Luchtkwaliteit in jurisprudentie en wetgeving

Van onderzoeksverplichtingen tot programmatoetsing

Mr. C.A.M. van den Brand en mr. dr. C.N van der Sluis*

1 Inleiding

Sinds onze vorige bijdrage in dit tijdschrift over het the-ma luchtkwaliteit,1 is er op dit deelterrein van het milieu-recht het nodige gebeurd. Zo is het grootste wapenfeitzonder twijfel het in werking treden van het NationaalSamenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit (NSL). Daten meer heeft geleid tot enkele interessante uitsprakendie we in deze vijfde bijdrage uit een reeks van overzich-ten van jurisprudentie en wetgeving willen bespreken.2Ondanks verwachtingen van andere auteurs3 zijn ook ophet gebied van wetgeving nog wijzigingen van titel 5.2van de Wet milieubeheer (Wm) op komst of reeds reali-teit.

Reden te meer dus voor een bijdrage waarin in para-graaf 2 – relevante – jurisprudentie vanaf 15 mei 2009tot en met 14 april 2010 wordt besproken.

* Mr. C.A.M. (Kitty) van den Brand is milieuofficier van justitie bij hetFunctioneel Parket te Amsterdam en is tevens redactielid van TO.Mr. dr. C.N. (Cornelis) van der Sluis is advocaat bij Ploum Lodder Prin-cen advocaten en notarissen te Rotterdam. Deze bijdrage is op persoon-lijke titel geschreven.

1. C.A.M. van den Brand, O. Kwast & C.N. van der Sluis, Recente ontwik-kelingen in jurisprudentie en wetgeving over luchtkwaliteit, TO 2009/2,p. 69-83.

2. De eerdere bijdragen in deze reeks zijn: H.A.J. Gierveld & H.H.L. Krans,Jurisprudentie Besluit luchtkwaliteit, TO 2005/2, p. 54-62; C.A.M. vanden Brand, H.A.J. Gierveld & H.H.L. Krans, Jurisprudentie Besluit lucht-kwaliteit 2005, TO 2006/2, p. 62-72; C.A.M. van den Brand, H.A.J.Gierveld & C.N. van der Sluis, Jurisprudentie luchtkwaliteit: saldering enmaatregelen, TO 2008/1, p. 17-28.

3. E.C.M. Schippers & H.J.M. Besselink, Luchtkwaliteit. Weer nieuweregels; het kader compleet!, Gst. 2009/75, p. 364.

In paragraaf 2.1 komen enkele uitspraken aan bod dievoortborduren op eerdere jurisprudentie. Dit betreft inhet bijzonder uitspraken over de voorbereiding vanbesluiten c.q. het luchtkwaliteitonderzoek. Deze juris-prudentie wordt aan de hand van verschillende subthe-ma’s besproken (par. 2.1.1). Daarnaast komen uitspra-ken over het overgangsrecht van de wijziging van deWm in 2007 (Wet luchtkwaliteitseisen) aan bod(par. 2.1.2). Vervolgens wordt in paragraaf 2.2 ingegaanop enkele uitspraken waarbij aan de meest recente wijzi-gingen in de wetgeving wordt getoetst. Achtereenvol-gens worden besproken: de niet in betekenende mate-categorie van 3% (NIBM) (par. 2.2.1), het Besluitgevoelige bestemmingen (par. 2.2.2), het toepasbaar-heidsbeginsel (par. 2.2.3), de werking en gevolgen vande limitatieve lijst van artikel 5.16 lid 2 Wm (par. 2.2.4)en het NSL (par. 2.2.5). In paragraaf 3 wordt ten slotteingegaan op twee wetswijzigingen die leiden tot aanpas-sing van titel 5.2 van de Wm, te weten de Crisis- en her-stelwet4 en de reparatiewet van VROM.

2 Jurisprudentie

2.1 ‘Oude’ thema’s nieuwe ontwikkelingen

2.1.1 Voorbereiding van besluit c.q.luchtkwaliteitonderzoek

Model en adviseurDe afgelopen jaren is nogal eens het bij het luchtkwali-teitonderzoek gebruikte rekenmodel ter discussiegesteld. In haar uitspraak van 2 december 2009 bevestig-de de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van

4. Kamerstukken II 2009/10, 32 127.

52

TO juni 2010 | nr. 2

State (Afdeling) haar eerdere uitspraak van 24 juni 2009,dat CAR II een algemeen geaccepteerd rekenmodel is.5De Afdeling heeft in de afgelopen periode bovendien– ook – ten aanzien van luchtkwaliteitonderzoeken ver-duidelijkt dat het bestuursorgaan zich, in ieder gevalindien in een eerdere fase van de procedure twijfels zijnaangevoerd over de inputgegevens van het luchtkwali-teitonderzoek, zal moeten vergewissen van de juistheidvan de gegevens en de hantering van deze gegevens inhet onderzoek en daarvan blijk zal moeten geven. Het isonvoldoende om sec te volstaan met het verwijzen naarde deskundigheid van de adviseur en de door deze opge-stelde tabellen en modellen.6

BerekeningenEen ander onderwerp dat de afgelopen jaren in veelberoepsprocedures naar voren is gebracht, is dat tenonrechte wordt uitgegaan van berekeningen in plaatsvan metingen om de gevolgen van de geplande activiteitop de luchtkwaliteit te bepalen. Hierover heeft de Afde-ling geoordeeld dat niet alleen het gebruikmaken vanberekeningen in plaats van metingen gebruikelijk is,maar dat bovendien realistische uitgangspunten zijngehanteerd wanneer de berekeningen zijn uitgevoerdmet gebruikmaking van kengetallen die zijn verkregendoor in vergelijkbare gevallen uitgevoerde metingen.7

Uit de jurisprudentie volgt dat in bepaalde situatiesindicatieve berekeningen lijken te worden geaccep-teerd.8 Hierbij zal onder andere de beperktheid van deconcentraties een belangrijke rol spelen. In dergelijkegevallen is nader luchtonderzoek soms helemaal nietnodig. Van belang is wel dat dan moet blijken dat over-schrijdingen van de grenswaarden zich niet voordoen endat sprake is van zodanig ruime marges ten opzichte vande grenswaarden dat nog sprake is van voldoende ‘ver-vuilingsruimte’. Dit is onder andere aan de orde als dejaargemiddelde concentratie stikstofdioxide in 201030,1 µg/m³ lucht is en dat gesteld wordt dat van eenoverschrijding van de grenswaarde voor de uurgemid-delde concentratie stikstofdioxide eerst sprake is bij jaar-gemiddelde concentraties vanaf 82 µg.9

Toekomstige ontwikkelingen in onderzoekEen ander onderwerp dat bij bestuursorganen tot hoofd-brekens kan leiden, is met welke toekomstige ontwikke-lingen nog rekening gehouden moet worden in verbandmet de te hanteren invoergegevens in de milieuonder-

5. ABRvS 2 december 2009, zaaknr. 200900114/1 (bestemmingsplan‘Brookhuis’), r.o. 2.4.1.

6. Rb. Haarlem 10 augustus 2009, LJN BJ5136. Zie overigens de enigszinsbijzondere overweging 2.5, waarbij de rechtbank aangeeft, ondanks hetonjuist interpreteren van het overgangsrecht, toch te onderzoeken of erredenen zijn om de rechtsgevolgen in stand te laten. De rechtbank steltdat zij dit kan doen omdat ‘de luchtkwaliteitseisen in genoemde WetLuchtkwaliteit over het geheel genomen als minder streng zijn tebeschouwen dan die van het BLK 2005’.

