Noorani Islamic Research Institutehttp://www.tangali.net

Publicatie 170

Alhaaj Mohamed Juzoef Tangali Qadri

Islamitisch versus

Copyright © M.J. TangaliAmsterdam, 8 augustus 2009

1e drukUitgever: Stichting Noorani Islamic Research Institute

E-mail: info@tangali.netWebsite: www.tangali.net

Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd en/of openbaargemaakt door druk, fotokopie, microfilm of op welke andere wijzedan ook zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uit-gever.

No part of this book may be reproduced in any form, by print, photoprint, microfilm or any other means without written permissionfrom the publisher.

1. Inleiding

In dit inleidende artikel dat gaat over jurisdictie ook wel genoemdrechtspraak wil ik u inwijden in het rechtssysteem van de Shari’ahen het moderne westen. U krijgt inzicht in de methoden en tech-nieken die u zelf ook kunt toepassen in uw dagelijkse leven doorde zaken te toetsen aan de gelden wet- en regelgeving. Op zich isde wijze van toetsten in zowel islam als het westen niet verschil-lend, doch er is een wezenlijk verschil in de formaliteit van dewetgeving. Dit wil niet zeggen dat een ieder ook daadwerkelijkgoed kan toetsen. Voorwaarde is dat u ook onderlegd bent inandere wetenschappen. Shari’ah (islamitische wetgeving: Qur’aanen Ahadith) is niet onderworpen aan wijzigingen, terwijl de wes-terse wetgeving van tijd tot tijd, inhoudelijk, gewijzigd wordenaan de veranderde omstandigheden in zowel nationaal als inter-nationaal verband.

2. Rechtsgebieden

Recht is theoretisch en volgt uit de praktijk. Dit is niet alleen hetgeval in seculiere omgeving, maar ook in de islam. Naarmate eromstandigheden zich voordeden heeft Allah Ta’alaQur’aanverzen neergezonden met de aartsengel Jibraïl op hetbarmhartige hart van de Heilige Profeet Mohammed sallallaahoalaihi wa sallam om niet alleen de Ummah (soennie: volgelingenvan de Profeet), maar ook voor de niet-moesliems als de geldendewetgeving. Zo treft u in de Shari’ah aan wetten en regelgevingover publiekrecht (zoals strafrecht, staatsrecht en bestuursrecht),privaatrecht (zoals personenrecht, vermogensrecht) aan.

Onderverdeling van de rechtsgebieden in Nederland:1. Staatsrecht: grondwet, provinciewet, gemeentewet.2. Bestuursrecht: alle besluiten van de overheid.3. Personenrecht: personen- en familierecht en rechtspersonen-

recht.4. Vermogensrecht: zakenrecht en verbintenissenrecht.

· Vermogensrecht: regels over het vermogen van(rechts)personen

· Zakenrecht: eigendom, erfpacht op zaken· Verbintenissenrecht: verplichtingen van (rechts)personen

Ontstaan van verbintenissen komt voort uit alleen de mogelijkhe-den die de wet geeft!• Onrechtmatige daad• Rechtmatige daad• Overeenkomsten/contracten

Onrechtmatige daad: kan onbewust zijn gedaan, bijvoorbeeld perongeluk een vaas van iemand laten vallen die in scherven ligt ofeen kras op een auto.

Rechtmatige daad: kan een zaakwaarneming zijn, bijvoorbeelduw buren gaan op vakantie en u wordt gevraagd op het huis tepassen. Door een voetbal van spelende kinderen wordt een ruitkapot gemaakt. U belt een glaszetter om een nieuwe ruit te plaat-sen.

Definitie in de wet: “een overeenkomst is een meerzijdige rechts-handeling waarbij partijen jegens elkaar of jegens anderen eenverbintenis aangaan.” De nationale wetgeving is ondergeschiktaan de Europese- en Internationale wetgeving. Dat wil zeggen,indien het oordeel van de rechtsprekende instantie (rechter) in-

druist tegen de Europese- en/of Internationale rechtspraak (juris-prudentie), dan kan een beroep worden gedaan op de hogererechtsmacht.

