Prof. mr. L.G.H.J. Houwen* Rechtsvorm en governance van …€¦ · om risicodragende participatie...

Prof. mr. L.G.H.J. Houwen*

Rechtsvorm en governance van privaatgefinancierde zorgondernemingen1

Door de grootschalige stelselherziening en alle technologische ontwikkelingen

hebben zorgondernemingen in toenemende mate behoefte aan nieuwe finan-

cieringsvormen. Naast de meer traditionele, bancaire arrangementen is de

overheid voornemens om in de curatieve zorg voortaan onder weliswaar

stringente voorwaarden risicodragende kapitaalverschaffing door private in-

vesteerders en winstuitkering toe te staan. Daarvoor is een wetswijziging

nodig, die vanwege het principiële karakter momenteel nog voorwerp is van

parlementair debat in de Eerste Kamer. In dit artikel worden de rechtsper-

soons- en vennootschapsrechtelijke aspecten van deze nieuwe wetgeving

kritisch besproken en worden perspectieven geschetst voor toekomstige

rechtsvormen en de governance van privaat gefinancierde zorgondernemingen.

1. Inleiding

Zorgondernemingen die via het traditionele financierings-model worden gefinancierd met vreemd vermogen doorbancaire leningen en eigen vermogen door interne reser-vering van ingehouden winsten, hanteren doorgaans destichting als rechtsvorm. Voor innovatieve zorg- envastgoedprojecten, onderdelen van de reguliere (medisch-specialistische) zorgverlening of ondersteuning en samen-werkingsverbanden met andere zorginstellingen of (faci-litaire) bedrijven wordt de laatste jaren in toenemendemate gebruikgemaakt van kapitaalvennootschappen(B.V.’s of N.V.’s) en coöperaties. De klassieke stichtings-vorm wordt dan veelal geïntegreerd in een meeromvattendconcernverband: een zorggroep met een holdingstichtingdie belast is met de strategische concernleiding en inte-graal toezicht op de operationele groepsmaatschappijen,waaronder dochterstichtingen en -vennootschappen res-pectievelijk joint-venture-vennootschappen. Privéklinie-ken en zelfstandige behandelcentra die (ook) verzekerdezorg verlenen zijn veelal georganiseerd in een vennoot-schapsvorm (B.V. of commanditaire vennootschap) metregelmatig een gelieerde stichting als toegelaten instellingin de zin van de Wet toelating zorginstellingen (WTZi).

De governance van conventionele stichtingen in dezorgsector is nog betrekkelijk overzichtelijk geregeld: dealgemene (strategische) en dagelijkse (operationele) leidingberust normaliter bij een raad van bestuur onder toezichtvan een raad van toezicht die een advies- en werkgevers-functie heeft en statutair belast is met het integrale toe-zicht op het bestuur en de algemene gang van zaken vande zorgorganisatie. Naast medische en verpleegkundigestaven hebben ondernemings- en cliëntenraden geforma-liseerde overleg- en adviesbevoegdheden. Als klassieke

rechtsvorm van medisch-specialistische instellingen wordtde stichting voornamelijk gereguleerd door de algemenebepalingen van het rechtspersonenrecht en de – summie-re – voorschriften van het stichtingenrecht van Boek 2BW. Daarnaast gelden nog enkele basale publiekrechtelij-ke governancevoorschriften krachtens de WTZi: de zoge-naamde Transparantie-eisen van het UitvoeringsbesluitWTZi. Meer gedetailleerde governancenormen en bestpractices worden nader uitgewerkt in de ZorgbredeGovernancecode (ZGC) van de gezamenlijke Branche-organisaties Zorg (BoZ).

Dit vrij overzichtelijke beeld zal de komende jaren ingrij-pende veranderingen ondergaan. Vanwege de wijzigingenin de bekostiging van de medisch-specialistische zorgdoor de invoering van integrale tarieven zijn vrijgevestig-de medisch specialisten zich binnen ziekenhuisorganisa-ties voornamelijk uit fiscale overwegingen collectief gaanorganiseren in min of meer zelfstandige medisch specia-listische bedrijven (MSB’s) met de coöperatie of maat-schap als dominante rechtsvorm. Daarnaast is het depar-tementale governancebeleid ingrijpend herzien door debewindslieden van Volksgezondheid, Welzijn en Sport(VWS). In plaats van een separaat wetsvoorstel GoedBestuur in de Zorg, wordt de nadruk nu veel meer gelegdop zelfregulering door gedragscodes en aanscherping vanbestaande sectorwetgeving voor (het externe toezicht op)de governance (goed bestuur, intern toezicht en medezeg-

Prof. mr. L.G.H.J. Houwen is als bijzonder hoogleraar privaat-publiek ondernemingsrecht verbonden aan Tias, School for Business andSociety van Tilburg University, advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen en redacteur van dit tijdschrift.

*

Dit artikel is eerder als hoofdstuk 10 opgenomen in: H.J.J.M. Berden, L.G.H.J. Houwen & S.A. Stevens (red.), Financiering van zorg-instellingen, met speciale aandacht voor medisch-specialistische zorg, Deventer: Vakmedianet 2015 en op verzoek van de redactie geactua-liseerd en summier bewerkt voor publicatie in dit tijdschrift.

1.

WETENSCHAPPELIJK

175TvOB 2016-6

genschap) van zorgorganisaties.2 Naast een nieuw toet-singskader voor bestuurders en toezichthouders in dezorg van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)en de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft dat inmid-dels geresulteerd in een geheel vernieuwde ZorgbredeGovernancecode van de gezamenlijke BrancheorganisatiesZorg (BoZ) die op 1 januari 2017 in werking treedt.3 Voorhet overige wordt hoofdzakelijk gerefereerd aan hetvoorstel voor de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen(WBTR) dat een wettelijke grondslag voor het toezicht-houdend orgaan bij verenigingen en stichtingen introdu-ceert en in dat verband de gedrags- en aansprakelijkheids-normen voor bestuurders en toezichthouders van allerechtsvormen uniformeert waarbij tevens de specifiekeontslagvoorzieningen voor deze functionarissen wordenuitgebreid.4 Ten slotte heeft de Tweede Kamer op 1 juli2014 het voorstel voor de Wet vergroten investeringsmo-gelijkheden in medisch-specialistische zorg (hierna:wetsvoorstel privaat kapitaal) aangenomen dat sedertdienonderwerp van debat in de Eerste Kamer is.5 Volgens eenrecente aankondiging van de Minister van VWS zal ditwetsvoorstel ten aanzien van het overheidstoezicht opvastgoedtransacties via een novelle worden gewijzigd enverder worden aangevuld met faciliterende voorzieningenom risicodragende participatie van medisch specialistenin ziekenhuisorganisaties te bevorderen.6 Private inves-teerders zullen dan voortaan ook risicodragend kapitaalkunnen fourneren aan zorgondernemingen die medisch-specialistische zorg verlenen.7 Daarmee introduceert ditwetsvoorstel onder meer (buitenlandse) kapitaalvennoot-schappen en coöperaties als rechtsvorm voor instellingendie verzekerde zorg verlenen. De governance van regulie-re zorgondernemingen zal daardoor eveneens ingrijpendewijzigingen ondergaan. In deze bijdrage worden de be-langrijkste gevolgen van deze nieuwe financieringsmoge-lijkheden besproken voor de rechtsvorm en de governancevan zorgondernemingen, in het bijzonder ziekenhuizenen zelfstandige behandelcentra die met privaat risicodra-gend kapitaal worden gefinancierd.

2. Van verbod op winstoogmerk naar gereguleerdewinstuitkering

Door het wetsvoorstel privaat kapitaal wordt formeel hetverbod op winstoogmerk voor toegelaten zorginstellingenopgeheven en vervangen door (i) een verbod opwinstuitkering voor zorgaanbieders die op grond van deWet langdurige zorg (Wlz) intramurale zorg verlenen en(ii) gereguleerde winstuitkering door zorgaanbieders dieop grond van de Zorgverzekeringswet (Zvw) medisch-specialistische zorg verlenen. Meer in het bijzonder komtde huidige verbodsbepaling van art. 5 lid 2 WTZi: ‘Eentoelating kan aan instellingen met een winstoogmerkslechts worden verleend indien die instelling behoort toteen bij algemene maatregel van bestuur aangewezen cate-gorie’, te vervallen en wordt een nieuw hoofdstuk IVAmet ‘Regels over winstuitkering door zorgaanbieders’ inde WTZi opgenomen. Het algemene verbod op winstoog-merk wordt daarmee vervangen door een winstuitkerings-verbod voor intramurale langdurige zorg respectievelijkgereguleerde winstuitkering voor medisch-specialistischezorg. Voor ziekenhuizen en zelfstandige behandelcentradie verzekerde zorg verlenen behoort private financieringmet risicodragend kapitaal dan voortaan (ook) formeeltot de mogelijkheden. Dat maakt de praktische relevantievoor de zorgsector direct inzichtelijk: winstuitkering, datwil zeggen het uitbetalen van gerealiseerd rendement opgeïnvesteerd vermogen aan private kapitaalverschaffers,verruimt de investeringsmogelijkheden in de medisch-specialistische zorg. Opheffing van het verbod op winst-oogmerk heeft echter ook een verdergaande en meerprincipiële strekking omdat daarmee, strikt genomen, hetstreven naar winstmaximalisatie, althans het realiserenvan aandeelhouderswaarde op lange termijn als onderne-mingsdoelstelling in de curatieve sector breed wordt ge-legitimeerd.

2.1. Verbod winstoogmerk versuswinstuitkeringsverbod

Met het verbod op winstoogmerk van de WTZi heeft dewetgever indertijd – in navolging van de voormalige WetZiekenhuisvoorzieningen (WZV)8 – een dergelijk winst-streven op voorhand willen uitsluiten en vooral de

Governance in de zorgsector, Kamerstukken II 2014/15-2015/16, 32012, 23 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van Volksgezondheid,Welzijn en Sport d.d. 22 januari 2015), 24 (Verslag van een schriftelijk overleg), 35 (Beleidskader: Goede zorg vraagt om goed bestuur d.d.

2.

13 januari 2016), 37 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 14 maart 2016), en ten slottehet ambtelijk wetsontwerp voor de internetconsultatie Wijziging Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen d.d. 30 september2016, www.internetconsultatie.nl/wijziging_wet_medezeggenschap_clienten_zorgsector.Respectievelijk: Toezicht op Goed Bestuur, IGZ en NZa d.d. 6 juli 2016; en Zorgbrede Governancecode 2017, BoZ d.d. 21 september2016.

3.

Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuuren de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen), Kamerstukken II 2015/16, 34491; vgl. hierover

4.

en het voorontwerp: P.J. Dortmond, ‘Het wetsontwerp bestuur en toezicht rechtspersonen en het verenigingsrecht’, Ondernemingsrecht2016/82, p. 401-409; D.F.M.M. Zaman, ‘Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht Rechtspersonen: een terechte modernisering van het rechtsper-sonenrecht’, JBN 2016/10; L.G.H.J. Houwen, ‘Herzieningswet bestuur en toezicht: effecten voor het semipublieke domein’, TvOB 2014,afl. 4, p. 135-147; H.E. Boschma e.a., ‘Naar een betere regeling van bestuur en toezicht bij verenigingen en stichtingen in de semipubliekesector’, RMThemis 2014, afl. 4, p. 159-171.Wijziging van de Wet toelating zorginstellingen en enkele andere wetten teneinde investeringsmogelijkheden in medisch-specialistischezorg te bevorderen (Wet vergroten Investeringsmogelijkheden in de medisch-specialistische zorg), Kamerstukken I 2013/14, 33168, A.