7. ABRvS 18 november 2009, zaaknr. 200808838/1.8. ABRvS 19 augustus 2009, zaaknr. 200806838/1.9. ABRvS 10 juni 2009, zaaknr. 200806253/1. Zie ook ABRvS 22 juli

2009, zaaknr. 20080507/1; ABRvS 16 september 2009,zaaknr. 200808182/1.

zoeken. De Afdeling verduidelijkte dat alleen rekeningmoet worden gehouden met ontwikkelingen waaroverconcrete besluitvorming heeft plaatsgevonden of in wel-ke ontwikkeling wordt voorzien in het betreffendeplan.10 Dat het hierbij ook kan gaan om besluitvormingover het opheffen van infrastructuur behoeft geen ver-bazing. Verrassend is ons inziens wel dat de Afdelingvoor de mate van concreetheid genoegen nam met deonweersproken stelling dat ProRail daadwerkelijk hadbesloten tot het opheffen van de betreffende spoorlijn.11

Wanneer het bovendien op voorhand aannemelijk is datin het bestemmingsplan opgenomen nog uit te werkenplandelen verwezenlijkt kunnen worden zonder datstrijd met het Besluit luchtkwaliteit 2005 (Blk 2005)optreedt, mag voor de toekomstige situatie worden uit-gegaan van een invulling van het plangebied die repre-sentatief is voor de maximale planologische mogelijkhe-den van het plan en niet van alles waarin het plan voor-ziet.12

Nut en noodzaak van tegenrapportagesInmiddels is uit de jurisprudentie duidelijk gewordendat het in het geding brengen van een tegenrapportagede kans op vernietiging van het bestreden besluit ver-groot.13 Echter, ook al wordt met deze rapportage devinger op een onderzoeksgebrek gelegd, dan betekentdat niet dat het bestreden besluit in alle gevallen vernie-tigd wordt, iets wat voor niet juridisch geschooldeappellanten niet altijd te begrijpen zal zijn. Een voor-beeld van een uitspraak waarbij uit het tegenrapportvolgde dat de berekende verkeersintensiteiten in hetverkeersintensiteitenonderzoek niet juist waren, maarhet besluit desondanks niet vernietigd werd omdat degevolgen na herberekening niet anders zouden zijn, is deuitspraak over het goedkeuringsbesluit over het bestem-mingsplan ‘Derde fase uitbreiding Artis’.14

Indien er meerdere luchtkwaliteitonderzoeken zijnwaarin is uitgegaan van verschillen in de verhoudingenlicht, middelzwaar en zwaar verkeer en deze onderzoe-ken allemaal gedateerd zijn voor de vaststelling van hetbestreden besluit, hoeft een appellant overigens niet perse een tegenrapport te overleggen om het bestredenbesluit te kunnen laten vernietigen. Het betreffendebestuursorgaan zal dan immers een verklaring moetenkunnen geven voor deze verschillen.15

Tenzij sprake is van overduidelijke emissies in hetluchtkwaliteitonderzoek zal de eigen waarneming vanappellanten (als ‘tegenrapport’) overigens geen redenzijn voor vernietiging van het bestreden besluit. De con-statering dat het aandeel vrachtverkeer feitelijk hoger

10. ABRvS 30 september 2009, zaaknr. 200805534/1 (bestemmingsplan‘Het Klooster 2004, correctieve herziening’).

11. ABRvS 24 februari 2010, zaaknr. 200809402/1.12. ABRvS 30 september 2009, zaaknr. 200805534/1 (bestemmingsplan

‘Het Klooster 2004, correctieve herziening’).13. In de onder par. 2.2.5 te bespreken programmasystematiek van het NSL

mag dat een nog grotere opgave worden genoemd.14. ABRvS 30 september 2009, zaaknr. 200900778/1.15. ABRvS 27 januari 2010, zaaknr. 200808579/1.

53

TO juni 2010 | nr. 2

was dan gesteld, was volgens de Afdeling onvoldoendeom te oordelen dat het percentage vrachtverkeer onjuistzou zijn. Van belang hierbij was dat het bestuursorgaanalle mogelijke ontwikkelingen had meegenomen in deverkeersgegevens.16

Ontbreken van informatieEind 2009 maakte de Afdeling nog korte metten met eenbesluit waarbij in het luchtkwaliteitonderzoek de onder-bouwing van de gevolgen van de plannen voor de ver-keersintensiteiten en de voertuigverdeling ontbrak. Desaldering mocht gelet op deze gebreken niet wordengebaseerd op het luchtkwaliteitonderzoek en het bestre-den besluit werd dan ook vernietigd.17 Het ontbrekenvan informatie in een luchtkwaliteitonderzoek hoeft ech-ter niet altijd tot vernietiging van het besluit te leiden.Zo oordeelde de Afdeling dat het besluit niet vernietigdhoefde te worden in de situatie waarin de luchtkwaliteitter plaatse van een weg weliswaar niet was opgenomenin het luchtkwaliteitonderzoek, maar dat niet aanneme-lijk was dat daar ook sprake zou zijn van overschrijdingvan de normen, aangezien ter plaatse van de weg die hetmeeste verkeer genereerde ruimschoots werd voldaanaan de grenswaarden.18

Indien is uitgegaan van te weinig vervoersbewegingen inde berekende jaargemiddelde bijdrage van het verkeerhoeft dat evenmin te leiden tot vernietiging van hetbesluit, indien deze extra in aanmerking te nemen ver-voersbewegingen een zodanig klein effect op de ver-slechtering van de luchtkwaliteit hebben dat deze er niettoe leiden dat de wettelijk gestelde grenswaarden zullenworden overschreden.19

Ook als geen inzicht wordt geboden in de 24-uurgemid-delde concentratie kan overigens toch sprake zijn vanvoldoende informatie om het bestreden besluit op tebaseren, mits wel het aantal dagen dat de grenswaardenin beide situaties wordt overschreden in het luchtkwali-teitonderzoek is opgenomen.20

Al dan niet significante bijdragenBehoedzaam dient te worden omgegaan met het opvoorhand uitgaan van het niet significant zijn van bij-dragen aan de emissie als gevolg van een specifieke acti-viteit. De omvang van de activiteiten en de aard ervanspelen hierbij een belangrijke rol, zodat iedere keer eenafweging op haar plaats is.21 In de vorige bijdragebespraken we de jurisprudentie waarbij de Afdeling detoename van 0,086 µg/m³ lucht acceptabel achtte,althans dit een zodanig geringe toename oordeelde dater geen betekenis aan behoefde te worden toegekend.22

Dit is vanzelfsprekend niet het geval als de maximale

16. ABRvS 20 januari 2010, zaaknr. 200900550/1.17. ABRvS 30 december 2009, JM 2010, 20 m.nt. De Vries.18. ABRvS 20 januari 2010, zaaknr. 200902637/1.19. ABRvS 20 januari 2010, zaaknr. 200900125/1.20. ABRvS 2 december 2009, zaaknr. 200807106 (goedkeuring bestem-

mingsplan ‘Zitterd Revisited’), r.o. 2.10.21. ABRvS 26 augustus 2009, zaaknr. 200805857/1.22. Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 73.

waarde voor de jaargemiddelde concentratie op een punttoeneemt van 66 naar 186 µg. Ook de toename van hetaantal overschrijdingsdagen van 210 naar 271 werd nietals beperkt aangemerkt.23 Daarnaast werd ook een toe-name van 2,16 µg niet bestempeld als niet significant.24

Dat mag geen verrassing zijn gelet op het verschil tussen0,086 en 2,16 µg.