Als wij de Heilige Qur’aan en Ahadith raadplegen dan zien wijdat bovengenoemde wetgevingen ook daarin voorkomen. Echter,zonder diepgaand kennis van deze de Heilige Qur’aan en Ahadithkan geen volmaakte toetsing van zaken plaatsvinden.

In de Heilige Qur’aan en Ahadith treffen wij zoal de volgendehoofdstukken:In de Heilige Qur’aan staan de verschillende rechtsgebieden ver-spreid in de verschillende hoofdstukken. Zo staan verzen bijvoor-beeld over business in hoofdstukken 12, 20 en 28; over huwelijk inhoofdstukken 2, 4, 5, 11, 33, enzovoorts en is zelfs een hoofdstuk(65) gewijd aan echtscheiding. De interpretatie van de verzen zijnterug te vinden in de Ahadith (overleveringen van de HeiligeProfeet Mohammed sallallaaho alaihi wa sallam.

In Sahih Bukhari (93 hoofdstukken)(34) verkoop en handel, (36) huren, (38) vertegenwoordiging,autorisatie en business bij volmacht, (41) leningen, terugbetaling,beslaglegging en bankroet, (45) hypotheek, (50) voorwaarden, (51)testament, (62) huwelijk, (63) echtscheiding en (80) wet op deerfenis.

In Sahih Moesliem (43 hoofdstukken)(8) huwelijk, (9) echtscheiding, (10) handelstransacties, (11) wet opde erfenis, (17) rechtspraak inzake strafoplegging conform deislam, (20) bestuur [met name regeren]en (25) gedrag.

In Sunan Aboe Dawoed (41 hoofdstukken)(11) huwelijk, (12) echtscheiding, (17) testament en (22) commer-ciële transacties. Zo staan nog meer over de rechtsgebieden inbovengenoemde Ahadith boeken. Naast genoemde Ahadith boe-ken zijn nog andere Ahadith boeken die door de Schriftgeleerdenen moefti’s worden gebruikt bij het toetsen van zaken. Deze boe-ken zijn onder andere Tirmizi, Ibn Maja en Nisai.

Alle Ahadith boeken zijn genoemd naar de imams die ook voor decompilatie hebben gezorgd. Zo wordt ook de Verenigde Statenook wetten (Act) genoemd naar de maker ervan zoals na de valvan Enron in de business sector de Sarbanes Oxley Act (Sox).

3. Rangordening van de wetten

Wetten kunnen qua rangordening onderscheiden worden in wet-ten in formele zin enwetten in materiële zin. Wetten in formele zin zijn wetten die totstand zijn gekomen door de samenwerking tussen de Kroon en deStaten-Generaal. Een wet in formele zin is vrijwel altijd een wet inmateriële zin. Dit is echter niet van toepassing bij het benoemenvan een regent. Het merendeel der materiële wetten zijn geenwetten in formele zin zoals Algemene Maatregel van Bestuur(AMvB) en de algemene plaatselijke verordeningen die door deoverheden worden gemaakt.

Wetten in materiële zin zijn wetten die voor iedereen gelden.

Wetten in islamitische zin zijn de formele wetten in de HeiligeQur’aan.

4. Toetsingsregels voor wetten

De Heilige Profeet sallallaaho alaihi wa sallam vroeg aan een metge-zel: “vertel eens, als iemand u een vraag stelt, hoe gaat u datbeantwoorden?” De metgezel antwoordde: “O Profeet dan ga ikhet antwoord opzoeken in de Heilige Qur’aan.” De Profeet steldeeen vervolgvraag: “En als u het antwoord niet vind in de HeiligeQur’aan?” De metgezel antwoordde: “O Profeet , dan ga ik hetopzoeken in uw soennah (Ahadith).” Daarop stelde de Profeet eenderde vraag: “En als u het antwoord ook niet vind in mijn soen-nah?” De metgezel antwoordde: “O Profeet, dan zoek ik het op inde Iejma (consensus) van de Oelema-e-Haqq (soennie Schriftge-leerden).”

Uit bovenstaande Hadith leiden wij af, dat voor het toetsen vaneen zaak eerst het antwoord opgezocht dient te worden in dehogere wetgeving en zo aflopend naar de lagere regelgeving enjurisprudentie.