5.

Wet vergroten Investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken I 2015/16, 33168, H (Brief van de Minister vanVolksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 9 maart 2016).

6.

Uitvoerig hierover: Berden, Houwen & Stevens (red.) 2015.7.Art. 15 lid 1 WZV: ‘Een vergunning kan uitsluitend worden verleend aan een rechtspersoon van wie mag worden aangenomen dat zijnwerkzaamheid niet gericht is op het behalen van winst.’

8.

TvOB 2016-6176

Rechtsvorm en governance van privaat gefinancierde zorgondernemingen

maatschappelijke doelstelling van zorginstellingen bena-drukt.9 Het verbod op winstoogmerk krachtens de WTZivormt als zodanig dus geen belemmering voor een in fi-nancieel en zorginhoudelijk opzicht optimaal exploitatie-resultaat van zorginstellingen,10 maar staat wel in de wegaan het streven naar winstmaximalisatie of aandeelhou-derswaarde op lange termijn door toegelaten zorg-instellingen en verbiedt – bijgevolg – ook winstuitkerin-gen aan aandeelhouders.

Het wetsvoorstel privaat kapitaal zocht aanvankelijk voorde reikwijdte van het verbod op winstoogmerk vooralaansluiting bij het wettelijke verbod van winstverdelingvan art. 2:26 lid 3 BW voor de vereniging respectievelijkhet uitkeringsverbod van art. 2:285 lid 3 BW voor stich-tingen.11 Het verbod op winstoogmerk werd restrictiefgeïnterpreteerd als een winstuitkeringsverbod dat alszodanig niet meer principieel gericht is tegen een winst-streven bij zorginstellingen.12 Dit wetsvoorstel werd ineerste instantie voornamelijk gebaseerd op het neoklassie-ke marktordeningsmodel van (gereguleerde) marktwer-king en concurrentie voor de curatieve zorg waarbijwinstmaximalisatie, althans het streven naar duurzameaandeelhouderswaarde de centrale ondernemingsdoelstel-ling vormt in plaats van het creëren van maatschappelijkewaarde in de vorm van kwalitatief verantwoorde zorg opeen beheersbaar kostenniveau. Een dergelijk winststrevenmoet volgens de memorie van toelichting innovatief on-dernemerschap (entrepreneurship) bevorderen en zokwaliteitsverbetering (medical excellence) en kostenbe-heersing door hogere efficiency en lagere kostprijzen(operational excellence) bewerkstelligen.13 In de parlemen-taire stukken wordt zo de verbetering van de kwaliteit,dienstverlening en doelmatigheid van medisch-specialis-tische zorg als hoofddoel van het nieuwe wettelijke re-gime geformuleerd. Daartoe wordt een vorm van geregu-leerde winstuitkering geïntroduceerd waardoor risicodra-gend kapitaal van private investeerders kan worden aan-

getrokken door ziekenhuizen. Het stimuleren van privateinvesteringen bij aanbieders van medisch-specialistischezorg zal volgens de wetgever de bedrijfsvoering vanzorginstellingen verbeteren, de financiering van nieuweinvesteringen vergemakkelijken, het innovatief vermogenvan zorgaanbieders vergroten, zorgen voor nieuwe toe-treders en meer dynamiek in de zorgsector en resulterenin kostenbesparing en verbetering van de transparantievan de kwaliteit van de zorg.14 Daarbij wordt sterk denadruk gelegd op het privaatrechtelijke karakter van onshuidige zorgsysteem: ‘In dit stelsel is sprake van een pri-vaat zorgverzekeringsstelsel en zorgverleningsstelsel met(forse) publieke randvoorwaarden. Zorgverzekeraars enaanbieders van zorg zijn in dit stelsel private ondernemin-gen’, hetgeen evenzeer geldt voor de bekostiging van dezezelfstandige entiteiten: ‘Geld dat zorgaanbieders vanzorgverzekeraars of van patiënten ontvangen als weder-dienst voor het verlenen van zorg, is privaat geld, zelfsals het deels uit collectieve middelen is bekostigd’ endaarom ‘is het logisch en onvermijdelijk dat zij ook zelfkiezen hoe zij gefinancierd worden’. Private financieringvan ziekenhuizen en zelfstandige behandelcentra wordttijdens de parlementaire behandeling aanvankelijk vooralop deze wijze gelegitimeerd.15

2.2. Maatschappelijk ondernemerschapIn het slotdebat met de Tweede Kamerfractie van hetCDA wordt deze marktgeoriënteerde focus echter weerenigszins gerelativeerd door de Minister van VWS dieziekenhuizen kwalificeert als ‘maatschappelijke onderne-mingen’ waarbij ‘het leveren van verantwoorde zorg aanpatiënten’ als ‘maatschappelijke doelstelling’ centraalstaat.16 Op die wijze wordt weer – terecht – een onder-scheid gemaakt tussen winstoogmerk, dat wil zeggen hetstreven naar winstmaximalisatie, en winstuitkering, datwil zeggen het ter beschikking stellen van (een deel van)het rendement van de ziekenhuisexploitatie aan de betrok-ken investeerders. Ziekenhuizen zijn immers privaatrech-

Wet toelating zorginstellingen, Kamerstukken II 2000/01, 27659, 3, p. 19-20 (MvT) en A, p. 13-14 (Advies Raad van State en nader rapport).9.Hetgeen van overheidswege recentelijk nog eens met zoveel woorden is bevestigd: Governance in de zorgsector, Kamerstukken II 2015/16,32012, 40, p. 1-2 (Brief van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 5 september 2016).

10.

Over de interpretatie van het wettelijk uitkeringsverbod bij stichtingen reeds: W.C.L. van der Grinten, ‘De doeleinden der stichting’,WPNR 1943, afl. 3844, p. 259-261, afl. 3845, p. 263-265 en afl. 3846, p. 267-268; en meer recent W.J.M. van Veen, ‘Het uitkeringsverbod

11.

bij de stichting revisited’, in: C.H.C. Overes & W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken, opstellen aangeboden aan prof. mr. T.J. vander Ploeg, Deventer: Kluwer 2012, p. 377-400; alsmede C.A. Schwarz, ‘Het vermogen van de stichting en het uitkeringsverbod’, in:M.L. Lennarts, W.J.M. van Veen & D.F.M.M. Zaman (red.), De stichting, Kritische beschouwingen over de wettelijke regeling voor eenveelzijdige rechtsvorm, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 35-43.Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 1-3 (MvT); G.R.J. deGroot, ‘Winstexperiment en wetgeving, Voorstel voor de juridische vormgeving van het winstexperiment voor ziekenhuizen’, Kamerstuk-

12.

ken II 2007/08, 31200 XVI, 189, p. 7-9 (Bijlage); P.V. Eijsvoogel, ‘Winstuitkering door zorginstellingen: als het (straks) mag, hoe kan datdan precies?’, Zorg & Financiering 2008, afl. 7, p. 19-20; E. Plomp, Winst in de zorg, Juridische aspecten van winstuitkering door zorg-instellingen (diss. Amsterdam UvA), Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 21-24.L.G.H.J. Houwen, ; Systeemparadox en reguleringsdilemma in de semipublieke sector’, BTMO 2011, afl. 1, p. 16-22 onder verwijzingnaar de financieel-economische analyses van K. Cools, ‘Ondernemerschap in de zorg, Wenselijkheid en opzet van een winstexperiment’,

13.

Kamerstukken II 2007/08, 31200 XVI, 189 (Bijlage) en SEO, ‘Winst in de eigendomsstructuur, Amsterdam februari 2010, die aan dezenieuwe wetgeving ten grondslag liggen’ (Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II2011/12, 33168, 3, p. 26-30 (MvT)).Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 3-6 (MvT), 7, p. 5-6(NvW) en 10, p. 21 (Nota naar aanleiding van Nader Verslag).

14.

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 2 (MvT), 4, p. 2 en 12-13 (Advies Raad van State en Nader Rapport) en 10, p. 19-21 en 40 (Nota naar aanleiding van Nader Verslag).

15.

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Handelingen II 2013/14, 99, item 12, p. 29. De PvdA-fractiein de Eerste Kamer heeft vraagtekens bij het overheidstoezicht op de statutaire en feitelijke naleving van deze maatschappelijke doelstelling

16.

door aanbieders van medisch-specialistische zorg: Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstuk-ken I 2014/15, 33168, B, p. 5-6 (VV van de Vaste Commissie voor VWS).

177TvOB 2016-6


telijke ondernemingsorganisaties met een maatschappelij-ke functie en taakopdracht. In tegenstelling tot commer-ciële ondernemingen in de private marktsector hebbenzorgondernemingen als zodanig geen winstoogmerk maarstreven zij naar maatschappelijke waardecreatie. De aardvan de onderneming17 brengt dan met zich dat vennoot-schappelijke functionarissen zoals bestuurders, commis-sarissen maar in zekere mate ook aandeelhouders zichnadrukkelijk moeten richten naar het vennootschappelijkbelang dat in het semipublieke domein beter kan wordengekwalificeerd als het maatschappelijk belang: het realise-ren van maatschappelijke waarde in de vorm van kwalita-tief verantwoorde zorg ten behoeve van alle stakeholdersvan het ziekenhuis of zelfstandig behandelcentrum. Indeze context van maatschappelijk ondernemerschap iswinstuitkering dan een van de middelen om het maat-schappelijk belang te bevorderen.18 Aldus bezien wordthet verbod op winstoogmerk (materieel) niet opgehevenvoor de cure en de care, maar reguleert het wetsvoorstelprivaat kapitaal voornamelijk het verbod op winstuitke-ring (formeel) door stringente voorwaarden waaronderziekenhuizen en zelfstandige behandelcentra voortaan‘residual earnings’ (rendement) mogen uitkeren aan pri-vate investeerders van risicodragend kapitaal.

3. Rechtsvorm zorgondernemingen

Voor de juridische vorm en inrichting van zorgonderne-mingen die via reguliere financieringsarrangementen pri-vate investeerders willen aantrekken en in dat verbandwinstuitkeringen mogelijk willen maken zijn de conven-tionele stichtings- en verenigingsvormen niet meer ge-schikt, maar komen vooral kapitaalvennootschappen(N.V.’s of B.V.’s) en coöperaties in aanmerking. Volgensde parlementaire toelichting vallen buitenlandse rechts-personen eveneens onder de reikwijdte van de nieuwewinstreguleringsvoorschriften en zijn daarnaast maat-schappen van medisch specialisten nadrukkelijk in beeld.