Emissiereductie 2015/2020 als uitgangspuntIndien in het luchtkwaliteitonderzoek in 2015 en 2020niet alleen ruime marges worden gehanteerd ten opzich-te van de grenswaarden voor stikstofoxiden (NOx) enzwevende deeltjes (PM10), maar bovendien gewerkt ismet een conservatieve marge (de berekende emissie-waarden zijn met een factor 2 vermenigvuldigd), kan inredelijkheid in het luchtkwaliteitonderzoek rekeningworden gehouden met een emissiereductie in 2015 en2020.25

Verouderde GCN-kaartenBij de voorbereiding van besluiten lopen bestuurs-organen er nogal eens tegen aan dat onderzoeken ver-ouderen. Denk hierbij in het bijzonder aan de ‘Concen-tratiekaarten voor grootschalige luchtverontreiniging inNederland’ (de GCN-kaarten), die jaarlijks bekend wor-den gemaakt door de minister van VROM (ex art. 66Regeling beoordeling luchtkwaliteit 2007 (Rbl 2007)).26

De minister van VROM heeft inmiddels aangegevenvoornemens te zijn een voorziening te treffen in de Rbl2007 voor de houdbaarheid van, voor onderzoek naarluchtkwaliteit, gebruikte gegevens. Dit wordt meegeno-men in een wijziging van de Rbl 2007, die naar verwach-ting medio 2010 van kracht zal worden.27 Hierbij lijkteen constructie zoals opgenomen in de Tracéwet enSpoedwet wegverbreding voor de hand te liggen. Daarinis immers neergelegd dat bij besluitvorming over weg-projecten mag worden uitgegaan van de luchtkwaliteit-gegevens over bijvoorbeeld achtergrondconcentratiesdie ten grondslag lagen aan het ontwerpbesluit. Zijndeze gegevens bij de besluitvorming niet ouder dan tweejaar, dan moeten ze als actueel worden beschouwd.28 Uitde jurisprudentie volgt overigens al dat het werken metoude GCN-kaarten niet per definitie leidt tot een ver-nietiging van het besluit. Het moet dan gaan om geval-len waarbij de concentraties al zeer laag zijn, zodat dewijzigingen tussen de oude en nieuwe gegevens – diebijvoorbeeld variëren van min 2 tot plus 2 µg – nogaltijd niet zullen leiden tot een overschrijding.29 Ookstaat inmiddels vast dat niet getwijfeld hoeft te wordenaan de juistheid van, ten opzichte van eerdere onderzoe-

23. ABRvS 29 juli 2009, AB 2009, 409 m.nt. G.M. van den Broek; JM 2009,98 m.nt. De Vries.

24. ABRvS 19 augustus 2009, zaaknr. 200806838/1.25. ABRvS 30 september 2009, zaaknr. 200805534/1 (bestemmingsplan

‘Het Klooster 2004, correctieve herziening’), r.o. 2.14.26. Zie voor de bekendmaking dit jaar Stcrt. 2010, nr. 4029, 16 maart 2010

en www.vrom.nl/invoergegevens2010.27. Kamerstukken II 2009/10, 30 175, nr. 93, p. 1-2.28. Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 83. Zie art. 15 lid 1

Tracéwet en art. 4 lid 4 Spoedwet wegverbreding.29. ABRvS 10 juni 2009, zaaknr. 200806253/1.

54

TO juni 2010 | nr. 2

ken, afwijkende resultaten, wanneer tenminste gebruikis gemaakt van de laatst bekende gevalideerde gegevensover achtergrondconcentraties van het RIVM.30 Tenaanzien van de GCN-gegevens is nog interessant datervan uitgegaan mag worden dat bestaande bronnen erinzijn verdisconteerd. Een afzonderlijke bepaling vanbestaande bronnen is dan ook niet vereist.31

Toets besluit aan grenswaarde PM2,5In de vorige bijdrage werd al kort ingegaan op de nieu-we normen voor PM2,5. Hierbij werd opgemerkt dat uit-drukkelijk is bepaald dat pas wordt getoetst aan dezegrenswaarde vanaf 1 januari 2015.32 De Voorzitter vande Afdeling heeft dit nog eens zeer duidelijk gemaaktdoor aan te geven dat pas met ingang van 2015 onder-zoek dient te worden gedaan naar de jaargemiddeldeconcentratie PM2,5.33 In een latere uitspraak oordeeldede Afdeling dat, nu ten tijde van het nemen van hetbesluit de Wm niet in een grenswaarde voor PM2,5 voor-zag, er ook geen aanleiding bestond voor het bevoegdgezag om daar rekening mee te houden.34 Dit lijkt eenwat meer genuanceerde uitspraak dan die van de Voor-zitter. Per 1 augustus 2009 bevat de Wm immers weleen grens- en streefwaarde voor PM2,5, maar is deze uit-drukkelijk niet gesteld om rekening mee te houden bijde uitoefening van bevoegdheden. Het is afwachten ofde Afdeling de lijn van de Voorzitter zal volgen. Uit detoelichting blijkt dat de wetgever de nieuwe Richtlijnluchtkwaliteit strikt heeft willen implementeren en dezezo heeft willen opvatten dat de grenswaarde pas ingeding kan zijn, als deze ook in Europees verband geldt.Ons inziens is hetgeen de wetgever hierover heeft opge-merkt klip en klaar:

‘Deze grenswaarde gaat in op 1 januari 2015 en isopgenomen in voorschrift 4.4 van bijlage 2 van deWm. Toetsing vindt met ingang van die datum plaatsop de wijze, bepaald in artikel 5.16. Vóór die datumwordt niet getoetst aan de grenswaarde, ook nietindien een besluit mede betrekking heeft op de perio-de vanaf 1.1.2015.’35

Hoewel misschien wenselijk met het oog op instandhou-ding van besluitvorming, lijkt dit wel op gespannen voette kunnen staan met het Europese recht. Immers, vanaf1 januari 2015 geldt de grenswaarde en zal hieraan ookmoeten worden voldaan.

HandreikingenBij het verrichten van onderzoek wordt gebruikgemaaktvan de Handreikingen over luchtkwaliteit die op dewebsite van het ministerie van VROM te vinden zijn.Dat het hierbij juridisch gezien niet zomaar om een‘handleiding’ gaat en dat het dan ook van zeer groot

30. ABRvS 30 september 2009, zaaknr. 200805534/1, LJN BJ8898(bestemmingsplan ‘Het Klooster 2004, correctieve herziening’).

31. ABRvS 17 februari 2010, zaaknr. 200902096/1.32. Zie Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 82.33. Vz. ABRvS 27 augustus 2009, zaaknr. 200904401/2.34. ABRvS 18 november 2009, zaaknr. 200808838/1.35. Kamerstukken II 2007/08, 31 589, nr. 3, p. 8.

belang is dat de daarin opgenomen informatie juist is,bleek al bij de uitspraak van de Afdeling inzake het tra-cébesluit A4 Burgerveen-Leiden.36 Dat van dergelijkehandreikingen enige kracht uitgaat in de rechtszaal, isook dit jaar weer gebleken. Zo merkte de Afdeling expli-ciet op dat, hoewel een handreiking geen wettelijke sta-tus heeft, deze wel uitdrukkelijk de bedoeling heeft omeenieder die te maken heeft met rekenen en meten vanluchtkwaliteit, houvast te geven om in de praktijk totinhoudelijk betere en juridisch stevigere onderzoeken tekomen die dienen ter onderbouwing van concreet tenemen besluiten.37

Het op deze manier gebruiken van andere bronnen danwetgeving is weliswaar begrijpelijk, maar daarmee ont-staat wel het gevaar dat wettelijke bepalingen te veelworden ingevuld door, bijvoorbeeld, handreikingenwaarin soms zelfs tegenstrijdigheden met de betreffendewetgeving kunnen staan (soms impliciet). Het blijft danook zaak om bij het betrekken van dergelijke handreikin-gen een kritische blik te houden.

