NJB-1516.pdf

NEDERLANDS JURISTENBLAD

1031

1899

RECHTSSTAAT NEDERLAND

Stresstest rechtsstaat Nederland De staat van veiligheid en rechtvaardigheid

Zorgplichten tegen cybercrimeP. 1043-1139 JAARGANG 90 24 APRIL 2015

16

www.wolterskluwer.nl in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Auteur: mr. S.F.M. Wortmann , mr. J. van Duijvendijk-Brand. Druk: 12ISBN: 9789013127034 Datum verschijning: 29 januari 2015Aantal paginas: 424Prijs: 44,50 (incl. btw)

Nieuwe, twaalfde druk Compendium van het personen- en familierecht

In deze twaalfde druk zijn een groot aantal wetswijzigingen en relevante nationale en internationale jurisprudentie verwerkt. Dit boek biedt weer een actueel overzicht van het volledige personen- en familierecht. In een achttiental hoofdstukken behandelen de auteurs alle onderdelen van het steeds veranderende Boek 1 BW.

Wortmann en Duijvendijk-Brand nemen verschillende onderwerpen voor hun rekening. Aan de orde komen onder andere:

Compendium van het personen- en familierecht

Het naamrecht; Het huwelijksrecht; Het geregistreerd partnerschap; Het huwelijksvermogensrecht; De (echt)scheiding; Afstamming en adoptie;

Ouderlijk gezag en voogdij; Kinderbeschermingsmaatregelen; Alimentatie; Maatregelen ter bescherming van

meerderjarigen, zoals mentorschap en beschermingsbewind.

Inhoud


1031

1899

RECHTSSTAAT NEDERLAND

Stresstest rechtsstaat Nederland De staat van veiligheid en rechtvaardigheid

Zorgplichten tegen cybercrimeP. 1043-1139 JAARGANG 90 24 APRIL 2015

16

Vooraf 739 1045Mr. C.E. DrionBalans in de rechtsstaat

Wetenschap 740 1046Prof. mr. A.F.M. BrenninkmeijerStresstest rechtsstaat Nederland

Wetenschap 741 1056Dr. K.W.H. van Beek Dr. M.M. KommerDe staat van veiligheid en rechtvaardigheid

Wetenschap 742 1065Prof. mr. T.F.E. Tjong Tjin TaiProf. dr. E.J. KoopsZorgplichten tegen cybercrime

Rubrieken743-777 Rechtspraak 1073 778 Boeken 1107 779-793 Tijdschriften 1108 794-803 Wetgeving 1119 804-808 Nieuws 1131 809 Universitair nieuws 1135810 Personalia 1137 811 Agenda 1137

Omslag: Marshall Ikonography / Alamy

Het GEHEIM van de democratische rechtsstaat is juist dat het een GEDEELDE rechtsorde is, waarin soms ook de RECHTSSTATELIJKE kant een GRENS stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de WETGEVER Pagina 1054

Door consequent de veiligheid en RECHTVAARDIGHEID te PEILEN zoals burgers en hun organisaties die ondervinden, is het mogelijk te ontdekken of we INSTITUTIES moeten zien AAN te PASSEN aan veranderende omstandigheden Pagina 1064

Indien een daarop gericht VERWEER wordt gevoerd, dient de rechter te onderzoeken of in het concrete geval de handhaving van een INTELLECTUEEL EIGENDOMSRECHT afstuit op een ander GRONDRECHT Pagina 1077

Geen steun in het recht vindt de opvatting dat de verdachte die in STRIJD met haar FUNCTIE STAATSGEHEIME informatie aan de PERS verstrekt op gelijke voet als de journalist door het recht op VRIJE NIEUWSGARING is beschermd tegen onthulling van haar IDENTITEIT als bron Pagina 1084

Bijna de HELFT van de pogingen om BEMIDDELING op gang te brengen, heeft ertoe geleid dat dader en slachtoffer inderdaad in GESPREK zijn gegaan, 40% van de DADERS en SLACHTOFFERS voelde zich na het gesprek BETER Pagina 1133

In het politiek gevoelige speelveld van INTERNET-VRIJHEDEN, doortrokken van fundamentele PRINCIPES en economische BELANGEN, stuit iedere aanbeveling al snel op VERZET Pagina 1071

Er kan een behoorlijke

TIJD gelegen zijn tussen

het moment waarop de

RECHTSSTAAT begint te

worden AANGETAST en

het moment waarop dit

voor JUSTITIABELEN

VOELBAAR begint te

worden Pagina 1045


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion

(vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Peter J. Wattel

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (sociale-

zekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen -

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Remy Chavannes, technologie en recht, EricDaalder,

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging,

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

DenHaag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

Internet www.njb.nl en www.wolterskluwer.nl

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Adjunct-secretaris Berber Goris

Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, www.colorscan.nl.

Uitgever Simon van der Linde

Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene

leveringsvoorwaarden van toepassing, zie www.woltersklu-

wer.nl.

Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters

Kluwer Afdeling Klantenservice, www.wolterskluwer.nl/

klantenservice, tel. (0570) 673 555.

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 322,51 (incl.

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350

(excl. btw), extra gebruiker 87,50 (excl. btw). Combina-

tieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 350

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 84 (excl. btw).

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

worden aangegaan voor de duur van minimaal n jaar

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gege-

vens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

ments-)over eenkomst . De gegevens kunnen door Wolters

Kluwer, ofzorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt

om u te informeren over relevante producten en diensten.

Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons

opnemen.

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttl

Capital Media Services

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopien

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002,

Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

VU LAWACADEMY

Word specialist met onderstaande opleidingen: Leergang aanbestedingsrecht voor juristen (start september) Leergang aanbestedingsrecht voor inkopers (start september) Leergang decentrale verordeningen (start november) Leergang scaal pensioenrecht (start september) Leergang pensioenrecht (start september) Leergang vermogen bij scheiding NIEUW (start november)

Voor meer informatie en inschrijven: www.vula.nl

NEDERLANDS JURISTENBLAD 24-04-2015 AFL. 16 1045

Vooraf

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

739

Balans in de rechtsstaat

het publieke debat (uiterst) terughoudend op, maar is hij waakzaam, verstandig en, waar nodig, moedig in zijn uit-spraken, met name ingeval de wetgever grondrechten en andere waarborgen van de rechtsstaat ter discussie stelt. Die terughoudendheid, die ook een scheidende rechter in een stukje als dit past, behoeft niet in acht te worden genomen door anderen die zich in het publieke debat over de democratische rechtsstaat storten.1

Dit nummer van het NJB bevat een tweetal nieuwe bijdragen aan dit debat. Allereerst is daar de genuanceer-de bijdrage van Krijn van Beek en Max Kommer, die een zestiental meetbare indicatoren aan ons voorhouden op basis waarvan, in hun overtuiging, gemeten en zichtbaar gemaakt kan worden hoe de rechtsstaat ervoor staat. Het beeld wat dan ontstaat, is dat het wel meevalt met de rechtsstaat, althans met de beleving daarvan door de jus-titiabelen. Van een verslechtering kan niet worden gesproken, in ieder geval niet op basis van de beschikbare cijfers ten aanzien van de verschillende indicatoren, die uit 2013 stammen.

Van een heel andere orde is de bijdrage van Alex Brenninkmeijer, die de rechtsstaat aan een stresstest onderwerpt en tot de gepeperde conclusie komt dat er sprake is van zeer fundamenteel systeemfalen. Er zijn onvoldoende tegenkrachten tegen politiek en bestuur, die zich in toenemende mate het primaat van de poli-tiek en het primaat van de democratie aanmeten. Dat leidt onder (veel) meer tot het negeren en passeren van de Raad van State en andere adviesorganen van de regering, tot tal van wetgevingsproducten die op gespan-nen voet staan met essentile waarborgen voor de demo-cratische rechtsstaat en, wanneer daarop tegengas wordt geboden, tot politisering van die tegenspraak, ook en niet in de minste plaats indien de tegenspraak afkomstig is van de onafhankelijke rechter. Brenninkmeijer conclu-deert dat genoemde primaten in de politiek met grote regelmaat als argument worden gebruikt om tegen te spreken dat de rechter op basis van rechtsstatelijke uit-gangspunten een oordeel mag geven dat een streep haalt door eerdere democratische besluitvorming. Het geheim van de democratische rechtsstaat is nu juist dat het een gedeelde rechtsorde is, waarin soms de democratie het voortouw heeft, maar waarin soms ook de rechtsstatelijke kant, bijvoorbeeld de mensenrechten, op een gegeven ogenblik een grens stelt aan de discretionaire bevoegd-heid van de wetgever.

Het verschil in perspectief tussen de beide bijdragen, de relativering van Van Beek en Kommer tegenover de brede en fundamentele kritiek van Brenninkmeijer, springt in het oog. Hangt dat samen met het welhaast noodzakelijke verschil in gezichtspunt tussen de koele onderzoeker en de ongeruste literator of is er meer aan de hand? Mij dunkt dat ten minste mede een rol speelt dat er een behoorlijke tijd gelegen kan zijn tussen het moment waarop de rechtsstaat begint te worden aange-

tast en het moment waarop dit voor justitiabelen in brede zin zichtbaar en voelbaar begint te worden. Inhoudelijk kunnen dus beide bijdragen het juiste beeld geven en zijn zij reeds daarom interessant om in samenhang te bezien.

Hoe de rechter hier tegenaan kijkt, laat zich slechts raden in het licht van de terughoudendheid die als uit-gangspunt heeft te dienen. Maar wie zijn klassiekers kent, komt al gravend in een berg jurisprudentie van de Hoge Raad natuurlijk al snel op het spoor van het Harmonisa-tiewet-arrest (HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD5725, NJ 1989/469). Interessant in het ook toen reeds opval-lend discursief opgebouwde arrest is de volgende over-weging: Dat de toetsing aan verdragen steeds belangrijker is geworden, vloeit vooral daaruit voort dat in toenemende mate beroep wordt gedaan op internationale bepalingen ter bescherming van de rechten van de mens. Dat hangt samen met een groeiende behoefte aan rechtsbescherming tegen de overheid. De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre benvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaar-den dat strikte toepassing van de wet onder omstandig-heden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbe-ginselen dat zij achterwege moet blijven (HR 12 april 1978, NJ 1979, 533 en HR 15 juli 1988, RvdW 133), alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voor-meld arrest van 16 mei 1986). ()

In de literatuur wordt aan deze argumenten nog toe-gevoegd dat ten gevolge van verschillende ontwikkelingen, waaronder die van ons parlementaire stelsel in monisti-sche richting en de daarmede gepaard gaande toeneming van het overwicht van de uitvoerende macht op de tot-standkoming van wetten, de veronderstelling waarop het toetsingsverbod berust dat in de voor het tot stand bren-gen van wetten voorgeschreven parlementaire procedure een afdoende waarborg is gelegen voor hun rechtsgehalte niet altijd meer opgaat, waardoor de behoefte aan de mogelijkheid van rechterlijke toetsing vooral ook aan fun-damentele rechtsbeginselen toeneemt.

