Nieuw BV-recht per 1 oktober 2012 bezien door een fiscale bril

Flexibiliteit OK, maar vereenvoudiging?door:

Mr drs R.J.M.M. van den Hurkrjmmvandenhurk@telfort.nl

Flexwet wijzigt deels BV-recht

• Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (“Flexwet”, nr. 31 058): – In werking getreden op 1 oktober 2012. Zie voor

actuele wettekst: www.wetten.nl • Uitdraai Staatsblad (nr. 299) is link, dan Invoeringswet

(32 426, Stbl. 300) erbij houden (o.a. daarin 216,1 laatste zin verwijderd)

– Fiscale gevolgen voor bestaande BV’s: • geen spontane risico’s als statuten ongewijzigd blijven• kansen door grotere flexibiliteit o.a. m.b.t. aandelen

11-9-2012

Flexwet: geen minimumkapitaal meer

• Geplaatst kapitaal mag (bijna) nihil zijn– wel alle aandelen nominale waarde– Directe volstorting niet verplicht• Voor a.b. wel/niet volgestort niet relevant• Wel voor fiscale eenheid vpb

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 4

Liever agio?

• Bij uitgifte aandelen liever agio dan hoog nominaal kapitaal: agio is veel flexibeler– contractenrecht versus vennootschapsrecht– NB: als a.b.-houder dan is juist kapitaal beter, want

alleen terugbetaling van kapitaal kan onbelast• Omzetting ak in agio? – Met beleid: waken voor verschuiving gerechtigdheid

• Agio komt in beginsel gelijkelijk toe aan de aandelen• “geplaatst kapitaal” is de toetsgrootheid voor aanmerkelijk

belang en voor de deelnemingsvrijstelling

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 5

Liever helemaal geen kapitaal?

• Terugbetalen kapitaal: risico uithollen vennootschap– Bestuurdersaansprakelijkheid: zie hierna– Bij pensioenvennootschap risico afkoop pensioen?

• www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-008: als door terugbetaling of uitkering dividend pensioentekort, dan afkoop conform 19b,1,b Wet LB ‘64

» Standpunt: uitgaan van individueel vooroverlijdensrisico– Stuk lijkt overhaast. Al twee juridische slordigheden in de vraag!

» Fiscaal o.a. over het hoofd gezien dat pensioengerechtigde en aandeelhouder niet (geheel) zelfde hoeven zijn

– En overigens volgens de site zelf is het antwoord toch niet bindend => goed doorlezen maar niet blind toepassen

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 6

Flexwet: flexibilisering stemrecht

• Spelen met stemrecht: voorzichtig ivm risico ontstaan soort-a.b. resp. ivm vereiste zeggenschap bij fiscale eenheid vpb

• Aandelen zonder stemrecht: alternatief voor certificaten– Certificaten lastiger: administratievoorwaarden– wel goed art. 2:24d doornemen ivm wel/niet

meetellen van aandelen zonder stemrecht!

11-9-2012

Flexwet: aandelen zonder stemrecht; gevolgen voor pensioen?

• Pensioenwet: in artikel 1 aan a. en b. toegevoegd: (1/10 geplaatst kapitaal) “en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden.” – www.belastingdienstpensioensite.nl/VA_12-007:

geen stemrecht = verbod opbouw EB• Lijkt me terecht standpunt• Wel slecht geformuleerd: er staat “opbouw stopt per 1

oktober 2012”. Moet zijn: per moment waarop er geen stemrecht meer is

– NB: stemrecht hoeft volgens PW niet evenredig te zijn

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 8

Flexwet: flexibilisering winstrecht

• Winstrechtloze aandelen mogelijk– geen winstrecht én geen stemrecht mag niet (228,5)

• Bij verandering van winstrecht kan aanmerkelijk belang voor IB ontstaan/tenietgaan

• Bij tenietgaan winstrechtloze of stemrechtloze aandelen bij omzetting, fusie of splitsing recht op schadevergoeding: 334ee1,1– 4.40 IB gewijzigd (2e NvW Inv.wet). Nu duidelijk dat

claim op vervallen aandelen niet kan doorgeschoven

11-9-2012

Flexwet: relatie aandeelhouder/BVaandeelh.ovk. in statuten

• 192,1,a: statuten kunnen verbintenisrechtelijke verplichtingen bevatten– Fiscaal verschil tussen statutaire regeling en aand.h.ovk.:

statutaire regeling creëert soort voor a.b.– Statutaire regeling kan aandeelhouder niet tegen zijn wil binden.

