Recht als inperking of versterking van open disclosure?Steven LiermanProf. KU Leuven, UAntwerpenElisabeth VerjansDoctoraal onderzoeker KU Leuven

Oorzaken van gebrek aan openheid• Vrees voor reputatieschade

• Gevoelens van schaamte

• Bezorgdheid dat de arts-patiënt relatie wordt verstoord

• Geen ervaring om medische incidenten te bespreken

• Gebrek aan omkadering/ veiligheidscultuur

• Angst voor disciplinaire gevolgen en/of aansprakelijkheidsvordering

• Beperkende clausules in de verzekeringsovereenkomst

Juridische hinderpalen voor openheid over medische incidenten?• Gespannen verhouding tussen aansprakelijkheidsrecht en

openheid over medische incidenten

• Verzekeringsrecht als misbegrepen rem op openheid

• Quid zwijg en non-incriminatierecht in strafzaken?

• Verregaande deontologische plicht tot openheid

• Een plicht tot openheid naar Belgisch recht?

• Disclosure en apology laws: (meer) openheid in Frankrijk, Nederland, Duitsland en VS?

Spanning tussen aansprakelijkheid en

open disclosure

Open communicatie over incidenten en aansprakelijkheid: communicerende vaten?• Geen aansprakelijkheidsimmuniteit voor zorgverleners na

Wet Medische Ongevallen van 31 maart 2010

• Achterhouden van informatie draagt bij tot instellen van aansprakelijkheidsvordering

o Stilzwijgen voedt wantrouwen

o Patiënt voelt zich niet begrepen, opzij gezet

• Gebrek aan informatie leidt tot aansprakelijkheid

Verzekeringsrecht als misbegrepen rem op openheid

Verzekeringsclausules als obstakel voor een tijdige en open communicatie?• Plicht om het schadegeval zo snel mogelijk na de

kennisname aan te geven bij de maatschappij

• Plicht om aan de maatschappij onverwijld alle nuttige informatie te geven over het schadegeval

• Verbod om aansprakelijkheid te erkennen of een dading aan te gaan

• Verbod om een vergoeding uit te keren of een vergoedingsbelofte te doen

Grondslagen voor strikte verzekeringsclausules• Collusiegevaar tussen zorgverlener en patiënt

• Leiding van het geschil rust op de verzekeraar

• Schadebeperkingsplicht van de verzekeringnemer

• Samenwerkingsplicht van de verzekeringnemer bij de (gerechtelijke) afhandeling van het schadegeval

Evolutie naar meer proportionele sancties in het verzekeringsrecht• Art. 149 Verzekeringswet van 4 april 2014:

Wanneer de verzekerde de benadeelde heeft vergoed of hem een vergoeding heeft toegezegd, zonder de toestemming van de verzekeraar, kan zulks tegen deze laatste niet worden ingeroepen. Het erkennen van feiten of het verstrekken van eerste geldelijke of medische hulp door de verzekerde kunnen voor de verzekeraar geen grond opleveren om zijn dekking te weigeren.

• Geen sanctie voor verstrekken van eerste hulpo ~ misdrijf van schuldig hulpverzuimo Eerste hulp kan ertoe leiden dat de schade wordt beperkt

Proportionele sanctie bij erkenning van aansprakelijkheid en (belofte van) vergoeding• Niet-tegenwerpelijkheid van (toezegging tot) vergoeding verval van het recht op verzekeringsprestatie

• Welke sanctie bij erkenning van aansprakelijkheid?o Niet wettelijk geregeld

o Beperkte sanctie geldt a fortiori voor lichtere inbreuk

• Maar: erkenning van aansprakelijkheid is niet risicovrijo Contractueel verhaalsrecht van de verzekeraar (als voorzien

in contract en mits bewijs van causaliteit)

o Verbintenis uit eenzijdige wilsverklaring t.a.v. het slachtoffer tot betalen van schadevergoeding

Erkenning van feiten erkenning van aansprakelijkheid• Arts kan een relaas van de feitelijke gegevens geven• Arts kan antwoorden op vragen betreffende de feitelijke

toedracht van het schadegeval (verloop, omstandigheden)• Arts kan toegeven dat behandeling medisch niet optimaal

is verlopen of dat hij verkeerde diagnose heeft gesteld

Arts vermijdt een juridische kwalificatie van de feiten en zijn aansprakelijkheid

