omslag rechtstreeks 2 - Rechtspraak€¦ · rechtstreeks 2009 - nr 2 Rechtstreeksis een periodiek...

Alledaagse rechtspraak:een pragmatische kijk op oordeelsvorming

rechtstreeks 2009 - nr 2

Rechtstreeks is een periodiek van de

Raad voor de rechtspraak en richt zich

op de praktijk en de ontwikkeling van

de rechtspraak in Nederland.

Het alledaagse werk van de rechter verloopt

meestal zonder veel problemen. Maar dat wil niet

zeggen dat het vanzelf gaat. Wie zich wat meer

verdiept in de dagelijkse praktijk, ontdekt hoeveel

onalledaagse kennis en vaardigheid er voor het

rechtersvak nodig is.

Recent verschenen

2009 - nr 1 Na detentie:de gevolgen van rechtspraak

2008 - nr 4 Rechtspraak & rechtspraak:een precaire balans

2008 - nr 3 Leken en strafrechters vergeleken:Wagenaars raadkameronderzoek en de discussiesover punitiviteit en lekeninbreng

rechtstreeks 2009 nr 2

Raad voor derechtspraak

Alledaagse rechtspraak:een pragmatische kijk op oordeelsvorming

rechtstreeks 2/2009

2

RedactieraadMr. Th. Groeneveld (voorzitter)Lid Raad voor de rechtspraak

Mr. M.I. BlagroveRechter rechtbank Dordrecht

Mr. W. DuitemeijerRaadsheer-plaatsvervanger gerechtshof Arnhem

Prof. mr. J.L.M. GribnauBijzonder hoogleraar kwaliteit van fiscale regelgeving,Universiteit Leiden en hoofddocent fiscale metho -dologie, Universiteit van Tilburg

Dr. C.M. Klein HaarhuisSenior onderzoeker Wetenschappelijk onderzoek- endocumentatiecentrum (WODC), Ministerie van Justitie, Den Haag

Mr. J.J.M. de LaatVice-president inhoudelijk adviseur, sector kantonRechtbank Utrecht

Mr. Th.C.M. WillemseRaadsheer gerechtshof Arnhem

RedactieDr. A. Klijn (hoofdredacteur)Adviseur wetenschappelijk onderzoekRaad voor de rechtspraak

Mr. dr. R.P. Mulder (eindredacteur)Reinjan Mulder research & editing

Mr. drs. E.C.M. BoumanBeleidsadviseurRaad voor de rechtspraak

M.I. Scholtz (secretaris)Programmasecretaris wetenschappelijk onderzoekRaad voor de rechtspraak

RedactieadresRedactie RechtstreeksRaad voor de rechtspraakAfd. OntwikkelingPostbus 906132509 LP Den HaagE-mail: [email protected]

UitgeverSdu Uitgevers BV, Den Haag

Oplage4000 exemplaren

ISSN 1573-5322

AbonnementenRechtstreeks wordt gratis toegezonden aan hen die totde doelgroep behoren. Wie meent voor toezending inaanmerking te komen wordt verzocht zijn naam, post-adres en functie kenbaar te maken aan het secre ta riaat vanRechtstreeks (rechtstreeks@recht spraak.nl).

AdresmutatiesSdu KlantenservicePostbus 200142500 EA Den Haagtel. 070-3789880of via: www.sdu.nl/service

RetourenBij onjuiste adressering verzoeken wij u gebruik temaken van de adresdrager en daarop de reden vanretournering aan te geven.

© Staat der Nederlanden(Raad voor de rechtspraak)Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, ineen voor anderen toegankelijk gegevensbestand wordenopgeslagen of worden openbaar gemaakt zonder voor-afgaande schriftelijke toestemming van de Raad voorde rechtspraak. De toestemming wordt hierbij verleendvoor het verveelvoudigen, in een gegevensbestand toegankelijk maken of openbaar maken waarvoor geengeldelijke of andere tegenprestatie wordt gevraagd enontvangen en waarbij deze uitgave als bron wordt vermeld.

Colofon

Rechtstreeks is een periodiek van de Raad voor de rechtspraak en richt zich op de praktijk ende ontwikkeling van de rechtspraak in Nederland. Het blad stelt zich ten doel wetenschap-pelijke inzichten en bijdragen aan het publieke debat over de rechtspraak ter kennis te brengen van allen die beroepshalve bij de rechtspraak betrokken zijn. Opname in Rechtstreeksbetekent niet dat de inhoud het standpunt van de Raad voor de rechtspraak weergeeft.

Redactioneel

rechtstreeks 2/2009 Redactioneel

3

’t Is zover. Voor het eerst in onze nationalehistorie zijn er meer vrouwen dan mannenwerkzaam als rechter. Figuur 7 van hetJaarverslag 2008 van De Rechtspraak laatweliswaar nog een procentueel gelijkspelzien (50%-50%), maar de werkelijkheid isanders. Onze collegae van de cijfers – inder-daad: allemaal mannen – presenteren op debladzijde die daaraan voorafgaat de exactegetallen. Eind 2008 waren er 1.190 mannenen 1.207 vrouwen bij de Rechtspraak alsrechter werkzaam. Een eenvoudige zakreken-machine leert dat dit verschil – afgerond –1% bedraagt. Het is afgelopen met degetalsmatige dominantie van ons mannen –althans wat betreft de gewone rechters;raadsheren zijn nog altijd meer heer. In degrafiek zijn de vrouwen het slachtoffer vande afrondingsregel die zegt dat we een 5 alseerste decimaal naar boven afronden.

Voor NRC Handelsblad was de omslag kennelijk zo opmerkelijk dat het de kopwerd van de gehele – slechts enkele regelsomvattende – berichtgeving over het jaar-verslag. ’t Kan verkeren. Maar waarom danniet dat historische moment nader bepaald.Dat kan, op basis van de aanname dat de in-en uitstroom mooi gespreid zijn over hetjaar. We kennen het verschil in aantal tussenmannen en vrouwen aan het begin en heteind van 2008; voor de mannen is er eersteen surplus van 43 personen, en bij de

vrouwen aan het eind een surplus van 17.Onder de gegeven aanname weerspiegeltzich de verhouding tussen deze twee getallenin de periode van het jaar. Het omslagpunttussen de afname bij de mannen en de groeibij de vrouwen ligt dan op 43/60 van hetjaar, in week 37: van 8 tot 12 september.Welke vrouw is er toen toegetreden? Enwelke man vertrok? Een mooi onderwerpvoor een dubbelinterview in TREMA, toch?

Voor sommigen is wellicht interessanter devraag of de rechtspraak met deze omslagveranderd (lees: verbeterd) is. Mijn vermoe-den is: nee. Als dat zo was, hadden we heteerder moeten merken. Volgens een veel -gehoorde theorie over de ‘kritische massa’is voor een verandering in een beroeps -praktijk een getalsmatige meerderheid vannieuwkomers geen voorwaarde. Het is alvoldoende als een substantieel deel van denieuw toetredende beoefenaren van hetandere (dan het traditionele) geslacht is.Dat aandeel zou om en nabij de 30% liggen.Welnu, die situatie was al in het begin vande jaren negentig van de vorige eeuwbereikt. Sindsdien zijn er zeker veranderingen opgetreden. Zo hoort men dat de onderlingeverhoudingen op rechtbanken opener eninformeler zijn geworden. Dat zou eengevolg van meer vrouwen kunnen zijn.Maar er zou ook een 9-tot-5-cultuur zijn

ontstaan. Ook een vrouwelijke bijdrage?Moeten ze op tijd thuis zijn om het huis-houden te runnen? In ieder geval weten wezeker dat de man in het tweeverdienersgezinniet echt veel meer is gaan doen. Maar ismet die andere cultuur ook de rechtspraakgewijzigd? Van onderzoek dat daarop wijst,is mij niets bekend.

Op dit moment is er een heel andere indirecteinvloed op de rechtspraak denkbaar, die ommeer aandacht vraagt dan de man-vrouw-verhouding. De economische crisis. Wanteen van de – weer door een van onze mannelijke collegae – becijferde gevolgendaarvan is een te verwachten grote toenamevan het beroep op de rechter.1

Die collega, Frank van Tulder, ging langstwee wegen te werk. Allereerst keek hij water gebeurde tijdens een vorige crisis, in dejaren 1929-1939. Daarbij moet bedachtworden dat er in 1930 voor het eerst sprakewas van een economische krimp (-1,3%)gevolgd door een grote krimp in het jaardaarna (-3,6%). Pas vanaf 1935 was er weereen duidelijke economische groei te zien. Tijdens die vorige crisis lieten alle typenzaken – maar vooral faillissementen, endaarna strafzaken – eerst een duidelijke toe-name zien en daarna, in de tweede helft vande jaren dertig, een daling, tot in 1937 weerhet niveau van 1929 werd bereikt. Het aan-tal strafzaken en belastingzaken begintdaarbij pas echt goed te stijgen vanaf 1932,als de economische crisis al een paar jaar

woedt en ook de werkloosheid fors begintop te lopen. Dat stemt tot nadenken.Voor een analyse van de huidige crisis heeftVan Tulder gebruikgemaakt van enkele insamenwerking met het WODC gemaakteprognosemodellen. Op basis daarvan kunnen de effecten worden geschat vandeze crisis op de instroom van zaken. Een eerste indruk: de instroom van kanton-dagvaardingszaken kan in 2009 een groeilaten zien van 12% ten opzichte van 2008en in 2010 weer een groei van 16% vergele-ken met 2009. Bij kanton-verzoekschriftenarbeid worden zelfs groeicijfers verwachtvan resp. 53% en 79%! De verzoekschrifteninsolventies civiel tonen verder stijgingenvan 18% en 23%. Alleen de stijging van hetaantal civiele dagvaardingen handel is gematigd: 11% en 10%.

Meer werk betekent nog niet meer handenaan het dossier, integendeel. Evenzeer wordtvoorzien – nu weer door andere collegae –dat de minister in tijden van crisis de handop de knip laat. En ieder weet wat datbetekent: stijgende werkdruk. Want het werkmoet tijdig gedaan, is het niet om dwingendewettelijke termijnen dan wel vanwege demaatschappelijke normering inzake fatsoen-lijke dienstverlening. In het spoor daarvanvalt een stijging te voorzien van onvredeover het verlies aan kwaliteit dat het onlos-makelijke gevolg heet te zijn. Heet te zijn,want onderzoek van eigen bodem – alweer


4

1 Ik maak hier gebruik van een nog interne notitie van de hand van Frank van Tulder. Het ligt in de rede dat die alsartikel in Economisch Statistische Berichten gaat verschijnen. Een primeur dus.

de cijferboys – laat zien dat het zo simpelniet ligt.2 In ieder geval lijkt de zo hoop-volle belofte die werd gedaan in het spoorvan Deetmans waarschuwing dat het met deproductiedruk zo niet door kon gaan wel-licht illusoir. Het is, gezien de onheilspel-lende prognoses, nog maar de vraag of nu‘de tijd voor kwaliteit’ is aangebroken.

Niets is echter zeker. Zeker prognoses niet.Die komen bijna nooit uit. Dat leerde NRCHandelblad ons recent ook. Juist als deNederlandse economie voorspelkrachtnodig heeft, ontbreekt deze, zo gaf de direc-teur van het Centraal Planbureau openhartigtoe.3 Sterker: het CPB zit er bijna altijdnaast, en niet zo’n klein beetje. De afgelo-pen dertig jaar werden 37 voorspellingengedaan waarvan er 3 correct waren, 7 voor-spelde groei-ontwikkelingen sloegen om ineen krimp en 4 aangekondigde krimpperiodesbleken een groei te brengen. Het voorspellenvan krimp of groei via het opwerpen vaneen euro blijkt nog adequater te zijn!

Maar gesteld dat het donkere scenario wer-kelijkheid wordt en de productienorm op uallen drukt. Zelfs als u dan de noodzakelijkePE-30 norm niet kunt halen, hoeft de kwaliteit van uw werk niet te dalen. Neemde Rechtstreeks’en ter hand en u merkt datu in een derde van de normtijd wel vijfmaaleen kwaliteitsimpuls van formaat krijgt.Om te beginnen bij het nummer dat u nu

toe vallig ter hand hebt genomen. Niet over-dreven dik, geen tabellen of grafieken(waarbij u op de onderliggende absoluteaantallen moet letten gezien de afronding)maar wel referenties aan klassiekers alsHolmes, Scholten, Vranken, Wiarda en Wittgenstein. Daar kan geen SSR-cursustegenop – vooralsnog, want de ambitiesdaar liegen er niet om.4 En, niet te vergeten,de Rechtstreeks die voor u ligt, is een product uit de eigen ZM-stal.Toevallig geschreven door een man.

Albert Klijn


5

2 A. van der Torre & F. van Tulder, ‘Productiviteit: begrip en onbegrip’, TREMA jrg. 31, maart 2008, p. 98-104.3 ‘Centraal Planbureau zit er bijna altijd naast’, NRC Handelsblad 29 april 2009, p. 7.4 ‘Bouwen aan een topinstituut; vraaggesprek met Rosa Jansen, voorzitter van het college van bestuur’, TREMA

jrg. 32, januari 2009, p. 12-14.

Rogier HartendorpRogier Hartendorp (1975) studeerde Nederlands recht en bestuurskundeaan de Erasmus Universiteit Rotterdam, waar hij in 2008 promoveerde opeen onderzoek naar de praktijk van de civiele rechtspleging. Hij werkteals advocaat in Amsterdam en was van 2003 tot begin 2009 als wet -gevingsadviseur aan de Raad voor de rechtspraak verbonden. Op ditmoment is hij rechter in opleiding in de rechtbank Utrecht.

6

Casus 1Het fietsongeval

‘Goedemiddag, mijn naam is De Jong, en ik ben de rechter die uw zaak behandelt.Vandaag is in deze comparitie een fietsongeluk aan de orde waarbij u beiden betrokkenbent. Voordat wij met de inhoudelijke behandeling van de zaak beginnen, wil ik eerst uwpersonalia controleren. Als het klopt, dan bent u Johan Binnendijk, de eiser in deze zaak.’ ‘Dat is juist.’ ‘En u wordt bijgestaan door meester Van Dam.’ De advocaat van Binnendijk knikt. ‘En u bent Kishan Koederai, samen met meester Smit?’‘Ik heb mijn kantoorgenoot Kruijthof meegenomen,’ zegt Smit.‘Goed, dan kunnen we beginnen. Als ik de stukken goed gelezen heb, dan begrijp ik dat u op15 mei 2003 met elkaar in botsing gekomen bent op het fietspad langs de Voorbergseweg.De heer Koederai is er zonder noemenswaardig letsel vanaf gekomen. Dit geldt echter nietvoor u, meneer Binnendijk.’Binnendijk knikt.‘Uit het dossier maak ik op dat u een hersenschudding, een hoofdwond en een heupfractuurheeft opgelopen. Hoe gaat het nu met u, meneer Binnendijk?’‘Het gaat nu wel weer redelijk,’ zegt Binnendijk, ‘hoewel het nooit meer helemaal goed zalkomen. Na het ongeluk heb ik bijna twee weken in het ziekenhuis gelegen en ik heb driemaanden niet kunnen werken. De breuk in mijn linkerheup is niet goed genezen. Ik kan nogwel fietsen en wandelen maar, bijvoorbeeld, niet meer voetballen. Volgens mijn arts is ereen risico dat in de toekomst kopnecrose optreedt. Dit betekent dat de kop van mijn linker-heup door een slechte doorbloeding afbreekt. Kopnecrose kan leiden tot ernstige blijvendeinvaliditeit. Veel mensen eindigen in een rolstoel.’ De Jong knikt. ‘En u stelt dat het ongeluk het gevolg is van onzorgvuldig rijgedrag vanmeneer Koederai. In de dagvaarding lees ik dat u een verklaring voor recht vordert en eenschadevergoeding van duizend euro. Deze vergoeding is bedoeld voor de schade aan uwfiets en kleding.’ Binnendijk bevestigt dit. ‘Akkoord, dan nu terug naar 15 mei 2003. Meneer Binnendijk, vertelt u eens wat er isgebeurd. Begint u bij het begin.’‘Ik kwam uit mijn werk. Bij het stoplicht op de kruising van de Middelstadsestraat en deVoorbergseweg stonden een paar fietsers te wachten tot het licht groen zou worden. Toen ikkwam aanfietsen, versprong het licht. Ik heb mij toen aangesloten bij twee fietsers die in derichting van Voorberg fietsten.’‘Kende u deze fietsers?’

rechtstreeks 2/2009 Casus 1

7

‘Nee, het waren onbekenden voor mij. Door het ongeluk weet ik wel hoe zij heten, omdat zehun naam en telefoonnummer hebben doorgegeven voor het geval ze nog een keer als getuigen zouden moeten optreden. Zij onderschrijven mijn lezing van het verhaal.’ Terwijl Binnendijk vertelt, maakt De Jong aantekeningen. Op basis van deze aantekeningenzal hij aan het einde van de comparitie in aanwezigheid van partijen het proces-verbaalvoorlezen dat door de griffier ter plaatse op papier wordt gezet. ‘En vertelt u eens hoe hettoen verderging,’ vraagt hij. ’U reed met zijn drieën richting Voorberg. Hoe ging dat?’Binnendijk vertelt dat de andere twee fietsers naast elkaar reden en hij erachter. ‘We redenmet een normale snelheid.’‘In het dossier lees ik dat u in een “treintje” reed.’ ‘Nee, zeker niet. Ik deed aan sportfietsen, dat kan ik nu niet meer, door dit ongeluk, dus ikweet heel goed hoe dat gaat. In dit geval reden de twee heren voor mij en ik erachter.Ik weet zeker dat ik op de linkerrijstrook reed op het moment dat ik Koederai wilde inhalen.’ ‘U zei net dat u een normale snelheid reed. Wat is in uw ogen een normale snelheid? Kunt uzich nog herinneren hoe hard u reed?’‘Nee, dat weet ik niet meer precies. Misschien reden wij iets sneller dan de gemiddelde fietser, zo’n 30 kilometer per uur, maar we gingen zeker niet zo snel als racefietsers.’ ‘En toen passeerde u de heer Koederai?’ vraagt De Jong aan Binnendijk. ‘Ja, dat klopt. Hij lette niet op en toen ik voorbijkwam, week hij plotseling uit. Volgens mijwas hij aan het zingen. Ik kon op geen enkele manier uitwijken. Toen is zijn trapper in mijnvoorwiel terechtgekomen waardoor ik met mijn fiets over de kop geslagen ben. Van watdaarna gebeurd is, kan ik me niet veel meer herinneren. Ik weet nog dat ik in de berm lag,en ook van de rit naar het ziekenhuis heb ik nog een aantal vage beelden. Gelukkig heefteen mevrouw die vlak bij de plek van het ongeluk woont, telefoonnummers van getuigenverzameld en deze naar het ziekenhuis gestuurd. Toen heeft ook Koederai zijn nummer gegeven.’ Binnendijk pakt een aantal foto’s. ‘Later heb ik nog foto’s gemaakt van de plek vanhet ongeluk. Misschien wilt u die zien.’ ‘Ja, graag. Komt u beiden maar even naar voren. Ook u, meneer Koederai.’ Nu vertelt Binnendijk zijn verhaal nog een keer, maar aan de hand van het fotomateriaal. De foto’s geven aanleiding tot een aantal extra vragen die bedoeld zijn om opheldering tegeven over de toedracht van het ongeluk. Koederai knikt af en toe instemmend en vult de toelichting van Binnendijk niet aan. ‘Hartelijk dank voor uw toelichting. Neemt u de foto’s maar weer mee. Nu zou ik graag vanu horen wat er gebeurd is, meneer Koederai.’ ‘Nou, ik was gewoon aan het fietsen, en helemaal niet aan het zingen zoals die meneer netzei. Ik kan niet eens zingen, dus dat is gewoon niet waar wat hij zei.’ De opmerking irriteert Binnendijk zichtbaar. Hij zucht hoorbaar en mompelt. De rechter grijpt in. ‘U mag zo meteen reageren. Laat de heer Koederai eerst zijn verhaaldoen. Meneer Koederai, begint u bij het begin.’