2.1.2 Overgangsrecht Wet luchtkwaliteitseisenIn onze vorige bijdrage hebben we stilgestaan bij hetovergangsrecht bij de inwerkingtreding van de Wetluchtkwaliteitseisen op 15 november 2007, meer in hetbijzonder artikel V van deze wet.38 In aanvulling oponze vorige bijdrage is een viertal uitspraken van deafgelopen periode relevant.In lijn met de vaste rechtspraak oordeelde de Afdelingop 24 maart 2010 over het van toepassing zijnde rechtaangaande het Tracébesluit ‘Omlegging Zuid-Willems-vaart Maas-Den Dungen’ (TB).39 Nu het TB was vast-gesteld op 3 juli 2008 stelde de Afdeling vast dat – geletop artikel V – niet het Blk 2005, maar de Wm van toe-passing was. Vanwege het feit dat de grenswaardengelijk zijn, oordeelde zij echter dat de rechtsgevolgen instand gelaten konden worden.40

In een uitspraak van 27 januari 2010 oordeelde de Afde-ling dat ingevolge artikel V de bepalingen van de Wetluchtkwaliteitseisen niet van toepassing zijn op een vóórhet tijdstip van inwerkingtreding van deze wet met toe-passing van artikel 7 van het Blk 2005 vastgesteldbesluit. Het plan waar het in deze procedure om ging,was vastgesteld na 15 november 2007, en derhalve istitel 5.2 en de daarbij behorende regelgeving van toepas-sing. Het betoog van het college van Gedeputeerde Sta-ten van Zuid-Holland, dat de in artikel V opgenomenwoorden ‘of ontwerpbesluit’ uitsluitend betekenis heb-ben in de fase tussen ontwerpbesluit en vaststelling vaneen besluit, slaagde niet. Op een ontwerpplan dat voorde inwerkingtreding van de wet ter inzage is gelegd, ishet Blk 2005 van toepassing. Op de vaststelling van eenplan, als deze na de inwerkingtreding van de wet heeft

36. Zie Van den Brand, Gierveld en Van der Sluis 2008.37. ABRvS 20 januari 2010, zaaknr. 200900585/1.38. Zie Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 76-79.39. ABRvS 24 maart 2010, zaaknr. 200806140/1.40. Zie ook Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 78 en de daar

besproken uitspraak ABRvS 19 november 2008, zaaknr. 200801713/1.

55

TO juni 2010 | nr. 2

plaatsgevonden, zijn de bepalingen uit de Wm van toe-passing.41

Een derde interessante uitspraak is die van 2 september2009 inzake een uitwerkingsplan.42 Hierover oordeeldede Afdeling dat ingevolge artikel V de Wet luchtkwali-teitseisen niet van toepassing is op een voor het tijdstipvan inwerkingtreding van deze wet met toepassing vanartikel 7 van het Blk 2005 vastgesteld besluit, noch op teruitvoering daarvan strekkende besluiten. Het onderhavigeuitwerkingsplan was vastgesteld op 22 juli 2008 enstrekte niet ter uitvoering van een met toepassing vanartikel 7 van het Blk 2005 vastgesteld besluit. Titel 5.2van de Wm en de daarbij behorende regelgeving warenderhalve van toepassing. Nu een uitwerkingsplan echterniet is opgenomen op de limitatieve lijst van artikel 5.16lid 2 (zie par. 2.2.4) stelt de Afdeling vast dat artikel5.16 lid 1 Wm niet van toepassing is. Er gelden dan ookgeen regels ter zake van luchtkwaliteit. De Afdeling lijkthiermee af te wijken van de eerdere lijn, waaruit volgdedat een uitwerkingsplan dat strekt tot uitwerking vaneen bestemmingsplan, dat (in dat geval) was vastgesteldbij besluit van 31 augustus 1995, getoetst diende te wor-den aan de hand van het Blk 2005.43 Deze nieuwe lijnleidt ertoe dat – anders dan wij destijds stelden – min-der snel nog jarenlang besluitvorming op basis van hetBlk 2005 zal (moeten) plaatsvinden. Bij uitwerkings-plannen die zijn gebaseerd op een bestemmingsplan vanvoor het Blk 2005, zal bovendien geen luchtkwaliteiton-derzoek nodig zijn. Een reden voor deze ‘draai’ van deAfdeling kan moeilijk worden gegeven. Wij vermoedendat dit te maken heeft met de wijziging van de limitatie-ve lijst van artikel 5.16 lid 2 Wm, waardoor uitwerkings-plannen niet meer op deze lijst staan vermeld (ziepar. 2.2.4).Tot slot wijzen we nog op de uitspraak van de Afdelingvan 25 november 2009.44 In dat geval mocht een betoogvan het bevoegd gezag, dat de ontwikkeling niet in bete-kenende mate bijdroeg, niet baten, nu vanwege hetovergangsrecht – en het feit dat het onderhavige planwas vastgesteld op 10 januari 2006 – de zogeheten ‘nietin betekende mate-regeling’ van de Wm nog niet aan deorde was.

2.2 ‘Nieuwe’ thema’s in de jurisprudentie

2.2.1 ‘Niet in betekenende mate’Inmiddels lijkt ook de nieuwe regeling aangaande ‘nietin betekenende mate’ steeds vaker te worden toegepast.In een aantal gevallen lijkt voor de zekerheid een beroepgedaan te worden op NIBM, terwijl de concentraties alzodanig zijn dat de grenswaarden nooit overschredenzullen worden.45 Hoewel begrijpelijk, lijkt dit gelet ophet systeem van de wet niet vereist. Artikel 5.16 lid 1onder a geeft immers een grondslag voor besluitvorming

41. ABRvS 27 januari 2010, zaaknr. 200808579/1.42. ABRvS 2 september 2009, zaaknr. 200808214/1.43. ABRvS 4 maart 2009, zaaknr. 200806884/1, Van den Brand, Kwast en

Van der Sluis 2009, p. 77.44. ABRvS 25 november 2009, zaaknr. 200901746/1.45. ABRvS 16 december 2009, zaaknr. 200901493/1 en ABRvS 16 decem-

ber 2009, zaaknr. 200808009/1.

waarbij de grenswaarden niet worden overschreden.Artikel 5.16 lid 1 onder c geeft een mogelijkheid om totbesluitvorming te komen als niet in betekenende matewordt bijgedragen aan de luchtkwaliteit. Hoewel beidegecombineerd kunnen worden (wat ook expliciet isgesteld bij de wet ter implementatie van de Richtlijnluchtkwaliteit 2008/50/EG46), lijkt een wettelijke ver-plichting daartoe niet te bestaan.Met de tijdelijke NIBM-categorie van 1% werd hetmogelijk gemaakt om tot het tijdstip van de vaststellingvan het NSL, projecten te vergunnen in gevallen waar-bij de grenswaarden worden overschreden indien aanne-melijk was dat als gevolg van het project de concentratiein de buitenlucht van zwevende deeltjes en stikstofdi-oxide (NO2) met niet meer dan 0,4 µg/m³ toeneemt.