De Hoge Raad signaleert dus reeds in 1989 een aan-tal ontwikkelingen die zouden kunnen leiden tot een gro-tere, waakzame rol van de rechter.2 Het doet opvallend modern aan. Zou dit een bron van inspiratie kunnen vor-men voor de Nederlandse rechterlijke macht die zich anno 2015 geconfronteerd weet met de beweerde prima-ten van politiek en bestuur? Of voor individuele rechters dan wel hun organisaties of vertegenwoordigers om zich actiever in het publieke debat daarover te mengen? In het belang van de balans in de rechtsstaat.

Coen E. Drion

16 De onafhankelijke rechter vormt een van de belangrijkste checks and balances in de demo-cratische rechtsstaat. Daarbij stelt hij zich in

1. Zie bijvoorbeeld H. Tjeenk Willink, De verwaarloosde staat, Bart Tromplezing 2013, alsmede

van dezelfde auteur De rechterlijke functie in de veranderde democratische rechtsstaat,

NJB 2014/3, afl. 1. Zie ook Alex Brenninkmeijer, Unitas Politica, NJB 2012/176, afl. 3.

2. Hoewel, zoals bekend, de Hoge Raad in dit arrest ondanks de genoemde argumenten op dat

moment wat betreft de toetsing van formele wetgeving (zoals het Statuut) aan fundamentele

rechtsbeginselen een andere richting inslaat.

1046 NEDERLANDS JURISTENBLAD 24-04-2015 AFL. 16

Wetenschap740

Stresstest rechtsstaat Nederland

Alex Brenninkmeijer1

In hoeverre voldoet de Nederlandse rechtsorde aan de vereisten van de rechtsstaat? Om een helder beeld te

krijgen van de relevante kwesties voor de uitvoering van een stresstest rechtsstaat wordt de rechtsstaat als

systeem benaderd. Langs de lijnen van de trias politica wordt verkend welke rechtsstatelijke gebreken in

Nederland onderkend kunnen worden in wetgeving, bestuur en rechtspraak, die niet binnen de normale

waarborgen van onze rechtsorde gecorrigeerd worden. Doel is om een overzichtsbeeld te schetsen van de staat

van onze rechtsstaat en daarmee de vraag te beantwoorden of ons rechtsstatelijke systeem in een situatie van

stress het af kan laten weten. De conclusie blijkt gerechtvaardigd dat op al deze drie domeinen, maar in het

bijzonder bij de wetgeving, de systeemwaarborgen in de Nederlandse democratische rechtsstaat tekort

schieten. Bij het functioneren van onze rechtsstaat is sprake van een systeemfalen.

1. Rechtsstaat in discussieEr wordt de laatste tijd veel geschreven over de rechtsstaat en instanties zoals de Raad van State en de Eerste Kamer besteden gericht aandacht aan dit onderwerp.2 Het kabi-net komt op aandringen van de Eerste Kamer met een voorstel om aan onze Grondwet een algemene bepaling toe te voegen: De Grondwet waarborgt de democratie, de rechtsstaat en de grondrechten.3 Bovendien komt dit kabi-net op aandrang van de Eerste Kamer met een voorstel om de toegang tot de rechter in de Grondwet op te nemen.4 Tijdens de expertmeeting begin 2014 in de Eerste Kamer klonken uit de mond van verschillende deskundi-gen kritische observaties over de staat van de rechtsstaat in Nederland.5

Bij die gelegenheid heb ik gesteld dat er bij het func-tioneren van onze rechtsstaat sprake is van een systeem-falen. Er zijn naar mijn mening onvoldoende tegenkrach-ten tegen politiek en bestuur, reden waarom voor de rechtsstaat te nadelige maatregelen genomen worden. De Eerste Kamer heb ik voorgehouden in de spiegel te kijken, omdat de Eerste Kamer als chambre de rexion zelf immers een belangrijke waarborg zou moeten vormen in het wetgevingsproces. Een waarborg die regelmatig tekort bleek te schieten. De vraag kan gesteld worden of er bij onze staatsrechtelijke instituties wel voldoende bekend-heid is met het functioneren van de rechtsstaat. Niet voor niets heeft Adams eerder in het NJB de aandacht gevraagd voor constitutionele geletterdheid. Onze constitutionele cultuur kan als wat relativistisch, pragmatisch of zelfs badinerend worden bestempeld, stelde hij onder meer.6

Doornbos heeft in Ars Aequi de actuele discussie over de rechtsstaat geplaatst op de schaal van erg. Zij gaf daarbij een helder overzicht van de relevante rechtsstate-lijke eisen: het inperken van willekeur in de uitoefening van staatsmacht en het legitimeren van overheidsgezag door gebondenheid aan het recht.7 Machtenscheiding en onafhankelijke rechtspraak en doorwerking van grond-rechten zijn daarbij essentieel. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) noemt in De toe-komst van de nationale rechtsstaat vijf kernwaarden: de grondrechten, de wettelijke grondslag voor overheidsbe-voegdheden of legaliteit, de machtenscheiding tussen wetgever, bestuur en rechter en garanties voor een onaf-hankelijke rechterlijke macht, evenals het veiligstellen van de fysieke veiligheid van burgers.8 Daarnaast noemt de Venice Commission van de Raad van Europa ook demo-cratie als waarborg.9 Dit sluit aan bij de visie van Hirsch Ballin dat rechtsstaat en democratie niet los van elkaar te verkrijgen zijn.10 In hoeverre voldoet de Nederlandse rechtsorde aan de vereisten van de rechtsstaat? Op deze vraag ga ik eerst in. Op de verwevenheid met de democra-tie kom ik later terug.

2. Het functioneren van de rechtsstaatHet functioneren van de Nederlandse rechtsstaat bestaat uit miljoenen zo niet miljarden transacties per dag, die waarschijnlijk voor een groot deel conform rechtsstatelij-ke waarborgen afgewikkeld worden. In internationaal ver-band worden de meer formele aspecten van de rechtsstaat gemeten en getoetst. De Organisation for Economic Co-


Auteur

1. Prof. mr. A.F.M. Brenninkmeijer is lid van

de Europese Rekenkamer en hoogleraar

Institutionele aspecten van de rechtsstaat

aan de Universiteit Utrecht. Dit artikel bevat

de kern van zijn inaugurale rede gehouden

op 20 april 2015. Met dank aan M. Adams,

B. Marseille en S. Prechal voor hun waarde-

volle commentaar op het eerdere concept

voor dit artikel.

Noten

2. Jaarverslag Raad van State 2014, p. 36.

3. M. Adams & G.-J. Leenknecht, Artikel

nul: een algemene bepaling over rechts-

staat, democratie en grondrechten in de

Grondwet? AA maart 2015, p. 207 e.v.

4. www.internetconsultatie.nl/eerlijkproces.

5. www.eerstekamer.nl/nieuws/20140204/

voorbereiding_debat_eerste_kamer en M.

Adams & W. Witteveen, Drie dimensies

van de rechtsstaat, NJB 2014/1017,

afl. 20, p. 13-1373.

6. M. Adams, Constitutionele geletterdheid

voor de democratische rechtsstaat,

NJB 2013/874, afl. 17, p. 1110 e.v.

7. N. Doornbos, Onze rechtsstaat op de

schaal van erg, AA 2015, p. 106-110.

8. Wetenschappelijke Raad voor het Rege-

ringsbeleid (WRR), De toekomst van de

nationale rechtsstaat, Den Haag: Sdu 2002.

9. Venice Commission 2011 European

Commission for Democracy through Law

(Venice Commission), Report on the rule of

law, 4 april 2011, www.venice.coe.int/

webforms/documents/

CDLAD(2011)003rev-e.aspx.

10. E.M.H. Hirsch Ballin, Jaarverslag Raad

van State 2014, NJCM 2015 (nog te ver-

schijnen), p. 27.

11. www3.weforum.org/docs/WEF_Global-

CompetitivenessReport_2013-14.pdf.

12. http://data.worldjusticeproject.org/#.

13. 1http://ec.europa.eu/justice/effective-

justice/files/com_2014_158_en.pdf.

14. M. ter Voert, Toegang tot het recht in

beweging, Over burgers en hun oplossings-

strategien, JV, 2014, afl. 1, p. 62 e.v.

15. Nationale ombudsman, Mijn onbegrij-

pelijke overheid, Verslag van de Nationale

ombudsman over 2012.

16. Rapport Parate kennis bevoegdheden

politie, Den Haag 2015.

17. Nationale ombudsman, Met voeten

getreden, Rapport van 2 november 2013,

2013/150.

18. Zie het rapport van de Algemene

Rekenkamer, Prestaties in de strafrechtke-

ten, Kamerstukken II 2011/12, 33173, 1,

en ook S. Meijer, De executieplicht van het

Openbaar Ministerie, NJB 2015/500,

afl. 10, p. 624-625.

19. www.nationaleombudsman.nl/

nieuws/2015/overheid-moet-gedupeerden-

kentekenfraude-helpen.

20. A. Klip, Totaalstrafrecht, DD 2010,

p. 583-592, in het bijzonder p. 592: De

politiek is uitsluitend genteresseerd in het

punitieve van het strafrecht. Wel in de straf,

maar niet zo zeer in het recht.

21. J.J.J. Sillen, Straffend bestuur, de rech-

ter en de Grondwet, Rechtsgeleerd Maga-

zijn Themis, 2014-1, p. 26 e.v.

22. Zie K. van Beek & M. Kommer, De

staat van veiligheid en rechtvaardigheid, in

ditzelfde nummer, NJB 2015/741, afl. 16,

p. 1056. Zij inventariseren meetbare indica-

toren voor de maatschappelijke opbrengst

van de rechtsstaat.

operation and Development (OECD) heeft Government at a glance 2013 gepubliceerd, waarbij de rol van de staat en het functioneren van vitale staatsfuncties centraal staan. Bijzondere aandacht gaat uit naar het vertrouwen van burgers in de staatsinstellingen. Nederland staat er als high trust society redelijk goed voor. Het jaarlijkse Global Competitiveness Report van het World Economic Forum laat de relatieve competitiekracht van landen zien.11 Voor de rapportage 2014-2015 staat Nederland wereldwijd gezien op plaats acht en scoort op vrijwel alle sectoren bovengemiddeld. Het World Justice Project heeft een rule of law index van onder andere de Europese landen opge-steld, waardoor vergelijking mogelijk wordt.12 Nederland staat met 0.83 op de vijfde plaats te midden van andere landen in de Europese regio. Ook de Europese Commissie heeft een rule of law project gestart, om een antwoord te vinden op, uit rechtsstatelijk oogpunt, bedenkelijke ont-wikkelingen in een land zoals Hongarije.13