3.1. Rechtsvormvereiste Nederlandse rechtspersonenHoewel dat vanwege het wettelijke verdelings- en uitke-ringsverbod van art. 2:26 lid 3 respectievelijk art. 2:285lid 3 BW al rechtstreeks voortvloeit uit het algemeneverenigings- en stichtingenrecht, stelt het wetsvoorstel

privaat kapitaal nog een additioneel rechtsvormvereisteals voorwaarde voor winstuitkering: ‘Een zorgaanbiederdie op grond van een zorgverzekering verzekerde me-disch-specialistische zorg verleent, keert slechts winst uitindien: (…) hij een besloten vennootschap met beperkteaansprakelijkheid, naamloze vennootschap of coöperatieis, indien hij een rechtspersoon naar Nederlands rechtis’, aldus het nogal moeizaam geformuleerde art. 16c lid1 sub b. Volgens de wetgever geldt ‘voor een zorgaanbie-der waarop het Nederlandse rechtspersonenrecht (BW)van toepassing is (…) de extra eis dat hij een beslotenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid (bv), eennaamloze vennootschap (nv) of een coöperatie is’ enworden hiermee ‘de in Nederland meest gebruikelijkerechtsvormen aangewezen waarin met behulp van privaatkapitaal wordt geproduceerd’ waardoor het toepassings-gebied van deze nieuwe wetgeving zich uitstrekt tot ‘alleaanbieders van medisch-specialistische zorg die winstwillen uitkeren’.19 Academische ziekenhuizen wordenvanwege hun publiekrechtelijke grondslag en hun onder-zoeks- en onderwijstaken op voorhand uitgesloten vanprivate financiering met de mogelijkheid van winstuitke-ring.20

3.2. PersonenvennootschappenDe WTZi, waarvan het wetsvoorstel privaat kapitaal on-derdeel uitmaakt, richt zich op de instelling als ‘organisa-torisch verband dat zorg verleent waarop aanspraak be-staat ingevolge de Wet langdurige zorg en de Zorgverze-keringswet’.21 Het wetsvoorstel privaat kapitaal heeft eenruimere werkingssfeer en hanteert een geheel eigen be-grippenapparaat waarin ‘de natuurlijk persoon die, hetverband van natuurlijke personen dat of de rechtspersoondie bedrijfsmatig zorg doet verlenen door een of meernatuurlijke personen’ als zorgaanbieder wordt gekwalifi-ceerd (art. 16a lid 1 sub e).22 Onder deze eigenstandigebegripsomschrijving vallen naar de letter van de wet ende bedoeling van de wetgever zowel eenmanszaken (na-tuurlijke personen die bedrijfsmatig zorg verlenen endaarbij andere natuurlijke personen inzetten) als maat-schappen van medisch specialisten: ‘(...) het gaat bijmaatschappen immers om verbanden van natuurlijkepersonen (maten) die bedrijfsmatig zorg doen verlenendoor natuurlijke personen (te weten de maten zelf, dat

Vgl. Hof Amsterdam (OK) 27 mei 2010, JOR 2010/189, m.nt. Stevens (PCM); en HR 4 april 2014, NJ 2014/286, m.nt. PvS en AA 2014/459,m.nt. Raaijmakers (Cancun).

17.

L.G.H.J. Houwen, ‘Het maatschappelijk belang als bestuurlijk kompas voor zorginstellingen’, in: Zorg voor Toezicht, De maatschappelijkebetekenis van governance in de zorg, Amsterdam: Mediawerf Uitgevers 2015, p. 164-175.

18.

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 34-35 (MvT) en ietwatminder zorgvuldig geformuleerd in Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken I 2014/15,

19.

33168, E, p. 9 (Nadere MvA) waar in een weliswaar ander verband wordt gesteld dat volgens het voorgestelde art. 16c lid 1 sub b: ‘(...) hetuitkeren van winst alleen mogelijk is indien de zorgaanbieder naar Nederlands recht een besloten vennootschap met beperkte aansprake-lijkheid, naamloze vennootschap of coöperatie is.’Art. 16 lid 2; waarover Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 7(MvT) en Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken I 2014/15, 33168, C, p. 49 (MvA).

20.

Art. 1 lid 1 sub f jo. art. 5 lid 2 WTZi.21.Deze definitie wijkt ook af van het algemene begrip ‘zorgaanbieder’ zoals omschreven in art. 1 sub c jo. b Wet marktordening gezondheids-zorg (Wmg): ‘(...) de natuurlijke persoon of rechtspersoon die beroeps- of bedrijfsmatig zorg verleent als omschreven bij of krachtens de

22.

Zorgverzekeringswet en de AWBZ’ en verschilt eveneens van de begripsbepaling en (derhalve) de reikwijdte van het oorspronkelijkewetsontwerp Wet cliëntenrechten zorg (Kamerstukken II 2010/11, 32402, 7 (NvW)) waar art. 1 lid 1 sub f jo. e jo. c als zorgaanbiederaanmerkt: ‘de natuurlijke persoon die, het verband van natuurlijke personen dat of de rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg doet verlenen’en de ‘anders dan in opdracht van een zorgaanbieder of opdrachtnemer van een zorgaanbieder’ werkende ‘natuurlijk persoon die in persoonberoepsmatig zorg verleent’, waarover Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12,33168, 3, p. 32 (MvT).

TvOB 2016-6178


wil zeggen de medisch specialisten).’ Daarentegen wordtde zelfstandige beroepsuitoefenaar (natuurlijke personendie persoonlijk beroepsmatig zorg verlenen zoals eenzelfstandige psychiater met een eigen praktijk) door dewetgever niet aangemerkt als zorgaanbieder: ‘(...) investe-ringen in de werkzaamheden van dergelijke natuurlijkepersonen door derden is niet aan de orde, en uitkeringenvan winst aan deze investeerders derhalve ook niet’.23

Hoewel vanuit vennootschapsrechtelijke optiek het nodi-ge valt af te dingen op deze argumentatie van de wetgever(maatschappen kenmerken zich doorgaans immers doorberoepsuitoefening met winsten verliesverdeling onderde maten) maakt de wettelijke systematiek wel duidelijkdat personenvennootschappen van natuurlijke personenzoals de stille maatschap, de vennootschap onder firmaen de commanditaire vennootschap als zodanig onder dewerkingssfeer van het wetsvoorstel privaat kapitaal vallen.Voor medisch specialisten wordt de reikwijdte van dezenieuwe wet weer direct gerelativeerd doordat de meesteuitkeringsvoorwaarden buiten werking worden gesteldvoor (i) maatschapsleden die (naast kapitaal) hun arbeidinbrengen, alsmede voor (ii) praktijkvennootschappenmet één directeur-grootaandeelhouder die persoonlijkberoepsmatig zorg verleent.24 De eerste uitzonderingsbe-paling voor specialistenmaatschappen is overigens in deziekenhuispraktijk al weer grotendeels achterhaald omdatveel maatschappen met het oog op de invoering van deintegrale bekostiging in 2015 zijn omgevormd tot medischspecialistische bedrijven met een coöperatie als rechts-vorm die op grond van een collectieve dienstverlenings-of samenwerkingsovereenkomst medisch-specialistischezorg verlenen aan het ziekenhuis. Omdat de meeste me-disch specialisten via persoonlijke praktijkvennootschap-pen deelnemen in deze coöperatieve bedrijven, vallen decoöperaties zelf niet direct onder het begrip ‘zorgaanbie-der’ aangezien zij bedrijfsmatig zorg doen verlenen doorandere rechtspersonen en zullen de medisch specialistendan waarschijnlijk als directeur-grootaandeelhouder eenberoep kunnen doen op de tweede uitzonderingsgrond.

De wettelijke definitie van zorgaanbieder als ‘de natuur-lijk persoon die, het verband van natuurlijke personendat of de rechtspersoon die bedrijfsmatig zorg doet verle-nen door een of meer natuurlijke personen’, brengt voortsmet zich dat personenvennootschappen van rechtsperso-nen als zodanig geen normadressaat van de wet zijn. Eendergelijk verband van rechtspersonen dat bedrijfsmatigzorg doet verlenen, zoals een joint venture van (eendochtervennootschap van) het ziekenhuis met een privatezelfstandige kliniek voor oogheelkunde in de rechtsvormvan een vennootschap onder firma, commanditaire ven-nootschap of stille maatschap, wordt als zodanig immers:(i) niet gekwalificeerd als zorgaanbieder in de zin van hetwetsvoorstel privaat kapitaal; en (ii) evenmin onderwor-pen aan het bijzondere rechtsvormvoorschrift van dezewet omdat de maatschap, vennootschap onder firma encommanditaire vennootschap naar Nederlands recht nogsteeds geen rechtspersoon zijn; maar (iii) wel als toegela-

ten instelling in de zin van de WTZi aangemerkt. Derge-lijke samenwerkingsvormen kunnen het rendement vanhun zorgexploitatie dus zonder al deze beperkingen enrandvoorwaarden onder de deelnemende joint-venture-partners verdelen.

3.3. ZorgaanbiedersgroepMet het begrip ‘zorgaanbiedersgroep’ wordt nog eenconcernrechtelijke dimensie aan de wettelijke terminolo-gie toegevoegd voor ‘een groep als bedoeld in art. 24bvan Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, waar een zorg-aanbieder aan het hoofd staat’ (art. 16a lid 1 sub h). Dezelaatste uitbreiding is naar aanleiding van de afspraken inhet regeerakkoord van het kabinet-Rutte II specifiek methet oog op de aanvullende solvabiliteitseis van 20% inart. 16d lid 1 sub b van het wetsvoorstel opgenomen: dezesolvabiliteitsmarge moet in dat geval niet alleen op hetniveau van de individuele zorgaanbieder worden bere-kend, maar ook op groepsniveau worden beoordeeld.Daarmee wil de wetgever, naar eigen zeggen, voorkomendat ‘binnen een groep door middel van het verschuivenvan schulden tussen leden van de groep het balanstotaalvan een zorgaanbieder in de groep die wil gaan uitkerenkunstmatig zo wordt verlaagd, dat hij ook na winstuitke-ring een solvabiliteitsmarge van 20% behoudt’, zo lezenwij in de nota van wijziging.25 Als dat de ratio is van dezeconcernrechtelijke antimisbruikvoorziening, valt nietdirect in te zien waarom in deze sectorale wetgeving eenafwijking van de algemene concernrechtelijke terminolo-gie van Boek 2 BW wordt geïntroduceerd: dergelijkevermogensverschuivingen kunnen zich immers ookvoordoen bij groepsverhoudingen waar geen zorgaanbie-der aan het hoofd staat.

3.4. Buitenlandse zorgaanbiedersBuitenlandse rechtspersonen werden aanvankelijk vrijwelgeheel (met uitzondering van de Europese vennootschapen de Europese coöperatie) uitgesloten als rechtsvormvan privaat gefinancierde ziekenhuizen in Nederland.Naar aanleiding van het advies van de Raad van State diein verband met de Europeesrechtelijke vrijheid van vesti-ging niet direct overtuigd was van de noodzakelijkheiden proportionaliteit van een dergelijke uitsluiting, is dereikwijdte van het rechtsvormvereiste van art. 16c lid 1sub b beperkt tot rechtspersonen naar Nederlands rechten lezen wij in de toelichting op deze bepaling dat buiten-landse zorgaanbieders die met de exploitatie van Neder-landse ziekenhuizen of zelfstandige behandelcentra winstbeogen en willen uitkeren voortaan ook gebruik kunnenmaken van de nieuwe wettelijke regeling. Zij moeten danwel voldoen aan alle voorwaarden voor winstuitkeringzoals die voor Nederlandse rechtspersonen gelden. Bo-vendien wordt de bijzondere aansprakelijkheidsgrondslagvoor bestuurders (en dus kennelijk niet voor aandeelhou-ders) van art. 2:216 lid 3 en 4 BW van overeenkomstigetoepassing verklaard als de buitenlandse rechtspersoondoor de winstuitkering niet meer aan zijn opeisbare ver-

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 32 en 35 (MvT).23.Art. 16 c lid 3 (dat vreemd genoeg niet verwijst naar de uitzondering met betrekking tot de specifieke uitkeringsvoorwaarde van art. 16f)respectievelijk art. 16c lid 4 sub c.