8

‘Je moet gewoon rustig vertellen wat er is gebeurd,’ vult de advocaat van Koederai aan. ‘Ik was op weg naar huis en reed rechts. Ik slingerde niet. Toen kwamen er plotseling fietsersvan achteren. De voorste had een racefiets. Dat weet ik zeker. Ze reden met z’n tweeënvoorop. Eentje links en eentje rechts.’ Rechter De Jong onderbreekt Koederai. ‘Kunt u zich nog herinneren hoe hard de herenreden?’‘Nee, dat weet ik niet zeker, maar ze reden wel hard.’‘En reden de heren in een “treintje”, zoals in de stukken staat?’ ‘Twee reden voorop. En een derde daarachter. Ze reden met een behoorlijke vaart.’‘Gaat u verder,’ zegt rechter De Jong terwijl hij een aantekening maakt. ‘En toen bleek er nog een derde fietser te zijn, die niet voldoende uitweek. Deze fietser hadik nog niet gezien. Hiervan schrok ik en ik probeerde nog uit te wijken. Dat is niet gelukt entoen bleef meneer Binnendijk in mijn trapper haken.’‘U schrok. Waar schrok u precies van? Ik probeer zo precies mogelijk in kaart te brengenwat er gebeurd is.’‘Het ging allemaal heel snel. De eerste twee fietsers kwamen voorbij en toen verscheenopeens een derde fietser, meneer Binnendijk. Ik probeerde nog een ongeluk te voorkomen enweg te sturen, maar toen zat de trapper al in mijn spaken. Maar ik lette goed op en was nietaan het zingen of zo. Ik kan mij niet meer herinneren dat er gebeld is of dat iemand ietsgeroepen heeft. De fiets van Binnendijk was opeens op mijn weghelft. De fietsers redengewoon heel snel. Maar ik reed goed aan de rechterkant. Misschien ben ik een beetje uitgeweken nadat de eerste twee fietsers voorbij waren gereden, maar dat is niet veel geweest.’ ‘Duidelijk. Wilt u nog meer vertellen wat ik moet weten, meneer Koederai?’ ‘Nee.’ ‘Meneer Binnendijk, wilt u nog iets kwijt?’ Toen Koederai aan het woord was, schudde Binnendijk een aantal keer met het hoofd. Uit zijn lichaamstaal viel op te maken dat hij zichstoorde aan de lezing van Koederai. ‘Jazeker. Dat dit ongeluk gebeurd is, is gewoon heel vervelend. Misschien kom ik als gevolgdaarvan wel in een rolstoel terecht.’ De stem van Binnendijk slaat even over. ‘Koederai heeftnooit iets van zich laten horen. Ja, hij heeft een keer laten weten dat hij het heel erg vond,maar dat was pas nadat mijn advocaat een brief gestuurd had. Ook nu weer merk ik nietiets van spijt bij meneer Koederai. Ik zeg niet dat hij dit ongeluk opzettelijk veroorzaaktheeft, maar het stoort mij dat hij nooit wat van zich heeft laten horen.’ ‘Ja maar, ik heb nog geholpen na het ongeluk en 112 gebeld. En ik heb mijn telefoonnummerachtergelaten voor als er iets zou zijn. Ik wilde niet weglopen of zo,’ riposteert Koederai. Er valt een korte stilte. De Jong kijkt beide partijen aan, en zegt: ‘Normaal zou ik vragen ofu de zaak wilt proberen te schikken, maar gezien de aard van de vordering lijkt mij dat indeze zaak niet voor de hand te liggen.’


9

‘Dat klopt,’ zegt de advocaat van Binnendijk. ‘Ook heb ik met cliënt gesproken over mediation, maar daarvoor ziet hij geen mogelijkheden.’ ‘Nee, dat begrijp ik. Dat lijkt mij in dit geval ook niet voor de hand te liggen. Dat geldt ookvoor u, meneer Koederai? Ik kijk ook even naar uw advocaat.’ ‘Dat is juist. Mijn cliënt betwist dat hij onzorgvuldig reed. Met mijn confrère heb ik nogeven gesproken over alternatieven, maar wij moesten vrij snel tot de conclusie komen dat erweinig mogelijk is.’ ‘Dan vraag ik of de griffier naar beneden komt voor het proces-verbaal.’ Rechter De Jongpakt de telefoon en belt met de administratie van zijn sector. Vervolgens zet hij alvast decomputer aan zodat de griffier bij binnenkomst meteen aan het werk kan. Ook plaatst hijhet beeldscherm dat hij voor de zitting op de grond gezet heeft, weer terug op het bureau. Als de griffier – zonder toga – gearriveerd is en het juiste sjabloon op het beeldschermheeft, dicteert De Jong het proces-verbaal en zegt tegen partijen: ‘Als u het ergens meeoneens bent, als ik iets vergeten heb te noemen of als iets niet duidelijk is, dan hoor ik datgraag van u.’ Na het proces-verbaal gedicteerd te hebben, leest De Jong de tekst vanaf het beeldschermnog een keer helemaal voor aan partijen. Binnendijk blijkt nog een kleine aanvulling te hebben. Deze wordt meteen verwerkt in het stuk. Vervolgens print de griffier het proces- verbaal en De Jong nodigt partijen uit deze te ondertekenen. Daarna zetten de rechter ende griffier hun handtekening onder het document.‘Ik ga mij beraden op deze zaak. Momenteel ben ik er nog niet uit of ik een bewijsopdrachtgeef of dat ik de zaak op basis van de informatie die ik heb, afdoe. Daar moet ik nog evenop studeren.’ Binnendijk reageert. ‘De twee getuigen die ik eerder noemde zijn bereid een verklaring af teleggen. Dat hebben ze mij al laten weten.’ De Jong gaat niet op het aanbod in. ‘Akkoord, dan kom ik tot een afronding.’ ‘Hoelang denkt u nodig te hebben voor uw vonnis?’ vraagt meester Smit, de advocaat vanKoederai. ‘Zou dat lukken binnen zes weken?’ ‘Ja, dat moet wel lukken,’ belooft De Jong. ‘Ik zal mijn best doen het vonnis zo snel mogelijkaf te maken. Dan wil ik u bedanken voor uw aanwezigheid vandaag en sluit ik de zitting.Dank u wel.’Partijen en hun advocaten staan op, groeten de rechter en de griffier, en verlaten de inmiddels warme enquêtekamer via het smalle pad tussen hun stoelen en het bureau waar-achter de rechter en de griffier zitten.5


10

5 Wie wil weten hoe de uitspraak in deze zaak luidt, wordt verwezen naar het eind van dit nummer.

Alledaagse rechtspraak:een pragmatische kijk op oordeelsvormingRogier Hartendorp

De rechter doet anders dan waarnemen te wiens gunste de schaal overlaat, hij beslist.De beslissing is een handeling, zij wortelt ten slotte in het geweten, van hem, die haar verricht. Het is een daad die van de rechter wordt verwacht. Paul Scholten

When I was a small boy my father taught me a philosophical lesson by asking me to tell himhow salt tasted. You can’t – and you can’t tell a blind person how colors look. There aremany questions to which you must know the answer at first hand or you can’t know it.Oliver Wendell Holmes

1 Het miskende talent voor het alledaagse

Grof geschat meer dan 80% van de zaken die bij de civiele rechter worden aangebrachtheeft een min of meer alledaags karakter. Voor dergelijke zaken is in de literatuur over hetalgemeen weinig aandacht. De rechtswetenschap is primair geïnteresseerd in de jurispru-dentie van de Hoge Raad en de bestuursrechtelijke appelcolleges, en de media doen hoofd-zakelijk verslag van de grotere strafzaken. Voor ‘standaardgevallen’ zoals in de casus ‘Hetfietsongeval’ ontstaat daardoor een collectieve blinde vlek. Waarom zouden wetenschappers,journalisten en bestuurders hun kostbare tijd besteden aan zaken die in de regel vlekkeloosverlopen?Op dezelfde manier buigt de politierechter zich onopgemerkt met grote regelmaat over alledaagse winkeldiefstallen, is de kantonrechter dagelijks in de weer met niet-betaalde tandartsrekeningen, beslist de belastingrechter over zoiets schijnbaar eenvoudigs als WOZ-waarden, gaat de familierechter over de toekenning van partneralimentatie en de bestuurs-rechter over bijstandsuitkeringen. Maar wie zo naar de Nederlandse rechtspraak kijkt, mist de kern van de rechterlijke oor-deelsvorming. Wie wat langer bij dit soort gewone zaken stilstaat, zal zien dat het helemaalniet zo vanzelfsprekend is dat ze geen grote problemen veroorzaken. Dat blijkt wel uit eenaantal belangrijke kenmerken van de hedendaagse rechtspraak.

rechtstreeks 2/2009 Het miskende talent voor het alledaagse

11

• De praktijk van rechterlijke oordeelsvorming is in hoge mate complex, dubbelzinnig,conflictueus, onbepaald en onvoorspelbaar. De inzet in de casus ‘Het fietsongeval’ is debeslechting van een verschil van opvattingen over de toedracht van een fietsongeluk. Delezingen die de eiser en de gedaagde daarvan geven, zijn onverenigbaar. De rechter heeftechter geen mogelijkheden om het verloop van het ongeluk stap voor stap te reconstrueren.Ook een getuigenverhoor zou, materieel gezien, waarschijnlijk geen definitieve helder-heid verschaffen. Getuigenverklaringen kunnen de zaak zelfs nog verder op zijn kop zetten, waardoor de rechter weer van voren af aan kan beginnen. De kwalificatie van defeiten, en daarmee het uiteindelijke oordeel, zal nooit op zekerheid berusten.

• Hetzelfde geldt voor de interpretatie van de rechtsregels. Wat recht is, wordt niet door hetrecht bepaald. De ene partij stelt dat de andere zich als een onzorgvuldige verkeersdeel-nemer gedragen heeft. Maar de rechter kan niet met zekerheid bepalen of dat zo is. Hetwerk van de rechter heeft geen vaste bodem en is daarom intrinsiek onzeker. Geactuali-seerd rechtspreken veronderstelt meer aarzelen dan weten (Schoordijk 1972, p. 8).

• Tegenover de onzekerheid van het recht en de feiten staat dat de rechter in zijn uitspraakgeen uiting kan geven aan zijn aarzelingen en twijfels. Van hem wordt een ondubbel -zinnige beslissing verwacht. De rechter moet zijn beslissing met volle overtuiging presenteren, al is deze nooit meer dan een voorlopig resultaat.

• Alle geschillen die aan een rechter worden voorgelegd zijn per definitie nieuw, ook relatief eenvoudige zaken als ‘Het Fietsongeval’. Het fietsongeluk tussen Koederai enBinnendijk heeft zich nooit eerder voorgedaan en zal zich nooit onder exact dezelfdeomstandigheden herhalen. De rechter heeft derhalve geen standaardoplossing, hooguitprecedenten die hij kan gebruiken bij de beoordeling van de onderhavige casus. Dezeprecedenten dekken echter slechts een deel van de casus en zij bepalen ook niet huneigen toepassingsbereik.

• In geschillen die aan de rechter worden voorgelegd, spelen vaak emoties een rol. Zie destekelige reacties van Binnendijk en de verontwaardiging van Koederai. In veel gevallenworden de inzet en de voortgang van een zaak door dergelijke gevoelens bepaald. Deafstandelijke taal van het recht laat daar echter weinig ruimte voor. De rechter heeft tijdens de zitting met emoties te maken, waaraan hij in het recht en in het vonnis weiniguitdrukking kan geven.

• De praktijk van rechterlijke oordeelsvorming oefent druk uit op rechters. Allereerst moetde rechter binnen de gestelde termijnen tot een uitspraak komen. De enquêtekamer isslechts voor een beperkte tijd beschikbaar en de rechter kan niet eindeloos op een vonnis


12

blijven broeden. Van de rechter wordt een beslissing verwacht en wie in twijfel blijft steken deugt niet voor zijn vak (Scholten 1931/1974). Bovendien heeft een rechterlijkoordeel feitelijk rechtsgevolg. Elke beslissing kan voor partijen ingrijpende praktische,financiële of emotionele gevolgen hebben. Mocht de rechter de vordering in de casus‘Het fietsongeval’ toewijzen, dan kan Koederai worden aangesproken op de betaling vaneen omvangrijke schadevergoeding. Wijst hij de vordering af, dan krijgt het slachtofferwellicht niets. Deze gevolgen dringen zich tijdens de comparitie en het verdere procesvan de oordeelsvorming aan de rechter op.

Tegen deze achtergrond is het eigenlijk een wonder dat de rechtspraak zo kan functionerenals nu het geval is en ook dat rechters zo vaak tot door de partijen en de samenleving geaccepteerde beslissingen komen. Dat is dan ook vooral te danken aan het talent van rechters voor het alledaagse, en hun vaardigheid om te kunnen omgaan met de spanningenen openheid die ook in eenvoudige zaken een rol spelen. Achter de ogenschijnlijke alledaags-heid van heel veel zaken schuilt een rijke, intelligente en geraffineerde praktijk, waaruit eengrote, nauwelijks onderzochte professionaliteit van rechters naar voren komt.De fascinatie voor deze gecompliceerde beroepspraktijk is de aanleiding en drijfveergeweest voor een onderzoek naar de rechtspraak als ‘praktische oordeelsvorming’ (Harten-dorp 2008). In deze Rechtstreeks laat ik zien welke kennis, vaardigheden en expertise rechters in de praktijk aanwenden om in schijnbaar alledaagse zaken tot een goede beslissingte komen.

Veel elementen van de alledaagse rechterlijke oordeelsvorming die hierboven aan de ordekwamen, kunnen worden gezien als een duidelijk probleem of een beperking: • het feitenmateriaal is onvolledig of intern tegenstrijdig; • de rechter dreigt in een spagaat te belanden tussen het open karakter van het recht en de

eis van een ondubbelzinnige uitspraak; • geschillen die hij beslist zijn doorspekt met emoties, terwijl in het recht hieraan slechts

in zeer beperkte mate uiting kan worden gegeven. Deze beperkingen worden soms ook als een verstoring van het echte werk van de rechterbeschouwd: de geschilbeslechting of de berechting van strafbare feiten. Dat is in mijn ogenonjuist. Het omgaan met dergelijke problemen en beperkingen is juist zijn werk. Het gaatbij het rechterlijke werk niet alleen om het goed gemotiveerde vonnis, maar ook om debeslechting van het geschil en het wijze oordeel, als resultaat van zijn inspanningen om debeperkingen te overwinnen. Om tot het resultaat van een vonnis te kunnen komen moet derechter de problemen die hij op zijn pad naar het eindoordeel tegenkomt zo goed mogelijkoplossen of, beter gezegd, beheersen. Hoe beter een rechter met de beperkingen die hijervaart, weet om te gaan, des te beter doet hij zijn werk.