Arts vermijdt speculatieve, persoonlijke en subjectieve beoordelingen

Zwijg- en non-incriminatierecht in strafzaken

Reikwijdte van zwijg- en non-incriminatierecht bij wettelijke informatieplicht (art. 6 EVRM)• Elke verdachte van strafrechtelijke inbreuk heeft recht om

te zwijgen en niet mee te werken aan zijn eigen vervolgingo Beschuldiging vereist niet steeds officiële kennisgeving

(situatie van verdachte substantieel beïnvloed)

• Wettelijk verplichte bekentenis kan in principe niet worden gebruikt in een latere strafprocedure (EHRM, Saunders t. VK)

• tenzij mits eerbiediging van waarborgen van art. 6 EVRM: i.h.b. mededeling van recht om te zwijgen

• Zwijgrecht slaat op bekentenissen, in regel niet op fysiekbewijs bewijs dat niet afhangt van de wil van de verdachte

• spontaan meegedeelde bekentenis

Verregaandedeontologische plichttot openheid

Strenge deontologische plicht in België en Nederland• Belgische Orde der artsen beklemtoont dat:

o “De arts zijn patiënt [moet] inlichten over elk schadelijk voorval (…) ongeacht of er al dan niet sprake is van een medische fout. Zo niet kan hij het onontbeerlijke en noodzakelijke vertrouwen schaden dat aan de basis ligt van de arts-patiëntverhouding. Bovendien ontneemt hij door zijn stilzwijgen de patiënt elke eerlijke vergoeding van de geleden schade en maakt hij elke herstellende ingreep onmogelijk”

o “ook bij (het vermoeden van) een medische fout een maximale informatie van de patiënt en/of zijn naaste verwanten deontologisch aangewezen is”

• Nederlandse tuchtcolleges vereisen spontane, open en eerlijke communicatie over ernstige incidenten

American Medical Association Code of Medical Ethics (8.6)

“Patients have a right to know their past and present medical status, including conditions that may have resulted from medical error. Open communication is fundamental to the trust that underlies the patient-physician relationship, and physicians have an obligation to deal honestly with patients at all times, in addition to their obligation to promote patient welfare and safety. Concern regarding legal liability should not affect the physician’s honesty with the patient.”

American Medical Association Code of Medical Ethics (8.6)“Even when new information regarding the medical error will not alter the patient’s medical treatment or therapeutic options, individual physicians who have been involved in a (possible) medical error should: (a)Disclose the occurrence of the error, explain the nature of the

(potential) harm, and provide the information needed to enable the patient to make informed decisions about future medical care.

(b)Acknowledge the error and express professional and compassionate concern toward patients who have been harmed in the context of health care.

(c)Explain efforts that are being taken to prevent similar occurrences in the future.

(d)Provide for continuity of care to patients who have been harmed during the course of care, including facilitating transfer of care when a patient has lost trust in the physician."

Een plicht tot openheid naar Belgisch recht?

Plicht tot openheid afgeleid uit algemenenormen i.v.m. patiëntenrechten en contracten• Buitenland:

o Open disclosure afgeleid uit algemene informatieplicht van zorgverleners

o Contractenrecht in vele landen omvat informatieplichten op basis van het beginsel van goede trouw

Wet Patiëntenrechten: informatie over de door het medisch ongeval gewijzigde gezondheidstoestand

• Recht op gezondheidstoestandsinformatie (art. 7) omvat:o info over actuele door het ongeval ongunstig beïnvloede

gezondheidstoestand en vermoedelijke evolutieo info over mogelijke maatregelen om gevolgen van het

incident te vermijden of te verlichten=> Misdrijf van schuldig hulpverzuim (art. 422bis Sw)

• Recht op geïnformeerde toestemming (art. 8)o patiënt kan pas geïnformeerd toestemmen in remediërende

ingreep indien hij het doel ervan kent• Deze info kan mogelijk ook informatie omvatten over het

incident zelf en eventuele fout van de arts

Wettelijke informatieplicht over het incident?• Plicht tot loyale eerlijke informatieverstrekking op vraag

van een patiënt ( erkenning van aansprakelijkheid)

• Plicht tot informatieverlening opdat andere of meer gespecialiseerde arts aangepaste zorg kan verlenen

• Spontane informatieplicht over het incident?

o Plicht kan niet worden afgeleid uit de tekst zelf

o Minister verklaart in het parlement dat artsen de feiten meedelen aan de ombudsman in het raam van een klacht

Contractuele informatieplicht over het incident?• Aanvullende werking van de goede trouw bij uitvoering van

een overeenkomst (1134, 3de lid jo. 1135 BW)o Wederzijdse plicht tot info over elementen die een weerslag

kunnen hebben op de uitvoering van verbintenissen

o Achterhouden van info kan verdere uitvoering van behandelingsovereenkomst bemoeilijken