24.

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2012/13, 33168, 7, p. 6-9 en 11-12 (NvW).25.

179TvOB 2016-6


plichtingen kan voldoen en de betrokken bestuurders datwisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien.26

Het rechtsvormvereiste van art. 16c lid 1 sub b geldtvolgens de wetgever ‘uitsluitend indien de zorgaanbiedereen rechtspersoon naar Nederlands recht is’.27 Buitenland-se rechtspersonen hoeven niet aan deze voorwaarde voorwinstuitkering te voldoen terwijl publiekrechtelijkerechtspersonen al op voorhand van winstuitkering wor-den uitgesloten en personenvennootschappen van (Ne-derlandse of buitenlandse) rechtspersonen, als gezegd,geheel en al buiten de reikwijdte van de wettelijke regelingvallen. Door deze gewijzigde opzet heeft het huidigerechtsvormvereiste als voorwaarde voor winstuitkeringnog maar weinig toegevoegde waarde. De beperking totde rechtsvormen van de coöperatie en de naamloze ofbesloten vennootschap voor de exploitatie van privaatgefinancierde ziekenhuizen en zelfstandige behandelcen-tra vloeit voor Nederlandse zorgaanbieders immers alvoort uit ons algemeen rechtspersonen- en vennootschaps-recht: verenigingen mogen immers geen winst verdelenonder hun leden en stichtingen kennen, als gezegd, eenwettelijk winstuitkeringsverbod. Als een van de (te) velevoorwaarden voor winstuitkering zou dit formelerechtsvormvereiste dan ook beter geschrapt kunnenworden: het is niet alleen overbodig, maar kan door zijnomslachtige formulering zelfs verwarring scheppen.

3.5. RechtsvormkeuzeVoor de implementatie van de verschillende basismodel-len voor ziekenhuisfinanciering staan meerdere rechtsvor-men ter beschikking. In het traditionele financieringsmo-del kan de stichting nog wel als ondernemingsvormworden gehanteerd, maar deze rechtsvorm wordt bij eenbeleggings- en ondernemingsmodel al snel geconfronteerdmet de grenzen van het wettelijke leden- en uitkeringsver-bod. De nieuwe financieringswetgeving richt zich, behalveop buitenlandse rechtspersonen en de maatschap, vennoot-schap onder firma en commanditaire vennootschap alsmodaliteiten van de personenvennootschap zonderrechtspersoonlijkheid, dan ook voornamelijk op de kapi-taalvennootschap (N.V. of B.V.) en de coöperatie alsrechtsvorm die de privaat gefinancierde zorgondernemingexploiteert.De omvorming van een stichting naar een kapitaalven-nootschap of coöperatie kan dan juridisch op verschillen-de manieren worden gerealiseerd. Daarbij kan met namegedacht worden aan:(i) een formele omzetting waarbij de ziekenhuisstichtingvia een intern besluitvormingsproces en een rechterlijkegoedkeuringsprocedure als rechtspersoon formeel wordtomgezet in de rechtsvorm van een N.V., B.V. of coöpera-tie en dus als rechtspersoon blijft voortbestaan waardoorgeen overdracht van activiteiten, ondernemingsvermogen

of contractuele en andere rechtsverhoudingen nodig isen wettelijk via de statutair verankerde vermogensklemvan art. 2:18 lid 6 BW ook het behoud van het publiekgefinancierde vermogen wordt gewaarborgd (art. 2:18 jo.art. 2:72/183 BW);(ii) een juridische afsplitsing waarbij de (volledige of ge-deeltelijke) ziekenhuisonderneming van de stichting viaeen formele en notariële splitsingsprocedure van rechts-wege en onder algemene titel (automatisch) overgaat opeen N.V. of B.V. waarvan de stichting in eerste instantiealle aandelen verkrijgt en daarna tegen inbreng van risico-dragend kapitaal bestaande of nieuwe aandelen kanoverdragen respectievelijk uitgeven aan private investeer-ders (art. 2:334a lid 3 jo. art. 2:334b lid 4 BW);(iii) een overdracht van (een onderdeel van) de ziekenhuis-onderneming door de stichting via een activa-/passiva-transactie waarbij de activiteiten, vermogensbestanddelenen overige contractrelaties op grond van een koopover-eenkomst respectievelijk ten titel van inbreng contractueelworden overgedragen en vervolgens met medewerkingvan externe contractpartijen of door tussenkomst van denotaris aan een bestaande of nieuw opgerichte kapitaal-vennootschap of coöperatie worden geleverd.

Het enkelvoudige stichtingsstatuut kan op deze wijzedoelgericht worden vervangen door een ondernemings-of concernstructuur met een of meer kapitaalvennoot-schappen in de vorm van een N.V. of B.V. dan wel eencoöperatie. De keuze voor een bepaalde organisatiestruc-tuur en een passende rechtsvorm zal, naast financieel-economische, civielrechtelijke en fiscale randvoorwaar-den, vooral worden bepaald door enerzijds de aard,omvang en het specifieke functieprofiel van de zorgon-derneming (algemeen, topklinisch of categoraal zieken-huis, focuskliniek, zelfstandig behandelcentrum of privé-kliniek) en anderzijds de samenstelling en identiteit vande betrokken kapitaalverschaffers, zoals institutionele,private-equity- of particuliere beleggers, zelfstandigezorgondernemers en vrijgevestigde medisch specialisten.28

Als institutioneel kader komen dan vooral de openbareziekenhuisvennootschap, de flexibele zorg-B.V. en deziekenhuiscoöperatie in aanmerking voor de verschillendefinancieringsmodellen waarbij private investeerders ach-tereenvolgens optreden als (a) belegger, (b) ondernemeren (c) professional (medisch specialist).29

Ad a. Beleggingsmodel: de openbare ziekenhuis-vennootschapPrivate investeerders die vooral als beleggers op afstandgeïnteresseerd zijn in een (redelijk) rendement zoalspensioenfondsen en andere institutionele of particulierebeleggers zouden in dat verband voor de naamloze ven-nootschap (N.V.) kunnen opteren. Topklinische zieken-huizen met deze rechtsvorm kunnen dan (op termijn)

Art. 16d lid 5.26.Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 34-35 en 39 (MvT) en 4,p. 4-5 en 8 (Advies Raad van State en Nader Rapport); alsmede Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg,Kamerstukken I 2014/15, 33168, C, p. 41 (MvA).

27.

Vgl. L.G.H.J. Houwen, ‘Naar een nieuw ondernemingsmodel voor medisch specialisten’, NTvG 2013, afl. 31, p. 1705; E. Plomp 2011,p. 336-343.

28.

Vgl. voor deze drie financieringsmodellen in de zorg: Berden, Houwen & Stevens (red.) 2015, hfdst. 1, Inleiding: financieringsmodellenen privaat kapitaal.

29.

TvOB 2016-6180


ook een beursnotering verkrijgen en via de openbare ka-pitaalmarkt in een deel van hun financieringsbehoeftevoorzien. Typologisch wordt de N.V. wel geduid als ‘deondernemingsvorm voor de financiering van het kapitaaldoor vele, niet bestuurlijk betrokken “stille” en “naamlo-ze” kapitaalverschaffers’.30 Het wettelijke regime ken-merkt zich door stringente kapitaalbeschermingsbepalin-gen en publicatieverplichtingen met dwingendrechtelijkeinrichtingsvoorschriften voor de aandeelhoudersvergade-ring en het bestuur die zorgondernemingen met dezerechtsvorm in een strak keurslijf dwingen. Dit ‘open’vennootschapstype heeft een sterk institutioneel karaktermet een bestuur dat een grote mate van autonomie heeftten aanzien van (het voorbereiden, vaststellen en uitvoe-ren van) de strategie en het beleid van de vennootschapen een aandeelhoudersvergadering die met name destructuur, identiteit en statutaire inrichting van de ven-nootschap bepaalt en de rechten en verplichtingen vande individuele aandeelhouders vaststelt. Aan de aandeel-houdersvergadering komt wettelijk een aantal bevoegd-heden toe, zoals benoeming, schorsing en ontslag vanbestuurders en toezichthouders, statutenwijziging, fusie,omzetting en ontbinding alsmede vaststelling van dejaarrekening en veelal de winstbestemming. Beursgeno-teerde vennootschappen worden voorts sterk gereglemen-teerd door de gedetailleerde effectenwetgeving en dedaaruit voortvloeiende (initiële en periodieke) disclosure-verplichtingen van met name de Wet op het financieeltoezicht (Wft) en het Besluit Openbare Biedingen (BOB)waarop stringent toezicht wordt gehouden door de AFM.Zorgondernemingen met een beursnotering zullen daar-enboven, naast de sectorspecifieke Zorgbrede Governance-code, rekening moeten houden met de gedetailleerdegovernancebepalingen van de Nederlandse CorporateGovernance Code voor beursgenoteerde vennootschap-pen (NCGC).31 Op zogenaamde ‘grote naamloze ven-nootschappen’ met, kort samengevat, € 16 miljoen eigenvermogen (geplaatst kapitaal en balansreserves), een ver-plichte ondernemingsraad en honderd werknemers inNederland, is ten slotte het wettelijke structuurregimevan toepassing. Deze structuurregeling verplicht tot hetinstellen van een onafhankelijke raad van commissarissenmet vergaande bevoegdheden ten aanzien van de benoe-ming van commissarissen en bestuurders en de goedkeu-ring van belangrijke bestuursbesluiten.32

Ad b. Ondernemingsmodel: de flexibele zorg-B.V.Voor private investeerders die zich als ondernemer actiefbemoeien met de bedrijfsvoering is de besloten vennoot-schap (B.V.) een meer voor de hand liggend alternatief.Door de vereenvoudiging en flexibilisering van het ven-nootschapsrecht heeft de flex-B.V. een meer contractueelof zo men wil instrumenteel karakter gekregen en kentdit type kapitaalvennootschap meer vrijheid ten aanzienvan de (inrichting van de) organisatie- en kapitaalstruc-

tuur van de vennootschap en de rechten en verplichtingenvan de individuele aandeelhouders.33 Deze flex-B.V. kan,evenals voorheen, goed als rechtsvorm van zelfstandigebehandelcentra, focus- of privéklinieken en verzelfstan-digde (resultaatverantwoordelijke) onderdelen van zie-kenhuizen fungeren, maar biedt private financiers voort-aan ook perspectieven om rechtstreeks risicodragendkapitaal te investeren in dergelijke gespecialiseerde klinie-ken of zelfs in algemene ziekenhuizen. Ondernemendemedisch specialisten kunnen hun praktijk door middelvan deze ‘flexibele’ rechtsvorm collectief exploiteren viaeen lokaal of regionaal georganiseerd medisch specialis-tisch bedrijf of samen met het ziekenhuis als gelijkwaar-dige aandeelhouders verzekerde zorg verlenen of com-merciële zorginitiatieven ontwikkelen in een joint venture.