Wat we weten over de werking van ons rechtssys-teem is dat mensen bij het ontstaan van juridische pro-blemen slechts in 5% van de gevallen een geschil voor-leggen aan de rechter en vaak een andere oplossing vinden of het erbij laten zitten.14 Er is in het sociale recht sprake van ondergebruik omdat de overheidsvoor-zieningen niet aangevraagd/toegepast worden.15 Onze

rechtsorde is erg complex en niet alleen veel burgers, maar ook deskundigen, ambtenaren en Kamerleden begrijpen de weten regelgeving vaak niet goed. De Inspectie voor Veiligheid en Justitie constateerde recent dat politiemensen onvoldoende wetskennis hebben om hun basiswerk te kunnen verrichten.16 De toepassing van onze rechtsorde wordt meer en meer specialistenwerk. Er zijn ook veel ketenproblemen, in die zin dat de verschil-lende wettelijke systemen opgesteld vanuit verschillen-de departementale kokers niet op elkaar aansluiten. Mensen raken bijvoorbeeld onnodig in schulden omdat de verschillende overheidsinstanties de belastingvrije voet niet in de gaten houden en tegen elkaar inwerken.17 Het aantal opgespoorde en bestrafte misdrijven is rela-tief laag, er is een systematisch handhavingstekort en straffen worden niet ten uitvoer gelegd.18 Bovendien worden mensen bijvoorbeeld als slachtoffer van kente-kenfraude beboet voor overtredingen die zij niet begaan hebben, terwijl de politie onvoldoende aandacht besteedt aan de opsporing van de fraudeurs zelf.19 In de sociale zekerheid worden zware sancties opgelegd, ook als het niet gaat om fraude, maar om vergissingen. Ook de Belastingdienst is steeds punitiever geworden. Mulder-boetes voor verkeersovertredingen lopen bij niet-betalen automatisch torenhoog op, ook al gaat het om mensen die niet kunnen betalen. In 2010 constateerde Klip dat er in Nederland sprake is van totaalstrafrecht, met een een-zijdige nadruk op hoge straffen, waardoor Nederland zich in Europa een uitzonderingspositie heeft verworven. Hij verzucht: De politiek is uitsluitend genteresseerd in het punitieve van het strafrecht. Wel in de straf, maar niet zo zeer in het recht.20 Ten slotte is er een verschui-ving gaande van strafrechtelijke naar bestuursrechtelijke sancties die niet alleen reguliere boetes betreffen, maar bestuurlijke boetes oplopend tot tientallen miljoenen euro. De rol van de rechter is minder weloverwogen gere-geld bij deze bestuursrechtelijke sancties.21 Deze korte opsomming illustreert dat er een inke kloof is tussen de theorie van de rechtsstaat en de praktijk van alledag.22 Goede rechtsstatelijke uitvoering van weten regelge-

Niet alleen veel burgers, maar

ook deskundigen, ambtenaren

en Kamerleden begrijpen de

weten regelgeving vaak niet

goed


Wetenschap


ving krijgt onvoldoende aandacht. Witteveen noemde de rechtsstaat een utopie en zijn tragische dood tijdens vlucht MH17 vormt een trieste illustratie.23

3. Naar een stresstestOp zich is het begrijpelijk dat er rond rechtsstatelijke onderwerpen discussies ontstaan, omdat het begrip rechtsstaat complex is en er steeds weer afstemming op actuele gebeurtenissen noodzakelijk is. In de woorden van Doornbos zou de vraag kunnen worden gesteld: erg, erger of ergst als het gaat om de schending van de rechtsstaat?

De grote banken, de systeembanken, worden door de Europese Centrale Bank aan een stresstest onderworpen, omdat hun falen het nancile systeem, maar ook de nancile stabiliteit van landen ernstig kan schaden.24 De nancile problemen die in Griekenland zijn ontstaan, zijn illustratief voor de relatie met het functioneren van hun democratische rechtsorde. Het falen van hun rechts-orde lijkt deel te zijn van het Griekse probleem. Het ligt daarom voor de hand om het functioneren van de rechts-staat ook aan een stresstest te onderwerpen. Hoe erg moet in het kader van een stresstest de schending van de rechtsstaat zijn om te kunnen spreken van systeemfalen? Op zich kan er consensus bereikt worden over de vereis-ten van de rechtsstaat, zoals die door de WRR verwoord zijn. Tegelijkertijd is duidelijk dat veel schendingen van rechtsstatelijke uitgangspunten binnen het rechtsstatelij-ke systeem gecorrigeerd worden en de rechtsstatelijke waarborgen kennelijk goed functioneren. Bijvoorbeeld als de rechter een besluit vernietigt wegens schending van een grondrecht. Wanneer is er sprake van de schending van rechtsstatelijke uitgangspunten die relevant zijn voor de uitkomst van deze stresstest? Het moet dan gaan om meer structurele problemen, die bijvoorbeeld pas na toet-sing aan Europees of internationaal recht opgelost wor-den, er langere tijd sprake was van rechtsonzekerheid en er schade is ontstaan bij betrokkenen. Een belangrijke indicator vormt het feit dat wetgever en bestuur vooraf gewaarschuwd waren bijvoorbeeld in een advies van de Raad van State doch desondanks (willens en wetens) het risico hebben gelopen dat de nationale of Europese rech-ter tot een negatief oordeel zou komen. Maar ook het in een groot aantal gevallen of het herhaaldelijk schenden van rechtsstatelijke normen kan wijzen op het niet-functi-oneren van de noodzakelijke rechtsstatelijke waarborgen. Belangrijk is voorts de vraag in hoeverre er bevoegdheden bij het bestuur worden geaccumuleerd die, als ze worden toegepast in een rechtsstatelijk onvriendelijke context, tot ernstige problemen kunnen leiden,25 in het bijzonder voor minderheden. Gelet op de politieke onrust in Europa is niet zeker wat de stembus in de komende tijden gaat ople-veren. Welke rechtsstatelijke waarborgen genieten min-

derheden in ons land?Om een helder beeld te krijgen van de relevante

kwesties voor de uitvoering van een stresstest benader ik de rechtsstaat als systeem. Rechtsstatelijke vraagstukken raken zowel wetgeving, uitvoering als rechtspraak. Voor deze drie domeinen bespreek ik kort hoe het rechtsstate-lijke systeem eruit ziet. Vervolgens laat ik aan de hand van belangrijke recente voorbeelden zien hoe het in de praktijk werkt. Daarbij roep ik in herinnering dat onze

rechtsorde complex is en de voorbeelden slechts kort besproken kunnen worden met verwijzing naar uitvoeri-ger onderzoek van anderen. In die zin verricht ik een meta-onderzoek op basis van reeds bekende feiten en toe-gepaste analyses. Mijn doel is om een overzichtsbeeld te schetsen van de staat van onze rechtsstaat en daarmee de vraag te beantwoorden of ons rechtsstatelijke systeem in een situatie van stress het af kan laten weten.

4. WetgevingDoor wetgeving wordt het rechtsstatelijke systeem inge-richt en onderhouden. Daarom rijzen veel rechtsstatelij-ke vragen tijdens het wetgevingsproces.26 Het is dus de vraag welke waarborgen er zijn tegen wetgeving die indruist tegen rechtsstatelijke waarden. Het wetgevings-proces is in Nederland opgebouwd uit politieke besluit-vorming, ambtelijke voorbereiding, internetconsultatie, advisering door de Raad van State en eventueel andere adviesinstanties en parlementaire behandeling in Twee-de en Eerste Kamer. Nederland kent geen constitutioneel toetsingsrecht als waarborg en bovendien mag de rech-ter de wet niet toetsen aan de Grondwet. Wel mag de rechter de wet toetsen aan onder andere grondrechten in verdragen. Bovendien kan nationale wetgeving getoetst worden aan EU-recht, waaronder het Handvest met daarin grondrechten. Corstens noemt Nederland vanwege het ontbreken van constitutioneel toetsings-recht een buitenbeentje in Europa.27 Het initiatief wets-voorstel Halsema van GroenLinks voor de invoering van Constitutionele rechtspraak heeft begin 2015 geen twee-derde meerderheid in de Tweede Kamer gehaald en is daarmee historie geworden. VVD-kamerlid Taverne stelt voor om de rechter de wet niet meer te laten toetsen aan

23. W. Witteveen, De Wet als Kunstwerk,

Amsterdam: Boom 2014.

24. Bij de Europese Rekenkamer ben ik als

lid van Kamer IV nauw betrokken bij

onderzoeken naar de effectiviteit van Euro-

pese maatregelen om de financile sector

tegen crises te beschermen. Onder andere

de implementatie van de Balance of Pay-

ments (BOP), het European Financial Stabi-

lisation Mechanism (EFSM), de implemen-

tatie van de Excessive Deficit Procedure

(EDP), de rol van de Commissie bij financi-

ele assistentie aan Griekenland, de Reform

of European Securities and Markets Autho-

rity (ESMA), en het Single Supervisory

Mechanism (SSM). Hierin vond ik inspiratie

Rechtsstatelijke vraagstukken

raken zowel wetgeving,

uitvoering als rechtspraak

om ook voor de rechtsstaat een stresstest

te ontwikkelen.

25. Zie de open brief van 2 april 2015 van

Bits of Freedom, Amnesty Nederland, jour-

nalistenvakbond NVJ en de Nederlandse

Vereniging van Strafrechtadvocaten aan de

Minister van Veiligheid en Justitie om een

privacy debat te voeren voordat een groot

aantal privacy-beperkende wetgevende

maatregelen ingevoerd wordt, https://

visieopprivacy.nl/.

26. W. Witteveen, De Wet als kunstwerk,

a.w.

27. G. Corstens, De rechtsstaat moet je

leren, Amsterdam: Prometheus Bert Bakker

2014.


internationaal recht: de controle moet volgens hem bij de politiek liggen.28 Er leven in Nederland vele visies op de betekenis van de Grondwet en grondwettelijke waar-borgen. Illustratief is dat de Staatscommissie Grondwet het een minder goed idee vond om een preambule aan de Grondwet toe te voegen, omdat zij geen hooggespan-nen verwachtingen had van de mogelijkheid om nationa-le overeenstemming te bereiken over een formulering die verwijst naar gemeenschappelijke waarden en bij-draagt aan de samenbinding van de burgers. Het is ken-merkend dat in het verdeelde Nederland geen nationale overeenstemming te bereiken valt over onze gemeen-schappelijke waarden.29

Vergelijken we deze waarborgen tegen onrechtmati-ge wetgeving in ons land met die in Duitsland, dan is de conclusie gerechtvaardigd dat wij veel minder sterke rechtsstatelijke waarborgen kennen.30 Dit onder meer van-wege de centrale rol die grondrechten in de Duitse consti-tutie vervullen die gewaarborgd is door de constitutionele rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht. Het nie wieder, dat na de verschrikkingen in de Tweede Wereld-oorlog gestalte kreeg in het Europese Verdrag inzake de Rechten van de Mens en de Fundamentele vrijheden en de rechtsmacht van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, is in het Duitse constitutionele recht zelf sterk verankerd. In Nederland klinkt een ander geluid en wordt meer en meer een beroep gedaan op het primaat van de politiek of van de democratie.31 Rechtssta-telijke waarborgen worden daarmee gepolitiseerd.

