Presentatie vhc jira 18 april 2012

www.TroostwijkAuctions.com

Vuistpandrecht en de

Bodemverhuurconstructie

door Troostwijk Waardering en Advies

sinds 1930

18 april 2012


“Afgelopen dinsdagnacht werd de kunstcollectie van het Scheringa museum te Spanbroek in opdracht van ABN AMRO Bank (ABN) in vrachtauto’s geladen en afgevoerd. De kunstcollectie bestaat uit ruim 1300 werken. Daaronder werken met een groot cultuur historisch en kunstzinnig belang, zoals bijvoorbeeld het schilderij “Bomenrij” van Jan Mankes, geschilderd in 1915. Naar verluidt reed de laatste vrachtauto om 05.00 uur woensdagochtend weg.”


Was het wegvoeren van de Scheringa kunstcollectie onnodig?

Waarde collectie circa 42 mio.

Pandrecht gevestigd tbv ABNAMRO

Reële faillissementsdreiging na deconfiture DSB

Schilderijen bij een museum kunnen als bodemzaken worden geclassificeerd


Pandrecht

Fiscus

De Bodemverhuurconstructie

Relevante Thema’s

Betrokken partijen

Samenvatting

Opbouw van de presentatieOpbouw van de presentatie


Pandrecht

Beperkt recht, strekkende om op de daaraan onderworpen goederen een vordering van een geldsom bij voorrang boven andere schuldeisers te verhalen

2 Soorten pandrecht

Stil pand recht; artikel 3:237 lid 1 en 239 lid 1 BW

Verpande zaak blijft in de macht van de pandgever

Vereisten :• Authentieke akte• Onderhandse akte ( met registratie)

Aandachtspunten

Is de basis van de geldlening goed

Moment van vestiging en registratie


Pandrecht

Vuistpand recht, artikel 3:236 lid 1 BW

Naar buiten toe kenbaar; de verpande zaken zijn uit de macht van de pandgever gebracht

Zaken kunnen zowel in de macht van de pandhouder als van een derde worden gebracht

Aandachtspunten

Zijn de zaken eigendom

Zijn de zaken niet beslagen


Pandrecht

Recht van Parate Executie, artikel 3:248 ev BW

Bevoegdheid van de pandhouder om het verpande goed te verkopen tot voldoening van hetgeen waarvoor het pand tot waarborg strekt

Verschillen stil- en vuitspandrecht bij parate executie:

Afkoelingsperiode

Voorrecht Fiscus

Omslag faillissementskosten

Vuistpandhouder hoeft met bovengenoemde zaken geen rekening te houden


Pandrecht

Omzetting Stil pandrecht in Vuistpandrecht

Vrijwillige afgifte door pandgever en in de macht brengen van pandhouder van de verpande zaken

Pandhoudersbeslag ex. Art. 496 Rv en fysieke overdracht Vrijwillige afgifte door pandgever en in de macht brengen van pandhouder van de

verpande zaken door middel van een Bodemverhuurconstructie

Motivatie pandhouder voor omzetting:

Wettelijke achterstelling van stil pandrecht t.o.v. vuistpandrecht

Feitelijke versterking van de eigen positie door het in de macht krijgen van de zaken

Voorrecht fiscus niet meer aan de orde


Fiscus

Bodemzaken, artikel 22 lid 3 Invorderingswet

“…indien de ingeoogste of niet ingeoogste vruchten of roerende zaken tot stoffering van een huis of landhoeve, of tot een bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de beslaglegging op de bodem van de belastingschuldige bevinden…”

Dus ook op zaken van derden!Bodembeslag wordt vaak voor faillissement gelegd; kan echter ook NA

faillissement!

Artikel 21 lid 2 Invorderingswet “… het voorrecht gaat tevens boven pand, voor zover het pandrecht rust als

bedoeld in artikel 22 derde lid, die zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt..”


Fiscus

Welke belastingschulden?

Zakelijke belastingschulden w.o.

Loonbelasting (incl. premies volksverzekeringen)

Omzetbelasting

NIET VpB!


Fiscus

Zaken vatbaar voor bodembeslag (art. 22 lid 3 Invorderingswet)?


Aanpalende Thema’s

Showroommodellen ook bodemzaken?

Hoge Raad 9 december 2011, LJN BT2700

Bodemzaken zijn roerende zaken die strekken tot een enigszins duurzaam gebruik van het gebouw overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, waardoor dat gebouw tevens beter aan die bestemming beantwoordt.

Showroommodellen - of zij nu ooit verkocht worden of niet - behoren tot de handelswaar voor de verhandeling waarvan het gebouw juist dient.

Zij plegen bovendien met zekere regelmaat te worden vervangen door aan de mode van het moment of aan de eisen destijds beantwoordende nieuwe modellen. Daarom strekken zij niet tot een enigszins duurzaam gebruik van de winkel of showroom waarin zij zijn opgesteld. Zij dienen dus niet tot stoffering als in art. 22 lid 3 Iw bedoeld.



IDEE: De bodem wordt ‘onder de zaken weggehaald’. Door middel van huurovereenkomst tussen pandgever en pandhouder

Huurcontract

Directe huur

Onderhuur

Huurprijs

Waarmerking contract

Het faillissement werkt terug tot middernacht op de dag van failliet verklaring

Vervangen sloten

De onderneming dient geen zelfstandig toegang meer te hebben en de bedrijfsactiviteiten zijn gestaakt

Administratie

De Curator dient voor de uitvoering van zijn functie vrije toegang tot de administratie te hebben



Wanneer VHC en wat is van belang?