13

In de praktijk blijken rechters ook goede probleembeheersers. Elke dag nemen zij tallozeacceptabele beslissingen: wel of geen getuigenverhoor, wel of geen aanhouding, het aan -gevoerde bewijs veel of weinig gewicht toekennen, wel of niet de advocaat die (te) lang aanhet woord is afbreken, de vordering wel of niet toewijzen. Veel van deze beslissingen lijken vanzelf te gaan. De rechter vindt routinematig een oplossingvoor de problemen die hij tegenkomt bij het vormen van zijn oordeel. Maar zoals hierbovenal werd aangegeven is dit schijnbaar routinematige proces van alledaagse rechtspraak weldegelijk complex, en veel complexer dan op het eerste gezicht lijkt. Op de achtergrond spelen verschillende vormen van stilzwijgende kennis en praktische oordeelsvorming eenrol die in de discussies over het recht vaak worden genegeerd. In de wetenschappelijke en maatschappelijke wereld wordt rechtspraak, zeker in zogeheteneenvoudige zaken, vaak nog beschouwd als de toepassing van algemene regels op een concreet feitencomplex. De beslissing van de rechter is dan het min of meer logische vervolg op een juiste selectie van de feiten en een correcte toepassing van het recht. In dezebenadering ligt het primaat van de rechterlijke oordeelsvorming bij de regels en wordt derechter gezien als een neutrale, waardevrije toepasser van het recht. Dit model, dat we het mechanische model zouden kunnen noemen, wortelt in een benaderingdie wordt gekenmerkt door rationalisme. Het past in een traditie, waaraan onder anderen denamen van Descartes en Kant verbonden zijn, en waarin de rede en wetenschappelijke kennis centraal staan. Rechtspraak wordt in die visie gezien als een sterk intellectuelebezigheid waarin de praktische of professionele kennis van een rechter nauwelijks een rolspeelt. De professionele activiteit van de rechter is niets meer dan het met verstand toe -passen van wetenschappelijke kennis.Iedere rechter zal uit zijn eigen praktijk weten dat de werkelijkheid gecompliceerder is.Kennis van het recht is niet genoeg om tot acceptabele beslissingen te komen. Een rechterontleent zijn gezag niet in de eerste plaats aan zijn kennis van het recht, maar eerder aan eenwijs en evenwichtig optreden in individuele zaken. Dit geldt zowel voor de behandeling terzitting als daarvoor en daarna. Bovendien is, zoals in de casus ‘Het fietsongeval’ zichtbaarwordt, het materiaal waarmee de rechter moet werken – de feiten en het recht – alleen alnaar zijn aard vaak onvolmaakt, onoverzichtelijk en dubbelzinnig. De rechtbank kent in depraktijk in de verste verte niet de abstracte, mechanische setting die de puur rationele enpositivistische visie op het recht erin ziet.De kern van de rechterlijke professionaliteit ligt in hoge mate in het effectief kunnen opereren in concrete, onvolmaakte en soms emotionele situaties waarop de ratio doorgaansweinig vat heeft. De kennis die een rechter in dergelijke situaties aanwendt, is geen algemene,abstracte kennis die hij toepast op een concreet geval, maar kennis van een ander karakter.Veel van de dimensies die bij de toepassing van deze andere vorm van kennis een rol spelen,kunnen maar ten dele onder woorden worden gebracht maar zijn daardoor niet minderbelangrijk.


14

De laatste jaren is binnen en buiten de Rechtspraak op verschillende vlakken kritiek geuitop de marginalisering van het professionele domein. Ook tegen de verambtelijking van hetrechtersvak is bezwaar gemaakt. Zie onder andere een aantal recente bijdragen aan Trema eneen eerder nummer van Rechtstreeks, waarin Elaine Mak (2008) schreef over de spanningtussen de klassieke, rechtsstatelijke waarden en die van het new public management. Hoeweldit in deze publicaties vaak niet uitgesproken werd, kan deze kritiek volgens mij niet wordenlosgezien van het rationeel-positivistische kennisideaal waarmee de rechtspraak nog vaakwordt benaderd. Dit ideaal heeft een vruchtbare voedingsbodem geschapen voor een sterkbedrijfsmatig denken over de rechtspraak, een benadering waarin veel nadruk wordt gelegdop ‘productie’, ‘werkprocessen’ en ‘efficiëntie’. Daarbij dreigt de menselijke maat soms inde knel te komen. Er ontstaat een risico van verambtelijking en van onteigening, ontzielingen marginalisering van beproefde professionele praktijken (Hartendorp 2008, p. 35 e.v.). Dat kan worden tegengegaan met een duidelijke herwaardering van dit professioneledomein. En met het doorlichten van het denken dat aan de veranderingen ten grondslag ligt.Het gangbare, rationeel positivistische westerse denkkader heeft het denken – het uwe enook het mijne – over en de inrichting van gerechten, het juridische systeem en het modelvan rechterlijke oordeelsvorming de afgelopen eeuwen misschien te sterk beïnvloed om hetbruikbaar te maken voor de problemen waar rechters nu voor staan. Een perspectief dat voor het oplossen van deze actuele problemen naar mijn idee veelgeschikter is, zou ik willen aanduiden als het perspectief van de praktische oordeels vorming.In deze benadering staat de praktische omgang met partijen centraal, een omgang die derechter inzet op zijn weg naar een acceptabele beslissing. De vraag of een beslissing acceptabel is voor partijen, de appel- of cassatierechter en de samenleving, werpt in dezevisie al haar schaduw vooruit over het proces van oordeelsvorming. Om tot een acceptabelebeslissing in een zaak te komen moet een rechter zich dan ook niet beperken tot de puurrationele kennis van een zaak en de regels, maar moet hij verschillende vormen van kennisaanwenden. Rechtspraak wordt dan niet langer het mechanisch toepassen van regels op eenzaak, maar een vorm van sociaal handelen, waarbij allerlei stilzwijgende achtergrondkenniseen zeker zo belangrijke rol speelt.

Het is een benadering die zijn rechtstheoretische wortels vindt in het gedachtegoed van deNederlandse jurist Paul Scholten (1875-1946) en de Amerikaanse rechtsgeleerde OliverWendell Holmes Jr. (1841-1934). Hun werk blijkt nog steeds een onuitputtelijke intellectueleinspiratiebron te zijn voor het denken over rechtspraak. In de hoofdstukken die volgen gaik, vanuit hun benadering en vanuit een meer recente, door het pragmatisme en de hermeneu-tiek ingegeven kennistheorie in op de drie traditionele fasen van de rechterlijke oordeels -vorming: de regels (hoofdstuk 2), de feiten (hoofdstuk 3) en de beslissing (hoofdstuk 4).De stellingen die ik daarbij ontwikkel, zal ik illustreren met wat empirisch materiaal dat ik


15

bij drie rechtbanken heb verzameld. Het gaat daarbij om interviews en observaties van comparities en kortgedingzaken. Hoewel dit empirisch materiaal zich beperkt tot de civielrechtelijke oordeelsvorming, hebben de analyse en de conclusies die ik daaruit trek, naar mijn idee ook betrekking op deandere deelgebieden van de rechtspraak.


16

Casus 2De lening op naam

De rechter: ‘Dit is een zaak waarin een meneer een bedrijf had. Wat voor een bedrijf weet ikniet meer precies. Ik geloof dat het om een kunststoffabriek ging die zaken deed met eenandere kunststoffabriek en daar spullen kocht. Hij deed dat als vennootschap. Zijn eigenvennootschap. Hij was enig aandeelhouder. Het is in de praktijk vaak zo dat directeuren van vennootschappen zich in privé borg moetenstellen voor leningen van de bank. Banken denken al gauw dat zoiets misgaat. Wat hier gebeurd is, is dat het bedrijf van deze meneer nogal een schuld had bij een anderekunststoffabriek. Toen is er gesproken over een constructie waarbij die andere kunststof -fabriek hem vijftigduizend euro zou lenen. Dat bedrag zou vervolgens worden terugbetaalden afgeboekt. Eerst zou worden afgeboekt op de korte schulden, en later zou dat in termijnenworden terugbetaald.Wat gebeurt er nou? Op een gegeven moment gaat dat bedrijf van die meneer failliet. En erstaat nog wat open van die schuld. Er ontstaat een geschil, omdat die andere kunststof -fabriek zegt het geld aan meneer privé geleend te hebben. En die meneer privé zegt, nee,dat hebben jullie aan de vennootschap geleend. Vervolgens wordt een contract op tafel gelegd. En in dat contract staat dat er aan diemeneer wordt geleend. Maar er staat ook boven die meneer: directeur van de vennootschap.Het geld is feitelijk ook bij de vennootschap terechtgekomen. Je hebt dan een zaak waarin de een a zegt en de ander b. En beiden voeren daarvoor allerlei argumenten aan waarover ik moet beslissen.Ik kijk dan wie het moet bewijzen, eventueel. Maar eerst kijk ik natuurlijk wat er nou precies aan de hand is geweest, of je daar ook zonder nader bewijs kunt uitkomen. Het enige wat er hier was, is die overeenkomst. En die overeenkomst moet ik uitleggen.Ik weeg dan dingen tegenover elkaar af en dan komt het eigenlijk neer op een soort boeren-verstand. Wat staat er nu eigenlijk? Heeft die meneer mogen denken dat, toen hij tekende,niet hij werd gebonden, maar de vennootschap? Dat is op zich wel een juridisch geschil,maar het is ook gezond verstand. Dat speelt ook een rol bij de positie van zo iemand. Ik denk dat je die laat meewegen. Diekomt dan niet uitdrukkelijk in het vonnis tot uiting, maar het is wel iets wat een rol speelt.Hoe beter iemand is opgeleid, hoe beter hij overziet wat ie tekent. Iemand die zaken doet,die dagelijks zaken doet, begrijpt dat ook beter. Daar kun je van verwachten dat hij beterleest dan iemand die om de hoek een tweedehands auto koopt en daar een contractje voortekent. Dat soort aspecten spelen een rol.In dit geval heb ik eenvoudig op basis van de tekst van de overeenkomst beslist. Het zag ernaar uit dat de man zich in privé verbonden had en dat hij zelf op basis van dat stukeigenlijk niet anders heeft mogen verwachten. Er waren wel argumenten voor zijn visie,maar die waren onvoldoende. Dat betekende dat meneer het geld moet terugbetalen.’


17

2 Betekenisvolle regels

Aan regels wordt vaak een centrale rol in de rechtspraak toegedicht. Procespartijen doen teronderbouwing van hun vordering een beroep op verschillende rechtsregels zoals de wet, dejurisprudentie, het ongeschreven recht en de inhoud van overeenkomsten. De rechter beoor-deelt vervolgens aan de hand van deze rechtsregels de door partijen gepresenteerde feiten.Zo is in artikel 310 Sr bepaald dat hij die enig goed dat aan een ander toebehoort, wegneemt,met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, zich schuldig maakt aan diefstal. Ineen strafzaak waarin de officier van justitie een beroep op dit artikel doet, hoeft de rechteralleen de algemene norm toe te passen op de concrete casus. Voor het recht zelf wordt regelmatig de metafoor ‘gereedschap’ gebruikt. Dit gereedschapkan worden ingezet al naargelang er behoefte aan is of al naargelang het noodzakelijk is.Over het algemeen volstaat dit instrumentarium voor de taak waarvoor rechters wordengesteld, aldus de gangbare opvatting, omdat de toepassing van regels in de meeste gevallengeen problemen veroorzaakt. In de meerderheid van de eenvoudige gevallen is de rechterniet meer dan een bouche de la loi, een spreekbuis van de wet (Wiarda 1963/1999, p. 20).Slechts in een klein aantal gevallen reiken de regels geen oplossing aan en is niet direct duidelijk hoe een regel moet worden toegepast. In die moeilijke gevallen is er sprake vanrechtsvinding en heeft de rechter de vrijheid om de kennelijke lacune in de wet op te vullen. Deze vrij gangbare opvatting over het toepassen van regels is regelmatig aangevallen, onderanderen door Scholten (1931/1974, p. 9 en 130) en Holmes (1870/1995, p. 212). Dezeschrijvers stellen, kort gezegd, dat regels niets kunnen zeggen over hun eigen toepassing.Het toepassingsbereik van regels is nooit helemaal uit te drukken in een linguïstische formulering. De norm is immers niet gelijk aan ‘de normtekst’ (Van Dunné 2006, p. 31).Er blijft uiteindelijk altijd iets over, een restdeel, dat ook niet kan worden opgevuld met aan-vullende argumentatie of een verdergaande kennis van de regels. Tussen de inhoud van eenregel en het beslissen naar die regel bestaat in deze, andere, visie een onopvulbare kloof.

2.1 Het toepassen van regels als praktijkRegels hebben in de rechtspraak geen vaststaande betekenis, zij krijgen deze pas nadat zezijn toegepast op een situatie die aan de rechter is voorgelegd. Regels hebben van nature eengebrekkig ordenend karakter. Tussen de rechtsregel en de voorgelegde casus bestaat geenlogisch verband zodat de algemeen geformuleerde regel niet automatisch zijn ordening aande werkelijkheid kan opleggen. Om de regel en de casus met elkaar in verbinding te brengen,is een wilsdaad van de rechter nodig. De rechter moet een regel van toepassing verklaren opeen situatie. Dit van toepassing verklaren is in mijn visie niet louter een vaststelling, de uitkomst van een intellectuele exercitie, maar een handeling, een handeling die bovendienfeitelijke gevolgen heeft voor de procespartijen.

rechtstreeks 2/2009 Betekenisvolle regels

18

Dat laatste is geen bijkomstigheid. Omdat het handelen van rechters gericht is op de realisa-tie van een acceptabel oordeel, is het per definitie gericht op anderen. Op mensen die hetoordeel (kunnen) accepteren. Dat betekent dat er bij het rechterlijk handelen voortdurendwordt gezocht naar een groter, sociaal-maatschappelijke verband waaraan meerdere actorendeelnemen. Rechters kunnen deze toepassingscontext van regels alleen kennen omdat zijparticiperen aan wat ik een sociale handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming zouwillen noemen en aan het sociaal-maatschappelijke verkeer.Wat is zo’n sociale handelingspraktijk? Wenger (1998, p. 47) noemt het ‘a doing in a historical and social context that gives structure and meaning to what we do’. De rechter uitde casus ‘De lening op naam’ begrijpt de maatschappelijke betekenis van contracten, omdatzij in haar hoedanigheid van – onder andere – consument, rechter en krantenlezer bekend ismet de belangen en omgangsvormen in het handelsverkeer. Zij stemt haar handelen hierop af.Net als andere handelingspraktijken bestaat de praktijk van regeltoepassing uit verschillendecomponenten. De praktijk heeft een meervoudig karakter: • De praktijk heeft een participatieve component. Daadwerkelijke deelname aan een prak-

tijk van regels toepassen is essentieel om die praktijk te kunnen begrijpen. Bijvoorbeeldde rechter die een beslissing moet nemen ervaart een aantal aspecten van rechtspraak dieanderen, zoals procespartijen of de observerende onderzoeker, niet voelen.

• De praktijk heeft een cognitieve of reflexieve component. Het handelingspatroon krijgtvorm en inhoud in de verwoordingen, verbale expressies en formules, zodat actoren situaties waarin de regel van toepassing is of die interventie vereisen, herkennen en kunnen reflecteren op hun handelen in deze situaties. Deze reflexieve component maaktintelligent, gericht handelen mogelijk. Voor de rechtspraak is een raadkameroverleg eenvoorbeeld van zo’n reflectie op het handelen.

• Ten slotte heeft een praktijk een materiële component. De handelingen vinden plaats inde sociale en fysieke wereld, onder andere bestaande uit een zittingszaal, procespartijen,advocaten, publiek, de griffier, de eigen werkplek etc. Via de reflectie wordt het handelenafgestemd op de kenmerken van die wereld.

Om een regel op de juiste wijze te kunnen toepassen, moet een rechter deze verschillendecomponenten van de handelingspraktijk op zich laten inwerken. Meestal zal hij dat doenzonder dat hij de koppeling die hij al handelend tussen die componenten aanbrengt onderwoorden kan brengen. Ook daaruit blijkt weer dat alleen de kennis van de regels of het‘regelconform’ handelen voor een rechter niet voldoende is. De rechter moet het rechttoepassen. Juist in de wisselwerking tussen de kennis en het handelen ligt de kern – entevens de moeilijkheid – van de rechterlijke oordeelsvorming. Situaties die op papier of ingedachten eenvoudig, overzichtelijk en helder lijken, kunnen in de praktijk soms weer -barstig blijken. Van de rechter wordt verwacht dat hij met die complexiteit en weerbarstig-heid van zijn werk weet ‘om te gaan’. Voorstellingen van rechterlijke oordeelsvorming


19

waarin deze dynamiek ontbreekt, waarin regels en beslissingen als gescheiden onderdelenworden gepresenteerd, zijn daarom incompleet. Het komt erop neer dat een dieper gaand begrip van regels en hun toepassingsmogelijkhedenpas tot stand komt via een doorlopende wisselwerking tussen participatie en reflectie. Dit isalleen mogelijk als de rechter het recht ‘in de vingers’ heeft en zo een competente deelnemeraan de rechtspraktijk is. Zijn werk steunt op een ervaring die onder meer alle eerdere situaties omvat die hij heeft moeten oplossen, zijn scholing, zijn kennis van het recht en vande in de samenleving geldende normen en rechtsbeginselen. Wie recht spreekt, moet ‘hetleven’ kennen, wordt ook wel gezegd. Het is deze levenservaring die de rechter helpt zichmet de handelingspraktijk van de regeltoepassing te kunnen verstaan. En deze ervaring isuiteraard niet statisch, maar deze ontwikkelt zich nog voortdurend, steeds wanneer de rech-ter in concrete gevallen weer regels gebruikt. Doordat een rechter participeert in de praktijkvan de rechtspraak, geeft hij niet alleen inzicht in regels, maar zorgt hij er ook voor dat hijde regels in concrete situaties kan gebruiken om tot een aanvaardbare beslissing te komen.

2.2 De rol van achtergrondkennisConcrete situaties krijgen pas voor het recht betekenis wanneer zij in een groter verbandworden geplaatst. Dit is wat de rechter onder meer doet, en dat veronderstelt dat hij beschiktover achtergrondkennis, een ‘reeds weten’ dat aan de actuele situaties die hij tegenkomtvoorafgaat. Aan de hand van wat hij al weet, vindt een anticipatie op de betekenis plaats.Zijn achtergrondkennis vormt een kader voor wat hij gaat zien. Ditzelfde geldt voor het begrip van het recht en vandaar de juridische inkleuring die eenrechter aan een casus geeft. Door een concrete casus in verbinding te brengen met hetrechtssysteem, het juridisch discours en de rechtspraktijk geeft de rechter deze casus zijnbetekenis. De rechter gaat daarbij niet op zoek naar een algemene of abstracte relevantievan een casus, maar naar een interpretatie van zo’n casus en van het recht die hem helpt hetonderhavige geschil op te lossen. Hoe gaat dat proces van betekenisvorming tegen een achtergrond van reeds aanwezige kennis in zijn werk? Spelen daarbij ook vooroordelen mee, en is dat schadelijk?