Hoe functioneert het Nederlandse stelsel van rechts-statelijke waarborgen? Vanwege het ontbreken van consti-tutioneel toetsingsrecht mag verwacht worden dat rechts-statelijke gebreken in wetsvoorstellen in de fase van voorbereiding en totstandkoming van wetgeving gesigna-leerd worden en consequenties hebben voor de wetten die tot stand komen. Dat is niet steeds het geval. Ik noem drie recente voorbeelden.

a) Sancties sociale zekerheid. De wetgever heeft in de soci-ale zekerheid sancties gentroduceerd die twee kenmer-ken vertonen: in de eerste plaats vloeien deze sancties volgens de intentie van de wetgever direct voort uit de wetgeving, reden waarom er geen afwegingsruimte is voor bestuursorganen en daarmee ook niet voor de rechter om de redelijkheid van de sancties te beoorde-len. In de tweede plaats zijn deze sancties niet alleen van toepassing bij misbruik en fraude, maar ook bij fouten en vergissingen.32 De sancties zijn hoog en lopen op tot meer dan 100% van de uitkering. Na invoering van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving ingaande 2013 bleken deze sancties tot onredelijke uitkomsten te leiden. Uit-eindelijk heeft de Centrale Raad van Beroep begin 2015 het wettelijke sanctiestelsel opengebroken en ruimte

geschapen voor een bestuurlijke redelijkheidsbeoorde-ling en rechterlijke toetsing daarvan conform artikel 5:46 lid 2 Awb.33

b) Alcoholslot. Het alcoholslot dient een goed doel:

afschrikking van alcohol in het verkeer. Het alcoholslot wordt krachtens het wettelijke systeem als administra-tieve maatregel zonder beoordeling door het CBR als bestuursorgaan opgelegd. De kosten van het alcohol-slot lopen op tot 5000 en als de overtreder geen eigen auto heeft vormt de inbouw van een dergelijk slot een extra probleem. Recent heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het alcoholslot niet louter een adminis-tratieve maatregel is maar als sanctie een strafrechtelij-ke bejegening uitsluit vanwege het ne bis in idem beginsel. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde in 2013 dat het alcoholslot (bij vrachtwagenchauffeurs) een evenredige was.34 Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) geoordeeld dat de redelijkheid van deze maatregel beoordeeld moet worden en dat die onder omstandigheden willekeur kan opleveren.35

c) Dataretentie. Nederland heeft wetgeving ingevoerd op basis waarvan bel- en internetgevens langdurig bewaard kunnen blijven, die echter in strijd blijkt te zijn met EU-recht. Nadat het Europese Hof van Justitie zich over de reikwijdte van de dataretentierichtlijn had uitgesproken36 volhardde de Minister van Veiligheid en Justitie in toepassing van de Nederlandse Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens.37 De Raad voor de Rechtspraak heeft geadviseerd om het vorde-ren van verkeersgegevens alleen mogelijk te maken na voorafgaande rechterlijke toetsing door een rechter-commissaris.38 Uiteindelijk heeft de voorzieningen-rechter te Den Haag deze wet buiten werking gesteld.39

Deze voorbeelden laten zien dat de waarborgen in de fase van wetgeving tekortgeschoten zijn en dat pas na geruime tijd de rechter de rechtsstatelijke implicaties van deze wetgeving vastgesteld heeft. Er zijn tal van andere wettelijke maatregelen die dergelijke rechtsstate-lijke implicaties hebben en die het staatsblad (nog) niet gehaald hebben. Ik noem het burkaverbod, minimum-straffen in het strafrecht, kostendekkend griferecht, de beperking van de rechtshulp en strafbaarstelling van ille-galen. Veel wetgeving vindt haar oorsprong direct in regeerakkoorden, dan wel vormt een invulling van de overeengekomen bezuinigingen. Via positieve uitruil weet n van de regeringspartijen zich te verzekeren van een meerderheid in de Tweede Kamer. Bij het kabinet Rutte II bleek het verkrijgen van een meerderheid in de Eerste Kamer soms problematisch. Dat wetsvoorstellen geen meerderheid behaalden kon het gevolg zijn van een

Wetenschap

Het is kenmerkend dat in het verdeelde Nederland geen

nationale overeenstemming te bereiken valt over onze

gemeenschappelijke waarden


28. Zie voor het advies van de Raad van

State: www.raadvanstate.nl/adviezen/

samenvattingen/tekst-samenvatting.

html?id=211.

29. H. Pleij, Moet kunnen, op zoek naar

een Nederlandse identiteit, Amsterdam:

Prometheus Bert Bakker 2015; T. Koop-

mans, Het primaat van de politiek, Rechts-

geleerd Magazijn Themis 1998-4, p. 97.

30. R. de Lange, De invloed van Duits

recht op de grondrechten en het denken

over grondrechten in Nederland na 1945,

AA, 2014 (juli/augustus), p. 576-585.

31. Jaarverslag 2012, Raad van State, p. 23.

32. Nationale ombudsman, Geen fraudeur,

toch boete, Rapport 4 december 2014,

159/2014; www.nationaleombudsman.nl/

uploads/bijlage/Rapport%202014-159%20

Geen%20fraudeur,%20toch%20boete_4.

pdf. Zie voor de kabinetsreactie van 16

december 2014 Fraudewet, onderzoek

Nationale ombudsman en aanbieding rap-

port Inspectie Sociale Zaken en Werkgele-

genheid, De Boete belicht; https://zoek.

officielebekendmakingen.nl/blg-442558.

33. CRvB 24 november2014,

ECLI:NL:CRVB:2014:3754.

34. ABRvS 23 oktober 2013

ECLI:NL:RVS:2013:1604.

35. Zie hierover ook: T. Barkhhuysen & M.

van Emmerik, Alcoholslot exit, Lessen voor

nieuwe en ook oude gevallen? NJB

2015/541, afl. 11, p. 676 e.v.

36. HvJ EU 8 april 2014, in de gevoegde

zaken C-293/12 en C-594/12 (Digital

Rights Ireland en Seitlinger).

37. Kamerstukken II 2013/14, 33870, 1.

38. Advies van 23 februari 2015 over het

Wetsvoorstel Wijziging van de Telecommu-

nicatiewet en het Wetboek van Strafvorde-

ring in verband met de bewaring van gege-

vens die zijn verwerkt in verband met het

aanbieden van openbare elektronische

communicatiediensten,

39. Rb. Den Haag 11 maart 2015,

ECLI:NL:RBDHA:2015:2498.

40. De Volkskrant 22 december 2012.

41. Kamerstukken II 2013/14, 33512, 13.

42. T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, B.J.

van Ettekoven, V. Mul, R. Stijnen &

M.F.J.M. de Werd, Adequate rechtsbescher-

ming bij grondrechtenbeperkend overheids-

ingrijpen, Studie naar aanleiding van de

agenda voor de rechtspraak, Deventer:

Kluwer 2014, p. 182.

43. Onderzoeksraad voor Veiligheid, Aard-

bevingsrisicos in Groningen, 18 februari

2015 .

44. Zie bijv. de Schadevergoedingswijzer

van de Nationale ombudsman: www.natio-

naleombudsman.nl/uploads/infomateriaal/

schadevergoedingswijzer.pdf.

45. CRvB 17 december 2014,

ECLI:NL:CRVB:2014:4178 en

ECLI:NL:CRVB:2014:4179. Zie P. de Meij,

Het recht van vreemdelingen op een mens-

waardig bestaan en de rol van de rechter,

NJB 2015/552, afl. 11, p. 668-675.

46. Guidelines on the Applicable Criteria

and Standards relating to the Detention of

Asylum-Seekers and Alternatives to Deten-

tion, UNHCR, 2012.

nadere rechtsstatelijke toetsing, maar politieke opportu-niteit speelde steeds een rol. Een illustratie vormt de strafbaarstelling van illegalen die dankzij positieve uit-ruil tussen VVD en PvdA in het regeerakkoord opgeno-men is en volgens de toenmalige Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie bedoeld is om illegaal verblijf onaantrekkelijk te maken: Dan krijg je een verdrijvings-effect.40 Uiteindelijk heeft de VVD vanwege een opstand in de PvdA achterban dit voorstel laten vallen, terwijl de PvdA bij wijze van concessie voor dit offer de verhoging van de arbeidskorting een denivellerende maatregel heeft moeten aanvaarden.41

Barkhuysen (e.a) hebben een meer systematische verkenning van de rechtsstatelijke consequenties van wet-geving uitgevoerd als het gaat om grondrechtenbeper-kend overheidsoptreden, in het bijzonder bij eigendoms-ontneming/-beperking; vrijheidsontneming/-beperking; inbreuk op lichamelijke integriteit; en inbreuk op priva-cy-/huisrecht. Zij stellen dat, ondanks het feit dat Neder-land een sterk ontwikkeld rechtsbestel heeft, de Neder-landse wetgever op veel fronten slechts blijkt te voldoen aan minimale Europese vereisten. De wetgever kent aan de rechter vaak slechts beperkte ruimte toe om te toetsen. Barkhuysen (e.a.) concluderen: Dat maakt grondrechten-bescherming in het Nederlandse bestuursrecht op voor-hand kwetsbaar omdat het systeem weinig exibel is en het bestuursrecht niet is voorbereid op aanvullende rechtsbeschermingseisen die nodig kunnen zijn bij nieu-we (al dan niet technologische) ontwikkelingen. Rechtsbe-scherming in het bestuursrecht loopt daarmee het risico al snel tekort te schieten.42

5. UitvoeringIn de uitvoering zijn veel voorbeelden te vinden van schen-dingen van rechtsstatelijke waarden, doch in de meeste gevallen gaat het om situaties waarin het gewone rechtssta-telijke systeem functioneert: de rechter (of de Nationale ombudsman) corrigeert. Ik noem in het kader van deze stresstest drie onderwerpen: de gaswinning in Groningen, bed, bad en brood en de vreemdelingenbewaring.

a) GaswinningDe Onderzoeksraad voor Veiligheid heeft geconcludeerd dat bij de gaswinning in Groningen onvoldoende gewicht is toegekend aan het veiligheidsbelang van Groningers. De besluitvorming over de omvang van de gaswinning is eenzijdig gericht geweest op het economische belang van het veiligstellen van de gasleveranties. De Onderzoeksraad constateert dat de Minister van Economische Zaken te veel petten op heeft: het ontbreekt kennelijk aan checks and balances. Er is onvoldoende onderzoek gedaan naar de mogelijke consequenties van de bodemdaling voor de stabiliteit ervan.43 Voorts is het de vraag of de schade van huiseigenaren op rechtsstatelijke wijze gecompenseerd wordt. Die rechtsstatelijke wijze wordt niet alleen bepaald door een mogelijke rechtsgang voor de rechter, maar veel-eer door een faire vorm van conictoplossing.44

b) Bed, bad en broodDe Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie weigerde jarenlang opvang voor uitgeprocedeerde asielzoekers. Het Europees Comit voor Sociale Rechten (ECSR) oordeelde dat Europese lidstaten bed, bad en brood moeten regelen voor deze vreemdelingen. De staatssecretaris wilde een nadere beslissing van het Comit van Ministers van de Raad van Europa afwachten. De Voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep heeft vervolgens in decem-ber 2014 geoordeeld dat er opvang geboden moet worden vanwege de betekenis van het oordeel van het ECSR.45

c) VreemdelingenbewaringVreemdelingenbewaring is, zeker als er kinderen bij betrokken zijn, een ingrijpende maatregel, die alleen zou mogen worden toegepast wanneer er geen alternatieven zijn. De Verenigde Naties hebben aanbevelingen gedaan voor beperking van vreemdelingenbewaring.46 De vreem-delingenbewaring draagt hoofdzakelijk het karakter van detentie met veel privacy- en vrijheidsbeperkende maatre-gelen. Pas na jaren van kritiek van veel deskundige instan-ties zoals de Stichting voor Vluchtelingen-Studenten UAF, Amnesty International, VluchtelingenWerk Nederland (VWN), de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ),