De flexibele zorg-B.V. biedt voor dergelijke private ini-tiatieven thans ruime mogelijkheden om de zorginhoude-lijke, bedrijfsmatige, financiële en zeggenschapsverhou-dingen functioneel te regelen. De formalistische kapitaal-en vermogensbescherming is danig versoepeld en groten-deels vervangen door een zwaardere verantwoordelijkheidvan het bestuur om kapitaalstortingen en winstuitkerin-gen op hun realiteitsgehalte te beoordelen. Door differen-tiatie in stem- en winstrechten kunnen de betrokken in-vesteerders de onderlinge zeggenschap en winstverdelingvoortaan grotendeels naar eigen inzicht regelen in destatuten van hun eigen zorg-B.V. Dat kan ten aanzienvan specifieke (strategische, operationele en zorginhou-delijke) onderwerpen en bepaalde onderdelen van de ge-zamenlijke kliniek zelfs resulteren in stemrechtloze ofwinstrechtloze aandelen. Via deze winstdifferentiatiekunnen statutair ook in- en uitverdienregelingen als alter-natief voor goodwillbetalingen van medisch specialistenworden geïntroduceerd.34 Bij een flexibele zorg-B.V.kunnen naast de financiële verplichting tot kapitaalin-breng nu ook rechtstreeks loyaliteitsverplichtingen aanhet aandeelhouderschap worden verbonden. Het gaatdan om verplichtingen jegens de vennootschap of derdenen tussen de aandeelhouders onderling, zoals non-concur-rentiebedingen maar ook, zo zou ik menen, de verplich-ting van investeerders om bij hun handelwijze zorgvuldigrekening te houden met de maatschappelijke doelstellingvan hun zorg-B.V.: ‘het bieden van goede zorg aancliënten’.35 De continuïteit van een gemeenschappelijkekliniek kan ten slotte beter gewaarborgd worden doorzogenaamde blokkeringsregelingen die de overdraagbaar-heid van de aandelen door het ziekenhuis en de betrokkenzorgondernemers sterk kunnen beperken of zelfs langdu-rig uitsluiten. Door de flexibilisering van ons vennoot-schapsrecht kunnen dergelijke onderwerpen voortaanoverzichtelijk in de statuten van een zorg-B.V. wordengeregeld zodat er ook minder behoefte bestaat aan uitge-breide aandeelhoudersovereenkomsten of joint-venture-contracten.

Aldus M.J.G.C. Raaijmakers, Naar een Wetboek Ondernemingsrecht?, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 66.30.Op grond van art. 2:391 lid 5 BW moeten beursvennootschappen in hun jaarverslag verantwoording afleggen over de naleving van deprincipes en best practice-bepalingen van de NCGC.

31.

Art. 2:152-164a BW.32.Hierover meer: C.D.J. Bulten, ‘De vennootschap en de geconstrueerde werkelijkheid’, Ondernemingsrecht 2014/94, p. 469-478.33.Vgl. E. Smelt e.a., ‘Een alternatief voor goodwill’, Medisch Contact 2012, afl. 10, p. 611-613.34.Par. A.1 jo. par. 1.1.1 Zorgbrede Governancecode 2017.35.

181TvOB 2016-6


Ad c. Specialistenmodel: de ziekenhuiscoöperatieDe mogelijkheid om voortaan risicodragend te participe-ren in medisch-specialistische zorgondernemingen biedtondernemende medisch specialisten ook perspectievenvoor de doorontwikkeling van de medisch specialistischebedrijven die door de invoering van de integrale tarievenin 2015 massaal zijn geformeerd. Deze afzonderlijke be-drijven van de vrijgevestigde medisch specialisten zijnvan oorsprong sterk fiscaal en financieel georiënteerd,maar kunnen op geleide van zorginhoudelijke en bedrijfs-matige overwegingen tezamen met de ziekenhuisorgani-satie evolueren tot een gezamenlijk medisch specialistischbedrijf dat voor gemeenschappelijke rekening en risicointegrale patiëntenzorg verleent en waarbij de medischspecialisten in de economische en/of juridische eigendoms-structuur worden betrokken.36 Van overheidswege wordteen dergelijke ‘doorontwikkeling naar het participatiemo-del’ gefaciliteerd door (aanvullingen op) het wetsvoorstelprivaat kapitaal om zo de doelmatigheid, gelijkgerichtheiden bestuurbaarheid binnen het ziekenhuis te bevorderen.37

De rechtsvorm en inrichting van ziekenhuisorganisatiesen de juridische relatie met de medisch specialisten zal(mede) hierdoor een meer gedifferentieerd beeld gaanvertonen. Naast de vorming van zelfstandige regiomaat-schappen of regiocoöperaties met monodisciplinairespecialismen die via een overeenkomst van opdracht inde vorm van bijvoorbeeld een ‘Service Level Agreement’contracteren met meerdere ziekenhuizen of zorgverzeke-raars, ontstaan onder de expansieve noemer van het par-ticipatiemodel nu al uiteenlopende vormen van financiële,bestuurlijke, juridische, zorginhoudelijke en organisato-rische deelname van medisch specialisten in de ziekenhuis-organisatie. Dat varieert van hybride participatievormen,zoals bestuurlijke verwevenheid via een ‘executive com-mittee’ (een gezamenlijke bestuursraad of directiecomité)of financiële betrokkenheid via winstdelende obligatiele-ningen respectievelijk werknemersaandelen voor medischspecialisten in loondienst tot daadwerkelijke vormen van‘corporate ownership’ van medisch specialisten als aan-deelhouder of via het lidmaatschap van een geïntegreerdeziekenhuiscoöperatie: het ‘doctor’s owned hospital’.

De betrokkenheid van medisch specialisten als ‘mede-eigenaar’ van het ziekenhuis impliceert: (i) een omzettingvan de stichtingsvorm van het ziekenhuis in een naamlozeof besloten vennootschap respectievelijk een coöperatieen (ii) de vervanging van het collectieve maatschapsver-band en de individuele dienstverleningsovereenkomstenmet het MSB door het aandeelhouderschap of een lidmaat-schapsverhouding van de medisch specialist met het zie-kenhuis. Ondernemende specialisten kunnen dan doorinbreng van hun praktijk, goodwillvergoedingen of kapi-taalstortingen rechtstreeks (risicodragend) investeren inhun eigen ziekenhuis of behandelcentrum en krijgendaardoor formele zeggenschapsrechten en aanspraak ophet exploitatieresultaat en het vermogen. Voor het primai-

re zorgproces en de bedrijfsvoering van het ziekenhuisdragen zij voortaan ook integraal financiële en zorginhou-delijke verantwoordelijkheid.

Met het oog op de juridische participatie van (het collec-tief van) vrijgevestigde medisch specialisten komt dannadrukkelijk de coöperatie in beeld als rechtsvorm vanalgemene en topklinische ziekenhuizen. De coöperatie iseen verenigingsrechtelijk samenwerkingsverband met eenaantal bijzondere kenmerken: (i) bedrijfs- en praktijkuit-oefening om materieel voordeel ten behoeve van haar le-den te behalen; (ii) krachtens overeenkomsten die decoöperatie sluit met deze leden; en (iii) financiering doorde leden met de mogelijkheid om exploitatieoverschottenvia vermogensvorming door afzonderlijke kapitaal- ofledenreserverekeningen (met een soort ‘coöperatieveaandelen’) of winstuitkeringen aan haar leden toe te doenkomen; (iv) hetgeen resulteert in een persoonlijke en fi-nanciële betrokkenheid van de leden tegenover huncoöperatie; en ten slotte (v) de daaruit voortvloeiende le-dendominantie. Typologisch is de coöperatie niet gerichtop winstmaximalisatie ten behoeve van haar kapitaalver-schaffers, maar op het ondernemen ten behoeve van haarachterban en het aldus creëren van ledenwaarde. In zover-re is de coöperatie, anders dan de stichting of de openbarekapitaalvennootschap, geen autonome doelorganisatiemaar veeleer een privaatrechtelijk middel of anders gezegdeen juridisch vehikel om een (in casu) maatschappelijkedoelstelling te verwezenlijken. Dat sluit naadloos aan bijde moderne zorgonderneming waarin het maatschappelijkbelang van kwalitatief verantwoorde zorg centraal staat.In de zorgsector wordt de coöperatie dan ook steeds va-ker gehanteerd als ondernemend alternatief voor de tra-ditionele stichtingsvorm en als maatschappelijk alternatiefvoor de commerciële kapitaalvennootschap. Naast fiscalevoordelen op het gebied van onder andere de deelnemings-vrijstelling voor de vennootschapsbelasting biedt dezerechtsvorm een flexibele organisatie voor de inrichtingvan bestuur, toezicht, ledenrepresentatie en verantwoor-ding met effectieve opzeggingsmogelijkheden voor dis-functionerende medisch specialisten en kent de coöperatieals zodanig geen formalistisch kapitaalbeschermings-recht.38

Het coöperatief ondernemingsmodel opent daarmeenieuwe perspectieven voor private investeerders, waaron-der met name ook medisch specialisten die als onderne-mers nauw betrokken worden bij de zorgverlening en debedrijfsvoering van het ziekenhuis. Het lidmaatschap vaneen ziekenhuiscoöperatie impliceert materieel eigenaar-schap (‘corporate ownership’) van de totale ziekenhuisor-ganisatie. Ondernemende medisch specialisten verkrijgendoor middel van risicodragende investeringen statutairfinanciële aanspraken op het totale exploitatieresultaaten het vermogen van het ziekenhuis. De ondernemersbe-loning kan als winstuitkering of toevoeging aan de leden-

Vgl. ook Raad voor de Volksgezondheid & Zorg, ‘Garanties voor kwaliteit van zorg’, RVZ-Advies 13/03, Den Haag 2013, p. 55-56.36.Wet vergroten Investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken I 2015/16, 33168, H, p. 3 (Brief van de Ministervan Volksgezondheid, Welzijn en Sport d.d. 9 maart 2016); en Governance in de zorgsector, Kamerstukken II 2015/16, 32012, 39 (Standvan zaken integrale bekostiging en besturingsmodellen msz d.d. 4 juli 2016).

37.

In meer algemene zin D.F.M.M. Zaman & J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoe-fenaren?’, ftV 2011 (november), p. 9-17.

38.

