen worden naar de definitie in art.1 sub a van het Londens Hulpverlenings-

verdrag 1989: hulpverlening is iederedaad of werkzaamheid, verricht omhulp te verlenen aan een in bevaarbaarwater of in welk ander water dan ookin gevaar verkerend schip of anderezaak.4 Er kan derhalve slechts sprakezijn van hulpverlening – in de zin vanhet Hulpverleningsverdrag en in de zinvan art. 3 sub a LLMC – wanneer ersprake is van gevaar voor het schip ofde andere zaak. In een aantal gevallenzal het gevaarvereiste toelaten om hetonderscheid te maken tussen hulpverle-ning enerzijds en wrak- of ladingoprui-ming anderzijds. Wanneer het schip ofde lading door het incident waardeloosis geworden, kan niet meer gezegdworden dat zij nog ‘in gevaar’ zijn, enis hulpverlening derhalve niet meermogelijk. Het kan echter nog steedsnoodzakelijk zijn om het wrak of te la-dingresten toch op te ruimen, bijvoor-beeld omwille van de veiligheid van descheepvaart of ter bescherming van hetmilieu. Vaak heeft een wrak of hebbenladingresten echter nog wel een waarde,al was het maar enkel een schrootwaar-de. In dat geval zijn de restanten wel ‘ingevaar’ – indien geen actie wordt onder-nomen gaat de resterende (schroot-)waarde teniet – en kunnen deze restan-ten nog steeds gered worden. Het ge-vaarcriterium volstaat dus niet om inalle gevallen het onderscheid te makentussen niet-beperkbare hulpverlening(art. 3 sub a LLMC) en wel beperkbarewrak- of ladingopruiming (art. 2 lid 1sub d en e LLMC).

De Hoge Raad trekt de grens dan ookanders: vorderingen uit hoofde vanhulpverlening in de zin van art. 3 sub aLLMC zijn enkel vorderingen die doorde hulpverlener zelf worden ingesteld.De Hoge Raad steunt hiervoor op deratio legis van deze bepaling: vorderin-gen uit hoofde van hulpverlening zijnuitgesloten van beperking om zo hulp-verlening op zee te stimuleren en depositie van de hulpverleners te verster-ken en te beschermen. Die ratio geldtechter enkel wanneer de vordering ge-steld wordt door de hulpverlener zelf,maar niet meer wanneer de hulpverle-ner reeds vergoed is en de betalendepartij een regresvordering instelt tegende aansprakelijke partij. Eerder wasreeds in dezelfde zin geoordeeld doorde Engelse Admiralty Court in TheBreydon Merchant5 en door het FranseHof van Cassatie,6 en ook in de rechts-leer wordt deze oplossing doorgaansgesteund.7

Tijdschrift Vervoer & Recht 2018-5/6134

Rechtspraak