Wetenschap

de Nationale ombudsman en de Kinderombudsman, heeft de Staatssecretaris voor Veiligheid en Justitie gereageerd.47

Bij deze voorbeelden springen de consequenties van door-geschoten managementdenken in het oog, waar Tjeenk Willink onder de titel De verwaarloosde staat aandacht voor heeft gevraagd.48 Een belangrijke rol speelt daarbij het vooropstellen en verabsoluteren van nancile belan-gen, zoals die hun beslag in het regeerakkoord hebben gekregen. Van Lochem heeft het onderwerp rechtsrelati-visme geanalyseerd. Daaronder verstaat hij overheidshan-delen dat in strijd is met de daarop van toepassing zijnde rechtsnormen en waarvoor geen serieuze rechtvaardiging wordt gegeven. Op zich is het aanvaardbaar dat de beteke-nis van juridische vragen niet verabsoluteerd wordt en een afweging tegen andere belangen maatschappelijk relevant kan zijn.49 Rechtsrelativering wijst volgens hem op zich niet op systeemfalen van de rechtsstaat,50 maar ik meen dat de besproken voorbeelden te zwaarwegend zijn om als verklaarbaar rechtsrelativisme af te doen. Bij ministeries is de teneur nu dat juridische argumenten vanwege de politieke opportuniteit terzijde geschoven worden. Ter illustratie kan worden genoemd de aangifte van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden tegen de top van het Ministerie van Financin vanwege het geheim-houden van de naam van de tipgever inzake Luxemburgse spaartegoeden. Hofpresident Van der Winkel hekelde het feit dat overheden zelf gaan uitmaken hoe de regels moe-ten worden toegepast en dat niet aan de rechter overla-ten.51 Dit voorbeeld raakt de rol van de rechter.

6. RechtspraakDe toegang tot de rechter is in twee opzichten van belang: enerzijds als rechtsstatelijke waarborg, anderzijds is het goed functioneren van de rechtspraak afhankelijk van de randvoorwaarden die door wetgeving en bestuur gescha-pen worden. De afgelopen jaren is veel discussie gevoerd over de hoogte van griferechten en de rechtsbijstand. Het tijdens kabinet Rutte I voorgestelde kostendekkende griferecht heeft tot scherpe kritiek geleid, omdat recht-spraak niet beschouwd mag worden als zomaar een dienst waarvoor betaald moet worden. Met kabinet Rutte II is het kostendekkend griferecht van de politieke agenda ver-dwenen, maar een bezuinigingstaakstelling is blijven staan. De consequenties van de nu voorgestelde verho-ging van het griferecht en de bezuinigingen op de rechtsbijstand moeten nog bezien worden.52 Wellicht dat het onderzoek van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum naar de geschilbeslechtingsdelta dat dit jaar verwacht wordt meer informatie geeft over

vraaguitval in de rechtspleging. De effecten van hoger griferecht blijken echter moeilijk te bepalen.53 Ter Voert constateert dat justitiabelen die geen procedure beginnen zelden aangeven dat geld een probleem was.54 Westerveld vindt dat de herziening van het stelsel van rechtsbijstand niet eenzijdig gericht moet worden op toegang tot de rechter, maar dat er ook alternatieven zijn die niet tot kwaliteitsverlies leiden als het gaat om de toegang tot het recht.55 In dat verband is het belangrijk dat rechters onder andere in regiezittingen onnodig (lang) procederen probe-ren te voorkomen. De introductie van nieuw procesrecht in bestuursrechtelijke en civiele zaken in de vorm van Kwaliteit en innovatie rechtspraak KEI, sluit hierbij aan maar heeft ook kritische stemmen bij rechters losge-maakt.56 De informele aanpak in bezwaarprocedures en bij besluitvorming door bestuursorganen draagt effectief bij aan een betere toegang tot het recht, maar minder toe-gang tot de rechter.57

De organisatie en nanciering van de rechtspraak vormen een kritiekpunt. Waarom is de Raad voor de recht-spraak niet net als de Algemene Rekenkamer, de Raad van State en de Nationale ombudsman een Hoog College van Staat? Daardoor zou er enerzijds meer afstand ontstaan ten opzichte van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. Nu is de rechtspraak slechts een van de diensten van dat ministerie. Anderzijds zou de nanciering van de recht-spraak een meer zelfstandig karakter kunnen krijgen dan zoals die nu bij begrotingswet door de wetgever wordt vastgesteld. Het is niet verwonderlijk dat binnen de recht-spraak discussie is ontstaan over het management door gerechtsbesturen aangestuurd door de Raad voor de recht-spraak en over de werkdruk.58

Ook de niet sluitend geregelde verhouding tussen de rechterlijke colleges die onder de Raad voor de recht-spraak vallen, de Hoge Raad en de Raad van State is uit bestuurlijk oogpunt erg ongelukkig.59 De in het regeerak-koord voorziene denitieve splitsing van de Raad van State als wetgevingsadviseur en als rechterlijk college krijgt wellicht zijn beslag. De keuze van het kabinet om voor de bestuursrechtspraak twee organisatorische struc-turen in stand te houden is ongelukkig. Het kabinet Rut-te II heeft voorgesteld om de rechtsprekende functie van de Raad van State samen te voegen met die van het Col-lege van Beroep voor het bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep op te heffen en diens rechtsprekende taak bij de gerechtshoven onder te brengen. Dit is een ongelukkige keuze, omdat de eenheid van de bestuurs-rechtspraak nog steeds problematisch blijft. Schlssels heeft in het NJB de bestuursrechtspraak speelbal van de politiek genoemd.60 De wetgever hanteert ten aanzien van de rechtspraak een verdeel-en-heers-politiek. Is rechtspraak een rustig bezit?

Een aantal onderwerpen met betrekking tot recht-spraak loop ik langs: rechterlijke dwalingen en het herstel daarvan, de redelijke termijn en de intensiteit van toet-sing door de bestuursrechter.

a) Rechterlijke dwalingenDe Schiedammer parkmoord vormde de opmaat voor veel acties om rechterlijke dwalingen te voorkomen. Via de Commissie Evaluatie Afgesloten Strafzaken (CAES) en sinds 2012 de wettelijk geregelde Adviescommissie Afge-

Bij ministeries is de teneur nu dat

juridische argumenten vanwege de

politieke opportuniteit terzijde

geschoven worden


47. 13 september 2013, Toezeggingen op

Rapporten en adviezen vreemdelingenbe-

leid. Rapport Nationale ombudsman 6

augustus 2012, 2012/105: Vreemdelingen-

bewaring: strafregime of maatregel om uit

te zetten. Over respect voor mensenrechten

bij vreemdelingenbewaring.

48. H. Tjeenk Willink, De verwaarloosde

staat, Bart Tromplezing 2013, www.bart-

trompstichting.nl/publicaties/publicaties_

item/t/de_verwaarloosde_staat_tekst_bart_

tromplezing_van_herman_tjeenk_willink.

49. P. van Lochem, Rechtsrelativering, Een

verkenning op het terrein van het over-

heidshandelen, Den Haag: Boom Juridische

uitgevers 2013.

50. Idem, p. 250.

51. Financieele Dagblad 1 december 2014.

52. H. Arlman & E. Lohman, Toegang tot

het recht: grondrecht of kostenpost?

NJB 2013/2560, afl. 44, p. 3027 e.v.

53. Raad voor de rechtspraak: In de scha-

duw van de rechter, Individuele en maat-

schappelijke kosten en batenvan de juridi-

sche infrastructuur en het antwoord van het

kabinet van 24 november 2014, Reactie op

rapport Raad voor de Rechtspraak In de

schaduw van de rechter.

54. M. ter Voert, Toegang tot het recht in

beweging, Over burgers en hun oplossings-

strategien, JV 2014, afl. 1, p. 62 e.v.

55. M. Westerveld, Gesubsidieerde rechts-

bijstand en de toegang tot het recht,

NJB 2014/246, afl. 5, p. 312-319.

56. Kamerstukken II 2014/15, 34059.

57. Zie het succesvolle project Prettig con-

tact met de overheid van het Ministerie van

Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties

http://prettigcontactmetdeoverheid.nl/ en

Hoe hoort het eigenlijk? Passend contact

tussen overheid en burger, ROB, Den Haag

2014; A.F.M. Brenninkmeijer & B. Marseille,

Meer succes met de informele aanpak van

bezwaarschriften, NJB 2011/1586, afl. 30,

p. 2010 e.v.

58. Bescheidenheid en moed, Afscheidsre-

de G. Corstens als President van de Hoge

Raad, R. Otte, De rechtsstaat is een rustig

bezit, NJB 2012/243, afl. 4, p. 263 e.v.

59. Zie voor een overzicht van deze ontwik-

keling: R. Ortlep, Optimaliseren rechtseen-

heid tussen de hoogste bestuursrechters,

Preadvies VAR 2015.

60. R.J.N. Schlssels, De kracht van gele-

genheidsargumenten?! Ons stelsel van

bestuursrechtspraak als speelbal van poli-

tiek, NJB 2014/1578, afl. 30, p. 2125-

2128.

61. Wet hervorming herziening ten voorde-

le van 18 juni 2012; M.S. Groenhuijsen,

Van CEAS naar ACAS. Kansen en bedrei-

gingen, DD 2014/63.

62. T. Poppema, Eindscore of tussenstand?

De Redelijke termijn na 29 januari 2014,

Trema, februari 2015, p. 53 e.v. en de

bespreking van L.C.W.M. van Kessel, van

HR 28 maart 2014, ECLI: HR:2014:376,

NTBR afl. 7, september 2014, p. 266 e.v.

63. E.M.H. Hirsch Ballin, Dynamiek in de

bestuursrechtspraak, Preadvies VAR 2015 te

verschijnen in mei 2015.

sloten Strafzaken (ACAS) zijn mogelijke rechterlijke dwa-lingen onderzocht.61 Het aantal rechterlijke dwalingen is niet toegenomen, wel is er een belangrijke discussie over de deskundigheid van de rechter en deskundigenoorde-len. Het aantal zaken dat bij de CAES en de ACAS is aange-bracht vormt onvoldoende reden om van een systemati-sche schending van de rechtsstatelijke vereisten te spreken. Eerder kan gezegd worden dat de wettelijke rege-ling van de ACAS een rechtsstatelijke waarborg inhoudt.

b) Redelijke termijnSchending van de redelijke termijn door de rechter kan een indicatie zijn voor overbelasting van de rechtspraak. Hoewel er incidentele zaken zijn waarin schending van de redelijke termijn aangenomen wordt is er geen reden voor een verontrustend beeld.62 Nadere wetgeving voor redres van schending van de redelijke termijn in het civiele proces is wenselijk. Nederland scoort Europees gezien goed wat betreft de lengte van procedures. Het programma KEI heeft als intentie om de doorlooptijden verder te verkorten.

c) Beperkte toetsing door de rechterNaast de organisatie van de bestuursrechtspraak is ken-merkend voor de bestuursrechtspraak de beperkte toet-sing waarvoor de bestuursrechter sinds de invoering van de Awb gekozen heeft. Te noemen valt de beperkte toet-sing door de rechter in vreemdelingenzaken en bij de beoordeling van sanctiebesluiten. Hirsch Ballin maakt in zijn preadvies voor de VAR 2015 een uitgebreide analyse van de rechtsprekende rol van de bestuursrechter.63 Hij concludeert dat de bestuursrechter en in het bijzonder de ABRvS bij de toetsing van bestuursbevoegdheden naar maatstaven die bij de huidige tijd passen een te terughoudende rol kiest en daarmee te veel ruimte laat aan het vrije goedvinden van bestuursorganen. Het betreft hier de zogenoemde marginale toetsing in ver-band met het verbod van willekeur zoals gecodiceerd in artikel 3:4 Awb, en speciek voor sancties in artikel 5:46 lid 2 Awb. De conclusie kan worden getrokken dat het bestuur van de rechter te ruime niet getoetste bevoegdheden toegekend krijgt. De ABRvS vertoont gou-

vernementele trekken, hoewel daar schoorvoetend verbe-tering in komt.