• Argumenten voor uitgebreidere samenwerkingsplicht:o Vertrouwensrelatie gekenmerkt door informatie-asymmetrie

o Behandelingsovereenkomst van lange duur

o Tijdsgeest: toegenomen aandacht voor openheid

Aansprakelijkheidsrisico bij gebrek aan open communicatie• Verzwijgen van info kan patiënt verhinderen maatregelen

te nemen om letsels te vermijden of te behandelen

• Informatie kan noodzakelijk zijn met het oog op het verkrijgen van de geïnformeerde toestemming

• Gepaste zorg door andere gespecialiseerde arts (i.g.v. doorverwijzing) impliceert informatie over wat misliep

o Recht op kwaliteitsvolle dienstverlening van patiënt

o Schuldig hulpverzuim (422bis Sw)

Een blik over de grens: disclosure and apologylaws

Apology en disclosure acts• US apology en disclosure acts:

o Apology laws in 38 staten: verontschuldiging zonderaansprakelijkheidsrisico

o Disclosure laws in 10 staten: al dan niet verplicht

• Wettelijke plicht tot open disclosure in Nederland, Frankrijken Duitsland

Nederland: art. 10, lid 3, wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (in werking: 1/1/2016)

“De zorgaanbieder doet aan een cliёnt, alsmede een vertegenwoordiger van de cliënt dan wel een nabestaande van de overleden cliënt, onverwijld mededeling van de aard en toedracht van incidenten bij de zorgverlening aan de cliёnt die voor de cliёntmerkbare gevolgen hebben of kunnen hebben (…) Daarbij licht de zorgaanbieder de cliënt tevens in over de mogelijkheden om de gevolgen van het incident weg te nemen of te beperken.”

Frankrijk: art. L1142-4 Code de la santé publique

“Toute personne victime ou s'estimant victime d'un dommage imputable à une activité de prévention, de diagnostic ou de soins ou ses ayants droit (…) ou (…) son représentant légal, doit être informée par le professionnel, l'établissement de santé, les services de santé ou l'organisme concerné sur les circonstances et les causes de ce dommage. Cette information lui est délivrée au plus tard dans les quinze jours suivant la découverte du dommage ou sa demande expresse, lors d'un entretien au cours duquel la personne peut se faire assister par un médecin ou une autre personne de son choix.”

§630c Bürgerliches Gesetzbuch

“Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendunggesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden.”

Betwist effect van apology en disclosure laws

• Rechter ziet verontschuldiging zelden als bewijs voor medische fout

• Verplichting tot communicatie is niet noodzakelijk gelijk aan volledige openheid

• Geen sluitend bewijs dat disclosure laws daadwerkelijk tot meer openheid leiden

• Open disclosure houdt in de eerste plaats verband met een veiligheidscultuur

Slotbeschouwingen

Open disclosure is a moral and legal duty

• Verzekeringspolis en aansprakelijkheidsrecht mogen geen belemmering zijn voor open disclosure

• Erkenning van aansprakelijkheid is niet risicovrij: zorgverlener onthoudt zich best van juridische kwalificatie

• Plicht tot openheid kan worden afgeleid uit algemene wettelijke en contractuele informatieplichten

• Wettelijk verplichte informatie kan in principe niet worden gebruikt in strafprocedure

• Open disclosure vereist een veiligheidscultuur en institutionele training en omkadering

Bron en verdere lectuur• E. VERJANS, Aansprakelijkheid voor de schending van het recht op

toestemming en op informatie van de patiënt, doctoraat KU Leuven in voorbereiding & Informatie over medische fouten en incidenten, T.Gez/Rev.dr.Santé 2017-2018.

• T. VANSWEEVELT en V. PETITAT, “De erkenning van feiten en van fouten door een arts – verzekerde na een schadegeval: when sorry seems to be the hardest word?”, T.Gez./Rev.dr.Santé 2003, 30-321.

• B. PHILIPS-BUTE, "Transparency and disclosure of medical errors: it's the right thing to do, so why the reluctance?", 35 Campbell L. Rev. 333, [ii] (2013).

• O. GUILLOD, "Medical error disclosure and patient safety: legal aspects", Journal of Public Health Research 182, 2:e31 (2013).

• J. LEGEMAETE, A.J. AKKERMAN en R.D. FRIELE, “Openheid over medische fouten: waar staan we?, Ned.Tijdschr. Geneeskd. 2015, 159.

Bedankt voor uw aandacht