Deze tijdelijke 1%-categorie NIBM kan in zekere zinworden aangemerkt als een ‘saldering in de toekomst’.Er werd met deze regeling immers geanticipeerd opmogelijke ontwikkelingen in de toekomst. Gelet op hetbeeld uit de jurisprudentie dat eerder iedere ontwikke-ling tot achter de komma significant (alles meer dan0,086 µg) was en dus beoordeeld moest worden, mochtdeze regeling in onze ogen dan ook als niet geheelonomstreden worden beschouwd. Nu werd immers 0,4µg ‘zomaar’ toegestaan. Jurisprudentie van de Afdelingwerd dan ook op dit punt met bijzondere belangstellingafgewacht en in de vorige bijdrage werd al meldinggemaakt van een acceptatie van NIBM-1%.47 Vanzelf-sprekend werd dan ook een toename van de concentratiezwevende deeltjes (PM10) met 0,18% geaccepteerd.48

Meer uitgebreid wordt NIBM besproken door deRechtbank Utrecht op 11 juni 2009.49 Ter discussiestond de verlening van een vrijstelling respectievelijkbouwvergunning voor het oprichten van een winkelge-bouw met openbare fietsenstalling met daarboven tach-tig appartementen op een perceel gelegen aan het Vre-denburgplein naast het muziekpaleis. In dat kader oor-deelde de rechtbank dat uit artikel 5 van het BesluitNIBM volgt dat de ontwikkelingen in het stationsgebiedniet bij de beoordeling van het onderhavige projectbehoefden te worden betrokken, voor zover de toenamevan de concentratie als gevolg van dit project niet meerbedroeg dan 0,1 µg/m³. Vervolgens wordt het luchton-derzoek inhoudelijk besproken en leidt dit voor derechtbank tot het oordeel dat het onderzoek deugt endat wat appellanten naar voren hebben gebracht nietleidt tot de overtuiging dat het project De Vredenburgleidt tot een bijdrage van stikstofdioxide van meer dan0,1 µg/m³. Van belang was daarbij dat – gelet op hetbepaalde van artikel 5 van het Besluit NIBM – bij debeoordeling van de luchtkwaliteit de andere ontwikke-lingen in het stationsgebied niet behoefden te wordenbetrokken. De rechtbank sloot af met de mededeling dathet aantal blootgestelden – anders dan bij de salderings-

46. Zie Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 82.47. Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 79.48. ABRvS 10 februari 2010, zaaknr. 200901949/1.49. Rechtbank Utrecht 11 juni 2009, LJN BI7442.

56

TO juni 2010 | nr. 2

methodiek – bij NIBM niet behoeft te worden vastge-steld en het Besluit gevoelige bestemmingen (zie hiernain par. 2.2.2) geen toepassing vindt in dit geschil.

Kortom, de systematiek van NIBM is geaccepteerd enlijkt ook zijn weg te vinden in de praktijk. Met bijzonde-re belangstelling wachten wij af op welke wijze jurispru-dentie wordt gevormd in de situatie dat meerdere pro-jecten op elkaar volgen binnen een bepaald gebied, diebovendien allemaal gebruik willen maken van deze rege-ling. Ook blijft interessant op welke wijze het NSL wer-kelijk blijkt te hebben geanticipeerd (qua maatregelen)op een onbekende hoeveelheid aan NIBM-projecten.

2.2.2 Besluit gevoelige bestemmingenJurisprudentie over het Besluit gevoelige bestemmin-gen50 is beperkt. Concreet spreekt de Voorzitter van deAfdeling in zijn uitspraak van 26 januari 2010 hierover.Het ging hierbij om een plan aangaande nieuwbouw tenbehoeve van het Jan Tinbergen College, op een afstandvan minder dan 300 meter van de A58. De Voorzittermerkte op dat het Besluit gevoelige bestemmingen zichniet tegen het plan verzet, nu geen grenswaarden (dreig-den te) worden overschreden.51 In die zin is deze uit-spraak dan ook niet zo bijzonder, aangezien de werkingvan het Besluit inderdaad alleen ziet op gevallen waarbijde grenswaarden dreigen te worden overschreden. Indat geval mag een dergelijk plan namelijk niet wordengerealiseerd als er een toename van het aantal ter plaatseverblijvende personen plaatsvindt.

2.2.3 Het toepasbaarheidsbeginselIn onze vorige bijdrage is de wijziging van de Rbl 2007al besproken, waarbij het toepasbaarheidsbeginsel in deNederlandse wetgeving werd geïntroduceerd.52 Kort engoed volgt uit dit beginsel dat de luchtkwaliteit niet opiedere plaats meer wordt beoordeeld. Met name opplaatsen waar mensen geen toegang hebben, waarArbeidswetgeving geldt en op, langs of tussen wegen.Ook locaties waar sprake is van een verwaarloosbareduur van blootstelling hoeven niet te worden beoor-deeld. Onze verwachting was dat de toelichtende tekstbij de wijziging van de Rbl 2007 voldoende helder wasvoor de praktijk.

De jurisprudentie van het afgelopen jaar geeft toch eeniets ander beeld. Zo werd ten onrechte werd gedacht datzodra overschrijdingen van de concentraties plaatsvin-den op locaties waar geen woningen van derden zijn,dergelijke overschrijdingen buiten beschouwing kondenblijven.53 Het gaat overigens ook wel eens goed, zo blijktuit de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2010.Terecht werd het toepasbaarheidsbeginsel toegepast;wat heeft geleid tot het niet beoordelen van de lucht-kwaliteit op locaties waar het publiek in de praktijk niet

50. Zie Van den Brand, Gierveld en Van der Sluis 2008, p. 28.51. Vz. ABRvS 26 januari 2010, zaaknr. 200906655/1.52. Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 81.53. ABRvS 29 juli 2009, AB 2009, 409 m.nt. G.M. van den Broek; JM 2009,

98 m.nt. De Vries.

zal verblijven (een niet voor het publiek toegankelijk ter-rein van een inrichting of bedrijfsterrein).54

Uit de uitspraak van de Afdeling van 30 december 2009mag overigens worden opgemaakt dat – als een locatieniet beoordeeld hoeft te worden vanwege het toepas-baarheidsbeginsel (of zoals in onderhavig geval, de hier-mee te vergelijken Arbeidswetgeving) – hieruit nietvolgt dat de eventuele vervoersbewegingen op die loca-tie niet beoordeeld behoeven te worden.55 De gedachtehierachter is dat die bewegingen wel gevolgen kunnenhebben voor de luchtkwaliteit op naburige locaties diewel beoordeeld dienen te worden.