7. EvaluatieIn de vorige paragrafen is langs de lijnen van de trias politica verkend welke rechtsstatelijke gebreken in Neder-land onderkend kunnen worden in wetgeving, bestuur en rechtspraak, die niet binnen de normale waarborgen van onze rechtsorde gecorrigeerd worden. De conclusie is gerechtvaardigd dat op al deze drie domeinen, maar in het bijzonder bij de wetgeving, de systeemwaarborgen in de Nederlandse democratische rechtsstaat tekort schie-ten. Ondanks kritische geluiden van de Raad van State passeren wetsvoorstellen de Tweede en Eerste Kamer, waarvan moet worden vastgesteld dat ze indruisen tegen rechtsstatelijke waarden. Schending van en toetsing aan internationaal en Europees Recht speelt hierbij een cruci-ale rol. Op tal van terreinen wordt bij de vorming en uit-voering van beleid in strijd gehandeld met grondrechten: gaswinning in Groningen, het weigeren van bed, bad en brood, en de vreemdelingenbewaring. De rechtspraak is onduidelijk georganiseerd en de onafhankelijke nancie-ring is onvoldoende gewaarborgd. De bestuursrecht-spraak is en blijft te zeer verdeeld over meerdere rechter-lijke colleges. De bestuursrechter, in het bijzonder de ABRvS, is gouvernementeel in zijn oordelen omdat zij te weinig diepgaand toetst.

Twee vragen bespreek ik ter afronding. Welke themas zijn relevant gebleken in het kader van deze stresstest? En wat leert ons deze stresstest van de rechtsstaat Nederland?

Waarom is de Raad voor de

rechtspraak niet net als de

Algemene Rekenkamer, de Raad van

State en de Nationale ombudsman

een Hoog College van Staat?


Eerder heb ik gesteld dat vanwege de steeds grotere interdependentie van wetgever en bestuur en de structu-rele partijdigheid van de wetgever, de spanning tussen het democratisch bestuur en de rechter groter wordt.64 Hiervoor is gebleken dat die spanning zich vertaalt in onvoldoende onafhankelijke nancile en organisatori-sche waarborgen voor eerlijke rechtspraak. Het ontbreken van constitutioneel toetsingsrecht en de wens van de grootste partij, de VVD, om de toetsing door de rechter aan internationale mensenrechten af te schaffen, comple-teren dit beeld.

Naast dit structurele onderwerp blijken drie themas centraal te staan in deze analyse van schendingen van de rechtsstaat: ten eerste politieke themas die bij de verkie-zingen gebruikt zijn, zoals law and order (verzwaring van de sanctionering) en het afschrikken van vreemdelingen en hun assimilatie, ten tweede de gevolgen van het door-geschoten managementdenken en het vooropstellen van bedrijfsmatige (bezuinigings)doelstellingen, en ten derde de inperking of beperking van de rechtspraak en de toe-gang tot het recht.

Welke lessen vallen te trekken? Een vitale rechtsstaat laat grenssituaties zien waarin de doorwerking van rechts-statelijke uitgangspunten via de werking van het rechts-statelijke systeem veiliggesteld wordt. Mijn analyse is ech-ter gericht op een meer fundamenteel probleem: Voldoen de systeemwaarborgen in het kader van rechtsstatelijk wetgeven, rechtsstatelijk besturen en rechtsstatelijke rechtspraak? Of zijn er situaties waarin die waarborgen onvoldoende werken en er achteraf correcties noodzake-lijk zijn? Mijn analyse laat zien dat zowel bij wetgeving, uitvoering als rechtspraak achteraf rechtsstatelijke correc-ties noodzakelijk blijken. Bovendien is er een voortgaande ontwikkeling in de verkeerde richting. Het afwijzen van constitutioneel toetsingsrecht dat als een rechtsstatelijk noodventiel kan worden beschouwd en de politieke wens om de toetsing aan het internationale recht bij de rechter weg te nemen, zijn negatieve indicatoren. Een andere negatieve indicator is dat de politiek voor de inrichting, besturing en nanciering van de rechtspraak geen solide grondslag biedt.

Faalt de Nederlandse rechtsstaat in de stresstest? Voor het antwoord op deze vraag is niet alleen van belang dat rechtsstatelijke waarborgen in ons rechtssysteem ont-breken, maar tevens de vraag hoe wij omgaan met politie-ke partijen die een rechtsstatelijk vijandige opinie koeste-ren. Kortom, de verbinding tussen democratie en rechtsstaat. Een punt van zorg voor onze democratie vormt de nog slechts beperkte belangstelling van kiezers voor partijpolitiek, de grote versplintering in de politiek65 en daarmee samenhangende problemen rond meerder-heidsvorming in de Tweede en Eerste Kamer. Moeizame meerderheidsvorming heeft geleid tot positieve uitruil bij het formuleren van de regeerakkoorden Rutte I en Rut-

te II. Deze methode leidt ertoe dat voorstellen die slechts beperkte politieke steun hebben alsnog aan een meerder-heid althans in de Tweede Kamer geholpen worden. Te denken valt aan de rigoureuze sanctieverzwaring in de sociale zekerheid, die door de VVD in het regeerakkoord Rutte I opgenomen werd. Gedurende het kabinet Rutte I hebben de VVD en het CDA vanwege de gedoogsteun van de PVV voorstellen aanvaard die rechtsstatelijk problema-tisch waren. Ook de uitvoering bijvoorbeeld op het terrein van vreemdelingen was in die tijd rechtsstatelijk uiterst problematisch. Die lijn is overigens onder het kabinet Rut-te II voortgezet. Het gaat hier om een juridische analyse, die politiek relevant is, maar geen politiek standpunt inhoudt, hoewel in het actuele politieke debat een derge-lijke benadering veelal wordt miskend.

Een zorgpunt vormt de PVV van Wilders die in de ver-kiezingsstrijd koos voor minder, minder Marokkanen en onder andere pleit voor de afbraak van moskeen.66 Een strafvervolging van Wilders is in voorbereiding. Het is uit rechtsstatelijk oogpunt problematisch dat de derde partij in Nederland op basis van de uitslag van de verkiezingen expliciet vijandig staat tegenover minderheden. De VVD tracht vanwege de dreiging van de PVV de rechtervleugel tevreden te stellen met voorstellen die rechtsstatelijk pro-blematisch zijn67 en pleit voor beperking van de rechtssta-telijke rol van de rechter. Bovendien wordt de adviserende rol van de Raad van State als het om rechtsstatelijke onder-werpen gaat in het wetgevingsproces bij belangrijke rechts-statelijke onderwerpen miskend68 en stelt de regering voor om de betekenis van adviezen van andere adviescolleges uit te hollen door afschafng van de verplichting voor de regering om te reageren op die adviezen.69

8. ConclusieMijn conclusie luidt niet alleen dat zowel bij wetgeving, uit-voering als rechtspraak belangrijke rechtsstatelijke gebre-ken zichtbaar zijn, maar dat vooral in het functioneren van ons democratische systeem onvoldoende waarborgen zijn dat rechtsstatelijke waarden voldoende en tijdig beschermd worden. Vanuit de Tweede Kamer en vanuit politieke partij-en wordt het primaat van de politiek of het primaat van de democratie met grote regelmaat als argument gebruikt om tegen te spreken dat de rechter op basis van rechtssta-telijke uitgangspunten een oordeel mag geven dat een streep haalt door eerdere democratische besluitvorming. Het geheim van de democratische rechtsstaat is nu juist dat het een gedeelde rechtsorde is, waarin soms de demo-cratie het voortouw heeft, maar waarin soms ook de rechts-statelijke kant, bijvoorbeeld de mensenrechten, op een gegeven ogenblik een grens stelt aan de discretionaire bevoegdheid van de wetgever.70 In die zin bestaat het pri-maat van de politiek niet.71 Noodzakelijk is dat in de Twee-de Kamer en de Eerste Kamer niet geargumenteerd wordt vanuit een primaat van democratie of politiek, maar onder-

Wetenschap

Op tal van terreinen wordt bij de vorming en uitvoering van

beleid in strijd gehandeld met grondrechten


64. H. Tjeenk Willink, De rechterlijke func-

tie in de veranderde democratische rechts-

staat, NJB 2014/3, afl. 1, p. 12 e.v. en

A.F.M. Brenninkmeijer, Unitas politica,

NJB 2012/176, afl. 3, p. 192 e.v.

65. P. Mair, Ruling the void, The hollowing

of western democracy, London, New York:

Verso 2013.

66. Behandeling Begroting 2015 Sociale

Zaken en Werkgelegenheid Handelingen I

2014/15, 27 november 2014, nr. 30, item

3, p. 19.

67. Zie over deze ontwikkeling: A. Kallis,

When fascism became mainstream: The

challenge of extremism in times of crisis,

Fascism 2015, vol. 4, nr. 1, p. 1 e.v.

68. Jaarverslag Raad van State 2014, p. 58:

Wanneer naar de argumenten uit de

memorie van toelichting wordt verwezen,

of bij nader rapport belangrijke wijzigingen

worden aangebracht waarover de Raad van

State geen advies wordt gevraagd.

69. Zie voor het wetsontwerp dat inmiddels

bij de Eerste Kamer ligt, Kamerstukken I

2014/15, 33817.

70. Zie ook mijn bijdrage aan Staat van de

rechtsstaat, Handelingen I 2013/14, 11

maart 2014, nr. 22, item 5, p. 18.

71. A.F.M. Brenninkmeijer, Het primaat van

de politiek bestaat niet meer, AA 1992, nr.

11 p. 24 e.v.

kend wordt dat de kracht van de democratische rechtsstaat schuilt in het samenspel van krachten en tegenkrachten waardoor democratie noch rechtspraak het laatste woord heeft. De rechtsprekende bevoegdheden van de rechter in Nederland moeten afgestemd zijn op die noodzakelijke rol van tegenkracht in de democratische rechtsstaat. Nu dat niet zo is meen ik dat de Nederlandse rechtsstaat de stresstest niet kan doorstaan.