Alomvattend voorbegripMensen, dus ook rechters, zijn voortdurend bezig de actuele wereld waarin zij handelen teduiden en te begrijpen. Deze actieve oriëntatie op het toekennen van betekenissen en het vannature openstaan voor de werkelijkheid zorgen ervoor dat we doorlopend actuele situaties inverband brengen met eerdere ervaringen, opvattingen, overtuigingen en kennis. Onshistorisch ontwikkelde begrippenkader kan niet naar believen worden in- en uitgeschakeld. Zo zal de casus ‘De lening op naam’ bij rechters die zo’n zaak behandelen min of meerspontaan, routinematig associaties oproepen met rechtsbegrippen, met gebruiken in de bancaire sector die zij kennen, eerdere zaken die zij hebben behandeld, jurisprudentie over


20

de uitleg van overeenkomsten, hun professionele taakopvatting, wettelijk bepalingen oververtegenwoordiging van vennootschappen, de weergave van het geschil in de dagvaarding,de opmerking van de advocaat van de eiser in een eerdere, vergelijkbare zaak, hoorcollegesverbintenissenrecht en opvattingen van hun collega’s over dergelijke zaken. Dat is nogalwat. Daar komen dan nog bij alle andere ervaringen die rechters hebben opgedaan buitenhet kader van hun beroepsuitoefening als jurist. Dit geheel van kennis, ervaringen, theorieën, best practices, handelingen, beelden en opvattingen zouden we wel het ‘repertoire’ van de rechters kunnen noemen, en dit repertoirevormt het decor van (stilzwijgende) achtergrondkennis waarin hun handelen betekeniskrijgt (Schön 1983, p. 183). Hoewel dit repertoire op het eerste oog een hoogstpersoonlijkkarakter heeft, iedere rechter heeft zijn eigen repertoire, heeft het toch ook talloze vertak-kingen in een breder, meer sociaal verband, al was het maar omdat elk individu geborenwordt in een wereld van vaste, symbolisch geordende praktijken. Het meest sprekende voor-beeld daarvan is wel de moedertaal: jonge kinderen nemen in hoge mate de taal over diewordt gesproken in de omgeving waarin zij opgroeien, hun ouderlijk huis, hun familie, hunwoonbuurt. Deze moedertaal bepaalt, met alle uitdrukkingen die daarin aanwezig zijn, alleredeneringen en alle accenten, voor de rest van hun leven mede hun denken, hun spreken enhun schrijven. Datzelfde geldt voor de omgangsvormen die we van huis uit meekrijgen,onze gewoontes, conventies, overtuigingen en alle andere opvattingen. Via participatie aanhet sociale leven ontwikkelen individuen begrip van betekenissen in die sociale wereldwaarmee zij intelligent sociaal handelen tot stand brengen. Dit proces van voortdurendebeïnvloeding maakt dat de sociale werkelijkheid waarin individuen opgroeien voor hen eengrote vanzelfsprekendheid krijgt en daarmee constituerend wordt voor hun begrip van diewerkelijkheid. Voor rechters betekent dit dat de taal van het recht, het juridisch discours, door hun scholingen hun latere participatie in de juridische praktijk een prominent onderdeel van hun profes-sionele repertoire wordt. Het recht is voor hen niet een buiten henzelf gelegen normatiefkader dat in concrete casussen wordt aangewend om tot een beslissing te komen, maar eenintegraal onderdeel van hun kijk op de wereld. Het recht is ‘de taal’ waarin rechters de werkelijkheid waarnemen en ordenen, en ‘de taal’ waarin zij spreken, denken en handelen.Dat valt mooi te illustreren aan de hand van de casus ‘De lening op naam’. Daarin wordtdoor een rechter een juridische terminologie gebruikt voor de beschrijving van wat de feitelijke aanleiding is van het geschil. Zie bijvoorbeeld de zinnen: • ‘Dat deed hij als vennootschap.’• ‘Hij was enig aandeelhouder.’• ‘Op een gegeven moment gaat dat bedrijf van die meneer failliet.’• ‘En er staat nog wat open van die schuld.’ Het vanzelfsprekende karakter van dit zo geconstrueerde juridische kader deed de rechterdie in de casus figureerde in een interview opmerken dat het burgerlijk recht voor haareigenlijk als een soort gezond verstand fungeert:


21

Verbintenissenrecht is over het algemeen in z’n simpelste vorm voor ons [rechters] zovanzelfsprekend dat wij eigenlijk niet meer bij het begin beginnen met onze gedachten.[…] Maar in je eigen gedachten is dat zo’n basis, zo vanzelfsprekend, dat ik denk datdat de reden is dat ik de wettelijke bepalingen niet uitdrukkelijk noem.

Het recht en het juridische begrippenkader zijn voor rechters meer dan een exogeen instru-mentarium dat zij naar believen kunnen aanwenden om rechtsvragen te beantwoorden. Hetjuridisch kader bepaalt hun kijk op een casus. Rechters kijken vanuit het recht naar dewereld waardoor kennisname van een casus en het juridisch gekwalificeerde begrip daarvankunnen samenvallen. Bij hen treedt als het ware spontaan – een juridisch gekleurd – begripop.

Voor-oordelenHet alomvattende karakter van het hiervoor beschreven repertoire betekent niet dat het verlenen van betekenis aan feiten een proces is dat willekeurig en toevallig verloopt. Iederproces van begripsvorming en betekenisverlening begint met een uit het repertoire afgeleideverwachting ten aanzien van de concrete, actuele betekenis. Deze verwachting zou je eenvoor-oordeel kunnen noemen. Een voor-oordeel is letterlijk een oordeel dat voorafgaat aaneen latere beoordeling van de wereld, het begin van elk proces van begrijpen en waarderen.Zonder voor-oordelen is begrips- en betekenisvorming niet mogelijk. Daarna worden dezevoor-oordelen, in de confrontatie met de werkelijkheid voortdurende bijgesteld, aan -gescherpt en getoetst. Gebeurt dat niet, dan worden het echte ‘vooroordelen’, zoals hetdagelijks spraakgebruik ze kent – en daaraan een negatieve lading geeft.Dat voor-oordelen in de letterlijke betekenis zo’n belangrijke rol spelen in de praktijk vande rechtspraak, blijkt wel uit een citaat van andere rechter die ik in het kader van mijnonderzoek interviewde:

Ik ga met een bepaald vooroordeel de zitting in. Dat geeft naar mijn gevoel energie.Namelijk energie om nieuwsgierig te zijn. Klopt het wat ik nou denk? In die zin hebik het gevoel dat ik op de zitting creatiever kan zijn, ‘doorzoekender’, dan zonder dat.

Juist omdat deze rechter vooraf een bepaalde verwachting van een zaak heeft, een vooroordeel, kan hij naar zijn gevoel nieuwsgierig zijn. Hij kan zijn verwachting aan zijn ervaringen toetsen. Zijn verwachting maakt het hem mogelijk zich een beeld van een zaakte vormen.

Hoewel voor-oordelen dus aan de basis van onze kennisverwerving blijken te staan, beperken zij uiteraard tegelijkertijd ook onze kijk op de wereld. Ze zorgen er ook voor datwij niet meer onbevangen ten opzichte van de werkelijkheid staan. Voor-oordelen kunnen


22

zo onze omgang met de sociale wereld waarin wij opereren, beperken. In mijn interviewsmet rechters zijn deze beide kanten uitvoerig aan de orde gekomen. De noodzaak om onbevangen in een zaak te staan en de noodzaak om voor-oordelen te hebben, vereisen inhun visie dan ook een soort evenwichtskunst die naar hun idee een belangrijk onderdeel uit-maakt van de rechterlijke professionaliteit. De al eerder opgevoerde rechter zegt daarover:

De tweede vraag [is] of je dat niet in je zicht [op de zaak] belemmert. Ik denk dat datnou de professionaliteit van de rechter is, dat zijn vooringenomenheid zo dun is dat jedie kan inwisselen voor een betere vooringenomenheid. En dat is weer een nieuwevooringenomenheid, totdat je je handtekening onder het eindvonnis zet. Dan sluit jehet proces af.

Actueel begripVoor-oordelen kunnen eindeloos opnieuw worden getoetst en bijgesteld. Maar om aan eenconcrete zaak inhoud te geven, door de regels zodanig te interpreteren dat zij betekenis krijgen in deze ene, concrete zaak, moet een rechter dit eindeloos proces van toetsen en bijstellen onderbreken. De oneindige, wederkerige relatie die er bestaat tussen de concreteactualiteit en de historisch gegroeide algemeenheid levert geen bruikbaar begrip op. Dit spiraalvormige proces laat ons inzicht groeien, en betekenissen en begrippen zich ontwik-kelen, maar daarmee hebben we nog niet het geactualiseerde begrip zelf. Uiteindelijk heeftde rechter een juridisch gekwalificeerd beeld van een casus nodig om een beslissing te kunnen nemen. Dit proces laat zich goed illustreren aan de hand van de casus ‘De lening op naam’. Derechter geeft daarin stapsgewijs een beschrijving van algemene rechtsbegrippen en beginse-len van rechtsvinding die zij op de casus van toepassing acht en omgekeerd. Uit deze wisselwerking ontstaat echter nog geen ‘actueel begrip’ van de casus. Hiervoor is ook nogeen beslissing van de rechter over een dergelijke actuele betekenis nodig. Pas met behulpvan deze beslissing, die een handeling van de rechter vereist, wordt het perspectief op hetconcrete geval verbonden met het historisch ontwikkelde repertoire van de rechter.Mensen geven de wereld om hen heen betekenis door te handelen in die wereld. Betekenissenkunnen niet los worden gezien van hun gebruik in actuele situaties. Zo is een fietser gerichtop het duiden (betekenis geven) van verschijnselen in het verkeer om te voorkomen dat hijbij een ongeluk betrokken raakt. Zo ook is een rechter gericht op het toekennen van beteke-nissen in de werkelijkheid met het oog op het nemen van een juridisch juiste en maatschap-pelijk acceptabele beslissing. Dergelijk, geactualiseerd, begrip komt uiteindelijk tot stand inhet perspectief van een bijdrage aan het acceptabele rechterlijk oordeel. Vragen die daarbijspelen zijn:


23

• Wat draagt een gevonden regel of leerstuk bij aan de oplossing van de zaak waarover derechter een oordeel moet uitspreken?

• Helpt deze interpretatie van de regel het begrip en de oplossing van de casus te vergroten? Om deze vragen te beantwoorden kijkt de rechter zowel achterom (hoe zou dit hebben uitgepakt in eerdere casus) als vooruit (welke bijdrage levert deze betekenis aan de onder-havige casus).Door zo het concrete met het algemene te laten versmelten kan een geactualiseerd begripnooit een subsumptie van de concrete situatie onder de algemene, historisch gegroeide ervaring en kennis van de actor zijn. In het actuele begrip van een situatie moeten zowel hetalgemene als het concrete tot hun recht komen, hetgeen, zoals ik hierboven toelichtte, eendaad, een inspanning van de rechter vereist. Dit houdt voor de rechtspraak in dat weten regelgeving altijd een toepassende uitleg nodigheeft omdat deze geen vanzelfsprekende betekenis hebben. Dit wil zeggen dat er tussen deuiteindelijke beslissing door een rechter en zijn keuze van toepasselijke rechtsregels eenleemte bestaat die alleen maar met een sprong kan worden overbrugd. Het is nooit mogelijkdat een rechter volledig begrip van de casus heeft. Door het litigieuze, contradictoire karakter van geschillen zal een deel van het feitelijk verloop van een voorgelegde zaak altijdonduidelijk blijven en daarmee blijft het toepassingsbereik van het recht onzeker. In het geval van ‘De lening op naam’ heeft de behandelend rechter uiteindelijk ‘doodeen-voudig’ beslist op basis van de tekst van de overeenkomst die tussen partijen was opgemaakt:

Het zag ernaar uit dat de man zich in privé verbonden had en dat hij [zelf] op basis vandat stuk eigenlijk niet [had] mogen verwachten [dat het anders was]. Er waren ook welargumenten voor zijn [eigen] visie [nl. dat hij zich als onderneming had verbonden],maar die waren onvoldoende. Dat [betekende] dat meneer [zijn] geld [moest] terug -betalen.

Voor de standpunten van beide partijen was wel wat te zeggen, maar uiteindelijk werd hetmeeste gewicht toegekend aan de argumenten van eiseres. Tussen de weging van de argu-mentatie en de uiteindelijke beslissing zat een sprong die niet kon worden geëxpliciteerd intermen van een sluitende redenering, en die leemte kon alleen maar worden overbrugd meteen daad van betekenisverlening, een handeling van de rechter.


24

Casus 3De niet betaalde termijnen

Johan Mullens is rechterlijk ambtenaar in opleiding en draait sinds kort mee in de sectorciviel. Hij breekt zich al een aantal dagen het hoofd over een zaak die hij ‘Niet-betaalde termijnen’ noemt. Eiser in deze zaak is een installatiebedrijf dat het klimaatbeheersings -systeem heeft geplaatst in een groot bouwproject. De gedaagde is de hoofdaannemer vandit bouwproject. Partijen waren overeengekomen dat het installatiebedrijf maandelijks degemaakte kosten zou factureren bij de hoofdaannemer. Nu is een geschil ontstaan over delaatste twee facturen. De eiser maant gedaagde aan tot betaling, maar gedaagde weigert tebetalen omdat hij van oordeel is te veel betaald te hebben. De begroting is met meer dandertig procent overschreden en deze meerkosten zijn volgens de aannemer het gevolg vanniet overeengekomen werkzaamheden. Gedaagde beroept zich derhalve op wanprestatie enonverschuldigde betaling en stelt op deze gronden een eis in reconventie in.Mullens worstelt met de zaak omdat hij geen duidelijke aanknopingspunten heeft om devordering toe of af te wijzen. Geen van de partijen heeft overtuigend bewijsmateriaal over-legd of kunnen onderbouwen of en welke werkzaamheden buitencontractueel zijn uitgevoerd.Partijen stellen wel veel, maar kunnen hun stellingen vervolgens niet bewijzen. Het zouvoor de beslissing een stuk makkelijker geweest zijn als Mullens de beschikking zou hebbengehad over een uitgesplitste factuur, maar dat is niet zo. Daarnaast snapt Mullens niet zogoed waarom gedaagde een beroep op wanprestatie en onverschuldigde betaling doet inplaats van op verrekening. Partijen procederen in zijn ogen onzuiver en inadequaat waar-door hij niet goed de vinger achter de stellingen van partijen kan krijgen. Dit gevoel van onzekerheid wordt nog versterkt doordat Mullens partijen niet op de zittingheeft gezien. De rechter die comparitiezitting heeft gehouden heeft Mullens gevraagd in hetkader van zijn opleiding het vonnis te concipiëren. Hij had liever de zitting bijgewoond enhet verhaal achter het juridische geschil gehoord. Hij wil weten wat er feitelijk is gebeurd.Veel stellingen zijn nu geformuleerd door de advocaten van partijen, die ze wel juridischhandig hebben weergegeven maar vaak geen exact idee hebben van wat zich feitelijk heeftvoorgedaan. De stukken die door de advocaten zijn opgesteld geven ook geen antwoord opde vraag waarom partijen zo boos op elkaar zijn. Mullens kan doordat hij bij de comparitie-zitting afwezig was de posities van partijen geen kleur te geven en hij kan niet beoordelen ofde stellingen aannemelijk zijn. Bij gebrek aan harde argumenten om de vordering toe of af te wijzen, kiest Mullens vooreen tussenvonnis waarin hij de eiser de opdracht geeft zijn stellingen te bewijzen. In dezebewijsopdracht zal hij aangeven dat het hem om de omvang en niet om de grondslag van devordering gaat. De eiser kan zo met nader bewijs komen. Dit tussenvonnis is niet alleenpragmatisch, het doet naar de mening van Mullens ook het meeste recht aan de zaak. Deeiser heeft de vordering weliswaar niet overtuigend onderbouwd, maar hier staat tegenover


25

dat gedaagde de stellingen onvoldoende heeft betwist. Beide partijen hebben een zwak verhaal. Hopelijk levert de aanvullende bewijsopdracht voldoende informatie op om eenbeslissing te kunnen nemen.Johan Mullens heeft nog overwogen de zaak af te doen op de stelplicht, maar hij was nietzeker of hij hiermee de juiste beslissing zou nemen. De vraag rees of de eiser zijn vorderingonhandig geformuleerd heeft of dat hij zijn stellingen gewoon niet kan bewijzen. Als het eerste het geval is, dan voelt het niet goed de vordering zonder meer af te wijzen. Ook vindtMullens dat hij het niet kan maken de vordering op de stelplicht af te doen. Overduidelijkeaanknopingspunten voor deze beslissing ontbreken. Bovendien heeft gedaagde hem hier-voor geen handvatten aangereikt. Gedaagde vertelt volgens hem gewoon een ‘slap verhaal’.Met een bewijsopdracht stelt hij de eiser in de gelegenheid duidelijkheid te verschaffen.Bovendien zou een direct eindvonnis zijn uitgemond in juridische ‘fijnslijperij’ met verschil-lende mogelijke oplossingen. Dit zou de problemen van partijen en hemzelf niet hebbenopgelost. Mullens geeft aan dat het bevredigender was geweest als hij de zaak had kunnen afdoen opeen mooi juridisch argument. ‘De verjaring wordt gestuit of een van de partijen doet tenonrechte beroep op een bepaald artikel. Ook is het mooi als je iets kan Haviltexen,6 zodat jegewoon de sacrale woorden van de Hoge Raad kunt overnemen. Hiermee had ik dan eeninhoudelijk argument opgevoerd. Maar ja, in dit dossier ontbraken deze mooie punten.’