Overigens is met de inwerkingtreding van de Wet van12 maart 2009 tot wijziging van de Wet milieubeheer(implementatie en derogatie luchtkwaliteitseisen),56 hettoepasbaarheidsbeginsel inmiddels op wetsniveau gere-geld in artikel 5.19 Wm. In de afgelopen periode is arti-kel 2 lid 1 en 3 van de Rbl 2007 dan ook komen te ver-vallen.57

2.2.4 De limitatieve lijst van bevoegdhedenMet de eerste wijziging van de Wm in 2007 werd algewerkt met een limitatieve lijst van bevoegdheden inartikel 5.16 lid 2 Wm. Uit deze lijst volgt dat enkel bijde uitoefening van de daarin opgenomen bevoegdhedeneen toets aan de luchtkwaliteitsnormen dient plaats tevinden. Met de meest recente (grote) wijziging van titel5.2 Wm (de implementatie van de nieuwe Richtlijnluchtkwaliteit) heeft de wetgever deze lijst nader willentoespitsen. Het was namelijk gebleken dat een aantalbevoegdheden in één en dezelfde besluitvormingsproce-dure op de lijst stonden, waardoor op meerdere momen-ten in een besluitvormingsprocedure voor hetzelfde pro-ject een toets aan de grenswaarden diende plaats te vin-den. Ook stonden er bevoegdheden op de lijst die opzichzelf geen gevolgen (kunnen) hebben voor de lucht-kwaliteit.58

De Afdeling is – ons inziens terecht – kort en krachtigingeval bevoegdheden ter discussie staan, die niet op delijst van artikel 5.16 lid 2 Wm staan. Artikel 5.16 lid 1Wm is in dat geval niet van toepassing en er gelden danook geen regels ter zake van luchtkwaliteit.59 Hetgeenappellanten dan aanvoeren omtrent luchtkwaliteit kandan geen doel treffen en ook een onderzoek naar deluchtkwaliteit is niet nodig.60 Naast verkeersbesluiten– waar de meeste uitspraken tot nu toe over gaan – gaathet hierbij bijvoorbeeld ook over geluidsplannen alsbedoeld in artikel 6 van de Spoedwet wegverbreding.61

54. ABRvS 3 maart 2010, zaaknr. 200903456/1.55. ABRvS 30 december 2009, JM 2010, 21 m.nt. De Vries.56. Stb. 2009, 158. Zie uitgebreid Van den Brand, Kwast en Van der Sluis

2009, p. 81 e.v.57. Zie Stcrt. 2009, nr. 12182, 13 augustus 2009.58. Zie uitgebreider Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 82.59. ABRvS 15 juli 2009, JM 2009, 97 m.nt. De Vries; ABRvS 12 augustus

2009, zaaknr. 200809302/1; ABRvS 2 september 2009, zaaknr.200808214/1.

60. Rb. Den Haag 17 september 2009, LJN BJ7948.61. ABRvS 23 september 2009, zaaknr. 200806856/1.

57

TO juni 2010 | nr. 2

Dat is in het laatste geval ook niet zo vreemd, aangezieneen dergelijk geluidsplan niets meer of minder is dan devaststelling van de gevolgen van een wegaanpassing opde akoestische situatie, de bepaling van eventueel tetreffen geluidsmaatregelen en vast te stellen hogerewaarden. Ter voorbereiding van het wegaanpassingsbe-sluit zal vanzelfsprekend wel onderzoek naar de gevol-gen van de wegaanpassing op de luchtkwaliteit moetenzijn gedaan.62

De Vries merkt in zijn noot bij de uitspraak van 15 juli2009 overigens op dat hij Europeesrechtelijke twijfelsheeft bij de limitatieve lijst. De betreffende niet in delimitatieve lijst uitgeoefende bevoegdheden zouden nietzijn meegenomen in het NSL en zodoende zou eenoverschrijding van de normen dreigen op het tijdstip datdaaraan voldaan moet worden. Met deze notie vergeetDe Vries naar onze mening dat het NSL aan de handvan de jaarlijkse concentratiegegevens de meest actuelestand van de luchtkwaliteit in Nederland in kaart brengten zodoende ook deze ontwikkelingen, waarvoor moge-lijk een expliciet luchtonderzoek ontbreekt, meeneemtbij de jaarlijkse monitoring. Blijkt uit deze monitoringdat de grenswaarden in het gedrang komen, dan zullenextra maatregelen worden getroffen.63 Wat dat betreftlijkt een overschrijding in 2011 respectievelijk 2015 nietaan de orde. Dat de beperking van de limitatieve lijstwel een extra belasting van het NSL als programma metzich brengt, staat evenwel buiten kijf.

2.2.5 Het NSLHet NSL is op 10 juli 2009 door het kabinet vastgestelden per 1 augustus 2009 in werking getreden.64 Dit sluit-stuk van de wetgeving – waarvoor de Wet luchtkwali-teitseisen de basis legde – zal genoeg aanleiding gevenvoor jurisprudentie. De eerste uitspraken zijn er al.

Overigens wordt nog wel eens gesuggereerd dat met hetNSL een afwijking van de Europeesrechtelijke regelsinzake luchtkwaliteit wordt toegestaan.65 Naar onzemening behoeft dit enige nuancering; het NSL is geenafwijking van de regels, maar een plan waarmee– indachtig de geldende regels zoals opgenomen in deEuropese Richtlijn luchtkwaliteit – vrijstelling en uitstelvoor het voldoen aan de gestelde grenswaarden zijn ver-kregen.

Ook wordt nogal eens de indruk gewekt dat de beoorde-ling door de Europese Commissie niet scherp is geweestof dat het NSL op z’n minst niet voldoet, gelet op hetbereiken van de grenswaarden. Wij zijn van mening datde door de Commissie gevolgde procedure van besluit-

62. ABRvS 20 januari 2010, zaaknr. 200903924/1.63. Vgl. Kamerstukken I 2009/10, 30 489, Y, p. 6.64. Zie Kamerstukken II 2008/09, 30 175, nr. 88. Merk overigens op dat de

discussie met de Eerste Kamer nog niet tot een einde was gekomen. Deminister van VROM wilde daar echter – naar onze overtuiging terecht,nu de Eerste Kamer geen formele rol inzake vaststelling of iets dergelijksis toegekend – niet op wachten. Zie voor de discussie o.a. Kamerstuk-ken I 2008/09, 30 489, W en Y.

65. A.R. Klijn & H.A.H. Stam, Gebieds- en innovatie-experimenten in deCrisis- en herstelwet, TBR 2010/8, p. 58.

vorming aangaande verzoeken om vrijstelling en uitstelvan andere lidstaten geen aanknopingspunt biedt voordergelijke kritiek.66 Ook de Afdeling lijkt deze meningtoegedaan.67 Of de President van het Gerecht van EersteAanleg er ook zo over denkt, weten we (vooralsnog) niet.Milieudefensie en Stichting Stop LuchtverontreinigingUtrecht zijn niet-ontvankelijk verklaard in het verzoekom opschorting van de niet-ontvankelijkverklaring vanhun verzoek. Zij verzochten om herziening door deEuropese Commissie van de beschikking inhoudendegoedkeuring van het NSL en het verzoek om Nederlandvoorlopige maatregelen op te leggen om zo snel mogelijkaan de verplichtingen te voldoen.68

De praktijk lijkt het gebruikmaken van het NSL alsgrondslag voor besluitvorming (met behulp van art. 5.16lid 1 sub d Wm) langzaamaan te omarmen. De uitge-breide informatievoorziening vanuit het ministerie vanVROM – waarbij een nadere systeembeschrijving ennadere toelichting werden opgesteld – zal daar mogelijkaan hebben bijgedragen.69

Inmiddels zijn de eerste uitspraken over het NSL er. Ineerste instantie was er een (meer impliciete) acceptatievan het NSL door de Voorzitter van de Afdeling.70 DeVoorzitter leek in die uitspraak – waarbij een voorlopigevoorziening werd gevraagd om de besluiten inzake debouwvergunning en vrijstelling te doen schorsen – achtte slaan op het feit dat het project, een nieuw winkel- enappartementencomplex aan het Vredenburgplein, wasopgenomen in het inmiddels vastgestelde NSL. Geletdaarop achtte hij op voorhand geen aanleiding aanwezigvoor het oordeel dat de in de Wm opgenomen luchtkwa-liteitseisen aan het verlenen van vrijstelling voor ditbouwplan in de weg stonden.