9. Ten slotteKritiek lijkt gemakkelijk. Heb ik nog concrete voorstellen voor verbetering? De staatscommissie herziening tweeka-merstelsel, zoals door de minister-president bij de Alge-

mene Beschouwingen in de Eerste Kamer toegezegd, zou ophefng van de Eerste kamer op de agenda kunnen plaatsen en daarbij invoering van constitutioneel toet-singsrecht als alternatief voor de reexieve functie van de Eerste Kamer kunnen overwegen. Ik meen dat introductie van een constitutioneel hof met een functie zoals in veel andere Europese landen een in deze tijd onmisbare waar-borg voor de rechtsstaat Nederland inhoudt. De onafhan-kelijkheid van de rechter moet beter worden gewaarborgd. Maak van de Raad voor de rechtspraak een Hoog College van Staat, zodat de rechtspraak niet onder het Ministerie van Veiligheid en Justitie valt, maar rechtsreeks bij (begro-tings)wet geregeld wordt.

Onderkend moet worden dat de kracht van de democratische

rechtsstaat schuilt in het samenspel van krachten en

tegenkrachten waardoor democratie noch rechtspraak het

laatste woord heeft


Wetenschap741

De staat van veiligheid en rechtvaardigheid

Krijn van Beek & Max Kommer1

In dit artikel wordt een verzameling van zestien meetbare indicatoren gepresenteerd die naar de mening van

de auteurs gezamenlijk zichtbaar maken hoe de rechtsstaat er voor staat. Zij kiezen hierbij voor een manier

van kijken naar de rechtsstaat waarin de maatschappelijke opbrengst centraal staat. Dit is in de Nederlandse

(rechts)wetenschap niet gebruikelijk, maar in de internationale literatuur wel. Genspireerd door de missie

van het Ministerie van Veiligheid en Justitie wordt de vraag gesteld: Hoe veilig en rechtvaardig is Nederland

eigenlijk en hoe ontwikkelt zich dat?. De auteurs pretenderen overigens niet met deze zestien indicatoren het

denitieve antwoord te geven, maar denken wel de basis te leggen voor een discours over de rechtsstaat dat in

Nederland te weinig gevoerd wordt. Op de lezers wordt een beroep gedaan om vanuit hun deskundigheid deze

aanzet verder te helpen ontwikkelen en te gaan gebruiken.

1. InleidingHet is met de rechtsstaat als met het onderwijs: als we de media en politici (vooral uit de oppositie) mogen geloven, gaat haar toestand voortdurend achteruit. Zo riepen (Tweede) Kamerleden van SP, D66 en de CU recent de nieu-we Minister van Veiligheid en Justitie (VenJ) op om weer te gaan staan voor de rechtsstaat, die volgens hen onder druk staat, te lang de rug is toegekeerd en geregeld onder vuur lag (van de vorige bewindslieden van dat departement).2 Medio 2013 stelden D66 Kamerleden Berntsen en Schouw dat maatregelen van dit kabinet () de rechtsstaat aantasten.3 En in 2012 was het de vice-voor-zitter van de Raad van State die zijn zorgen uitsprak over aantasting van de rechtsstaat, waarbij hij het overigens niet zozeer had over wetgeving op het terrein van VenJ, maar over de economische en nancile crisis omdat het functioneren van de democratische rechtsstaat daar ingrijpend en duurzaam door wordt geraakt.4

Zoals te verwachten valt, wijzen bewindslieden van Veiligheid en Justitie dergelijke kritiek consequent van de hand, met argumenten die erop neerkomen dat de omstandigheden (nancile nood, terreurdreiging) maat-regelen vergen, maar dat deze altijd binnen de grenzen van de (Grond)wet blijven en dat er sprake blijft van rech-terlijke toetsing.5

Het lastige van beide claims dat de rechtsstaat wordt aangetast en dat dat niet het geval is is, dat zij niet empirisch getoetst kunnen worden. Er is namelijk geen algemeen geaccepteerde meetlat waaraan we zouden kunnen zien hoe de rechtsstaat er voor staat, dus is het

ook lastig om na te gaan of een concrete maatregel bij-draagt of aantast.6

Dit is een vrij fundamenteel probleem, maar natuurlijk niet nieuw. De afgelopen decennia is een aantal forse veranderingen in de opmaak van onze rechtsstaat door-gevoerd. Denk aan de invoering van de Wet Mulder (waardoor eerst de sanctie betaald moest worden alvo-rens de gang naar de rechter mogelijk was), de uitbouw van het preventieve arsenaal (bijv. bibob), de invoering van productbekostiging in de rechtspraak, de versobe-ring van de rechtsbijstand, verschuivingen van civiele rechtspraak naar geschillencommissies en arbitrage, denk aan de geleidelijke introductie van mediation, aan

Het lastige van beide claims

dat de rechtsstaat wordt

aangetast en dat dat niet het

geval is is, dat zij niet

empirisch getoetst kunnen

worden


Auteurs

1. Dr. K.W.H. van Beek en dr. M.M.

Kommer zijn strategisch adviseurs met een

langdurige en brede ervaring in het in kaart

brengen en analyseren van maatschappelij-

ke ontwikkelingen. Deskundigen vanuit uni-

versiteiten, onderzoeksinstellingen en het

Ministerie van Veiligheid en Justitie wij

noemen met name Karin Wittebrood en

Hadewych van Kempen, die meeschreven

aan eerdere versies hebben ideen gele-

verd voor en kritisch meegedacht over dit

voorstel. Zij waren (en zijn) het niet altijd

eens met onze keuzen, maar wij danken

allen voor hun inbreng zonder welke dit

artikel ondenkbaar zou zijn geweest. Het

navolgende reflecteert zuiver de keuze van

de auteurs.

Noten

2. NRC Handelsblad 25 maart 2015.

3. De Volkskrant 18 juli 2013.

4. Raad van State, Jaarverslag 2012, april

2013.

5. Zie bijv. de brief van de Staatssecretaris

van VenJ over de stelselvernieuwing rechts-

bijstand van 2 juli 2014 en de reactie van de

Minister van VenJ op het aan hem toeken-

nen van de Big Brother Award (16 decem-

ber 2014).

6. Hierbij doelen we niet op de vraag of een

specifieke interventie al dan niet geacht kan

worden effectief te zijn, in de zin dat hij

bijvoorbeeld bijdraagt aan het terug-

dringen van recidive of het vergroten van

de kans dat een specifiek soort conflicten

wordt opgelost of beslecht. Daarover is wel

degelijk veel bekend. Dergelijk effectiviteits-

onderzoek meet echter doorgaans slechts

de bijdrage aan n aspect van de rechts-

staat, en biedt dus geen antwoord op ver-

wijten dat de interventie aan andere

afbreuk doet.

7. Een van de meest sprekende voorbeelden

is te vinden in het debat over de eerste

begroting van het Ministerie van VenJ,

waarin een aantal leden van de Tweede

Kamer er zijn zorg over uitsprak dat de

nieuwe naam symbool zou staan voor een

veiligheidsstreven dat ten koste zou gaan

van de rechtsstaat.

8. Zie bijv. M. Krygier, Four puzzels about

the rule of law: why, what, where and who

cares, in: J.E. Fleming, Getting to the rule

of law, New York: University Press 2011.

9. Vergelijkbare kanttekeningen moeten

geplaatst worden bij het zeer waardevolle

werk van de samenwerkende Europese

instituties die het EU Justice Scoreboard tot

stand hebben gebracht.

wijzigingen in opsporingsbevoegdheden, strafbaarstellin-gen, sanctiemodaliteiten en het detentieregime, enz. Elk van deze veranderingen ging gepaard met vaak een zeer principile discussie over de mogelijke effecten op de rechtsstaat Nederland, waarbij vrijwel steeds het nastre-ven van veiligheid of grotere efcintie geframed wer-den als bedreigingen van de (kwaliteit van de) rechts-staat.7 Of eigenlijk werden er steeds twee monologen gehouden die langs elkaar scheerden: de ene vanuit een rechtsstaatperspectief dat vooral gebaseerd is op Kant en Montesquieu, dus over de principes en instituties, en de andere vanuit een perspectief dat meer gebaseerd is op Hobbes, en waarin de door de rechtsstaat te borgen vei-ligheid en zekerheid centraal staan. In het eerste betoog wordt de kwaliteit van de rechtsstaat benaderd vanuit de instituties en principes die veiligheid en rechtvaardig-heid belichamen scheiding der machten, de staat is gebonden aan de eigen wetgeving, verankering van fun-damentele vrijheden in de grondwet, enz. en nauwe-lijks vanuit de concrete betekenis daarvan voor de rechtssubjecten, laat staan de burger.8 In het tweede betoog staat juist de maatschappij centraal, in de zin van de door de burger ervaren (on)veiligheid en (on)recht-vaardigheid. Slechts zelden komen beide benaderingen bij elkaar.

We zien beide benaderingen wel op een halfslachti-ge manier met elkaar botsen, zoals in discussies over ter-rorismebestrijding waar het kan gaan over het inleveren van wat rechtsstatelijkheid voor extra veiligheid of vice versa. Het rechtsstatelijk ideaal is natuurlijk om op beide dimensies vooruit te gaan, in een besef dat de rechts-staat pas goed functioneert als daarin enerzijds de over-heidsmacht effectief wordt ingezet om de burger een zodanige mate van veiligheid en zekerheid te bieden dat hij zijn leven in vrijheid kan leven en dat economie, kunst en wetenschap kunnen bloeien, en anderzijds deze macht zodanig aan regels en controle wordt gebonden dat hij niet zelf de grootste bedreiging van die vrijheid en bloei wordt.

Kenmerkend voor deze betogen is dat ze gevoerd worden, los van een empirische basis die een totaalbeeld geeft. Voor zover maatschappelijke verschijnselen er een rol in spelen, wordt verwezen naar cijfers die het ingeno-men standpunt ondersteunen en blijven de cijfers die dat ondermijnen over het algemeen ongenoemd.

Nu is dat ongetwijfeld eigen aan het politieke dis-cours, maar het kan ook, omdat een hanteerbare set indi-catoren ontbreekt die het hele terrein van de rechtsstaat dekt en die in de discussie in wetenschap, politiek en maatschappij breed geaccepteerd wordt als een maat voor de kwaliteit en het functioneren van de rechtsstaat. Dit is geen depreciatie van het werk dat instituten als SCP, WODC en CBS doen om inzicht te verschaffen in uiteenlo-pende aspecten van de rechtsstaat. Het punt is dat de door hen verzamelde en gepubliceerde gegevens tot nu toe 1. vooral betrekking hebben op wat VenJ doet en niet op wat er in de samenleving aan de hand is, 2. niet in n oogopslag inzicht geven c.q. niet in een de totale rechts-staat omspannend verband worden geplaatst en mede daardoor 3. niet helpen om de inspanningen van actoren en de maatschappelijke uitkomsten uit elkaar te houden.9 Door het ontbreken van een eenduidige en algemeen geaccepteerde meetlat is zelfs met terugwerkende kracht de vraag niet te beantwoorden of Nederland nu in alle opzichten veiliger en rechtvaardiger is dan tien of twintig jaar geleden: er is zon baaierd dat er altijd wel iets te vin-den is wat stijgt of daalt, of anderszins onrustbarend isalle pogingen vanuit wetenschappelijke hoek om het kaf van het koren te scheiden, ten spijt.