Rechtsprekende instanties (rechters en moefti’s) hebben zich aaneen aantal regels te houden, namelijk:· Formele wetten zijn onschendbaar; zij kunnen alleen aan inter-

nationale overeenkomsten worden getoetst. Bijvoorbeeld inEuropees verband kunnen contracten worden getoetst aanPECL (Principle of European Contract Law) of EVRM (Europe-se Rechten van de Mens).

· Lagere regelingen worden wel aan de formele wet getoetst enook aan andere hogere regelingen.

· Is er geen regeling en komt voor hetzelfde onderwerp eenhogere regeling, dan houdt de lagere op te werken; behalvewanneer hier een ander motief aan ten grondslag ligt.

· Bij wetswijziging is de regel het recht dat op het moment vangebeurtenis gold, tenzij het overgangsrecht anders bepaalt.

In islamitische zin zijn er geen overgangsrechten, omdat in deislam wetten uit de Heilige Qur’aan niet gewijzigd kunnen wor-den. Degene die dit doet is een ongelovige. Wel is het somsdiscutabel of bepaalde Ahadith wel sterk genoeg zijn voor toetsenvan zaken. Dit komt door de niet-formele zin van de Ahadith.Ahadith classificatie kent in sterke en zwakke overdrachten zoalsmuttawatier, hasan, maqtoe, enzovoorts.

5. Methoden van rechtsinterpretatie en rechtsvinding

Colleges en personen die rechtsregels moeten toepassen zullenzich van een aantal uitleg- en redeneermethoden bedienen.

5.1. Enkele Westerse interpretatiemethoden- Grammaticaal: de tekst wordt letterlijk uitgelegd.- Wetshistorisch: er wordt naar de bedoeling van de wetgever

op het moment van de totstandkoming van de regel gekeken.- Teleologisch: er wordt gekeken naar de bedoeling van de regel

op dit moment (oorspronkelijke bedoeling is niet doorslagge-vend)

- Systematisch: er wordt naar het gehele rechtssysteem gekekenen niet naar de regel op zichzelf.

5.2. Enkele islamitische interpretatiemethoden (Usool)De islamitische rechtsgeleerde interpreteert de teksten van deHeilige Qur’aan en Ahadith aan de hand van enkele alom geac-cepteerde usool (methoden) die niet verschillen dan die van deWesterse methoden.

Zolang de tekst van de Qur’aan en Soennah niet goed is begrepen,kan geen uitspraak (fatwa) worden afgeleid. De taalkundigestructuur van de tekst in de Qur’aan en Soennah verschilt van deene stijl naar de andere. Enkele voorbeelden van deze taalkundigestijlen zijn: thanniy (speculatieve tekst), qatai (definitieve tekst),‘amm (algemene tekst), khaass (specifieke tekst), Haqiqi (letterlijketekst) en majaazi (metaforische tekst). De regels om onderscheid temaken en te variëren tussen deze stijlen is een belangrijk onder-werp in Oesoel al-Fiqh.

Een ander essentieel aspect bij het interpreteren van de tekst vante Qur’aan en Soennah is de kwestie rond afschaffing van uitspra-ken uit de Qur’aan en de Soennah. De studie van ‘intrekking’ gaatom zaken als, wat is de oorzaak van afschaffing, hoe om te gaanin het begrijpen van een aya (Qur’aanvers) in relatie tot andereaya’s (verzen) of Ahadith, en hoe deze verschillen te rangschikken.

Sommige moslims beweren, dat er geen behoefte is aan Oesoelal-Fiqh, zij denken direct uit de tekst van de Qur’aan en Soennahwet- en regelgeving te kunnen ontlenen. Een dergelijke vorderingillustreert echt de onwetendheid in het begrijpen van de islam.Het is onmogelijk wetten af te leiden zonder uitgerust te zijn metde nodige instrumenten. Deze instrumenten stellen ons in staatom de tekst van de Qur'aan en Soennah te begrijpen, en zonderbegrip van de tekst, zou men niet in staat zijn om wetten uit tevaardigen. Een van deze instrumenten is kennis van tafsir al-Qur’aan (exegese van de Heilige Qur'aan), andere zijn grondigekennis van de Arabische taalgrammatica.