26

6 Verwijzing naar HR 13 maart 1981, NJ 1982, 621 [Haviltex] waarin is uitgemaakt dat een rechter bij de uitleg vaneen overeenkomst in acht moet nemen wat partijen over en weer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheidvan elkaar mochten verwachten.

3 Zijn feiten feiten?

Achter elk juridisch geschil dat aan een rechter wordt voorgelegd schuilt een materieel conflict tussen partijen of een gebeurtenis die aanleiding heeft gegeven voor strafrechtelijkevervolging. Rechters besteden een groot deel van hun tijd aan het leggen van een verbindingtussen de materiële gebeurtenis en de juridische vertaling daarvan. Vragen die daarbij opkomen zijn:• Welke feiten zijn van belang voor de beslissing? • Is het bewijs wettig en overtuigend? • Hoe moet een bepaald bewijsstuk worden gewaardeerd? • Is een feit voldoende betwist?

Vaak is een verschillende lezing over het feitelijke verloop de aanleiding van het (juridische)geschil tussen partijen, waarna de tussenkomst van de rechter nodig wordt – zeker in hetciviele recht en het strafrecht, maar ook geregeld in het bestuursrecht.In de regel vindt een geleidelijke selectie plaats van feiten die voor de rechter wordengepresenteerd, via een trechtervormig proces: • er is iets gebeurd tussen partijen of een persoon wordt verdacht van een strafbaar feit;• partijen, hun advocaten of de officier van justitie selecteren uit deze constellatie die

feiten die in hun ogen van belang zijn ter onderbouwing van hun positie;• beide feitenselecties worden van weerskanten aan de rechter voorgelegd;• via bewijs en eventueel tegenbewijs wordt bepaald welke feiten te kwalificeren zijn als

‘rechtsfeiten’, dat wil zeggen feiten die er in het recht toe doen; in het strafrecht moetsprake zijn van wettig en overtuigend bewijs en in het civiele recht gaat het om door partijen aangedragen en zonodig bewezen stellingen en de mate waarin deze al dan nietvoldoende zijn betwist;

• uiteindelijk bepaalt dan de rechter welke van deze rechtsfeiten hij nodig heeft voor zijnbeslissing;

• die feiten komen in het vonnis terecht.In de loop van dit proces vindt dus een voortdurende reductie van het feitelijke plaats. Maarhoewel de uiteindelijke rechtsfeiten die in het vonnis terechtkomen nog maar een fractie vande aanvankelijke werkelijkheid zijn, corresponderen ze volgens de gangbare mening nogaltijd met de werkelijkheid. Temeer omdat het feitelijke een van het recht gescheidendomein is, en er tijdens de procedure veel aandacht wordt besteed aan wat wel een recon-structie wordt genoemd van dit feitelijk gebeuren. Uiteraard zijn er daarbij allerlei factorenactief die dit proces bemoeilijken, weigerachtige geheugens, tegengestelde lezingen, dubbelzinnige teksten, zoekgeraakte documenten en manipulatieve procespartijen, maar uiteindelijk gaat men er toch van uit dat het een feitelijke wereld is die in een vonnis kanworden vastgesteld. Feiten zijn feiten.

rechtstreeks 2/2009 Zijn feiten feiten?

27

Ik gaf al eerder aan dat ik deze opvatting niet deel. De benadering die tot een dergelijkeconclusie leidt gaat ervan uit dat er zoiets als een werkelijkheid is en dat de feiten waaroverwe het dan hebben een afspiegeling zijn van die min of meer vaststaande en kenbare werkelijkheid. Het begint er al mee dat de feiten en de waardering van die feiten tot verschillende domeinenbehoren. Feitenvaststelling kan – of, sterker nog, moet – dan wel waardevrij en objectiefgeschieden, maar tussen feiten en waarden blijft zich een kloof bevinden. De zogenaamdecorrespondentietheorie waarin feiten eenvoudigweg als een weergave van een kenbare werkelijkheid worden beschouwd, moet dan ook ten gronde worden betwist. Verschillendefilosofen hebben inmiddels overtuigend beargumenteerd dat er in de sociale en fysiekewereld een a priori structuur en een duidelijke ordening ontbreken, waardoor er helemaalniet gesproken kan worden over blote – betekenisvolle – feiten. Feiten krijgen pas vorm enbetekenis in het perspectief van een gedeeld, al is het grotendeels stilzwijgend, kader. Dereconstructie van feiten is dan ook geen reconstructie, maar eerder een nieuwe constructievan een vooral retorische praktijk, waaraan zowel procespartijen als de rechter participeren.

3.1 Wat maakt het vinden van de feiten zo lastig?Feitenonderzoek is een complexe bezigheid. Allereerst speelt het feitelijke gebeuren waar-over de rechter een oordeel moet vellen zich meestal in het verleden af. De rechter kijktvoor de feiten die hij moet beoordelen achterom (Vranken 2005, p. 14). Het kan bijvoor-beeld gaan om een aanrijding tussen twee fietsers uit 2004. Daardoor komt elk feitelijkgebeuren via reconstructies op basis van documenten, getuigenverklaringen, beschrijvingenof andere afbeeldingen bij de rechter terecht. De rechter krijgt alleen indirect toegang totwat er is gebeurd.Ten tweede worden feiten in de rechtspraak hoofdzakelijk uitgedrukt in taal. Partijen komenin de dagvaarding, de conclusie van antwoord, het beroepschrift of in andere documentatiesteeds met een schriftelijke weergave van de feiten. Of getuigen doen in een getuigen -verhoor mondeling verslag van het feitelijke gebeuren. Ook de rechter moet in het vonnisde feiten die aan zijn eindoordeel ten grondslag liggen in schriftelijke taal uitdrukken. Daarkomt nog bij dat ook veel feiten die in het recht een rol spelen van zichzelf al ‘talig’ vanaard zijn. De feiten die in de casus ‘De niet betaalde termijnen’ van belang zijn, zijn onderandere de onderlinge afspraken tussen de aannemer en het installatiebedrijf, de inhoud vande overeenkomst en een (niet overlegde) uitgesplitste factuur. Stuk voor stuk talige feiten.Ten derde vindt het feitenonderzoek plaats in een contradictoire context. Omdat beide partijen in de gelegenheid zijn om hun eigen visie op het feitencomplex aan de rechter tepresenteren en om daarna te reageren op de stellingen van de wederpartij, zijn tegenstrijdig-heden nauwelijks te voorkomen. In de meeste zaken bestaat er tussen partijen overeenstem-ming over het grootste deel van de feiten, maar blijft er een conflict over de rest. Ditmeningsverschil is de aanleiding voor het rechtsgeschil. Verdachte geeft toe dat hij in het


28

café was toen de vechtpartij uitbrak, maar ontkent dat hij het slachtoffer geslagen heeft. Inde casus ‘Het fietsongeval’ zijn beide partijen het eens over de ernst van het ongeval maarstellen ze zich alleen met een beroep op de feiten op het standpunt dat de ander de botsingveroorzaakt heeft. In de vierde plaats zijn partijen, afhankelijk van het rechtsgebied, in meer of mindere matedominus litis, meesters van het geding. Dit betekent dat partijen de inhoud en de omvangvan de rechtsstrijd in handen hebben. Zij bepalen van weerskanten over welke feiten derechter zich moet uitspreken. Het procesrecht biedt de rechter maar een beperkt instrumen-tarium om zich in het debat over de feiten te mengen en zelf kennis te nemen van die feiten.Het enige wat een rechter daartegenover kan stellen, om tot een rechtvaardige en juistebeslissing te kunnen komen, is om zich zo actief mogelijk op te stellen om een casus scherpte krijgen. Veelal ontkomt hij er niet aan zich in tweede instantie te mengen in het debat datpartijen over de feiten voeren, bijvoorbeeld door tijdens een zitting aan hen opheldering tevragen over verschillende aspecten die aan de casus vastzitten. In de vijfde plaats hebben beide procespartijen belang bij een voor hen positieve uitkomstvan de procedure. De eiser ziet zijn vorderingen graag toegewezen, terwijl de gedaagde zichin de regel voor het tegenovergestelde zal inspannen. De officier van justitie koerst in demeeste gevallen op een veroordeling, terwijl verdachte en zijn raadsman in de regel hetliefst een vrijspraak zien. Partijen zullen zich daarom bewust of onbewust strategischopstellen bij de presentatie van het feitenmateriaal. Beschrijvingen van het feitelijke gebeu-ren die niet bijdragen aan het strategische doel zullen vaak achterwege gelaten worden ofverbloemd worden gepresenteerd, terwijl op beschrijvingen die daaraan bijdragen juistnadruk gelegd zal worden.Ten slotte moet het rechterlijk oordeel corresponderen met het materiële conflict tussen partijen om betekenis en gezag te hebben. Beide procespartijen moeten zich herkennen inde feiten die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing. Voor de acceptatie van hetrechterlijk oordeel is daarom essentieel dat de rechter op nauwkeurige wijze refereert aanhet partijdebat en de stellingen van partijen bij zijn oordeel betrekt.

Het zijn deze zes kenmerken van het feitenonderzoek die de rechter in een complexe situatiebrengen. Wanneer hij aan de ene kant slechts indirect toegang heeft tot feiten waarover partijen vaak een verschillende lezing hebben, en partijen er tegelijk naar streven een voorhenzelf gunstige voorstelling van zaken te geven, zullen de feiten zoals die aan hem wordengepresenteerd wel nooit een exacte weergave zijn van het verloop van een bepaalde situatie.Een subtiele verandering van de visie op een van de feiten of de onthulling van een nieuwfeit, kan dan alweer een heel ander licht op het feitencomplex werpen. Dat maakt dit complex in feite onbegrensd en onuitputtelijk.


29

De rechter rest niets anders dan dit feitencomplex te reduceren tot een aantal feiten die hijnodig heeft voor de onderbouwing van zijn beslissing. Voor een uitspraak moet het onbegrensde feitencomplex worden teruggebracht tot een reeks concrete en ondubbelzinnigefeiten. En voor de acceptatie van de beslissing is het daarna cruciaal dat beide partijen zichook nog herkennen in de reductie van het onbepaalbare feitencomplex. Wordt de rechter daarmee belast met een onmogelijke opdracht? Hieronder zal ik laten zienhoe rechters er in hun dagelijkse praktijk toch in slagen om zo met de feiten om te gaan datzij er een deugdelijk feitencomplex uit kunnen construeren.

3.2 Het normatieve karakter van feitenDiepte ontstaat vaak pas in een perspectief met een horizon en de trilling van een snaarkrijgt pas volume en kleur in een klankkast. Voor feiten geldt hetzelfde. Op zichzelf zijn zegeen in zichzelf besloten betekenis. Ze zijn ‘waarnemerafhankelijk’. Door deze afhankelijk-heid worden feiten niet zonder meer in de werkelijkheid gevonden, maar steeds ook bijdegene die de wereld aanschouwt. Zonder decor, zonder stilzwijgende achtergrondkennisvan degene die ze waarneemt, zouden feiten geïsoleerde en dus betekenisloze gegevenhedenzijn.Dat betekent dat het vaststellen van feiten zoals een rechter dat doet, geen neutrale, objec-tieve aangelegenheid is, maar afhankelijk is van het referentiekader dat hij of zij hiervoorgebruikt. Daarbij speelt een drieledige oriëntatie een rol: de oriëntatie op de wereld zelf, demeest aannemelijke interpretatie van deze wereld en het handelingsperspectief.

De wereldDat de wereld om ons heen een a priori structuur en ordening ontbeert, betekent niet datiedere interpretatie van die wereld ‘juist’ is. Feiten worden weliswaar geconstrueerd, maardat gebeurt niet in een vacuüm. De sociale en de materiële wereld waarin wij opererenactiveert processen van betekenisverlening en geeft ons de daarbij benodigde voorkennis.Zo dragen de partijen in de casus ‘De niet betaalde termijnen’ voor de rechter bouwstenenvan deze wereld aan via de dagvaarding, de conclusie van antwoord en hun stellingname tijdens de comparitie. De rechter kan niet om deze fragmenten van de wereld heen. Sterker nog, zij stimuleren bijhem of haar het proces van het vinden van betekenissen. Tegelijkertijd beperkt de actuele wereld zoals de rechter die ervaart ook het aantal mogelijkelezingen van een gebeurtenis. De casus ‘De niet betaalde termijnen’ bevat hiervan een aantal mooie voorbeelden. De werking van de geest kent zijn grenzen en niet iedere inter-pretatie van de wereld is acceptabel.


30

AannemelijkheidIn de opwaardering van een feit tot een relevant en betekenisvol feit spelen de aannemelijk-heid en geloofwaardigheid van een bepaalde interpretatie van de wereld een belangrijke rol.Het grootste deel van de elementen in deze wereld vormt het decor van de alledaagse werkelijkheid waartegen betekenissen tot stand komen. Het gaat dan vooral om de vanzelf-sprekende, normale en herkenbare elementen. Voorbeelden in de rechtspraak zijn de standaardzaken, de wijze waarop de meeste zaken zich ontwikkelen, routines, vuistregels enbest practices. Via socialisatie en een routinematig verstaan met de alledaagse wereldmaken rechters zich de criteria die besloten liggen in deze stilzwijgende achtergrondkenniseigen. De fundamenten van de achtergrondkennis worden gevormd door interpretaties vande wereld die als normaal en aannemelijk beschouwd worden. Al herkennen wij wat wenormaal vinden veelal niet meer als zodanig:

In establishing what will be taken as normal, natural, and expected, […] presuppositionscamouflage themselves, blurring their contributions to cognitions and masking theirinfluence on understanding. For this reason, it is very difficult to articulate the mostfundamental presuppositions that structure one’s thought (Hawkesworth 1988, p. 84).

Juist het vanzelfsprekende karakter van onze achtergrondkennis zorgt ervoor dat dezeessentieel is voor processen waarin we aan feiten betekenis verlenen en waarin we ze daar-door ook als feiten construeren.

De handelingsimperatiefTen slotte geeft de noodzaak tot handelen, de ‘handelingsimperatief’ die op de rechter rust,richting aan zijn activiteit als betekenisverlener. Een rechter neemt niet uit nieuwsgierigheidnaar het wel en wee van zijn medemens kennis van feiten. Nee, de rechter verdiept zich ineen feitencomplex zoals hem dat wordt voorgelegd omdat de eiser of officier van justitiezijn tussenkomst gevorderd heeft en hij een oordeel moet vellen. In deze context, ingebed inde handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming, neemt de rechter kennis van feiten.De context schept een reeks van verwachtingen ten aanzien van de deskundigheid van derechter, zijn mogelijkheden om te handelen, de aard van de situatie en dergelijke. Het han-delingsimperatief dat op hem rust, geeft zijn feitenonderzoek richting en maakt dat de feitenwaarmee hij wordt geconfronteerd, werkzame feiten worden. De rechter is op zoek naarinterpretaties van het feitencomplex die hij kan gebruiken bij zijn taakvervulling, waarbijuiteindelijk de uitkomst van zijn handelen – een geaccepteerde beslissing – richtinggevend is.Dit maakt, hoe vreemd dat misschien ook klinkt, dat waarheidsvinding op zichzelf geen primaire taak van de rechtspraak is – ook niet van de strafrechtspleging. Het gaat er uiteindelijk niet om dat de rechter zonder meer de waarheid vaststelt, maar dat hij een


31

acceptabele beslissing neemt. In de woorden van de rechtssocioloog Huls: ‘De rechter isgeen waarheidsvinder, maar een motiverend beslisser!’ Dat laatste wil uiteraard niet zeggen dat de rechter ongestraft de waarheid aan zijn laars kanlappen. Voor de acceptatie van een beslissing is cruciaal dat de weergave van de feitenwaarin de rechterlijke beslissing wortelt, aansluit bij het materiële geschil tussen partijen.Tenslotte moeten beide partijen zich herkennen in het feitencomplex waarop een beslissinggebaseerd is. De rechter is daarom gedurende het proces van oordeelsvorming voortdurendgericht op die elementen in een zaak die bijdragen aan dat gedeelde feitencomplex en daar-mee op de acceptatie van zijn beslissing.

3.3 Feiten zijn een beetje van de rechter en een beetje van partijenHoe gecompliceerd dit allemaal misschien ook klinkt, het vaststellen van de feiten is daar-mee geen puur intellectuele bezigheid geworden. Voor de rechter en partijen blijft het gewoonhard werken. Het begint er al mee dat het dossier moet worden ‘ontgonnen’. Het moet worden gelezen, herlezen, van geeltjes voorzien en samengevat. Daarna kunnen partijen een(aanvullende) bewijsopdracht krijgen, getuigen kunnen worden gehoord. Wanneer er om tebeginnen geen feiten zijn en deze ook niet zonder meer kunnen worden vastgesteld, vragendeze om een inspanning van alle betrokkenen. In het geval van rechtspraak zijn dat de procespartijen en de rechter.In de casus ‘De niet betaalde termijnen’ zien wij van dit proces een paar mooie voorbeelden.Omdat geen van de partijen overtuigend bewijsmateriaal heeft geleverd, kiest Mullens vooreen tussenvonnis waarin hij de eiser de opdracht geeft zijn stellingen te bewijzen. Voorzowel de uitvoering als de verstrekking van deze bewijsopdracht moet een beroep wordengedaan op de schaarse tijd van partijen respectievelijk de rechter. Deze extra inspanningen worden door Mullens in de context van de zaak geplaatst. Hijmoet beslissen wat het belang van de zaak is in relatie tot de kosten van de bewijslevering.Levert eventueel bewijs wel de gewenste duidelijkheid? Hoe belangrijk is duidelijkheid overhet feit voor de beoordeling van de casus?Deze inspanningen nemen in het vervolg de vorm aan van een spel tussen de rechter en partijen. Doel van dit spel is elkaar te overtuigen van de meest overtuigende, de meest aannemelijke constructie van de feiten die aan de procedure voorafgegaan zijn. Wat de betreffende rechter er in een interview over zegt, is illustratief:

Wat wij natuurlijk doen, bij onduidelijkheid in een zaak, is dat we met partijen gaanpraten. We hebben bijna standaard nog in alle zaken een mondelinge behandeling, eenkortgedingbehandeling of een comparitie. En daar bespreek ik dat altijd met partijen:die feiten zijn niet helemaal helder, en wat kunnen wij nou boven water krijgen?Wat verwacht je eigenlijk van de bewijslevering? En wat verwacht je wat ik moet gaandoen als ik die feiten niet helder krijg? Nou, daarover kun je praten. En dat kun je


32

zelfs met onduidelijke feiten, die dikwijls onduidelijk zijn omdat partijen gewoon eenandere waarneming hebben, die hebben het anders beleefd.