TvOB 2016-6182


rekening worden vormgegeven. Naast het lidmaatschapvan de coöperatie sluiten medisch specialisten tegelijker-tijd een aansluitingsovereenkomst met de ziekenhuiscoö-peratie voor (de aard, omvang en kwaliteit van) hun me-dische zorgen dienstverlening ten behoeve van het zie-kenhuis waarvoor zij een arbeidsbeloning ontvangen inde vorm van bijvoorbeeld honorarium of een manage-mentfee. Ten aanzien van deze tweeledige contractueleen lidmaatschapsverhouding hebben partijen een grotemate van inrichtingsvrijheid. In een ziekenhuiscoöperatiekan het collectief van medisch specialisten opteren voorinkomensharmonisatie met in- en uitverdienregelingenvoor nieuwe respectievelijk uittredende specialisten. Maareen coöperatie kan ook uit verschillende categorieën ledenbestaan met uiteenlopende financiële, personele of inhou-delijke bijdragen en een gedifferentieerde beloningssyste-matiek met vaste en variabele honorariumcomponenten.Als uitgangspunt geldt binnen de ziekenhuiscoöperatieeen gezamenlijke verantwoordelijkheid van alle deelne-mers voor het totale exploitatieresultaat en de eventueleonder- of overproductie van het ziekenhuis. Voor eeneventuele differentiatie in de arbeids- en ondernemings-beloning kunnen collectieve productie- en verdeelafspra-ken worden gehanteerd op basis van het principe van‘gelijke beloning bij gelijke werkbelasting en productivi-teit’ met variabele beloningscomponenten voor zieken-huisbrede, afdelingsspecifieke of individuele prestatiesop het gebied van kwaliteit of innovatie, zoals die ook inhet kader van de integrale bekostiging verder wordenontwikkeld.

4. Governancestructuur zorgonderneming

Toekomstige risicodragende financiering door privateinvesteerders impliceert niet alleen een wijziging van derechtsvorm, maar brengt ook veranderingen in de interneorganisatie- en governancestructuur van zorgondernemin-gen met zich. Het reguliere raad-van-toezichtmodel vande stichtingsvorm krijgt door de aanwezigheid van kapi-taalverschaffers een derde dimensie in de vorm van aan-deelhouders van een openbare of meer besloten kapitaal-vennootschap respectievelijk leden van een ziekenhuisco-öperatie. Deze wijzigingen zullen zich vooral doen gevoe-len ten aanzien van het interne systeem van checks andbalances waarin, naast de bestuurlijke en toezichthouden-de gremia, prominent een derde orgaan verschijnt dat debelangen van de kapitaalverschaffers representeert: dealgemene vergadering van aandeelhouders bij een N.V.of B.V. en de algemene ledenvergadering bij een coöpera-tief verenigingsverband.39 Voor de primaire taken en dedaaruit voortvloeiende toezichthoudende en bestuurlijke

verantwoordelijkheden respectievelijk aansprakelijkhedenhoeft deze rechtsvormen governancewijziging mindergevolgen te hebben omdat de taken en verantwoordelijk-heden van bestuurders en toezichthouders van de verschil-lende rechtspersonen het laatste decennium toch al veelverder naar elkaar zijn toegegroeid en door de overheidtezamen met de eigen brancheorganisaties gestaag ondereen breed gedragen samenstel van gemeenschappelijkegovernancenormen worden gebracht. Door de wetgeverworden al geruime tijd initiatieven ontwikkeld om degovernance van semipublieke ondernemingsorganisaties– sectoraal en algemeen – te verbeteren. In dat kaderwordt onder andere een grondige harmonisering van hetrechtspersonenrecht voor verenigingen en stichtingenvoorgesteld waarbij niet alleen een wettelijke basis voorhet toezichthoudend orgaan bij verenigingen en stichtin-gen wordt gerealiseerd, maar tegelijkertijd een vergaandeuniformering van de gedrags- en aansprakelijkheidsnor-men en de (nieuwe) tegenstrijdig-belangregeling voorbestuurders en toezichthouders van stichtingen en vereni-gingen wordt ingezet waarbij nauw aansluiting wordtgezocht bij de bestaande regelingen van het vennoot-schapsrecht.40

4.1. Privaat- en publiekrechtelijkegovernancewetgeving

Het rechtspersonen- en vennootschapsrecht van Boek 2BW vormt zo (ook) de basis van de governance vanzorgondernemingen. Naast deze algemene privaatrechte-lijke regelgeving gelden bijzondere publiekrechtelijkegovernancenormen: de Transparantie-eisen van het Uit-voeringsbesluit WTZi. Kapitaalvennootschappen encoöperaties in de curatieve zorg dienen evenals bestaandeziekenhuisstichtingen op grond van deze sectorale regel-geving te beschikken over een dualistische bestuursstruc-tuur met een onafhankelijk toezichthoudend orgaan.Aanvankelijk zou voor privaat gefinancierde zorgonder-nemingen een geheel nieuwe rechtsvorm met een eigen-standig governancekader worden ontwikkeld: de maat-schappelijke onderneming met winstbewijzen (MOW)met een algemene vergadering van winstbewijshoudersals (facultatief) orgaan waaraan slechts beperkte zeggen-schapsrechten werden toegekend.41 In een later stadiumvan het parlementaire debat werd ook nog de mogelijk-heid van ‘resultaatafhankelijke vergoedingen op privaatkapitaal in de curatieve zorg’ in het vooruitzicht gesteld.Daarbij zouden dan wel van overheidswege, naast econo-mische randvoorwaarden, structurele eisen worden ge-steld aan de governancestructuur van privaat gefinancier-de instellingen om zo de zeggenschap te beperken vanaandeelhouders en de strategische beslissingen die van

Daarmee wordt aangesloten bij de aanbevelingen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) om ‘derde partijen’ inte schakelen als tegenspeler van bestuurders en toezichthouders om zo de interne checks and balances bij woningcorporaties en zorgen

39.

onderwijsinstellingen te versterken: Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, ‘Van tweeluik naar driehoeken, Versterking vaninterne checks and balances bij semipublieke organisaties’, WRR-rapport nr. 9, Den Haag/Amsterdam 2014.Wijziging van het Burgerlijk Wetboek in verband met de uniformering en de verduidelijking van enkele bepalingen omtrent het bestuuren de raad van commissarissen van rechtspersonen (Wet bestuur en toezicht rechtspersonen), Kamerstukken II 2015/16, 34491; wat minder

40.

uitgesproken nog: Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken I 2014/15, 33168, E, p. 15(Nadere MvA); vgl. hierover ook: C.H.C. Overes, ‘Bestuurlijke inrichting van semipublieke instellingen. Meer of minder sectorspecifiekeregels?’, in: L. Timmerman e.a., Eenheid en verscheidenheid in het ondernemingsrecht (Uitgave vanwege het Instituut voor Ondernemings-recht, nr. 98), Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 47-64.Wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek houdende regels voor de vereniging of stichting tot instandhouding van een maatschap-pelijke onderneming, Kamerstukken II 2008/09, 32023.

41.

183TvOB 2016-6


invloed zijn op de publieke belangen van kwaliteit, toe-gankelijkheid en betaalbaarheid van de zorg te beperkenen zo veel mogelijk bij het bestuur en de raad van toezichtte concentreren zodat ‘het nastreven van het maatschap-pelijk belang centraal blijft staan’. In dat verband werdnadrukkelijk overwogen om aansluiting te zoeken bij hetwettelijke structuurregime voor grote vennootschappen.42

Deze vergaande maatregelen zijn door het kabinet-Rutteechter niet overgenomen. In het wetsvoorstel privaat ka-pitaal is uiteindelijk slechts een beperkt aantal aanvullendegovernancevoorschriften opgenomen: (i) voorafgaandegoedkeuring van het besluit tot winstuitkering door hetbestuur; (ii) het toezichthoudend orgaan moet over iedervoornemen tot winstuitkering worden gehoord; en(iii) het toezichthoudend orgaan mag maximaal voor dehelft uit (vertegenwoordigers van) aandeelhouders be-staan.43 Voor het overige blijft de reguliere privaat- enpubliekrechtelijke weten regelgeving van Boek 2 BWrespectievelijk (het Uitvoeringsbesluit van) de WTZivrijwel onverkort van toepassing op de openbare zieken-huisvennootschap (N.V.), de flexibele zorg-B.V. en deziekenhuiscoöperatie.

Het liberale karakter van de nieuwe regeling manifesteertzich ook nadrukkelijk via dit beperkte governanceregime.De goedkeuringsbevoegdheid met de uitkeringstest vanhet bestuur is immers grotendeels ontleend aan de wette-lijke vermogensbescherming van art. 2:216 BW bij deB.V.:‘Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien hetweet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennoot-schap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaanmet het betalen van haar opeisbare schulden.’Op grond van eerdere jurisprudentie mag worden aange-nomen dat deze (materiële) normstelling evenzeer (ana-loog) geldt voor de N.V. en de coöperatie.44 Bovendienmag het bestuur zijn goedkeuring alleen maar onthoudenaan een besluit tot winstuitkering als de zorgaanbiederzijn opeisbare schulden niet meer kan betalen: het bestuurheeft hier geen discretionaire bevoegdheid en mag, naaststrijdigheid met de wet (WTZi), dus evenmin op anderegronden en overwegingen ontleend aan de algemene ge-dragsnorm van het belang van de ziekenhuisvennootschapof -coöperatie, goedkeuring weigeren. Evenals bij de B.V.heeft de wetgever het richtsnoer voor bestuurshandelenhier zelf ook al nader ingevuld voor winstuitkeringen vanprivaat gefinancierde zorgondernemingen en gecompri-

meerd tot, kort samengevat: (i) de wettelijke uitkerings-bepalingen van de WTZi; en (ii) het crediteurenbelang.45

Gelet op de ratio van deze uitkeringstest in het nieuwestelsel van vermogensbescherming en de initiële bevoegd-heid van de algemene vergadering tot winstbestemming,valt daar vanuit vennootschapsrechtelijke optiek ook weliets voor te zeggen.46

Deze restrictieve weigeringsgrond maakt in ieder gevalduidelijk dat de waarborgfunctie van het ziekenhuisbe-stuur bij winstuitkeringen vooral een financieel karakterheeft en hoofdzakelijk ziet op aspecten van liquiditeit,rentabiliteit en solvabiliteit, maar als zodanig geen betrek-king heeft op andersoortige (maatschappelijke) belangenvan zorgondernemingen. Voor deze bredere context in-troduceert de wetgever als extra waarborg een adviesrechtvan het toezichthoudend orgaan dat over ieder voorgeno-men besluit tot winstuitkering moet worden gehoord. Indat kader dient ‘de raad van toezicht een brede afwegingte maken; niet alleen de financiële positie moet wordenbekeken, ook de kwaliteit van zorg en overeenstemmingmet wetgeving moet worden getoetst’, aldus de ministerin de toelichting op deze aanvullende governancebepaling.Een dergelijke voorziening voegt echter weinig toe aande algemene adviesfunctie en de raadgevende stem die decommissarissen als zodanig al in de algemene vergaderinghebben (art. 2:227 lid 7 BW). Een wettelijke goedkeurings-bevoegdheid van de raad van toezicht zou dan effectieverzijn, maar van deze ‘extra barrière (…) voordat aandeel-houders over het rendement kunnen beschikken’ heeftde wetgever bewust afgezien omdat daardoor hun inves-teringsbereidheid zou afnemen.47 Dit argument werdaanvankelijk ook gehanteerd bij de onafhankelijkheids-eisen voor het toezichthoudend orgaan: ‘Deze gaan echterniet zo ver dat aandeelhouders als lid van de raad vantoezicht zijn uitgesloten. Dit is ook bij andere onderne-mingen en zelfs bij banken niet gebruikelijk en zou deinvesteringsbereidheid te zeer beperken’, zo lezen wijnog in de eerste parlementaire stukken van het wetsvoor-stel privaat kapitaal.48 In een betrekkelijk laat stadiumvan het wetgevingsproces is dit liberale perspectief nogenigszins genuanceerd door een amendement op grondwaarvan het toezichthoudend orgaan voor ten hoogstede helft uit aandeelhouders of hun vertegenwoordigers

Governance in de zorgsector, Kamerstukken II 2009/10, 32012, 4, p. 6-7 (Brief van de Minister en Staatssecretaris van Volksgezondheid,Welzijn en Sport d.d. 1 oktober 2009).