Aangezien uitspraken worden afgeleid op basis van Oesoel al-Fiqh, kan een variatie in Usool al-Fiqh resulteren in verschillendwet- en regelgeving in de islam. Dit is een van de redenen dat er

misschien  meer  dan  één  uitspraak  (fatwa)  bestaat  op  enkeleproblemen/vraagstukken.

Het eindproduct van Oesoel al-Fiqh is Shari'ah (of fiqh). Hetverschil tussen Oesoel al-Fiqh en Shari'ah is, dat de laatste zichbezighoudt met uitspraken met betrekking tot onze acties enOesoel al-Fiqh zich bezig houdt met de methodiek voor toepas-sing om dergelijke uitspraken af te leiden.

5.3. Mogelijke gevolgen van de interpretatiemethoden- Extensief: dat wil zeggen dat het resultaat ruimer is dan bij

andere- interpretatiemethoden.- Restrictief: dat wil zeggen dat het resultaat enger is dan bij

andere interpretatiemethoden.

5.4. RedeneermethodenIs er geen specifieke regel, dan kan de rechter of moefti de volgen-de redeneermethode volgen:

- Naar analogie (Qiyas): hij verklaart een andere rechtsregelvan overeenkomstige toepassing.

- A contrario: hij verklaart een andere rechtsregel in tegenge-stelde zin van toepassing.

5.5 Rechtsvinding, twee methoden- Vrije rechtsvinding: de rechter of moefti laat zich niet voor

100% door de wet leiden, maar gebruikt de wet als hulpmiddel.- Anticiperende methode: de rechter loopt vooruit op een uit-

spraak van de wetgever die nog geen kracht van wet heeft. Demoefti kan dit niet doen!

De strafrechter heeft niet dezelfde vrijheid als de civiele rechter,straffen kan alleen op basis van de wet.

6. Soorten recht

In hoofdstuk 2 hebben wij al een onderscheid gemaakt tussen deformele en niet-formele recht. Hieronder worden nog een aantalandere soorten opgesomd.- Absolute rechten: die zijn tegenover een ieder te handhaven

(eigendom, zakelijke rechten);- Relatieve rechten: die kunnen slechts tegenover een beperkt

aantal personen worden gehandhaafd (vorderingsrechten);- Materieel recht: wat zijn de rechten van natuurlijke (mensen)

en rechtspersonen (organisaties)?- Formeel recht: hoe kunnen de natuurlijke en rechtspersonen

hun materiële rechten waarmaken, oftewel procesrecht;- Dwingend recht: daar mag door partijen niet van worden

afgeweken (alimentatieplicht ten opzichte van kinderen);- Aanvullend recht: daar kan door partijen bij wederzijds goed-

vinden van worden afgeweken (komt vooral voor in het ver-bintenissenrecht en met betrekking tot rechtspersonen).

N.B. uit de wettekst zal meestal duidelijk worden waar het dwin-gende of aanvullend recht betreft.

7. Codificatie

Codificatie wil zeggen het onderbrengen van alle rechtsregels opeen bepaald terrein in één wetboek. Codificatie komt in de islamniet voor, omdat in de Heilige Qur’aan zoals eerder geschreven deonderwerpen verspreid zijn terug te vinden in de verschillend dehoofdstukken. Wel zijn in de verschillende Ahadith boeken deonderwerpen gegroepeerd, maar daar de Ahadith boeken geenwetboeken zijn kunnen wij niet van codificatie spreken.

In Nederland kennen wij de volgende wetboeken:- Burgerlijk Wetboek (materieel civiel recht)- Wetboek van Koophandel (materieel civiel recht)- Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (civiel procesrecht)- Wetboek van Strafrecht (materieel strafrecht)- Wetboek van Strafverordening (strafprocesrecht)- Wetboek van Militair Strafrecht.

8. Handelingsbevoegdheid en –onbekwaamheid

Niet iedereen mag elke rechtshandeling verrichten. Sommigemensen zijn daartoe onbevoegd of onbekwaam.

Handelingsonbevoegd: dat zijn personen die door bepaalde func-tie of kwaliteit bepaalde rechtshandelingen niet mogen uitvoeren(bijvoorbeeld een deurwaarder bij een openbare verkoop mag zelfniets kopen); overtreding leidt tot nietigheid van deRechtshandeling.