Ook wat volgt, is veelbetekenend:

Dus je weet niet wat de waarheid is, wat méér waar is. En daar kun je dan met partijenover praten. En dan kun je dikwijls toch tot een praktische oplossing komen, waar partijen ook wel mee kunnen leven. En waar je zelf ook mee kunt leven.

Deze rechter geeft zo op kernachtige wijze de hierboven beschreven theorie weer. Allereerstillustreert hij met dit citaat dat het feitencomplex geen criteria bevat waarmee de eigen betekenis of waarde kan worden vastgesteld, omdat, zegt hij, ‘je niet weet wat waarheid is.’En pas na een eerste constructie van de feiten, die via een dialogisch proces tot stand komt,via onderhandelingen, krijgt het feitencomplex dat zo is ontstaan vorm en betekenis. De uiteindelijke constructie blijkt dus een geleidelijk proces, waarin de feiten pas gaandewegsteeds meer kleur en scherpte krijgen. Wat het voorbeeld ook laat zien is dat de bruikbaarheid van de praktische oplossing die uitde bus komt, een oplossing waarmee iedereen kan leven, wordt afgemeten aan de toepassingvan die oplossing binnen de procedure. Dat wil zeggen dat de feiten gezamenlijk wordengeconstrueerd en dat deze constructie op de oplossing van het geschil is gericht.

Opmerkelijk is ook dat de geïnterviewde rechter het in zijn citaat nadrukkelijk heeft overeen ‘onderhandeling’ over onduidelijke feiten. En niet alleen over deze onduidelijke feiten,ook over ‘duidelijke’ feiten wordt onderhandeld, al gebeurt dat in de regel minder openlijken expliciet. Het doel van de feitenconstructie zoals die plaatsvindt is immers dat deze nietals zodanig ervaren wordt. De wetenschap dat feiten afhankelijk zijn van de werkzaamheidvan de menselijke geest, zou destabiliserend op de uitkomst kunnen werken. Feitenconstructie is er, hoe paradoxaal dat ook klinkt, op gericht om de feiten voor zichzelfte laten spreken. ‘The result of construction of a fact,’ schrijven Latour en Woolgar, ‘is that itappears unconstructed by anyone; the result of rhetorical persuasion […] is that participantsare convinced that they have not been convinced [...]’ (1986, p. 240). Daartoe hanterenzowel de partijen in een geding als de rechter een tweeledige oriëntatie. Beschrijvingen vande werkelijkheid worden in de eerste plaats gebruikt om een bepaalde taalhandeling te reali-seren. Zo zijn de stellingen en de bewijzen van partijen bedoeld om de rechter te overtuigenvan hun visie op het feitelijke verloop van het geschil. Tegelijkertijd bevat de weergave vandie werkelijkheid een waarheids- en geldigheidsclaim. ‘For the most part, the concern is toproduce descriptions which will be treated as mere descriptions, reports which tell us how itis’ (ibid).


33

Op deze manier is de waarheidsclaim in het proces niet vrijblijvend, niet van abstractbelang, maar praktisch en doelgericht. Degene die zich op een bepaald feit beroept, onafhankelijk of hij de rechter of een van de procespartijen is, wil dat zijn weergave van dewerkelijkheid ook door anderen wordt geaccepteerd. Hij of zij moet als geloofwaardig worden beschouwd. Om dat te bereiken wordt impliciet en soms expliciet verwezen naareen gedeeld kader van de procesdeelnemers, een kader waarin criteria voor geloofwaardig-heid, aannemelijkheid en overtuigendheid liggen besloten. Dit laatste maakt dat de constructie van de feitelijke basis onder een rechterlijk oordeel een gezamenlijke operatievan de rechter en de partijen is.


34

Casus 4De ontruiming van een bedrijfspand

Een overleg tussen een rechter en een griffier direct na een kortgedingzitting:Griffier: ‘De eerste vraag die we moeten beantwoorden, is wie de huurder is. Als De Vrieszelf huurder is, dan houdt het op. Overigens denk ik dat bv de huurder is.’Rechter: ‘De huurovereenkomst is door contractsovername overgegaan van De Vries alsnatuurlijk persoon naar De Vries bv. Dat lijkt me een uitgemaakte zaak. Dan krijg je devraag hoe de verbouwing gegaan is. Verhuurder wist niet van die verbouwing.’Griffier: ‘De verhuurder moest het eerder weten. Ik denk dat de verhuurder heeft zittenwachten. Het gaat haast richting rechtsverwerking.’ Rechter: ‘Verhuurder heeft bezwaar tegen de verbouwing. Dat verhuurder onbekend wasmet de installatie van het sprinklersysteem wordt niet betwist door de huurder. Dat hij heteerder wist, kunnen wij niet zeggen. Dan vullen we de feiten aan. Hij moest wel weten datde eisen ten aanzien van de opslag van kerstmateriaal zijn aangescherpt. Dat wist iedereen.Maar ja, de huurder heeft het nooit over de sprinklerinstallatie gesproken. Deze verbouwingkost € 10.000.’Griffier: ‘Het is de vraag of het een ingrijpende verbouwing betreft. Dat is me niet helemaalduidelijk. De advocaat van de huurder heeft het over een doosje in een doosje. Als het eeningrijpende verbouwing is, dan zou de huurder eruit moeten. Is dat redelijk? Als de huurdereruit moet dan lijdt hij schade. Heeft hij dat aan zichzelf te danken?’Rechter: ‘Laten we even van de feiten uitgaan die ik relevant vind. Er is sprake van een verbouwing van de opslag van kerstspullen. Hiervoor heeft de huurder geen toestemminggevraagd aan de verhuurder. Het is een begin van een ingrijpende verbouwing. Huurderheeft in deze verbouwing geïnvesteerd. Volgens mij is er sprake van een tekortkoming in denaleving van de huurovereenkomst. Deze tekortkoming is echter onvoldoende zwaarwegendvoor ontruiming. Heb je overigens nog overleg gehad met een kantonrechter voorafgaandaan deze zaak?’Griffier: ‘Dat heb ik niet gedaan.’ Rechter en griffier slaan in ‘Tekst en Commentaar’ de tekst van de relevante wettelijkebepalingen erop na. Er volgt een korte discussie tussen beiden.7

Griffier: ‘Dat [=relevante bepaling] zou ik verder moeten uitzoeken. De toelichting bij dewettekst schrijft voor dat je moet slaan en slopen wil er sprake zijn van de verwijdering vaneen ingrijpende wijziging. Anders kijk ik of ik jurisprudentie kan vinden waarin het begripingrijpende wijziging is uitgewerkt.’


35

7 De rechter en de griffier spreken over artikel 7:215 BW. Deze bepaling schrijft voor dat voor veranderingen entoevoegingen aan het gehuurde voorafgaande schriftelijke toestemming van de verhuurder vereist is. Deze toe-stemming hoeft niet gegeven te worden voor veranderingen en toevoegingen aan het gehuurde die bij het eindevan de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden verwijderd.

Rechter: ‘Ja, doe dat. Ga ook bij de sector kanton langs om dit probleem te bespreken.’Griffier: ‘Dat is geen probleem. Ik ken daar inmiddels wel wat mensen. Overigens is eenontruiming onbevredigend?’Rechter: ‘Het brengt extra kosten met zich mee voor de huurder. Wat is eigenlijk de achter-grond van deze bepaling?’Griffier: ‘De eigenaar of verhuurder wil kunnen beschikken over zijn eigendom. Huur isslechts een gebruiksrecht.’Rechter leest de toelichting bij artikel 7:215BW.Rechter: ‘Ik zou zeggen dat de bouw van de sprinklerinstallatie in strijd is met het artikel,maar dat het niet ingrijpend genoeg is. We moeten deze zaak vanuit het toetsingskader vaneen kortgedingprocedure beoordelen. Dat is beperkt. Bovendien heeft ontruiming dusdanigingrijpende gevolgen voor een eventuele bodemprocedure. De huurder heeft een matigonderhouden pand verbouwd en behoorlijk opgeknapt. Als verhuurder kun je niet zeggen,zodra dit pand helemaal opgeknapt is: kip ik heb je. Je moet zeker weten dat verhuurder hetniet eerder wist. Mijn kompas zou zijn, dat de verbouwing in strijd is met artikel 215, maardat de verbouwing onvoldoende ingrijpend is. Er zijn toch geen andere feiten?’Griffier: ‘Nee.’Rechter: ‘Oké, dan ga ik die kant op.’Griffier: ‘Het voelt wel goed, want verhuurder kan nog een bodemprocedure beginnen.’Rechter: ‘Dat klopt. Bovendien vind ik het wel van belang dat de huurder het pand grondigverbouwd heeft en in welke deplorabele staat hij het pand aantrof aan het begin van dehuur. Dat zou anders zijn als hij een gloednieuwe loods gehuurd had. Overigens is het pandnog steeds in slechte staat. Dat blijkt uit de foto’s die ik zojuist te zien kreeg.’


36

4 De beslissing als sluitstuk

De rechterlijke beslissing wordt door velen beschouwd als het logische sluitstuk van het feitenonderzoek en de juridische waardering van de feiten. In haar eenvoudigste formuleringis de opgave van de rechter de beoordeling van een feitelijke situatie naar een rechtsnorm.Zijn feiten en normen bepaald en vastgesteld, dan is de conclusie, de beslissing niet moeilijkmeer. De beslissing en haar totstandkoming hebben geen zelfstandige status. Sommigenzien de beslissing zelfs niet eens als een onderdeel in het proces van rechterlijke oordeels-vorming.Tegen deze visie zijn verschillende bedenkingen in te brengen. Zo stelden Holmes, Scholtenen anderen al dat de rechterlijke beslissing als een daad, als een zelfstandig onderdeel vande oordeelsvorming, moet worden beschouwd. Deze daad is volgens hen niet logisch te herleiden tot de feiten en de rechtsregels, maar moet door de rechter zijn gewild. Met eensprong heeft hij de onkenbare leegte tussen de regels en de feiten enerzijds en de beslissingoverbrugd. In de hedendaagse rechtstheorie is deze laatste opvatting inmiddels gemeengoedgeworden – al heeft ook de meer rationalistische benadering van rechterlijke oordelen, ookonder rechters, nog steeds aanhangers.

4.1 Dialoog en back talkHet werk van rechters speelt zich af in een concrete organisatorische context: een rechterheeft een werkkamer op de rechtbank, op zijn bureau ligt altijd een aantal lopende dossiers,en op dinsdag is zijn vaste zittingsdag, al springt hij ook op andere dagen nog wel eens bijvoor een kort geding. Ook de zittingen zijn heel concreet. Tijdens een comparitie wordt hijgeconfronteerd met procespartijen die hun positie hebben bepaald en advocaten van partijendie deze stellingnamen in een mooie juridische verpakking hebben gestopt. Al deze elementen geven de grens en de inhoud van het werk van een rechter aan maar zijnweinig informatief als organisatorische afbakening van het werkterrein van rechters. Als wede context waarin zij werken zien als een samenhangend, zich voortdurend ontwikkelend,dynamisch stelsel van onderlinge betrekkingen, dan is het handelen van een rechter niet ietswat hem autonoom is ingegeven, maar een geïntegreerd geheel binnen de fysieke enbovenal sociale omgeving waarin hij opereert. Een rechter is, net als andere actoren, actief georiënteerd op die elementen in de context vanzijn handelen die van betekenis zijn voor het realiseren van zijn taak. De elementen die eenrechter nodig heeft voor zijn beslissing worden niet afgeleid uit de context, maar ze wordendaar al doende gevormd. Ter illustratie van dit mechanisme een citaat van een geïnter-viewde rechter:

Je gaat altijd naar de zitting toe met een bepaald beeld. Tijdens de comparitie laat jepartijen eerst eens zelf praten. Na een tijdje kun je dan bijvoorbeeld het idee krijgen

rechtstreeks 2/2009 De beslissing als sluitstuk

37

dat de gedaagde aan het kortste eind trekt. Ik heb dan de neiging om hem nog evenalle gegevens die ik voor de beslissing nodig heb te vragen. Ik ga me dan meer op diegedaagde richten. En bij de eiser lok ik dan uit om daar weer op te reageren. […] Doeik dat niet, dan breng ik mijzelf in de problemen.

De verhouding tussen de rechter en de context waarin hij opereert krijgt zo het karakter vaneen doorlopende dialoog. Net als in een echt gesprek ‘reageert’ de situatie op uitingen ofinterventies van de actor. Er sprake is van wat we een back talk (Schön 1983, p. 79) zoudenkunnen noemen of een hearing back (Cook en Brown 1999) van de situatie. De dialoogtussen de actor en de context is zowel expliciet als impliciet en verloopt veelal vloeiend maarsoms schoksgewijs. De actor probeert via zijn handelen een situatie in het leven te roependie dit handelen mogelijk maakt. Vervolgens ‘reageert’ de situatie op deze interventie,‘praat terug’ en laat de actor als het ware weten wat wel of niet mogelijk is. Deze back talkkan vaak onverwachte en verrassende elementen bevatten.In de back talk kan de context zowel zijn flexibiliteit als zijn robuustheid tonen. Om intelli-gent, responsief handelen mogelijk te maken, luistert de handelende actor naar deze ‘reactie’van de context en tegelijkertijd verandert de situatie door de interventie van de actor.Anders gezegd, de actor stemt zijn handelen af op de voortdurend in ontwikkeling zijndesituatie, waardoor zijn handelen en de context als het ware in elkaar opgaan. De casus ‘Het fietsongeval’ waarmee we deze Rechtstreeks begonnen, bevat een aantal prik-kelende illustraties van een dergelijke back talk. De procespartijen Binnendijk en Koederaien rechter De Jong zijn via een doorlopend vraag- en antwoordspel met elkaar verbonden.Opmerkingen van partijen geven aanleiding tot nieuwe vragen en de procespartijen reagerenop elkaar. Om effectief te kunnen optreden, is vereist dat de verschillende deelnemers zichkunnen verplaatsen in anderen en dat ze openstaan om door andere gezichtspunten beïnvloedte worden, zoals, in het geval van de rechtspraak, door de procederende partijen. Via eendergelijke dialoog stemt de actor die de rechter is, zijn handelen af op de context en vormtde context zich naar zijn handelingen. Rechters maken meestal doelbewust van de back talk van de situatie in een geschil gebruik.Een voorbeeld. Tijdens een comparitie in een zaak over schade als gevolg van een foutiefopgestelde accountantsverklaring, die ik tijdens mijn onderzoek tegenkwam, bracht deadvocaat van enkele accountants – de gedaagden in de zaak – een financieel overzicht in hetgeding met onder andere loonbetalingen. De rechter bekeek het overzicht en stelde daarnade advocaat van eiseres in de gelegenheid het stuk te bestuderen. De advocaat van degedaagden deed daarop het voorstel om met de zitting door te gaan en dit stuk door de bodete laten kopiëren. Hierop zei de rechter dat hij een déjà vu-gevoel had en vroeg hij of deadvocaat vorige week in een andere zaak niet hetzelfde voorstel had gedaan. Als deze vraagbevestigend beantwoord wordt, moeten de cliënten van de advocaat – die overigens niet alte sterk opereerde – lachen. Na afloop van de comparitie vertelde rechter dat hij deze


38

opmerking maakte om te toetsen hoe de sfeer bij partijen was. Als er om iets dergelijksgelachen kan worden, dan is de sfeer goed en is men wellicht bereid om de zaak te schikken. Als een dergelijke opmerking verkeerd valt en de sfeer tussen partijen verder verslechtertkan dat ook belangrijke informatie voor de rechter zijn. Dat geeft aan dat een rechter zowelmet als in een context experimenteert. De informatie die hij zo krijgt, gebruikt hij om zijnoordeel verder te vormen en om geleidelijk in de context thuis te raken. Tevens probeert hijdoor interventies een dusdanige context te construeren, dat er een effectieve handeling, datwil zeggen een acceptabele beslissing, mogelijk wordt. In de rechtspraak is er vaak geen sprake van fysieke participatie in een situatie en reageertde context alleen indirect op (gedachten)experimenten van de rechter. Het schrijven van eenvonnis, ogenschijnlijk een bezigheid die in splendid isolation wordt uitgevoerd, is zo’nvoorbeeld van een participatie die zonder directe interactie met anderen geschiedt. Tochzien wij dat rechters ook bij dit vonnis schrijven een doorlopende dialoog met het drie -voudige auditorium van procespartijen, het juridisch discours en de publieke opinie voeren.Zo vertelde een rechter in een interview dat ‘je een bepaald idee kunt hebben over een zaak,maar dat je, als je dat begint op te schrijven, erachter kunt komen of jouw idee wel of nietstandhoudt. Soms,’ zegt hij, ‘moet je dan jouw idee over de zaak nog bijstellen’. Tijdens hetschrijven van het vonnis ‘praat’ het meervoudige auditorium op die manier terug en geefthet ‘aanwijzingen’ welke beslissing wel en welke niet acceptabel is.Overigens moet worden benadrukt dat ook de back talk van de situatie geen volledigezekerheid over de juistheid of het effect van een handelen kan opleveren. De back talk enandere afstemmingsmechanismen zorgen alleen voor een wederzijdse afstemming tussen dehandelende actor en de setting waarin hij opereert. Back talk levert weliswaar altijd infor-matie op, maar deze informatie is niet altijd volledig en definitief. Zo bleken de accountantsuit het bovenstaande voorbeeld uiteindelijk niet bereid om de zaak te schikken, ondanks hetfeit dat de opmerking van de rechter in goede aard gevallen was.