In internationaal vergelijkend perspectief zien we wel een aantal belangrijke initiatieven die de manier van kijken volgen die wij hier voorstellen. Het World Justice Project en de scans van het World Economic Forum en Transparancy International verzamelen cijfers over de uit-werking van de rechtsstaat op bewoners van verschillende landen. Het grote voordeel van dit materiaal is dat het internationaal kan worden vergeleken (en Nederland doet het steeds erg goed!). De beperking van deze cijfers is dat die steeds gebaseerd zijn op waarderingen van (expert)panels en daarmee een belangrijke hoeveelheid beschik-bare empirie niet gebruiken. Voor Nederland is het erg prettig om te weten dat het goed scoort ten opzichte van andere landen, maar om echt te weten waar verbetering mogelijk of wenselijk is, zal preciezer gekeken moeten worden naar het beschikbare materiaal over de eigen maatschappelijke situatie.

Het beantwoorden van de vraag hoe staat het eigen-lijk met de veiligheid en rechtvaardigheid in Nederland vanuit een maatschappelijk perspectief vereist volgens ons niet alleen eenduidigheid en samenhang, maar ook


een fundamenteel andere manier van kijken dan gebrui-kelijk.10 Zowel in de institutionele benadering als die van-uit het burgerperspectief bestaat er een neiging vooral naar de input te kijken (wetten, onafhankelijkheid van rechters, rechtsbijstand, aantallen agenten, enz.) en in voorkomende gevallen ook nog wel naar de output (von-nissen, pakkans, straffen, blauw op straat, enz.), terwijl het zou moeten gaan om de outcome: de veiligheid en recht-vaardigheid in Nederland zoals die door burgers wordt ervaren. Hierbij heeft het woord ervaren heel bewust zowel een objectieve betekenis (hoe veilig en rechtvaardig is het) als een subjectieve betekenis (hoe veilig en recht-vaardig voelt het).

2. Meten lijkt vanzelfsprekend maar is best nieuw Wat de consequenties zijn van het ontbreken van een der-gelijke, het maatschappelijk resultaat betreffende, empiri-sche basis, wordt duidelijk als we naar een aantal andere domeinen kijken. Allereerst valt dan op hoe op allerlei ter-reinen een breed geaccepteerde statistiek van hoe de samenleving ervoor staat, een volstrekt vanzelfsprekende context voor het handelen is gaan vormen.

Een elegant voorbeeld betreft de verkeersveiligheid. We zouden hier kunnen tellen hoeveel rotondes er zijn, hoeveel zebrapaden, voorrangsborden, stoplichten, rijbe-wijzen, brommerhelmen, enz., maar dat zou slechts een indruk geven van de maatregelen die we nemen en geen indicatie opleveren van waar die maatregelen toe moeten leiden. De essentie van verkeersveiligheid wordt zichtbaar in de verkeersdodenstatistiek die sinds begin jaren zeven-tig van de vorige eeuw consequent wordt gepubliceerd. De verkeersdodenstatistiek geeft als het ware de neutrale positie weer van alle inspanningen (niet slechts van de overheid, maar van alle betrokken actoren) ter zake. Neu-traal omdat hij niet de input of de output van het beleid meet, maar de maatschappelijke stand. En neutraal omdat ongeacht wie er regeert, er altijd de wens zal zijn om min-der verkeersdoden te willen (in elk geval niet meer). Het aantal verkeersslachtoffers is daarmee een kernachtige en robuuste doelvariabele voor alle maatregelen die de ver-keersveiligheid zouden kunnen benvloeden. Hij geeft eenduidig richting en geeft een referentiepunt om afzon-derlijke maatregelen aan te kunnen toetsen.

Het tweede wat opvalt, is de ogenschijnlijke vanzelfspre-kendheid: de verkeersdodenstatistiek voelt als een vol-

strekt natuurlijke maat voor de verkeersveiligheid, en oogt ook eenvoudig. In werkelijkheid zijn de gehanteerde maten over het algemeen complex, en kennen ze een lan-ge ontstaansgeschiedenis Een mooi voorbeeld van het val-len en opstaan waarmee dat gepaard gaat, is het bruto nationaal product (BNP), d standaard om de staat van de economie aan af te lezen. Deze dateert van de jaren dertig van de vorige eeuw en het gemak waarmee we de stand van de economie met elkaar uitwisselen, versluiert de onderliggende complexiteit.11 Er wordt ook wel voor alter-natieven gepleit in de vorm van bijvoorbeeld een groen-bnp of van een bruto nationaal geluk. Maar dit alles laat onverlet de immense organiserende kracht die uitgaat van de consequente meting van het BNP en de daarbij behorende concepten van vooruitgang en stagnatie.

Een voorbeeld dat misschien het meest lijkt op de veel-dimensionele wereld van veiligheid en recht, laat nog iets anders zien. Op het gebied van de milieukwaliteit tegenwoordig samengevat in de balans van de leefomge-ving12 zien we niet alleen dat er de afgelopen decennia een enorme intensivering is geweest van de meetinspan-ningen, maar ook dat gewerkt wordt met een veelheid aan indicatoren die zich niet samen laten smelten tot n cij-fer. De veelheid aan data is het resultaat van de wens om beter te scoren op elk afzonderlijk gebied: van bodem-, lucht-, tot water- en geluidskwaliteit, van klimaat tot biodi-versiteit. Deze verschillende aspecten in n samengestel-de index vatten, zou ongewild de mogelijkheid suggereren van een afruil tussen die aspecten. We zullen zien dat dit vergelijkbaar is met de wereld van veiligheid en recht.

Wat bij nadere beschouwing van deze voorbeelden ten slotte opvalt, is dat het lijkt alsof het altijd zo is geweest. Feit is echter dat de nu vanzelfsprekende statisti-sche context in al deze gevallen pas recent is ontstaan, als gevolg van een bewust streven een punt op de horizon te hebben waar we ons handelen op kunnen richten. Het is hoog tijd om ook zon ontwerpstap te zetten in het den-ken over de rechtsstaat.

3. Veiligheid en rechtvaardigheid metenWat er bestaat op het gebied van de verkeersveiligheid, de economie en het milieu, dat willen we ook voor het domein van de rechtsstaat: een bruikbare representatie van de stand van zaken op het gebied van veiligheid en rechtvaardigheid in Nederland waaraan we kunnen zien of we op de goede weg zijn. Zon meetlat voor de staat van de rechtsstaat is er niet, dus zijn we die gaan maken. Dat wil zeggen, wij hebben ons ten doel gesteld te komen tot een prototype, bestaande uit ontwerpcriteria en een eer-ste voorbeeld, gevuld met beschikbare cijfers en voorzien van een lijst van tekortkomingen en verbeteropties. Dat, hier gepresenteerde, prototype zou dus niet het beeld van de rechtsstaat geven wat wij beogen iets wat de, in dezelfde tijd, door het WODC ontwikkelde veiligheidsindi-ces13 al wel doen op het gebied van criminaliteit en over-last maar de basis moeten leggen voor een uitbreiding van inspanningen als door WODC en Hiil geleverd naar het hele terrein van veiligheid en justitie.

3.1. OntwerpcriteriaNaar analogie van de voorbeelden uit andere domeinen moet zon meetlat aan een aantal criteria voldoen. De

Wetenschap

Op allerlei terreinen is een breed

geaccepteerde statistiek van hoe

de samenleving ervoor staat, een

volstrekt vanzelfsprekende context

voor het handelen gaan vormen


meetlat moet niet de inspanningen meten, maar de stand van zaken in de samenleving. Stand van zaken in de samenleving kan zowel gaan om feiten (bijv. door de rech-ter als zodanig gekwaliceerde moorden) als om apprecia-ties van feiten (bijv. door respondenten van een enqute ervaren conicten) of attitudes (de tevredenheid bij res-pondenten van een enqute met de wijze waarop ze door de rechter zijn te woord gestaan).

De meetlat moet eenduidig zijn in die zin dat van-zelfsprekend is welke kant hij op moet bewegen. Er moet enige afbakening zijn van wat we meten: het gaat om dat domein van de samenleving dat door rechtsstatelijke insti-tuties geraakt wordt. We spreken van veiligheid en recht-vaardigheid omdat het in de samenleving uiteindelijk daarom gaat, en we beperken ons tot die aspecten ervan die we met de rechtsstaat associren. De veiligheid gaat dus niet om keukenapparatuur of kinderzitjes en de recht-vaardigheid niet over de inkomensverdeling. De meetlat moet integraal zijn, in de zin dat hij het gehele (afgebaken-de) gebied omspantalthans geen relevante aspecten ongedekt laat. Tenslotte helpt het als de meetlat enigszins tot de verbeelding spreekt, een bepaalde esthetische kwali-teit heeft, opdat die ook de context creert van hen die werken aan een veilige en rechtvaardige samenleving.

Wat die schoonheid betreft, zou het aantrekkelijk zijn om naar n indicator te streven die de staat van vei-ligheid en rechtvaardigheid kan belichamen. Het domein van veiligheid en rechtvaardigheid wordt echter geken-merkt door uiteenlopende waarden, waarvan sommige strijdig met elkaar. Die verschillende waarden in n getal samenbrengen, zou de mogelijkheid van een afruil impli-ceren tussen de verschillende dimensies van veiligheid en rechtvaardigheid en dat is nu precies niet waar we naar op zoek zijn. De staat van veiligheid en rechtvaardigheid moet er op gericht zijn het dilemma-overstijgende beeld over een langere termijn te schetsen. Als, bijvoorbeeld, een rechter vandaag een afweging maakt tussen rechten van een kind en rechten van de ouders, dan zouden we willen dat die afweging zowel ouders als kinderen meer recht doet dan de afweging in een vergelijkbare situatie tien of twintig jaar gelden. En dat die afweging volgend jaar en de jaren daarna toch steeds weer een stapje beter uitpakt voor zowl ouder ls kind.

Concurrerende waarden zijn er legio in het domein van veiligheid en rechtvaardigheid en de dominante prak-tijk zal er dus altijd een van afweging zijn. Maar juist om zichtbaar te maken hoe die afweging gemaakt wordt, is het onwenselijk de verschillende aspecten van een indica-tor voor veiligheid en rechtvaardigheid tot n enkele op te tellen, hoe aantrekkelijk dit ook lijkt.14 Alleen door de diverse waarden zichtbaar te maken, kan een meetlat ons helpen te streven naar wat op de wat langere termijn noodzakelijk is: Pareto-verbetering, ofwel verbetering van de ene waarde zonder dat enige andere waarde daarvan schade lijdt.15

3.2. De cijfersNiet echt een ontwerpcriterium, maar wel een heel prakti-sche eis is dat de empirische gegevens die we hanteren om de staat van veiligheid en rechtvaardigheid op te stel-len, daadwerkelijk beschikbaar zijn. Een ideale indicator waarvoor geen meetgegevens beschikbaar zijn, is interes-sant voor toekomstige doorontwikkeling van de meetlat, maar niet voor het eerste begin.

Het resultaat dat we op basis van deze criteria met min of meer bestaande data kunnen construeren, is te vinden in tabel 1. Hij telt zestien indicatoren die samen een beeld schetsen van het huidige niveau van veiligheid en rechtvaardigheid in de samenleving en vooral ook van de ontwikkeling over de voorgaande jaren. We denken, op basis van een aantal overwegingen die in par. 3.4 aan de orde komen, dat dit een adequaat beeld schetst en we denken dat dit het b

NJB-1516.pdf

Documents

Transcript of NJB-1516.pdf