42.

Resp.: art. 16d lid 1 sub d jo. lid 3-5; art. 16e lid 1 en 2.43.HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox) en HR 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders Didam).44.Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, Kamerstukken I 2011/12, 31058, C, p. 11 (MvA) en E, p. 15 (Nadere MvA)respectievelijk Wet Vergroten Investeringsmogelijkheden in de medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 38-39 (MvT).

45.

Vgl. in verband met deze discussie ook: Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/208 (Oprichting, vermogen en aandelen); J. Bar-neveld, Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2014, p. 407-415; E. Plomp,‘Kanttekeningen bij het wetsvoorstel vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg’, Ondernemingsrecht 2014/46,

46.

p. 748-750.Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 14 (MvT) en 8, p. 54-56(NV).

47.

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2011/12, 33168, 3, p. 19 (MvT) en 8, p. 63 en65 (NV), waarin de nadruk ook wordt gevestigd op de materiële onafhankelijkheidsnorm op grond waarvan ‘(...) een aandeelhouder die

48.

in de raad van toezicht zit het aandeelhoudersbelang niet zwaarder mag laten wegen dan de andere belangen van de zorgaanbieder. Doordeze wettelijke onafhankelijkheidswaarborg is het niet noodzakelijk om aandeelhouders te verbieden in de raad van toezicht.’

TvOB 2016-6184


mag bestaan.49 Deze aanvullende governancenorm moethet adviesrecht en de controlefunctie van de raad vantoezicht ten aanzien van winstuitkeringen verder onder-steunen.

4.2. Governancecodes: gedrags- enverantwoordingsnormen

De governance van ziekenhuisvennootschappen enzorgcoöperaties die een instelling voor medisch-specialis-tische zorg exploiteren wordt verder in belangrijke mategereguleerd door de toepasselijke governancecodes: deZorgbrede Governancecode en in geval van beursvennoot-schappen (tevens) de Nederlandse Corporate GovernanceCode die op onderdelen vergelijkbare (algemene) gover-nancenormen hanteert.50 De Zorgbrede Governancecodeuit 2010 (ZGC 2010) anticipeerde al nadrukkelijk op demogelijkheid van risicodragende financiering van zorgon-dernemingen door private investeerders. Onder de wer-kingssfeer van de ZGC 2010 werden niet alleen stichtin-gen begrepen, maar ook personenvennootschappen enandere rechtspersonen, dus inclusief de N.V., B.V. encoöperatie die zorg of diensten (doen) verlenen zoalsomschreven in de Zorgverzekeringswet, de Wet langdu-rige zorg (Wlz) of Wet maatschappelijke ondersteuning(Wmo). In de herziene Zorgbrede Governancecode 2017(ZGC 2017) zijn aanvullende gedragsregels en best-practicebepalingen voor de algemene aandeelhouders- enledenvergadering opgenomen in een afzonderlijk hoofd-stuk voor specifieke situaties. Daarin worden positie enbevoegdheden van de algemene vergadering alsmede derelatie met het bestuur en toezicht nader uitgewerkt enis een afzonderlijke bepaling over winstuitkering opgeno-men. Inhoudelijk zijn de principes en gedragsregels voorzowel bestuurders en toezichthouders als (leden van) dealgemene vergadering in de nieuwe ZGC 2017 specifiektoegesneden op de maatschappelijke doelstelling van dezorgorganisatie, namelijk het bieden van ‘goede zorg’ inde zin van ‘zorg van goede kwaliteit, die voldoet aanprofessionele standaarden en eigentijdse kwaliteits- enveiligheidseisen’ en worden materiële eisen gesteld aanhet reserverings- en dividendbeleid van privaat gefinan-cierde zorgondernemingen waarbij expliciet rekeningwordt gehouden met ‘de maatschappelijke doelstellingen positie’ van de zorgorganisatie.51

Met dit normatief governancemodel sluit de ZorgbredeGovernancecode goed aan bij de visie van de minister dieziekenhuizen, in weliswaar een vrij laat stadium van hetparlementaire debat over het wetsvoorstel privaat kapitaal,kwalificeert als ‘maatschappelijke ondernemingen’waarbij ‘het leveren van verantwoorde zorg aan patiënten’als ‘maatschappelijke doelstelling’ centraal staat. Bestuur-ders en toezichthouders dienen zich op grond van decodebepalingen bij de vervulling van hun taak te richtennaar het belang van de zorgorganisatie als privaatrechte-

lijke rechtspersoon met een maatschappelijke doelstellingen daartoe de belangen van de betrokken stakeholdersop autonome en evenwichtige wijze in hun besluitvor-ming te betrekken zonder persoonlijke of deelbelangente laten prevaleren. Deze – procedurele en materiële –normstelling heeft volgens de ZGC 2017, ook geldingvoor risicodragende kapitaalverschaffers: de algemenevergadering en haar individuele leden moeten bij het uit-oefenen van hun bevoegdheden zorgvuldig rekeninghouden met de maatschappelijke doelstelling van dezorgonderneming.52 Het normenkader van de ZGC 2017krijgt zo, rechtstreeks via de organen van de zorgorgani-satie of indirect via de band van de redelijkheid en billijk-heid van art. 2:8 BW, een algemene werkingssfeer vooralle vennootschappen en rechtspersonen respectievelijkalle organen en leidinggevende functionarissen. De aarden maatschappelijke taakopdracht van (privaat gefinan-cierde) zorgondernemingen brengen dan met zich datdeze algemene gedrags- en verantwoordingsnormen ge-richt (moeten) zijn op het realiseren van maatschappelijkewaarde in termen van kwalitatief verantwoorde zorg tenbehoeve van alle belanghebbenden. Dit gedragsnormatiefkompas, zoals nader geconcretiseerd door met name destatutaire doelstelling, de toepasselijke sectorwetgeving,de strategische visie en beleidsplannen met het profiel ende productportfolio van de zorgonderneming, zou toe-zichthouders, bestuurders en kapitaalverschaffers voldoen-de houvast moeten geven bij (het toezicht op) de onder-nemingsleiding respectievelijk het reserverings- en divi-dendbeleid van de ziekenhuisvennootschap of -coöpera-tie. De algemene werkingssfeer van deze normstellingrelativeert ook de eerdergenoemde discussie over de (te)beperkte strekking van de weigeringsgronden van hetbestuur dat zijn goedkeuring aan een besluit tot winstuit-kering, als gezegd, slechts mag onthouden in geval vanstrijdigheid met de WTZi of indien het bestuur weet ofredelijkerwijs behoort te voorzien dat de zorgaanbiederna de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met hetbetalen van zijn opeisbare schulden.

De Zorgbrede Governancecode voorziet daarmee inmateriële en flexibele gedragsnormen voor het bestuurlijkhandelen van de betrokken gremia ten aanzien waarvaninmiddels ook een breed scala van rechtsmiddelen voor-handen is waarmee voorkomen kan worden dat de finan-ciële belangen van private investeerders prevaleren bovende maatschappelijke belangen van verantwoorde zorg-en dienstverlening ten behoeve van alle belanghebbendenvan de zorgonderneming. Naast aantasting van dividend-besluiten met terugvordering van onterechte winstuitke-ringen en persoonlijke aansprakelijkstelling van bestuur-ders, toezichthouders of aandeelhouders, biedt ook deherziening van het enquêterecht op grond waarvan be-stuur en raad van commissarissen sinds 1 januari 2013

Wet vergroten investeringsmogelijkheden in medisch-specialistische zorg, Kamerstukken II 2013/14, 33168, 24 (Amendement-Dijkstra);vgl. over de onafhankelijkheidseisen onder het huidige regime: L.G.H.J. Houwen, ‘Onafhankelijkheid van toezichthouders in concernver-houdingen’, TvOB 2013, afl. 5, p. 174-183.

49.

Ziekenhuiscoöperaties kunnen daarnaast desgewenst inspiratie ontlenen aan de principes en regels van de NCR Code voor coöperatieveondernemingen 2015, maar deze governancecode geldt primair voor de leden van de Nationale Coöperatieve Raad in met name de agri-en hortibusiness, financiële dienstverlening en verzekeringsbranche.

50.

Par. 1.1.1 jo. A.3 Zorgbrede Governancecode 2017.51.Principes 1 (algemeen), 5 (raad van bestuur) en 6 (raad van toezicht) alsmede par. A.1 en A.3 (algemene vergadering) Zorgbrede Gover-nancecode 2017.

52.

185TvOB 2016-6


zelfstandig namens de rechtspersoon een enquêteverzoekbij de Ondernemingskamer kunnen indienen,53 effectieverechtsmiddelen om bijvoorbeeld excessieve winstuitke-ringen te redresseren. Het gezamenlijke toezichtkader‘Toezicht op goed bestuur’ waarin de IGZ en de NZa deZorgbrede Governancecode als een breed gedragenveldnorm en uitwerking van de WTZi hanteren in com-binatie met de (gemandateerde) bevoegdheid van de IGZom krachtens art. 27 Wet kwaliteit, klachten en geschillenzorg (Wkkgz) voorzieningen in het bestuur of de raadvan toezicht te treffen,54 de strenge eisen die de Gover-nancecommissie Gezondheidszorg en inmiddels ook deciviele rechter aan een afwijking van de ZorgbredeGovernancecode stellen55 en de soms nogal rigide inter-pretatie van de bepalingen van de Zorgbrede Governance-code in het kader van de (civiele rechtspraak over de)zorgcontractering door de zorgverzekeraars56 makenduidelijk dat toepassing van de Zorgbrede Governance-code geen vrijblijvend karakter meer heeft.57 Met derge-lijke materiële gedrags- en verantwoordingsnormen vooralle vennootschappelijke organen en hun functionarissenvan (privaat gefinancierde) zorgondernemingen wordtook een voortschrijdende formalisering en (te) vergaandedetaillering via wettelijke uitvoeringsmaatregelen of mi-nutieuze gedragscodes tegengegaan. Bovendien ontbreektdan ook de noodzaak voor statutaire inperkingen van deinvloed en zeggenschapsrechten van kapitaalverschaffersop het beleid van zorgondernemingen door bijvoorbeeldbeschermingsconstructies of beperking van stemrechten.Door de maatschappelijke doelstelling en taakopdrachtom goede zorg te verlenen (statutair) als centrale gedrags-en verantwoordingsnorm te hanteren, worden privaatgefinancierde zorgondernemingen evenmin voor demoeizame opgave geplaatst om in detail een catalogusvan hoofd- en nevendoelstellingen in de statuten op tenemen en vervolgens nog eens nauwkeurig de hiërarchieen onderlinge rangorde te bepalen.58 Daarmee zou overi-gens ook afbreuk worden gedaan aan de beleidsvrijheiden autonome verantwoordelijkheid van het bestuur, het-geen dan op gespannen voet komt te staan met de voor-

genomen aanscherping van de persoonlijke aansprakelijk-heid van bestuurders en toezichthouders van dergelijkezorgondernemingen.