4.2 Drie elementen van besluitvormingIn de praktijk van de rechterlijke oordeelsvorming zijn bij de besluitvorming drie belang-rijke elementen te onderscheiden: een proces van groeiende overtuiging, het gebruik vanimaginaire beslissingsruimtes en een beredeneerde overtuiging.

Groeiende overtuigingDe totstandkoming van een rechterlijk oordeel kan worden beschouwd als een proces vangroeiende overtuiging. In de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’ kunnen wij ziendat de rechter aan het begin van het raadkameroverleg min of meer open tegen de casusaankijkt en nog niet expliciet blijk geeft van een voorgenomen oplossingsrichting. In deloop van het raadkameroverleg, als hij de casus vanuit een feitelijk, moreel en juridisch perspectief bekeken heeft, neemt de overtuiging over een mogelijke oplossingsrichting toe.


39

De rechter noemt drie keer dat er weliswaar sprake is van een tekortkoming, maar dat dezeniet zwaar genoeg is voor ontruiming. Net als bij andere processen van onderzoek heeft rechterlijke oordeelsvorming in zo’n situatie een spiraalvormige structuur. De contouren van de beslissing rijzen geleidelijk uitde casus op, doordat de rechter er vanuit verschillende invalshoeken naar kijkt. Zoals eenandere geïnterviewde rechter in een raadkamer zei: ‘Hoe meer ik erover nadenk, hoe over-tuigder ik raak van de beslissing.’ Dit citaat illustreert dat er sprake is van coming-to-an-understanding van de casus (Wagenaar2007): een rijzend inzicht, met de daarbij behorende oplossingsrichtingen. De beslissing iseen geleidelijk proces en niet het logische resultaat van juiste combinatie van de feiten enregels.Dit proces van groeiende overtuiging kan worden voorgesteld als een innerlijke dialoog.Een andere rechter beschreef dit proces als volgt:

Ik maak in dossiers mee dat ik zwalkend door de zaak heen ga. Ik denk, dagvaardingkat in het bakkie. […] Ik lees het antwoord en denk, nou die dagvaarding, daar kloptgeen hout van. En ik ga naar de zitting, en er komt weer een heel ander verhaal uit.Daarna krijg je re- en dupliek, dan ga je een enquête gelasten, en tijdens de enquêteval je van de ene verbazing in de andere. Uiteindelijk neem je een beslissing, en hetmaakt niet uit waar die zit, maar die heeft dan een heleboel stadia doorgemaakt.

Door het ‘gesprek’ met partijen gaande te houden en door de geestelijke flexibiliteit om eeneerdere lezing van de casus in te wisselen voor een andere, voedt de rechter het proces vanoordeelsvorming. Om dat mogelijk te maken moet hij zorgen in een mentale toestand teverkeren, waarin hij openstaat voor andere lezingen en oplossingsrichtingen. Zo ontstaat ereen directe of indirecte dialoog tussen de rechter en anderen, en een ‘dialoog’ van de rechtermet zichzelf. Voor rechtspraak zijn dit openstaan voor de ander en andere opvattingen, als-mede het voeren van die dialoog cruciaal.8 Beide aspecten vormen naar mijn idee de kernvan de rechterlijke professionaliteit.De overtuiging die zo bij een rechter groeit, loopt parallel met zijn begrip van de situatie.Om tot een oordeel te kunnen komen, is essentieel dat hij de casus op een dusdanige manierbegrijpt dat hij een beslissing kan nemen. Het begrip van de feiten en de toepasselijkeregels komen tot stand in een decor van handelingsmogelijkheden. Het moment waarop derechter voldoende inzicht in de feitelijke en juridische merites van de zaak heeft, valt samen


40

8 Zie in dit verband de bespreking van de klassieke rechtbankfilm 12 Angry Men uit 1957 door Bianca Stigter inNRC Handelsblad van 25 januari 2008. Zij maakt een vergelijking tussen het prototype van een Amerikaanse film,de western, (‘die het van actie moet hebben en niet van geklets’) en de rechtbankfilm. In laatstgenoemd film-genre is de dialoog de handeling.

met het moment waarop hij voldoende overtuigd is van zijn beslissing en tot handelen over-gaat. Spiegelbeeldig aan deze parallel groeiende overtuiging en begripsvorming is een proces vanonzekerheidsreductie te onderscheiden. De onzekerheid die daarbij langzaam verdwijnt,betreft niet zozeer de situatie zelf als wel de handelingsmogelijkheden die de rechter heeft.Zijn onderzoek is erop gericht het aantal handelingsalternatieven en daarmee de onzeker-heid over de oplossingsrichting te reduceren. Dit proces van afnemende onzekerheid is goed te zien in de casus ‘De ontruiming van eenbedrijfspand’. De griffier begint daar het raadkameroverleg met de vraag wie de huurder is:‘Als De Vries zelf huurder is, dan houdt het op. Overigens denk ik dat bv de huurder is.’Hierop reageert de rechter met de opmerking dat de huurovereenkomst door contractsover-name is overgegaan van De Vries als natuurlijk persoon naar De Vries bv. ‘Dat lijkt me eenuitgemaakte zaak.’ Deze laatste constatering ziet niet alleen op de juridische kwalificatie van de status van dehuurovereenkomst, maar deze heeft ook vergaande handelingsimplicaties. Immers, was DeVries als natuurlijk persoon huurder geweest, dan had de vordering vrij eenvoudig kunnenworden afgewezen. Nu dit niet het geval is, moet de rechter doorzoeken naar een beslissingdie bij de zaak past. De rechter sluit met zijn ‘tussenoordeel’ een aantal oplossingsrichtingenuit, waarmee hij een nieuwe stap in het besluitvormingsproces heeft gezet.

Imaginaire beslissingsruimteDe deelprocessen van rechterlijke oordeelsvorming vinden grotendeels in een imaginairebeslissingsruimte plaats. De rechter roept een context in het leven waarin hij de gevolgenvan beslissingen via inbeelding test: ‘Testing in thought […] involves acting in imagination’(Dewey 1910/1985: p. 98). Het raadkameroverleg in de casus ‘De ontruiming van eenbedrijfspand’ is daarvan een goed voorbeeld. De imaginaire beslissingsruimte staat op voldoende afstand van de werkelijkheid, zodat de rechter en de griffier ongestraft kunnenexperimenteren en de gevolgen van verschillende handelingsmogelijkheden kunnen door-denken. Wat gebeurt er als het oordeel over een andere boeg gegooid wordt? Wat gebeurt erals de vordering wordt afgewezen? Houdt het oordeel dan nog stand? Hoe moet dat oordeelgemotiveerd worden? In de casus zien wij dat de rechter en de griffier hun overleg gebruiken als imaginairebeslissingsruimte. De consequenties van de verschillende beslissingsmogelijkheden wordendoordacht en beoordeeld. De afweging tussen handelingsalternatieven in de imaginairebeslissingsruimte vormt een bescherming tegen het maken van praktische en onherroepe-lijke fouten.Het feitelijk effect van de verschillende handelingsmogelijkheden werpt tegelijkertijd zijnschaduw over de imaginaire beslissingsruimte. Op een zeker moment moet immers eensprong gemaakt worden van de imaginaire beslissingsruimte naar de context waarin de


41

handeling gerealiseerd moet worden. Dit is de sprong waarop Scholten doelde. Het experi-ment in de imaginaire beslissingsruimte is erop gericht in die laatste context een optimaaleffect te bereiken. Houdt dit oordeel wel stand in een eventueel hoger beroep? Wordt hetoordeel ondersteund door de feiten? Kan dit oordeel worden gemotiveerd?

Zo dringt de sprong zich op in de imaginaire beslissingsruimte. Het vermogen om eendenkbeeldige wereld te kunnen construeren die zowel de creativiteit als de realiteitszin stimuleert, stelt rechters in staat om effectief en intelligent te handelen. Zonder een der -gelijke context is een ex ante reflectie op de mogelijke gevolgen van een handeling nietmogelijk. Een rechter zou in dat geval de consequenties en het effect van zijn handelenalleen via de weinig effectieve methode van een ongerichte trial and error kunnen vast -stellen.

Beredeneerde overtuigingHet proces van rechterlijke oordeelsvorming mag dan geen natuurlijk eindpunt hebbenomdat de rechter niet over een buiten zichzelf gelegen maatstaf beschikt om de juistheidvan zijn oordeel te bepalen, dit betekent niet dat besluitvormingsprocessen oneindig zijn.Rechters hebben onder andere te maken met wettelijke termijnen en met werkdruk: ‘Op eengegeven moment is het klaar en moet het ook klaar zijn. Want er ligt nog zoveel anderwerk.’De rechter moet dus binnen beperkte tijd en met behulp van beperkte (procesrechtelijke)middelen een beslissing nemen. Dat kan alleen als er op een gegeven moment een stabielebasis voor zo’n beslissing is. Er mag geen blinde sprong worden gemaakt van de heuristischefase naar de beslissing, maar er moet een uitkristallisering optreden van de situatie waarinde rechter zich begeven heeft.Dit moment breekt aan als het vonnis op papier staat, zo vertelt een rechter.

Als je het vonnis doorgelezen hebt en tot de conclusie komt dat het een consistent verhaal is, dan houdt het wel op. Ja, en dan zet je er ook wel een streep eronder. Het isklaar, het is af.

Er zijn geen vaste regels of uitgangspunten om te bepalen wanneer het proces is uitgekris-talliseerd. ‘Je kunt blijven slijpen aan een vonnis. Je kunt een vonnis altijd weer mooiermaken.’ De overtuiging dat een bepaalde handeling leidt tot het gewenste effect, dat wilzeggen een duurzame stabilisering van de situatie, de beëindiging van het geschil, eenbeslissing die in hoger beroep stand houdt, is in deze richtinggevend. Door deze uitkristalli-sering komt de situatie in een toestand die een beslissing mogelijk maakt. De rechter heeftvoldoende inzicht in de zaak gekregen om een beslissing te kunnen nemen. Bovendien kan


42

hij op een gegeven moment in voldoende mate op deze beslissing reflecteren. Daardoorwordt ook een goede motivering van het oordeel mogelijk.

De beredeneerde overtuiging die bij een rechter ontstaat is naar zijn aard een open gebeurte-nis waardoor het rechterlijk oordeel een discursief karakter krijgt. Een rechter kan dan ookgeen uitputtend, finaal oordeel nastreven. Hij moet zijn beslissing noodgedwongen een openstructuur geven en accepteren dat er naast de genomen beslissing eventueel andere oordelenverdedigbaar zijn. Van belang is wel dat een rechter vrij zeker is dat de voorgenomen beslissing de juiste is. Streeft hij honderd procent zekerheid na, dan zal hij in twijfel blijvensteken en niet tot de daad van een beslissing kunnen komen.Een dergelijke incorporatie van de openheid die in het proces van oordeelsvorming nodig isen het feit van een uiteindelijk oordeel, is voor een rechter de enige manier om de discur-sieve, onbepaalde juridische orde te beheersen. Dit open en tegelijk gerichte karakter van derechterlijke oordeelsvorming zien wij terugkomen in het taalgebruik van de rechters. Enkele voorbeelden ontleend aan de casus ‘De ontruiming van een bedrijfspand’ (cursiveringvan de auteur):• ‘Dat lijkt me een uitgemaakte zaak.’• ‘Volgens mij is er sprake van een tekortkoming in de naleving van de huurovereenkomst.’• ‘Ik zou zeggen dat de bouw van de sprinklerinstallatie in strijd is met het artikel […].’ In dit taalgebruik ligt besloten dat het standpunt dat de rechter inneemt voorlopig is en dathet in beginsel vervangen kan worden door een beter standpunt. Tegelijkertijd wordt tot uitdrukking gebracht dat er een beslissing genomen moet worden, en dat de gevondenoplossingsrichting een goede basis lijkt voor een acceptabele beslissing.

Maar uiteindelijk moet de beslissing toch genomen worden. We komen dan van het domeinvan de heuristiek, dat zich kenmerkt door een zekere openheid, in het domein van de over-tuigde beslissing, waarin een ondubbelzinnige uitspraak en een dwingende motivering worden verwacht. De sprong die aan deze beslissing voorafgaat, moet in eenzaamheidgenomen worden. In de twilight zone van de rechterlijke oordeelsvorming schijnt het lichtvan de rede niet. De wet en de feiten bieden geen houvast. Op dat moment is de rechter volledig op zichzelf en op zijn professionele overtuigingen aan-gewezen.


43

5 Rechtspraak als praktische oordeelsvorming

Deze Rechtstreeks begon met de constatering dat er in de juridische literatuur en de theorie-vorming weinig aandacht wordt besteed aan de behandeling van alledaagse zaken en dat hetgangbare discours vaak een beeld van de rechterlijke oordeelsvorming geeft waarin de praktijk van alledag onvoldoende tot zijn recht komt. In de meeste zaken die voor de rechterkomen, gaat het zelden om de beantwoording van complexe juridische vragen, maar eerderom het vinden van een ‘acceptabele beslissing’. Om deze praktijk beter te begrijpen envorm te kunnen geven zou in het model van rechterlijke oordeelsvorming dat gehanteerdwordt, die acceptabele beslissing meer centraal moeten staan, in plaats van de regels en delogische toepassing van het recht op een feitencomplex. Een model dat uitgaat van ‘recht-spraak als praktische oordeelsvorming’, zou daarbij behulpzaam kunnen zijn.Wat een acceptabele, rechtvaardige beslissing is, kan niet in algemene termen worden uitgedrukt. Dat is afhankelijk van de concrete omstandigheden en situationeel bepaald.Rechtspraak als praktische oordeelsvorming laat echter wel zien dat ook de rechter daarineen grote rol speelt en medevormgever is van de casus. Daarbij is het onderscheid tussen derol van de rechter en die van zijn taakomgeving vloeiend. Ditzelfde geldt voor de verschillende aspecten die er aan de rechterlijke oordeelsvormingzitten: de feiten, de regels en de beslissing. De rechter procedeert altijd mee. Niet dat derechter op de stoel van partijen gaat zitten, maar samen met de partijen construeert hij weleen feitelijke en een juridische basis voor zijn beslissing. Dit gegeven vereist een actieveopstelling van de rechter – uiteraard met inachtneming van ieders eigen rol en verantwoor-delijkheden. Het concept ‘rechtspraak als praktische oordeelsvorming’ sluit beter dan door het rationa-lisme ingegeven concepten aan bij enkele belangrijke ontwikkelingen die de rechtspraak deafgelopen jaren heeft doorgemaakt. Steeds meer is immers de lijdelijke, soms ook letterlijkwat passieve rechter geleidelijk aan vervangen door een rechter die actief op zoek gaat naarde meest acceptabele beslissing.Een dergelijk model van rechtspraak levert een aantal inzichten op die van belang zijn voorde discussies zoals die nu worden gevoerd:

• De nadruk op rechtspraak als handeling gaat ervan uit dat het primaat van de rechtspraakbij de rechter ligt. Immers, alleen degene die handelt, degene die daadwerkelijk participeertin de handelingspraktijk van rechterlijke oordeelsvorming, kan rechtspreken.

• Rechterlijke oordeelsvorming is in deze benadering niet los te zien van de handelendeactoren: de rechters. Anderen, zoals de wetgever en bestuurders, hebben daar slechtsindirect invloed op.

• Rechters hebben een onvervreemdbare, eigenstandige positie in de rechtspraak, zij zijnde dragers van de waarden van de rechtspraak.

rechtstreeks 2/2009 Rechtspraak als praktische oordeelsvorming

44

• Dit betekent dat rechters degenen zijn die de waardigheid van de rechtspraak moeten uitdragen. Het gezag dat aan het instituut Rechtspraak verbonden is, valt samen met heteigen, persoonlijke gezag van rechters.

Hoewel de Rechtspraak in vergelijking met andere onderdelen van de publieke sector eengroot deel van zijn decorum en gezaghebbendheid heeft weten te behouden in de maat-schappelijke stormen die het afgelopen decennium hebben gewaaid, is het gezag van derechter geen vanzelfsprekend gegeven meer. Het gezag moet keer op keer verdiend worden,en verdwijnt sneller dan in het verleden. Acceptabele rechtspraak is echter alleen denkbaarmet gezaghebbende rechters. In deze gezaghebbendheid moet de Rechtspraak, en vooralrechters zelf, voortdurend blijven investeren. Investeren in gezag betekent investeren inrechters. Dit begint al bij de werving en selectie, waarbij moet worden gezocht naar rechtersdie in staat zijn in het huidige tijdsgewricht het gezag uit te dragen. Vervolgens dient in deopleiding, de permanente educatie en de intervisie voortdurend aandacht te zijn voor deversterking van het rechterlijk gezag en de bewustwording daarvan. Ten slotte moeten rech-ters voortdurend binnen de rechtszaal en daarbuiten, in de media en op andere plaatsenwaar het maatschappelijk debat gevoerd wordt, hun gezag uitdragen en het belang van eengezaghebbende rechtspraak voor de samenleving benadrukken.

• Bij het vinden van een acceptabele beslissing moet de rechter rekening houden met eendrietal fora: procespartijen, juristen en de publieke opinie. Om het proces van praktischeoordeelsvorming te kunnen doorlopen en aansluiting te vinden bij deze drie fora, heefteen rechter een discretionaire ruimte nodig.