Vervolgens nam de Afdeling op 31 maart 2010 iedereonzekerheid weg over de werking van het NSL in indi-viduele besluitvormingsprocedures bij de procedureover het besluit tot vrijstelling voor het realiseren vaneen fly-over en het reconstrueren van het 24 Oktober-plein. Het NSL kwam ter sprake nu het college met eenbrief – twaalf dagen voor de zitting – opmerkte dat hetproject (tevens) is opgenomen in het bij besluit van 30juli 2009 door de minister van VROM vastgesteldeluchtkwaliteitsplan bij het NSL. De Afdeling beoor-deelde dit door (sec) te kijken in het NSL en stelde vastdat het project daarin was opgenomen onder de naam‘Bereikbaarheid Utrecht-West’ onder nummer IB1325.71 Hieruit volgde volgens de Afdeling dat de

66. Zie ‘Commission decisions to vast majority of Member States requestsfor more time to comply with EU air quality legislation’, IP/09/1908,11 december 2009.

67. ABRvS 31 maart 2010, zaaknr. 200900883/1 en ABRvS 14 april 2010,zaaknr. 200905089/1. Zie hierover C.N. van der Sluis, NSL dan tochecht geaccepteerd, Tijdschrift Lucht 2010/3 (juni).

68. Pres. GvEA 17 december 2009, zaak T-396/09 R, M en R 2010, 21m.nt. Jaeger.

69. Zie Kamerstukken II 2008/09, 30 175, nr. 88 met bijlagen.70. Vz. ABRvS 1 december 2009, zaaknr. 200905089/2. Zie hierover C.N.

van der Sluis, Ontwikkelingen in de jurisprudentie. NSL doorstaat ‘eer-ste juridische toets’, Tijdschrift Lucht 2010/1, p. 25-27.

71. Zie p. 269 van het NSL.

58

TO juni 2010 | nr. 2

omstandigheid dat het project gevolgen kan hebben voorde luchtkwaliteit, het besluit niet in de weg kan staan.Dit volgt uit artikel 5.16 lid 1 sub d Wm.

De volgende aspecten woog de Afdeling mee in haaroordeel. Ten eerste is het systeem van de Wm en hetNSL van belang. De Afdeling stelde vast dat het NSLeen plan als bedoeld in artikel 5.12 lid 1 Wm is. Daarbijhoort de meldingsprocedure van wijzigingen in project-en en maatregelen, zoals opgenomen in lid 12 van datartikel (zie hierover ook par. 3). Ook het feit dat jaarlijksgerapporteerd wordt aan de minister van VROM overde voortgang en uitvoering van het NSL en de daarinopgenomen maatregelen, ontwikkelingen en besluiten(en dus ook het onderhavige project waarvoor de vrij-stelling wordt verleend), achtte de Afdeling van belang.Ten tweede merkte de Afdeling op dat de EuropeseCommissie, op grond van het NSL, geen bezwaar heeftgemaakt tegen het uitstel en de vrijstelling van het in deEuropese richtlijn vastgestelde tijdstip om aan de grens-waarden te voldoen. Ten derde merkte de Afdeling opdat de compenserende maatregelen in de agglomeratieUtrecht voldoende lijken om aan de grenswaarden tevoldoen. Hierbij merkte de Afdeling nog op dat ook deEuropese Commissie zich expliciet heeft uitgelaten overhet omvangrijke kader voor het beheer en de bewakingvan de luchtkwaliteit in Nederland.72 Gelijkluidend oor-deelde de Afdeling in het hoger beroep over de hoofd-zaak van de hiervoor besproken casus inzake het Vre-denburgplein.73

Helemaal verrassend is het accepteren van de program-matoetsing niet. De Overeenkomst luchtkwaliteit van22 mei 2008 in het kader van het project de TweedeMaasvlakte mocht reeds als mini-NSL74 worden aange-merkt. Binnen een redelijk omvangrijk gebied zijn daarruimtelijke ontwikkelingen afgezet tegen maatregelenter verbetering van de luchtkwaliteit. Deze onderbou-wing werd al door de Afdeling geaccepteerd.75

Ook de angst dat het bestaan van een dergelijk planonderzoek bij andere ruimtelijke ontwikkelingenbemoeilijkt, omdat wellicht andere uitspraken wordengedaan over concentraties op een bepaalde locatie, lijktonterecht. Zo oordeelde de Afdeling dat een besluitwaarin gesteld (en onderbouwd) werd dat geen sprakewas van overschrijdingen, niet in twijfel werd getrok-ken, ook al bleek uit een bestaand Actieplan, waarbij deontwikkeling zoals voorgesteld in het bestreden planniet was meegenomen, dat wel sprake was van over-

72. Zie ook Rb. Den Bosch 26 maart 2010, LJN BM0146, die zich er meteen korte ‘klap’ van afmaakt (het staat in het NSL, dus kan het projectdoorgang vinden) en – meer uitgebreid – Rb. Utrecht 14 april 2010, LJNBM1072.

73. ABRvS 14 april 2010, zaaknr. 200905089/1/H1.74. Nog meer dan de gebiedsontwikkelingsplannen als bedoeld in art. 2.3

van de Crisis- en herstelwet, die ook als zodanig worden aangeduiddoor Koeman; Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 9, p. 84-85. Diezijn misschien ‘mini’ qua territoriaal bereik, maar omvangrijk wat betreftde (beoogde) milieuaspecten.

75. ABRvS 4 november 2009, zaaknr. 200900671/1.

schrijdingen.76 Individuele besluitvorming en het Actie-plan werden in dat geval dus los van elkaar bezien.

In het kader van de plansystematiek deed de Afdelingop 31 maart 2010 een interessante uitspraak over hetActieplan luchtkwaliteit Regio IJmond van het collegevan B&W van de gemeente Velsen.77 De Afdeling steldevast dat het Actieplan geen besluit is als bedoeld in arti-kel 1:3 Awb. Enerzijds volgt dit uit het feit dat degenoemde maatregelen nadere uitvoering door daadwer-kelijke aanwending van bevoegdheden behoeven.Anderzijds volgt dit uit het gegeven dat geen sprake wasvan een afwijzing van een aanvraag (nu het plan niet isvastgesteld naar aanleiding van een aanvraag). Rechtsbe-scherming bij de Afdeling stond dan ook niet open.Nog daargelaten of zich ten tijde van het nemen van hetbestreden besluit ten aanzien van stikstofdioxide eendreigende overschrijding van een grenswaarde voordeedals bedoeld in het Janecek-arrest,78 overwoog de Afde-ling dat noch uit dit arrest, noch uit het gemeenschaps-rechtelijke beginsel van effectieve rechtsbeschermingvolgt dat het door het Hof van Justitie bedoelde toezichtmoet worden uitgeoefend door de bestuursrechter.79 Nuhet Actieplan niet is aan te merken als een besluit in dezin van de Awb, stelt de Afdeling vast dat het Actieplanuitsluitend door middel van een vordering bij de bur-gerlijke rechter aan de rechterlijke toets kan wordenblootgesteld. De Afdeling lijkt daarmee een uitdrukke-lijk andere lijn te kiezen dan het Gerechtshof Amster-dam eerder deed.80

Ten overvloede wijzen wij erop dat het opstellen vanactieplannen als bedoeld in artikel 5.9 Wm in gebiedenwaarop het NSL betrekking heeft – en er dus uitstel envrijstelling van de grenswaarden is verleend – per1 augustus 2009 niet meer mogelijk is. Met de wijzigingvan de Wm ter implementatie en derogatie81 en deinwerkingtreding van het Besluit waarmee de derogatieis verwerkt,82 is de verplichting tot het opstellen vaneen ’5.9-plan’ beperkt tot gebieden of plaatsen waarophet uitstel van de verplichting om aan de grenswaardenvoor stikstofdioxide te voldoen niet van toepassing is.