4.3. Invloed en betrokkenheid medisch specialistenziekenhuiscoöperatie

Naast financiële aanspraken op het rendement en hetvermogen zijn formele zeggenschapsrechten verbondenaan het aandeelhouderschap van een kapitaalvennoot-schap, in het bijzonder een flexibele zorg-B.V. respectie-velijk de lidmaatschapsverhouding van de ziekenhuisco-öperatie. Via hun stemrechten in de aandeelhouders- enalgemene ledenvergadering wordt de invloed van privateinvesteerders en ondernemende medisch specialisten opstrategisch en beleidsmatig niveau gewaarborgd. Bij kapi-taalvennootschappen kan bovendien statutair wordenbepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar alge-mene beleidsaanwijzingen van de aandeelhoudersverga-dering.59 De betrokkenheid van leden bij een coöperatieen hun onderlinge band vanwege de gelijkgerichte belan-gen van de leden zijn doorgaans sterker dan bij aandeel-houders en hun vennootschap. Daardoor berust de zeg-genschap over de onderneming bij de coöperatie niet al-leen rechtens maar ook in de praktijk uiteindelijk meestalbij de leden. Deze ledendominantie zoals die voortvloeituit de nauwe verbondenheid van de leden met huncoöperatie en haar (zorg)onderneming en tussen de ledenonderling is kenmerkend voor het coöperatieve onderne-mingsmodel.60 Uit de lidmaatschapsverhouding kunnenkrachtens statuten en besluiten van (het bestuur of de le-denvergadering van) de coöperatie voor de leden onder-ling en jegens de ziekenhuiscoöperatie of zelfs derdenbijzondere rechten en extra verplichtingen voortvloeien.Door middel van (gekwalificeerde) meerderheidsbesluitenvan de algemene ledenvergadering kunnen dergelijkelidmaatschapsverplichtingen ook ‘eenzijdig’ wordenvastgesteld of gewijzigd en aan de leden van de coöperatieworden opgelegd, waaraan de leden individueel uitvoeringmoeten geven en die het bestuur van de ziekenhuiscoöpe-ratie voldoende mandaat geven om intern en extern opte treden. Voor de contractuele verhouding van de leden

Art. 2:346 lid 1 sub d jo. lid 2 BW.53.Governance in de zorgsector, Kamerstukken II 2015/16, 32012, 35, p. 8-10 (Beleidskader: Goede zorg vraagt om goed bestuur d.d. 13 ja-nuari 2016).

54.

Governancecommissie Gezondheidszorg 1 november 2011, Gc 11/01 (Nusantara); Governancecommissie Gezondheidszorg 8 maart 2012,Gc 11/02 (Stichting Gehandicaptenzorg Limburg); Governancecommissie Gezondheidszorg 15 november 2012, Gc 12/01 (ActiZ);

55.

Governancecommissie Gezondheidszorg 15 mei 2013, Gc 13/01 (Integraal Kankercentrum Zuid); Governancecommissie Gezondheidszorg5 december 2013, Gc 13/03 (Humanitas); Governancecommissie Gezondheidszorg 14 mei 2014, Gc 14/01 (Kraamzorg); Governancecom-missie Gezondheidszorg 24 november 2015, Gc 15/01 (GGZ Noord-Holland Noord) en Governancecommissie Gezondheidszorg 17 ok-tober 2016, Gc 16/01; alsmede Rb. Limburg 12 november 2014, JOR 2015/322, m.nt. Houwen (Stichting Gehandicaptenzorg Limburg).Vgl. Rb. Breda 5 oktober 2011, GJ 2011/155 (ZAB); Rb. Breda 26 september 2012, GJ 2012/149 (Altracura); Rb. Breda 17 oktober 2012,ECLI:NL:RBBRE:2012:BY1183 en Hof ’s-Hertogenbosch 11 december 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY6451 (Zorgpunt); Rb. Zeeland-

56.

West-Brabant 10 oktober 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:7759 (Parkstad); en Rb. Zeeland-West-Brabant 10 oktober 2013,ECLI:NL:RBZWB:2013:7762 (Mozaïek); minder stringent oordelen evenwel Hof ’s-Hertogenbosch 7 april 2015, GJ 2015/67 (HVP Zorg)en Rb. Zeeland-West-Brabant 26 november 2015, GJ 2016/20.Een vergelijkbare ontwikkeling zagen wij al eerder bij de Nederlandse Corporate Governance Code: vgl. R. Abma, ‘De NederlandseCorporate Governancecode: Quo vadis?’, FR 2014, afl. 6, p. 260-265; voor wat betreft de Zorgbrede Governancecode stelt Plomp evenwel‘dat aan de code in de rechtspraak nog relatief weinig waarde wordt toegekend’ (Plomp 2011, p. 344-345 en 354).

57.

Anders: Plomp 2011, p. 350-404; volgens Eijsbouts en Kemp heeft wetgever noch Hoge Raad een dergelijke rangorde bepaald: A.J.A.J.Eijsbouts & B. Kemp, ‘Over maatschappelijk verantwoord ondernemen, waardecreatie, ondernemingsrecht en vennootschappelijk belang’,TvOB 2012, afl. 5, p. 130.

58.

Art. 2:129/239 lid 4 BW.59.SER-advies 85/07, ‘Vervolgadvies raden van commissarissen’, Den Haag, 19 april 1985, p. 9-12; vlg. ook G. van Solinge, ‘Ledendominantiebij de structuurcoöperatie’, in: C.H.C. Overes & W.J.M. van Veen (red.), Met recht betrokken, opstellen aangeboden aan prof. mr. T.J.van der Ploeg, Deventer: Kluwer 2012, p. 345-355.

60.

TvOB 2016-6186


met een ziekenhuiscoöperatie geldt dit meerderheidsprin-cipe overigens niet: voor inhoudelijke aanvullingen opdeze overeenkomsten van opdracht is in principe toestem-ming van ieder lid nodig en eenzijdige wijzigingen doorde (ledenvergadering of het bestuur van de) ziekenhuis-coöperatie zijn dus niet mogelijk.61

Deze ledendominantie komt ook tot uitdrukking in deorganisatiestructuur van de coöperatie. Via de algemeneledenvergadering kunnen medisch specialisten op strate-gisch, beleidsmatig en organisatorisch niveau invloeduitoefenen op de ziekenhuiscoöperatie. Aan deze leden-vergadering komen, als representatief orgaan dat de be-langen van de investeerders behartigt, wettelijk en statu-tair alle bevoegdheden toe die niet aan andere bestuursor-ganen zijn opgedragen. Meer in het bijzonder beslist dealgemene ledenvergadering over wezenlijke aangelegen-heden als de vaststelling van de jaarrekening met dewinstbestemming, organisatiewijzigingen zoals fusie,splitsing of statutenwijziging alsmede de benoeming enhet ontslag van bestuurders, toezichthouders en de ac-countant van de zorgonderneming.

De nauwe betrokkenheid van de leden bij hun coöperatieligt ook ten grondslag aan het zogenaamde (verzwakte)structuurregime op grond waarvan grote coöperatiesverplicht zijn om een onafhankelijke raad van commissa-rissen in te stellen. Deze raad van commissarissen houdtintegraal toezicht op de (besturing van de) zorgonderne-ming en heeft in dat verband autonome bevoegdheden.Anders dan bij kapitaalvennootschappen blijft de algeme-ne ledenvergadering van een coöperatie echter wel steedsbevoegd tot benoeming, schorsing en ontslag van de(meerderheid van de) raad van bestuur en behoudt zijdaarmee haar feitelijke invloed op het bestuursbeleid. Opgrond van de Zorgbrede Governancecode zijn bestuur-ders en toezichthouders bovendien gehouden om perio-diek verantwoording af te leggen aan de algemene leden-vergadering.62 De algemene en operationele leiding vande ziekenhuiscoöperatie blijft evenwel, intern en extern,voorbehouden aan een raad van bestuur die zich moetrichten op het maatschappelijk belang van deze zorgorga-nisatie en daartoe wettelijk een autonome positie metzelfstandige bevoegdheden en verantwoordelijkhedenheeft, waardoor slagvaardig kan worden opgetreden.Deze bestuursautonomie blijft ook in een coöperatiefondernemingsmodel gehandhaafd en de raad van bestuurwordt in een dergelijke organisatie dus niet ondergeschiktaan de private investeerders of medisch specialisten. Dealgemene ledenvergadering zal de autonome positie vande raad van bestuur en zijn verantwoordelijkheid voorde bedrijfsvoering en de zorgverlening van de geïntegreer-de ziekenhuisorganisatie ten volle moeten respecteren.

5. Ter afsluiting

Nieuwe financieringsmodellen waarbij risicodragendkapitaal wordt gefourneerd door private investeerdersmet rendementsverwachtingen, zullen in de (curatieve)zorgsector ook in meer pluriformiteit van rechtsvormen

resulteren. De traditionele stichtingsvorm is hiervoorveelal ontoereikend. Voor het beleggingsmodel kan danin het bijzonder de openbare kapitaalvennootschap (N.V.)met het wettelijk structuurregime in aanmerking komen,terwijl de flexibele zorg-B.V. vooral bij ondernemingsmo-dellen als praktisch alternatief kan worden gehanteerd.In een specialistenmodel biedt de ziekenhuiscoöperatieperspectieven om vorm en inhoud te geven aan het onder-nemerschap van medisch specialisten van ‘hun’ zieken-huis. Het formele rechtsvormvereiste van het wetsvoorstelprivaat kapitaal heeft hier geen meerwaarde en wekt zelfsverwarring door zijn omslachtige en onduidelijke formu-lering.

Op governancegebied zullen de belangrijkste veranderin-gen zich doen gevoelen ten aanzien van het interne stelselvan checks and balances: naast de traditionele bestuurlijkeen toezichthoudende organen verschijnt een derde orgaandat in het bijzonder de professionele, ondernemers- ofbeleggingsbelangen van de private investeerders vertegen-woordigt. Het wetsvoorstel privaat kapitaal behelst indit verband slechts een beperkt aantal aanvullendegovernancebepalingen die vooral de positie van het be-stuur en toezicht enigszins moeten versterken. De internegovernance van risicodragend gefinancierde ziekenhuis-vennootschappen en gezamenlijke medisch-specialistischecoöperaties wordt voornamelijk gereguleerd door de al-gemene wettelijke voorschriften van ons rechtspersonen-en vennootschapsrecht met de bijzondere sectoralevoorzieningen van de WTZi die nader worden uitgewerktin de toepasselijke governancecodes waarbij de ZorgbredeGovernancecode nadrukkelijk anticipeert op deze nieuwefinancieringsmodellen en daar zowel conceptueel alspraktisch goed op aansluit.

Art. 2:59 BW.61.Par. A.2 Zorgbrede Governancecode 2017.62.

187TvOB 2016-6


Prof. mr. L.G.H.J. Houwen* Rechtsvorm en governance van …€¦ · om risicodragende participatie...

Documents

Transcript of Prof. mr. L.G.H.J. Houwen* Rechtsvorm en governance van …€¦ · om risicodragende participatie...