Deze discretionaire ruimte staat op dit moment onder druk als gevolg van een tweetal ont-wikkelingen. Rechterlijke bevoegdheden worden steeds meer ingekaderd door de wetgever,vooral in het strafrecht. Illustratief daarvoor is het recente conceptwetsvoorstel dat voorzietin een beperking van de mogelijkheid om taakstraffen op te leggen voor bepaalde catego-rieën gewelds- en zedendelicten.9 Deze inperking van de discretionaire ruimte kan in voor-komende (uitzonderings)gevallen leiden tot disproportionele straffen en dus tot onaccep -tabele beslissingen. In de tweede plaats wordt de discretionaire ruimte bedreigd door ontwikkelingen binnen de rechtspraak die de formeel- en materieelrechtelijke rechtseenheidbeogen te vergroten. Voorbeelden van dergelijke maatregelen zijn procesreglementen, richt-lijnen en de databank consistente straftoemeting en oriëntatiepunten. Daarnaast is er een instrumentarium ontwikkeld om het werk van rechters gemakkelijker te maken, zoals sjablonen en wizards.


45

9 Zie voor een nadere omschrijving van dit conceptwetsvoorstel en een kritisch advies van de Raad voor de recht-spraak van 6 februari 2009: www.rechtspraak.nl/Gerechten/RvdR/Wetgevingsadvisering.

Wat betreft de eerste ontwikkeling: rechtspraak als praktische oordeelsvorming heeft latenzien dat de acceptabele beslissing leidend dient te zijn. Gezaghebbende rechtspraak ver -onderstelt een discretionaire ruimte. Een inperking van die ruimte door de wetgever kan optermijn leiden tot een ondermijning van het gezag van rechters en, in het verlengde daarvan,geaccepteerde rechterlijke beslissingen. De rechters zijn weliswaar dragers van het magis -tratelijke gezag, maar de andere staatsmachten, en de wetgevende in het bijzonder, moetende rechtspraak voldoende professionele ruimte bieden dit gezag waar te maken.Wat betreft de tweede ontwikkeling: het streven naar meer rechtseenheid staat terecht hoogop de agenda. De acceptatie van een beslissing is immers afhankelijk van de mate waarindeze aansluit bij vergelijkbare gevallen. Maar standaardisatie en protocolisering hebben ookeen keerzijde. Zij kunnen leiden tot denkluiheid onder rechters en een vervreemding vanrechtzoekenden van de rechtspraak. Mensen wenden zich tot de rechter om hun verhaal tekunnen doen, en de uitspraak moet aan dit verhaal refereren. Zo waarschuwt Loth (2001,p. 116) dat de rechtspraak aan zeggingskracht verliest als de uitspraak in toenemende mateeen standaardmotivering behelst waarin partijen meer de toepasselijke richtlijnen herkennendan hun eigen geschil. Deze ontwikkeling heeft niet alleen een negatieve invloed op het vertrouwen in de rechter, maar ook op de verantwoordelijkheid van de rechter voor debeslissing zelf.Dit laatste punt, dat door veel rechters onderschreven wordt, moet zeker serieus wordengenomen. De rechterlijke organisatie en rechters dienen, zoals gezegd, voortdurend waak-zaam te zijn voor hun eigen gezag, en wel omdat dit gezag doorslaggevend is voor deacceptatie van rechterlijke uitspraken. En zonder vertrouwen in de rechter en de rechtspraakin algemene zin is dat gezag er niet. Daarnaast is de acceptatie van een beslissing in een concrete zaak natuurlijk van nog meerfactoren afhankelijk: de mate waarin het recht juist is toegepast, de mate waarin de feiteneen acceptabele weergave zijn van het geschil tussen partijen, de mate waarin de uitspraakaansluit bij vergelijkbare gevallen, de mate waarin de uitspraak sluitend en overtuigendgemotiveerd is, en de mate waarin het oordeel rechtvaardig is.

Alleen een rechter die voldoende discretionaire ruimte heeft en in professionele vrijheidkan werken, is in staat om al deze factoren te verenigen in een proces van oordeelsvorming.Heeft hij deze vrijheid niet, dan heeft dat op de langere termijn niet alleen gevolgen voorhet rechterlijk gezag op het microniveau van een concrete zaak, maar ook voor het vertrou-wen in het instituut rechtspraak. Het hierboven genoemde instrumentarium ter bevorderingvan rechtseenheid dient dan ook met de juiste intentie te worden gebruikt, namelijk alshulpmiddel bij het gebruik van de rechterlijke vrijheid en niet om de discretionaire ruimtevan rechters te reguleren. Tevens is cruciaal dat rechters de rechtseenheidsvoorzieningen internaliseren. Dat wil zeggendat ze deze met overtuiging onderdeel moeten laten worden van hun eigen handelings -


46

praktijk. Gebeurt dat niet, dan blijven de rechtersregelingen richtlijnen van een onzichtbaargremium en bestaat alsnog het risico dat de rechter degradeert tot een beslisambtenaar. Hetis in mijn optiek dan ook cruciaal dat aan iedere rechtersregeling, richtlijn, oriëntatiepunteen brede, inhoudelijke discussie voorafgaat waaraan alle rechters die het aangaat (kunnenen misschien wel moeten) participeren. De totstandkoming en de recente aanpassing van dekantonrechtersformule is een positief voorbeeld hiervan.

Tot slot nog drie opmerkingen:

• Het model van rechterlijke oordeelsvorming en onderliggende kennistheoretische grond-slagen moet een grotere rol krijgen bij de inrichting van de Rechtspraakorganisatie. De(her)inrichting van de rechterlijke organisatie is momenteel onderwerp van – een bij tijden wijlen vurig – debat. Het is opvallend dat het model van rechterlijke oordeelsvormingen de wijze waarop dit model kan worden versterkt via de (her)inrichting van de rechter-lijke organisatie nauwelijks een rol speelt in deze discussie. Illustratief is de Babylonischespraakverwarring in de polemiek over de verhouding tussen ‘professionals’ en de ‘organisatie’ die de kolommen in de vakbladen de afgelopen jaren heeft gevuld.

• In het verlengde hiervan wil ik nog een opmerking maken over schaalgrootte en speciali-satie. Momenteel wordt voor een aantal deelterreinen gezocht naar een schaal waarop,beter dan nu het geval is, deskundigheid en expertise geborgd kunnen worden. Speciali-satie is op de onderscheiden deelterreinen noodzakelijk, zeker omdat een deskundigebehandeling van deze zaken cruciaal is voor het gezag van de behandelend rechter en deRechtspraak in algemene zin, maar tegelijkertijd moet niet uit het oog verloren wordendat het grootste deel van het werk van veel rechters bestaat uit de behandeling vanalledaagse zaken. Net zoals de afdoening van een aantal expertisegebieden bijzonderecompetenties en kennis vereisen, zo vraagt ook de behandeling van alledaagse zaken omervaring, bijzondere vaardigheden, en ook een brede kijk op het recht. Gezien het zaaks-aanbod is en blijft de Rechtspraak in zijn kern een generalistenorganisatie. De Recht-spraakorganisatie, meer in het bijzonder de selectie, opleiding en promotie van rechters,dient zich te richten op de hoofdmoot van de werkzaamheden. En deze hoofdmoot, ofwij dat leuk vinden of niet, bestaat uit alledaagse zaken.

• Ten slotte zouden in alledaagse zaken soms computermodellen een deel van het werk datnu door mensen gedaan wordt over kunnen nemen. Er wordt momenteel op verschillendeplaatsen geëxperimenteerd met dergelijke beslissingsondersteunende systemen. Een aan-tal van deze trajecten, de zogenaamde computerrechtspraak, heeft zelfs de ambitie omrechtspraak zonder enige menselijke tussenkomst mogelijk te maken.

In vergelijking met menselijke rechterlijke oordeelsvorming kenmerkt computerrechtspraakzich door een grotere voorspelbaarheid, een transparantere besluitvorming en een grotere


47

rechtseenheid. Waar in het verleden de informatietechnologie nog te veel beperkingenkende om de complexiteit van weten regelgeving en jurisprudentie te kunnen doorgronden,hebben recente ontwikkelingen de hoop op computerrechtspraak weer nieuw leven ingeblazen. Met name is die hoop er omdat de maatschappelijke en politieke tolerantie voorrechterlijke afwijkingen de afgelopen jaren sterk is afgenomen. Tegelijkertijd is de behoefteaan transparantie, mede ingegeven door de opkomst van het internet, juist toegenomen. Ook met de ontwikkeling van op computermodellen gebaseerde rechtspraak wordt in dezebehoefte aan transparantie voorzien. De computer is uiteindelijk, om het in de terminologievan Montesquieu uit te drukken, als être inanimé een betere bouche de la loi, een neutralespreekbuis van de wet, dan een menselijke rechter ooit zou kunnen zijn.Dat wil niet zeggen dat de Rechtspraak met name de ontwikkelingen van de computerrecht-spraak niet kritisch zou moeten volgen. Computerrechtspraak, en daartoe reken ik ook dieondersteunende systemen die de rechter een verstrekkend ‘advies’ over de te nemen beslissing geven, is op fundamenteel onjuiste grondslagen gebaseerd. Vanuit de regel, hetalgoritme, het algemene wordt naar het geval gekeken, en niet zoals bij rechtspraak alspraktische oordeelsvorming, vanuit de acceptabele beslissing naar de regels en de feiten.Bovendien kan computerrechtspraak geen rekening houden met de stilzwijgende achter-grondkennis die onmisbaar is in de rechterlijke oordeelsvorming. De ontwikkeling van en de discussie over computerrechtspraak wordt naar mijn idee nog teveel gedomineerd door (rechts)informatici waardoor de stem van de rechtspraktijk te weinigwordt gehoord. Gezien het serieuze karakter van bovengenoemde ontwikkelingen is het cruciaal dat de rechtspraktijk zich er vanaf nu veel actiever in mengt. Dit is vooral vanbelang om ervoor te zorgen dat de fundamentele waarden van alledaagse rechtspraak eenintegraal deel uitmaken van de beslissingsondersteunende systemen. De rechtspraktijk moet de regels van het eigen systeem opleggen aan de beslissingsonder-steunende systemen en niet andersom.


48

Literatuur

Barnes, B. (2001), Practice as Collective Action, in: T.R. Schatzki, K. Knorr Cetina en E. von Savigny, The Practice Turn

in Contemporary Theory, Londen / New York: Routledge.

Boukema, H.J.M. (1997), Rechterlijke retorica, in: E.T. Feteris, H. Kloosterhuis, J. Pontier, J. Plug (red.), Op goede

gronden. Bijdragen aan het tweede symposium juridische argumentatie, Rotterdam 14 juni 1996, Nijmegen: Ars Aequi.

Burke, T. (1994), Dewey’s New Logic. A Reply to Russell, Chicago: The University of Chicago Press.

Cook, S.D.N. en J.S. Brown (1999), Bridging Epistemologies. The Generative Dance Between Organizational

Knowledge and Organizational Knowing, in: Organization Science, jrg. 10, nr. 4, pp. 381-400.

Dewey, J. (1910/1985), How We Think. A Restatement of the Relation of Reflective Thinking to the Educative Process,

in: J.A. Boydston, The Middle Works 1899 - 1924, Carbondale: Southern Illinois University Press.

Dunné, J.M. van (2006), Zien is kennen. Omzien ook, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers.

Dworkin, R. (1986), Law’s Empire, Londen: Harvard University Press Hawkesworth.

Esser, J. (1970), Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, Frankfurt am Main: Athenäum Verlag.

Gadamer, H.G. (1960/1990), Wahrheit und Methode. Grundzüge einer philosophischen Hermeneutik, Tübingen:

J.C.B. Mohr (zesde druk).

Hartendorp, R.C. (2008), Praktisch gesproken. Alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming,

Rotterdam.

Hawkesworth, M.E. (1988), Theoretical Issues in Policy Analysis, Albany: State University of New York Press.

Hol, A.M. en M.A. Loth (2001), Iudex mediator; naar een herwaardering van de juridische professie, in: Nederlands

Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 30, nr.1 , pp. 9-57.

Holmes, O.W. (1870/1995) The Collected Works of Justice Holmes. Complete Public Writings and Selected Judicial

Opinions of Oliver Wendell Holmes, Chicago: University of Chicago Press [verzameld door S.M. Novick].

Huls, N. (2006), De rechter is geen waarheidsvinder, maar een motiverend beslisser!, in: Nederlands Tijschrift voor

Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 35, nr. 1, pp. 3-7.

Kwak, A.J. (2005), The Legal Junction. The Complex Promise of Modern Legal Professionalism, Alblasserdam: Haveka.

Latour, B. en S. Woolgar (1986), Laboratory Life. The Construction of Scientific Facts, Princeton: Princeton University

Press.

Logister, L. (2004), Creatieve democratie. John Deweys pragmatisme als grondslag voor een democratische samen -

leving, Budel: Damon.

Loth, M.A. (1992), Wat rechters doen, in: C. Stolker en L. Valk (red.), Als een goed huisvader. Opstellen aangeboden

aan J.H. Nieuwenhuis, Deventer: Kluwer.

Loth, M.A. (2001), Rechterlijke samenwerking en rechtsvinding, in: C.P.M. Cleiren en G.K. Schoep (red.) Rechterlijke

samenwerking, Deventer: Gouda Quint.

Loth, M.A. (2005), Oordelen op tegenspraak. Over de rationaliteit van het rechterlijk oordeel, in: Nederlands Tijdschrift

voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, nr. 1, pp. 57-80.

Mak, E. (2008), Recht en rechtspraak: een precaire balans, in: Rechtstreeks, jrg. 5, nr. 4.

Merleau-Ponty, M. (1945), La phénoménology de la perception, Parijs: Gallimard.

Peursen, C.A. van (1972) Feiten, waarden en gebeurtenissen, Kampen: J.H. Kok N.V.

Pitkin, H.F. (1972), Wittgenstein and Justice. On the Significance of Ludwig Wittgenstein for Social and Political

Thought, Berkeley/Los Angeles/Londen: University of California Press.

Potter, J. (1996), Representing Reality. Discourse, Rhetoric and Social Construction, Londen/Thousand Oaks/New

Delhi: Sage Publications.

Scholten, P. (1931/1974), Algemeen deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink (derde druk).

Scholten, P. (1949), Verzamelde geschriften, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink [Verzameld door G.J. Scholten, Y. Scholten

en M.H. Bregstein].

Schön, D.A. (1983), The Reflective Practitioner. How Professionals Think in Action, Basic Books.

Schoordijk, H.C.F. (1972), Oordelen en vooroordelen, Deventer: Kluwer.

rechtstreeks 2/2009 Literatuur

49

Taylor, C. (1995), Philosophical Arguments, Cambridge: Harvard University Press.

Tongeren, P. van (1990), Recht en hermeneutiek, in: Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie, jrg. 19,

nr. 3, pp. 148-154.

Vranken, J.B.M. (1978), Kritiek en methode in de rechtsvinding, Deventer: Kluwer.

Vranken, J.B.M. (2005), Algemeen deel ***, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink.

Wagenaar, H. (2004), Knowing the Rules. Administrative Work as Practice, in: Public Administration Review, jrg. 64,

nr. 6, pp. 643-656.

Wagenaar, H. (2007), Interpretation and Dialogic in Policy Analysis [concept; verschijnt bij M.E. Sharpe, Armonk (New

York)].

Wenger, E. (1998), Communities of Practice. Learning, Meaning, and Identity, Cambridge: Cambridge University Press.

Wiarda, G.J. (1963/1999), Drie typen van rechtsvinding, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink (vierde druk).

Wittgenstein, L. (1953/2003), Philosophische Untersuchungen, Frankfurt am Main: Suhrkamp (derde druk).

rechtstreeks 2/2009 Literatuur

50

Uit het vonnis in de casus ‘Het fietsongeval’

[…]

9. De rechtbank stelt voorop dat een feit van algemene bekendheid is dat fietsers minderstabiel zijn dan vierwielers, minder in staat zijn tot strak koers houden en gevoeliger zijnvoor wind en luchtwervelingen. Met die aan fietsers inherente stabiliteit hebben andereweggebruikers rekening te houden aldus dat zij daar hun eigen gedrag in het verkeer op dienen af te stemmen. Een slingerbeweging hoeft om die reden dus niet zonder meer eenverwijtbare verkeersfout op te leveren.10. Koederai stelt dat hij is geschrokken van het feit dat de twee fietsers in hoog tempolangs hem scheerden op korte afstand gevolgd door Binnendijk, als gevolg waarvan hij isgaan slingeren. Binnendijk heeft dat niet bestreden, zodat daarvan moet worden uitgegaan.Evenmin heeft Binnendijk bestreden dat hij bij het passeren wel heel kort op zijn voor -gangers reed. Gelet op dit laatste en in aanmerking genomen dat Binnendijk daarbij met eensnelheid van circa 30 kilometer per uur is gaan inhalen terwijl hij blijkens zijn op de comparitie afgelegde verklaring de indruk had dat Koederai niet erg oplettend was, kan,mede op grond van wat hiervoor onder 9. is overwogen, Koederai er geen verwijt van wordengemaakt dat hij is geschrokken en met zijn fiets een slingerbeweging heeft gemaakt. 11. De hiervoor geschetste omstandigheden brengen met zich mee dat het juist op de wegvan Binnendijk had gelegen om zijn rijgedrag aan te passen – door snelheid te verminderenof meer afstand te nemen tot zijn voorganger – in welk geval een aanrijding, naar valt aan tenemen, eenvoudig voorkomen had kunnen worden. […]12. Een ander leidt tot de conclusie dat Koederai door te slingeren met zijn fiets nietonrechtmatig heeft gehandeld jegens Binnendijk. De vorderingen van Binnendijk dienendaarom te worden afgewezen.

[…]

rechtstreeks 2/2009 Uit het vonnis in de casus ‘Het fietsongeval’

51

omslag rechtstreeks 2 - Rechtspraak€¦ · rechtstreeks 2009 - nr 2 Rechtstreeksis een periodiek...

Documents

Transcript of omslag rechtstreeks 2 - Rechtspraak€¦ · rechtstreeks 2009 - nr 2 Rechtstreeksis een periodiek...