Dan echter geen stemrecht (lid 4) => aparte soort aandelen?– Aansprakelijkheid leidt niet tot ondernemerschap

• 192,1,b: statuten kunnen ook eisen aan aandeelhouders stellen– Op zich niet van belang voor soort-vraag

• behalve als stemrecht opgeschort?

11-9-2012

Flexwet: beperkingen bij inkoop:nietigheid of aansprakelijkheid bestuur

• 50%-maximum bij inkoop vervalt• 207,2: inkoop is niet toegestaan indien

• onvoldoende vrije reserves of• bestuur wist of redelijkerwijs behoort te voorzien dat vennootschap

na verkrijging schulden niet kan betalen

– Sanctie onvoldoende vrije reserves: nietigheid => transactie vervalt

• 207,3: als de vennootschap na de verkrijging haar schulden niet kan betalen zijn kunnen de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor tekort door inkoop

• Vervreemder ook hoofdelijk aansprakelijk voor tekort, maar ten hoogste tot de verkrijgingsprijs van de aandelen

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 11

Flexwet: bescherming bij uitkeringen anders.

• Wat is een uitkering eigenlijk:– “gewoon” uitkering van winst of reserves– uitkering van interimdividend– uitkering van verkapt dividend

• “informeel dividend”

– terugbetaling nominaal kapitaal: 208,6 • Mogelijkheid tot verzet door schuldeiser (ogv 209) is

vervallen, nu dus via aansprakelijkheid bestuur

– Terugbetaling agio • NB: ook al zou contractueel de terugbetalingsverplichting zijn

overeengekomen, vennootschapsrecht gaat hier voor!

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 12

Uitkeringen: wanneer nietigheid of aansprakelijkheid bestuur?

• 216,1: uitkering voor zover EV daarna niet minder dan wettelijke en statutaire reserves– Sanctie: nietigheid; claim ogv onverschuldigde

betaling– Stille reserves tellen niet mee voor bepalen ruimte

(of toch?)– Uitkering kan op zich ook bij negatief vermogen,

mits er geen wettelijke of statutaire reserves zijn

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 13

Goedkeuring door bestuur vereist

• 216,2: uitkering behoeft goedkeuring bestuur– Weigering mag alleen als liquiditeitsrisico voorzien– Toetsen op moment van uitkering!• Toetsing aan “vermogen” door ava bij besluit tot

uitkering

– “redelijkerwijs voorzien”: MvT bij 216 lid 2: jaar vooruitkijken redelijk, m.u.v. b.v. belastingclaims

– Weigering valt binnen autonomie van bestuur!– Sanctie bij onjuist handelen: zie inkoop

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 14

Hoe kan bestuur omgaan met risico?

• Glijclausule nieuwe stijl?• Exoneratieclausule bestuur toegestaan?• NB: het gaat om aansprakelijkheid jegens de BV

• Décharge?• Alle dochtervennootschappen in concern NV– Alleen moeder BV ivm flexibiliteit – Volgend jaar NV-recht op de helling

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 15

IB-aspecten Flexwet

• Aanmerkelijk belang:– Flexibilisering winstrechten en/of stemrechten => mogelijk

eerder eigen soort• Straalt ook uit naar terbeschikkingstelling,

bedrijfsopvolgingsfaciliteiten, gebruikelijk loon, etc• Kan ook leiden tot meetrekken of meeslepen

• Hoofdregel voor soort (art. 4.7 lid 1 Wet IB 2001):– Al dan niet samen met partner

• Zelf minimaal één aandeel (behalve als huw.gemeenschap)

– direct of indirect– 5% v.h. geplaatste kapitaal van een soort

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 16

Aparte soort: art. 4.7 leden 2 en 3 IB

• Geen aparte soort als dooreen leverbaar (?)– Vgl. Hof A’dam 7-9-2004, 03/2459– = feitelijk! Stel A- en B-aandelen, volledig gelijk, alleen

eigen dividendreserves. Pas als reserves ongelijk worden (door ander dividend) ontstaan m.i. twee soort-AB’s

• Lid 2: benoemingsrecht, recht om naam te bepalen of vergelijkbaar recht creëert geen aparte soort– HR 16-12-2011, o.a. nr. 10/00158: stemrechten die zien op

besluiten over uitkeringen van winst of vermogen van de vennootschap geen “vergelijkbaar recht”• dan A- en B-aandelen bij gelijke reserves al soort-AB’s?

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 17

Wat als aparte soort ontstaat/eindigt

• Nieuwe soort ontstaat: einde Box III, start Box II =– verkrijgingsprijs aandelen bepalen (4.23: w.e.v.)