Handelingsonbekwaam: dat zijn personen door hun status (min-derjarigen en onder curatele gesteld); overtreding leidt tot vernie-tigbaarheid, dat wil zeggen dat de nietigheid nadrukkelijk moetworden ingeroepen.

9. Al-tafsir al-fiqhiExegese van de Qur’aan op basis van rechtsgeleerdheid

Tafsir al-fiqhi is gebaseerd op de invloed van de vier wetscholenHanafi, Shafi’i, Hanbali en Maliki. Deze wetscholen ontwikkeldenop eigen wijze regels die door een Mufassir wordt gebruikt bij etafleiden van voorschriften (al-ahkam al-fiqhiyya) uit de Heilige

Qur'aan. Deze methode is begonnen in de tijd dat de HeiligeProfeet sallallaaho alaihi wa sallam de islam verkondigde.- Al Ahkām al fiqhiyya: rechtsgeleerde voorschriften- Qawa’id fiqhiyya: rechtsgeleerde regels

1. Ontstaansgeschiedenis van tafsir fiqhiDeze tafsir is ontstaan door de onduidelijkheid van bepaaldeQur’aanverzen. Deze gingen meer over geloofsleer zoals het salāt,saum, zakāt, hadj en praktische voorschriften over erfrecht, koopen verkoop, huwelijk en echtscheiding. Het afleiden van de rechts-geleerde voorschriften is beperkt tot de Mufassir. Hij vormt zijnoordeel zelfstandig op basis van Qur’aanverzen en Soennah.

Na de Heilige Profeet sallallaaho alaihi wa sallam hebben zijn metge-zellen de tafsir voortgezet. Hierbij hebben zij zich gebaseerd opQur’aanteksten, Soennah, hun Ijtihad en kennis van de Arabischetaal. Soms waren er meningsverschillen onderling. Bijvoorbeeld ingeval van de ‘idda (wachttijd) van verstoten vrouwen.

Umar ibn al-Khattab, Ibn Mas’ud en ‘Ali radi Allaho anhoem meen-den dat met drie tijdmaten (vers 2:228) wordt bedoeld drie perio-den waarin de vrouw niet had gemenstrueerd (al-thur). Anderenzoals Ibn Umar, Zayd Ibn Thabit en Aisha meenden dat met ditvers werd gedoeld op drie menstruatiecycli (hayz). Het menings-verschil ging om het woord quru’. De betekenis van het begripQuru’ (enkelvoud van qur) kan in het Arabisch betekenen thur enhayz.

Tegenwoordig wordt druk gestudeerd op het ontwikkelen vannieuwe regels omtrent situatie van minderheden in het Westen.

2. Belangrijkste boeken van tafsir al-fiqhi- Tafsir van al-Djassas: deze Hanafi Mufassir heeft een methode

ontwikkeld waarbij hij de Qur’aanverzen verdeeld in verschil-lende categorieën op basis van chronologische volgorde vande soera’s.

· Tafsir van al-Qurtubi: in zijn tafsirboek al-Jami’li-ahkām al-Qur'aan heeft deze Mufassir zijn interpretatie gebaseerd op deQur'aan, soennah, uitspraken van de metgezellen en andere devier Imams van de wetscholen.

Daar waar bij de toetsing van zaken de Memorie van Toelichting(MvT) interessant is voor de rechter, zo is tasfir-e-fiqhi interessantvoor de Qazi of moefti. In de MvT staat namelijk beschreven hoede 2e Kamerleden de betreffende wet bediscussieerd hebben, watde aanleiding was, hoe mee omgegaan moet worden, en dergelij-ke. Daarnaast is in de seculiere wereld ook jurisprudentie belang-rijk en in de islamitische rechtspraak de Fatãwa. Dezeverhandelingen geven de toepassing weer van eerdere uitsprakenals er geen wetsartikel gevonden was in de betreffende wet. Dooranalogie is de rechter toen tot een uitspraak gekomen. Echter,deze uitspraken kunnen door een hogere rechter gepasseerd wor-den indien er motiverende redenen voor zijn. Zo is in de islamiti-sche wereld vaak dat een fatwa uitgevaardigd door een moeftidoor een grootmoefti ongeldig wordt verklaard. Dit gebeurt ech-ter zeer zorgvuldig.