3 Wetgeving

3.1 Crisis- en herstelwetMet de inmiddels in werking getreden Crisis- en her-stelwet is een wijziging aangebracht in artikel 5.12 Wm.Hiermee wordt verduidelijkt dat van de meldingsproce-

76. ABRvS 16 september 2009, zaaknr. 200805786/1.77. ABRvS 31 maart 2010, zaaknr. 200902395/1.78. HvJ EG 25 juli 2008, C-237/07. Zie uitgebreid L.J. Wildeboer, Jurispru-

dentie luchtkwaliteit: afdwingbaarheid maatregelen en overgangsrecht,TO 2008/3, p. 102-109.

79. HvJ EG 13 maart 2007, C-432/05.80. Hof Amsterdam 9 december 2008, LJN BH2911. Zie hierover Van den

Brand, Kwast en Van der Sluis 2009, p. 79-81.81. Stb. 2009, 158. Zie Van den Brand, Kwast en Van der Sluis 2009,

p. 81-82.82. Stb. 2009, 366.

59

TO juni 2010 | nr. 2

dure ook gebruik kan worden gemaakt in geval van wij-zigingen van een project of maatregel en niet alleen bijeen volledige vervanging. Dit komt, aldus de regering,ten goede aan de praktische uitvoerbaarheid van hetNSL en projecten, in geval van discrepantie tussen pro-jectaannames in het NSL en het projectbesluit die persaldo een vergelijkbaar of positief effect hebben op deluchtkwaliteit (bijvoorbeeld door bijkomende maatrege-len), en zal naar verwachting tot minder discussies inprocedures leiden – die dus ogenschijnlijk werden ver-wacht onder de oude redactie van artikel 5.12.83

Daarnaast is het de minister van Verkeer en Waterstaat,met het toegevoegde artikel 5.12b Wm, bijzonder mak-kelijk gemaakt. Het artikel bevat een regeling voor deversnelde uitvoering van maatregelen aan het hoofdwe-gennet. Het gaat dan uitsluitend om de niet-’projectge-bonden’ luchtkwaliteitschermen die zijn opgenomen inbijlage 10 van het NSL. Deze schermen dienen krach-tens het NSL uiterlijk in 2011 onderscheidenlijk 2015 tezijn gerealiseerd.

3.2 Reparatiewet VROMEen volgende aanpassing van artikel 5.12 Wm wordtvoorgesteld in een nota van wijziging bij een zogehetenreparatiewet van VROM.84 Het doel van deze wijzigingis synchronisatie van de meldingen- en programmasys-tematiek. Na een melding aan de minister van VROMkunnen maatregelen worden vervangen, gewijzigd oftoegevoegd indien aannemelijk wordt gemaakt dat deaanpassing per saldo nog altijd past binnen of in elkgeval niet in strijd is met het NSL. De melding moeteen omschrijving van de wijziging bevatten en een tijds-pad vermelden.

De vraag die hierbij gesteld kan worden, is of een pro-ject dat genoemd staat in het NSL – maar ‘subtiel’afwijkt qua projectgegevens – pas doorgang kan vindenna een dergelijke melding, of dat het project reeds door-gang kan vinden omdat het ‘staat genoemd’ in het NSL.Dat laatste lijkt – gelet op de redactie van artikel 5.16 lid1 sub d Wm – het geval, al lijkt dat gelet op de systema-tiek van het NSL tot vreemde consequenties te kunnenleiden. Verondersteld wordt dan immers dat een projectin het NSL is opgenomen (het staat er immers in ver-meld), echter het is maar de vraag of het project dan– vanwege een verandering in de kenmerken van hetproject – ook nog qua effecten op de luchtkwaliteit inhet NSL is opgenomen. Het is vooralsnog onzeker opwelke wijze de rechter de ‘papieren werkelijkheid’ (diede wet mogelijk maakt) beoordeelt in het licht van de‘technische werkelijkheid’.

83. Kamerstukken II 2009/10, 32 127, nr. 3, p. 95.84. Kamerstukken II 2009/10, 32 277, nr. 7.

4 Slot

Het belangrijkste wapenfeit in de afgelopen periode isde acceptatie van het NSL als grondslag voor individue-le besluitvorming. Hiermee lijkt voor een grote hoeveel-heid projecten luchtkwaliteit geen belemmering meer tezijn. Bovendien – en niet minder belangrijk – is met dat-zelfde NSL het daadwerkelijk bereiken van de grens-waarden dichterbij gekomen. Met deze acceptatie is naaronze mening nog niet alles duidelijk omtrent het NSL.Zeker de eerste resultaten van de werking van het NSL– de uitkomsten van de eerste monitoringsrapporta-ge85 – zullen van belang zijn. Wordt duidelijk dat hetNSL niet ‘in de pas’ loopt met de prognoses, dan valtnog te bezien of bestuursorganen ‘blind’ op het NSLmogen vertrouwen. Verder kan de redactie van artikel5.16 lid 1 sub d Wm ons inziens nog wel tot de nodigediscussie leiden, zeker in relatie tot de laatste wijzigin-gen van artikel 5.12 Wm.

Naar onze mening leidt de systematiek ertoe dat indienhet NSL niet meer ‘in zichzelf past’ (aannames en prog-noses wijken te zeer af), dit niet zozeer op individueleprojecten terug zou mogen slaan. Eerder zal dit eenmeer politiek-bestuurlijke gevolgtrekking moeten krij-gen voor de minister van VROM in de Tweede Kameren – belangrijker – bij de Europese Commissie. De uit-komst van (met name) dat laatste ‘debat’ zal – zo mag uitde huidige lijn van de jurisprudentie worden opge-maakt – wel gevolgen kunnen hebben voor de rechterlij-ke toets.

Voorts kan uit de voorliggende periode worden opge-maakt dat tegenonderzoek kan helpen bij het bestrijdenvan een specifiek plan. Garantie voor succes is het ech-ter geenszins, zelfs niet als een gebrek wordt blootge-legd. Daarnaast volgt uit de jurisprudentie dat lucht-kwaliteitonderzoek een punt van aandacht (en zorg)blijft. In sommige gevallen kan er weliswaar van wordenafgezien, maar veelal dient gedegen onderzoek te wor-den gedaan om aan te tonen dat aan een van de grond-slagen van artikel 5.16 Wm kan worden voldaan.

Tot slot lijkt de wetgever nog niet helemaal klaar te zijn(geweest) met het ‘finetunen’ van de programmasyste-matiek en het vergemakkelijken van onderzoek (op basisvan bijvoorbeeld ‘verouderde’ gegevens). Wij wagen onsdan ook niet aan een voorspelling – zeker gelet op dediscussies inzake het brede omgevingsrecht en een even-tuele ‘omgevingswet’ – dat het finetunen met de laatstewijzigingen daadwerkelijk tot een einde is gekomen.

85. Verwacht in oktober 2010, Kamerstukken I 2009/10, 30 489, Y, p. 6.

60

TO juni 2010 | nr. 2