Bij waardevolle, niet- of moeilijk verplaatsbare roerende zaken

Er mag geen bodembeslag gelegd zijn, tenzij bedrag waarvoor beslag wordt gelegd laag is in relatie tot de zaak

Gebouw dient zich te lenen voor een verhuurconstructie

Medewerking van de debiteur is noodzakelijk!

Medewerking verhuurder (bij onderhuur) is handig, niet noodzakelijk

Onrust voorkomen: kring van bekenden met het voornemen zo klein mogelijk houden

Financiering dient opgezegd te zijn door pandhouder

Alle relevante financiers opnemen als huurder


Problematiek verhuurconstructies

Onderhuur verbod

Onrechtmatige daad verhuurder

Tegenstrijdig belang

Vertegenwoordigingbevoegdheid

Ontbreken van een bankrekening van verhuurder

Ontbreken van een huur / gebruik overeenkomst

Huur met BTW belast?

Fiscale eenheid ?


Administratie

Wat is administratie

Financiële administratie

Overige administratie (bijvoorbeeld order administratie)

Gegevens dragers

Hardcopy

Digitaal

Periode

Wettelijke termijn 7 jaar

Bij effectuering van bodemverhuurconstructie:

Alle financiële administratie buiten het gehuurde

Alle servers tbv administratie buiten het gehuurde

Alle datalijnen met PC’s in het gehuurde worden afgekoppeld


Relevante Thema’s

Paulianeus handelen

Artikel 42 FW

Verrekening

Wie verhuurt en wie heeft schulden

Tegenstrijdig belang bestuurder

Artikel 2:256 BW• Borgstellingen

• Oplossing in statuten of via besluit


Relevante Thema’s

Paulianeus handelen, artikel 42 Fw

Benadeling van schuldeisers

Onverplichte rechtshandeling

Wetenschap van benadeling

Gerechtshof Arnhem 1 november 2011

“…de keuze voor de bodemverhuurconstructie, als alternatief voor het wegvoeren en elders opslaan van de verpande zaken, heeft niet tot nadeel voor de schuldeisers geleid. De mogelijke verslechtering van de positie van de Belastingdienst is alleen het gevolg van het tijdig omzetten van het bezitloos pandrecht in vuistpand…”

“…een mogelijk bodemvoorrecht van de Belastingdienst en het illusoir worden daarvan door de omzetting van stil naar vuistpand speelt bij de vraag of de huurovereenkomst Paulianeus was, geen rol van betekenis…”


Relevante Thema’s

Vervolg Hof Arnhem:

“…Een lagere huurprijs dan die bedongen in de hoofdhuurovereenkomst leidt niet zonder meer tot benadeling van schuldeisers, zonder deze huurovereenkomst zou er in het geheel geen huurvordering bestaan…”

“…het afsluiten van de huurovereenkomst in strijd met onderhuurverbod is niet onrechtmatig tegenover de andere schuldeisers of de curator…”

Conclusie: geen benadeling, niet voldaan aan artikel 42 Fw.


Relevante Thema’s

Verrekening

Wie verhuurt en wie heeft schulden

Zelfde arrest Hof Arnhem:

“…de huurschuld van de bank moet gelijk worden gesteld met een overgenomen schuld ex. Artikel 54 Fw. De bank was niet te goeder trouw; verrekening is niet toegestaan…”

Tegenstrijdig belang bestuurder

Artikel 2:256 BW• Borgstellingen

• Oplossing in statuten of via besluit


Betrokken partijen

De ondernemer / aandeelhouder

Borg / groepsvorderingen

De statutair directeur

De adviseur / advocaat

De bankier

De medewerkers

De leveranciers

De afnemers

De Curator / Bewindvoerder


De door partijen getekende huurovereenkomst door een notaris van een stempel, dagtekening en tijdstip voorzien, danwel onmiddellijk registrerenDe huurprijs dient zo laag mogelijk, maar reëel te zijnHuurprijs dient voor het faillissement te zijn voldaan!Sloten op gebouw dienen te worden vervangenDebiteur/pandgever dient iedere vorm van activiteit te stakenDebiteur/pandgever mag zich geen toegang meer kunnen verschaffen tot het pand Er op toe te zien dat het gehuurde en de zaken in het gehuurde adequaat verzekerd zijnDe administratie dient verwijderd te zijn uit het gehuurde

Case “bodemzaken”


Tot Slot

Samenvattend

Een effectieve methode om rechten zeker te stellen;Kostenbeperkend t.o.v. invuistpandname door afvoer;Mogelijkheid op eventuele doorstart blijft aanwezig;Hogere verkoopopbrengst;

De toekomst :

De toepasbaarheid was door enkele rechterlijke uitspraken de afgelopen jaren op scherp gezet;

het arrest van het Hof Arnhem heeft (voor de pandhouder) deze scherpe kantjes er weer wat vanaf gehaald….


Tot Slot

Het alternatief?......Dramatisch….

Presentatie vhc jira 18 april 2012

Economy & Finance

Transcript of Presentatie vhc jira 18 april 2012