• NB: gemiddelde verkrijgingsprijs = per soort

– W.e.v. bepalen van tbs-OG of tbs-vordering• NB: geen keuze-vermogen en geen “voorzichtigheid”

– Checken of meetrek (ouders!) of meesleep (opties?)• Niet meer aparte soort (verschil verdwijnt) =>– Wordt “gewoon” a.b.: a.b. loopt door– Geen a.b. meer: keuze ofwel afrekenen + Box III ofwel

beroep op 4.40 (fictief ab) + afrekenen over tbs

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 18

Omzetting aandelen: Besluit

– Besluit van 4 sept. 2012, BLKB2012/101M: (o.a.):• omzetting van gewone aandelen in prefs• creatie A- (“fixatie oude waarde”) en B-aandelen• Certificering

– Omzetting op zich onbelast• Mits “kunnen worden vereenzelvigd”

– Gaat om de “economische betekenis”» dus ander criterium dan voor soort-a.b.!» Bezien vanuit de aandelen, niet vanuit de aandeelhouder!

• Nieuwe situatie zelf kan op zich soort-a.b. opleveren:– Stel: aandeelhouder heeft alleen 4 % gewone aandelen

» Omzetting in prefs => a.b.

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 19

IB/vpb: sancties

• Vergoeding tekort door aansprakelijke aandeelhouder:– Volgens staatssecretaris a.b.-verlies resp. deeln.vrijst.

• Rente is Box III/belaste winst

• Vergoeding door bestuurder/niet-AH: – Staatssecretaris: negatief loon/deeln.vrijst. (?) – En wat dan als bestuurder ook aandeelhouder?

• Terugbetaling nietig dividend: m.i. dan geen dividend als “onverwijld” terugbetaald– Geen teruggave div.bel.– Als terugbetaling later: negatief a.b.-inkomen/deeln.vrijst.

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 20

Flexwet: vennootschapsbelasting

• Belastingplicht: – BV kan niet transparant gemaakt worden door

aansprakelijkheid aandeelhouders• Fiscale eenheid:– 95 % juridische en economische eigendom

• Wetsvoorstel “overige fiscale maatregelen 2013”: art. 15 lid 1 eist dat 95 % nominaal gestort kapitaal ook 95 % statutair stemrecht vertegenwoordigt en 95 % van winst en vermogen v.d. vennootschap

• Onduidelijk: wanneer precies economische eigendom?– Verschil of recht statutair of in aandeelhoudersovk?

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 21

Flexwet: deelnemingsvrijstelling/verbonden

• Deelnemingsvrijstelling:– Eis: 5 % v.h. (economisch belang bij) nominaal gestorte

aandelenkapitaal• Blijft zo, dus hier nog wel belang bij nominaal bedrag• Winstrechtloos of stemrechtloos hier niet van belang =>

sturing rondom 5 %-grens mogelijk

• Verbonden (10a,4 en 5): zowel financieel belang als zeggenschap kan van belang zijn– Wordt materieel ingevuld => onduidelijk– HR 8-4-2011: 1/3 financieel belang volstaat => kans op

meer dan 3 verbonden vennootschappen11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 22

Fiscale aspecten: WBR

• Art. 4,3 WBR: criterium is “belang”– Materieel te bepalen => onduidelijk

• Moet volgens staatssecretaris wel uit aandelen spruiten– => opties of converteerbare leningen tellen niet.

• “normale” prefs omvatten geen “belang”• Onzakelijke leningen mogelijk wel• aanwijzing in MvT (nr. 27 030, nr. 3, p. 6): belang

uitleggen conform vpb

• Art. 4,11: ook “rechten uit bestaande aandelen”– O.a. als winstrechtloze aandelen alsnog winstrecht

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 23

Flexwet: miscellaneous

• Investeringsaftrek (art. 8, 8,b vpb): verbonden = minimaal 1/3 van nominaal gestorte kapitaal

• Bedrijfsfusie (14 vpb): adequate tegenprestatie materieel beoordelen– Besluit van 29-12-2008, § 3.4.4: “spelen ook

begrippen als winst en zeggenschap een rol.”• Buitenlandse rechtsvormen: volgens

staatssecretaris bestaande toetsingkader OK

11-9-2012

De flexwet door een fiscale bril 24

Flexibilisering:Bezint eer ge begint

• Veel is nog tamelijk onduidelijk, vooroverleg is mede daardoor lastig

• Als statuten worden aangepast:– Check goed of de aanpassing op zich al leidt tot

fiscale risico’s, met name bij wijzigingen rondom aandelen en opname statutaire verplichtingen

– Adviseer de klant bij voorbaat over mogelijke risico’s bij latere (feitelijke) handelingen• B.v. uitgifte/inkoop aandelen

11-9-2012